Признаки и структура романо-германской правовой системы

ВОПРОС 1.Признаки и структура романо-германской правовой системы Как было рассмотрено ранее, правовые семьи принято делить по пяти основным признакам. Для стран романо-германской правовой семьи, соответственно, характерны следующие признаки: 1. Основным источником является нормативный правовой акт. 2. Юридическая терминология носит абстрактный характер, юридическая техника с высокой степенью развития, характерна формализация. 3. Связана с прямой или косвенной рецепцией римского права. 4. В системе права превалирующую роль играют нормы материального права, система законодательства строго организована, присутствует четкая иерархия. Правоприменительные органы также построены по иерархическому принципу. 5. Правовое регулирование строится на принципе строго разделения публично- и частноправовой сфер, в зависимости от принадлежности правоотношения к той или иной сфере определяются права и обязанности субъектов права. Таким образом, основу системы романо-германской правовой семьи составляет дуализм системы права, связанный с достаточно четким разделением права частного (направленного на защиту интересов отдельного лица) и права публичного (направленного на защиту общего интереса).             Считается, что наиболее четко это деление выражено в романской группе, в которой выделяют следующие публичного права:             - конституционное (или государственное право);             - административное право;             - финансовое право;             - международное публичное право.             К частно-правовым отраслям, соответственно, относятся:             - гражданское право;             - торговое право;             - морское право;             - гражданское процессуальное право;             - уголовное право (поскольку оно предназначено для защиты интересов потерпевшего).             Иные отрасли права относят к так называемым «смешанным».             В германской группе принята несколько отличающаяся классификация отраслей права.             Так, к публично-правовым отраслям принято относить:   - конституционное право;             - административное право;             - налоговое право;             - уголовное право;             - уголовно-процессуальное право;             - гражданское процессуальное право;             - церковное право;             - международное публичное право.             К частному праву относятся:             - гражданское право;             - торговое право и законодательство о конкуренции;             - авторское право;             - трудовое право;             - международное частное право.             Остальные отрасли права также принято относить к «смешанным».             Наименее четко правовой дуализм выражен в скандинавской группе. Здесь в большинстве случаев проводят разграничение между отраслевым делением системы права и выделением в ней публично- и частно-правовой сфер, связывая последнее с использованием при создании норм права соответственно императивного и диспозитивного методов правового регулирования. ВОПРОС 2. Источники права в романо-германской правовой семье К числу источников романо-германской правовой семьи можно отнести следующие:             1. Нормативно-правовой акт.             Среди нормативно-правовых актов главное место занимает закон. Среди законов наибольшей юридической силой обладают конституции. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы.  В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации.       Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой.              Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.               2. Нормативный (международный) договор.             Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.                   3. Обычай.              Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).               4. Судебная практика              Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило:  Non exemptis, sed tegibus, judicandum est (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах.  Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам.               Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство. ВОПРОС 3. Признаки англо-саксонской правовой семьи Для стран англо-саксонской правовой семьи характерны следующие признаки:             1. Основной источник - судебный прецедент.             2. Юридическая терминология носит абстрактный характер, юридическая техника с средней степенью развития, высокая степень формализации характерна только для процессуальных вопросов.             3. Установление этой системы, как правило, результат английской колонизации.              4. В системе права превалирующую роль играют нормы процессуального права, система права не очень строго организована, присутствует достаточно четкая иерархия. Правоприменительные органы также построены по иерархическому принципу.             5. Правовое регулирование строится на принципе следования здравому смыслу судей и присяжных, в зависимости от чего определяются права и обязанности субъектов права.             Кроме  того, к специфическим чертам англо-саксонской правовой системы принято относить:             1. Преемственность             Большинство стран англо-саксонской правовой системы не знали ни иноземных завоеваний, ни революционных потрясений в течение долгого времени (Великобритания – с 1688 г., США -  с 1864 г., Австралия и Новая Зеландия – с момента их колонизации), что привело к плавному течению изменений в правовых системах этих стран. Однако, это же привело и к наличию большого числа явно анахроничных прецедентов, которым, тем не менее, вынуждены следовать судьи. Так, в 1915 г. лорд Бакли, в одном из судебных решений прямо заявил: «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения, которое я собираюсь объявить... Но, я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать». Лишь в 1966 г. Палата лордов продекларировала право отмены судебного прецедента.             Тем не менее, именно наличие этой черты в англо-саксонском праве существенно ограничивает пределы судейского произвола, поскольку право считается вечным и неизменным, а создание всякой новой нормы является предметом достаточно пристального внимания со стороны судейского сообщества.             2. Отсутствие кодификации             Эта черта не означает отсутствие кодексов (в Англии, например, комиссия по кодификации создана в 1965 г., а проект Уголовного кодекса опубликован ещё в 1967 г., в Индии существует целая группа кодексов), а отсутствие кодификации в том смысле, который вкладывается в это понятие в романо-германской правовой семье. Дело в том, что в англо-саксонском праве кодексы строятся по принципу актов «консолидированного законодательства», обобщая прецеденты и оставляя максимальную свободу для судейского усмотрения. Так, в английском законодательстве часто встречается упоминание о «разумности» того или иного действия или условия в договоре, однако какие именно действия или условия следует относить к разумным, а какие нет, решают именно судьи.             3. Система прецедентов   Прецедентное право предполагает наличие достаточно строгой иерархии судебных прецедентов. Так, если судья устанавливает схожесть основных юридических фактов по делу с юридическими фактами, ранее установленными по иному делу вышестоящим или равным судом, то он должен применить такое решение. Это привело к тому, что несмотря на кажущуюся гибкость и удобство прецедентной системы она представляет собой громоздкое, архаичное и крайне неудобное формирование.      Судейское сообщество нашло оригинальный выход из создавшегося положения, поскольку двух одинаковых дел не бывает и для применения прецедента необходимо лишь совпадение существенных фактов, судья, в случае нежелания следовать прецеденту объявляет любой подходящий факт существенным и выносит новый прецедент. Это, в свою очередь привело к формированию «вала» прецедентов, с которым позволяет справиться только применение компьютеров. Такая ситуация во многом приводит и к возрастанию роли статутного права. 4. Судейский корпус Специфика формирования судейского корпуса – одна из важнейших черт англо-саксонской правовой семьи. Требования к кандидатам в судьи настолько жестки, что даже должность судьи суда первой инстанции воспринимается как венец юридической карьеры и обеспечивает пожизненное уважение окружающих. Это связано с тем, что в этой правовой системе судьи в значительной мере формируют корпус норм права, зачастую вынося решения против государства в целом. 5. Деление права на общее право и право справедливости Несмотря на отсутствие законодательного закрепления, это деление является настолько же принципиальным, насколько деление на публичное и частное право в континентальных правовых системах. 6. Состязательность процесса Специфика состязательности в англо-саксонской правовой системе заключается в том, что на взгляд континентального юриста она доведена едва ли не до абсурда. Суд вообще никак не участвует в сборе доказательств и не оказывает содействия в этом сторонам процесса. Более того, суд вообще не обязан устанавливать истину по делу, и ограничивается лишь исследованием и оценкой доказательств, собранных сторонами. Очевидно, что объяснение той ситуации лежит в идее о том, что правильное решение есть результат правильного процесса, что предполагает обязанность сторон установить (а не защитить как в романо-германской правовой системе) свое право в суде. ВОПРОС 4. Источники права в англо-саксонской правовой семье Основным источником ком права в англо-саксонской правовой системе является судебный прецедент. В настоящее время почти во всех странах данной системы действуют различные вариант концепции применения прецедента stare decisis . Классическая её форма существует в Англии.     При использовании прецедентного права основной проблемой становится поиск прецедентов, так как их официальная публикация не производится. Для облегчения задачи используется система неофициальной публикации сборников судебных отчетов (law reports), в которых содержится только прецедентная часть решения, и правовые базы данных.     Все судебные решения в соответствии с данной концепцией делятся на две группы: деклараторные - т.е. повторяющие уже закрепленные в прецедентах нормы права и креативные - т.е. содержащие новую норму права и, в строгом смысле слова, являющиеся прецедентами. Количество судов, имеющих право создавать прецеденты очень ограничено - в Англии это Апелляционный суд, Высокий суд и Палата лордов (Верховный суд), которая, кроме того, имеет право фактической отмены прецедента. Кроме того, закреплена возможность создания нового прецедента в случае противоречия двух прецедентов, либо если предыдущий прецедент этого же суда был вынесен по небрежности (т.е. без учета ранее существовавшего прецедента).  В США таких строгих ограничений нет - суд вправе создать прецедент по любому делу, апелляционные суды штатов и Верховный Суд вообще не связаны своими прежними решениями.     Все прецеденты делятся на обязательные и убедительные. Например, решения английских судов в Англии обязательны, а в Шотландии убедительны, т.е. не являются обязательным основанием решения, но приводятся в качестве дополнительного его обоснования. Наличие убедительных прецедентов связано с наднациональным характером англосаксонской правовой системы. Если в бывших колониях и доминионах Англии отсутствует национальный прецедент, то используется английский. Кроме прецедента к источникам права данной правовой системы относятся: 1. Статуты. Статуты делятся на частные и общие. Частные статуты представляют собой акты индивидуального, распорядительного характера и норм права в себе не содержат. Общие статуты напротив практически представляют нормативные правовые акты. Однако для них характерно обилие норм казуистического характера, что в основном связано с тем, что большинство статутов базируются на обобщении ранее существовавших прецедентов. 2. Древние обычаи Значение этого источника права связано с тем, что в общественном правосознании прочно закрепилась идея о том, что судьи не столько «создают» право, сколько «декларируют» право уже существующее в обществе и по большей части неизменное. Судебная практика применения древнего обычая довольно скромна, поскольку для признания обычая древним нужно доказать его существование «с незапамятных времен» т.е. как минимум не позднее 1100 г. 3. Деловые обыкновения (по Codex juris canonici 1917 г. существующие не менее 40 лет).  Кроме того, обычаи и обыкновения для признания их источниками не должны противоречить публичному порядку и добрым нравам. 4. Научная доктрина   В данном случае речь идет не столько о научных трудах в строгом смысле этого слова, сколько о научных обобщениях существующих прецедентов. Важную роль в признании этого источника судейским корпусом сыграл один из правоведов XVIII в. Уильям Блэкстон, чьи «Комментарии законов Англии», изданные  в период с 1765 по 1768 гг. (впервые переведены русский язык С.Е. Десницким и изданы в 1780 – 1782 гг. под названием «Истолкование Английских законов г. Блакстона»), долгое время цитировались в судах чаще любого из прецедентов, да и по сей день они считаются «краеугольным камнем» английской и американской правовых систем.    5. Принцип «естественной справедливости»  Несмотря на практическое отсутствие упоминаний о нем, этот принцип служит основой всей юридической практики в англо-саксонской правовой системе. В соответствии с Codex juris canonici 1917 г. по принципу естественной справедливости судья «если он не находит иных оснований для разрешения дела, должен разрешить его так, как это дело на его месте разрешил бы любой добропорядочный и здравомыслящий подданный Короны». Наряду со специфическими источниками права, в связи с вступлением Великобритании в Европейский Союз, на её территории всё шире используются акты этого надгосударственного образования, которые принимаются по романо-германским образцам. В настоящее время развернулась широкая полемика об их юридической силе и порядке применения, однако ни в научных кругах, ни в судебной практике единого подхода не сложилось. Начало формы Конец формы   ВОПРОС 5. Особенности правовой системы США Специфика правовой системы США связана с двумя обстоятельствами. Первое из них связано с федеративной системой государственного устройства.             Этот факт означает, что наряду с федеральной системой законодательства и судебными прецедентами федеральных судов, своей правовой системой обладает каждый штат. В процессе формирования США сложилась довольно широкая компетенция штатов и в области правотворчества, и в области применения права. Так, несмотря на то, что США традиционно относят к англо-саксонской правовой семье, в Луизиане настолько сильно влияние французского права, что зачастую о правовой системе этого штата говорят как о «промежуточной» или даже о романо-германской.             Кроме того, если в Великобритании традиционно господствует принцип «естественной справедливости», то в США наряду с естественно-правовой школой также довольно сильны позиции юридического позитивизма, а в 20-е – 30-е гг. ХХ в., на фоне кризиса традиционных представлений, сформировалась школа «правового реализма».             Реалистическая школа права утверждает, что нет двух одинаковых судебных дел, каждое дело уникально по набору обстоятельств. «Судья принимает решение с позиций собственных свойств личности, ему нет смысла примеривать реальные факты к абстрактной норме, а нужно каждый раз принимать во внимание специфические обстоятельства конкретного дела с учетом экономической и социальной ситуации в стране». Можно предположить, что эта доктрина объективно направлена против механического применения судебных прецедентов.             Наличие «двуканальной» системы прецедентов и двух судебных систем (федеральной и штатов), привело к массе споров о разграничении компетенции и ответственности, что повлекло за собой формирование большего значения статутного права, чем в Великобритании. Этому способствовало и наличие писаной Конституции, и участие исполнительной и законодательной властей в назначении судей.              В силу этого правовая система США достаточно четко различает право материальное (substantive law) и процессуальное (procedural law).             К материальному праву относятся нормы, которые устанавливают, определяют, описывают или изменяют права и обязанности сторон правоотношений.             Процессуальное право устанавливает методы обеспечения прав, содержащихся в материальных нормах. В круг норм процессуального права включены нормы, касающиеся обращения в суд, подготовки необходимых исковых документов, подведомственности дел тем или иным судам, представления доказательств.             Эти специфические черты североамериканского права привели к тому, что концепция stare decisis в США выглядит не настолько строгой, как в Великобритании. Так правом создания прецедента наделены практически все суды, а правом отмены прецедента наряду с верховными судами федерации и штатов частично наделены и суды второй инстанции.             Между тем, специфическое соотношение статутного и прецедентного права породило достаточно интересную форму контроля судов за законодательной властью. Наряду с возможностью признания того или иного закона неконституционным, судейское сообщество может просто не признать тот или иной закон, молчаливо отказавшись от его применения при разрешении конкретных дел.             Это обстоятельство повлекло за собой формирование целого комплекса т.н. dumb law (букв. «тупого права»), т.е. законов принятых в разное время и по разным поводам, но так ни разу и не примененных в судах. Так, в Аризоне до сих пор не отменен закон 1862 г., в соответствии с которым смерть мужчины от огнестрельного ранения приравнена к смерти от естественных причин. Но больше всего «прославился» пуританский штат Вашингтон, в какой-то мере даже «гордящийся» законом, в соответствии с которым любое половое сношение с девственницей (даже при условии состояния пары в браке) считается изнасилованием.             Наконец, специфика судебной системы США проявляется в том, что и федеральная судебная система, и судебные системы штатов являются многоуровневыми. Низовым звеном выступают суды (trial courts), в которых осуществляется процесс доказывания. Решения этих судов обжалуются в вышестоящей инстанции — в апелляционных судах; решения последних обжалуются в верховных судах штатов или в Верховном суде США.             Решения низовых судов штатов, как правило, не предаются огласке, за исключением, может быть, Нью-Йорка и еще небольшого числа штатов, в которых иногда публикуются отдельные выдержки из некоторых решений. Решения апелляционных судов публикуются в сборниках (Reports) соответствующего штата, а также в разнообразных неофициальных собраниях.             Юрисдикция суда штата ограничена территорией данного штата. Соответственно, в его юрисдикцию по кругу лиц входят резиденты штата, а по кругу вещей — собственность, находящаяся на его территории. В некоторых случаях при определении юрисдикции суда действует так называемый закон длинной руки: юрисдикция суда штата может распространяться и на ответчика — нерезидента штата, если он каким-либо образом связан со штатом. ВОПРОС 6. Особенности правовой системы Великобритании             Специфика правовой системы Великобритании заключается в том, что она, по сути, объединяет пять относительно независимых правовых систем:             - английскую;             - валлийскую (правовую систему Уэльса);             - североирландскую;              - шотландскую;             - британского содружества наций.             Что касается первых трех правовых систем, то низшими судами в них являются суды графств и магистратов. Вторая инстанция представлена Верховным судом Англии и Уэльса (включает в себя Апелляционный суд, Высокий суд и Суд короны, которые рассматривают различные категории дел), а также Верховным судом Северной Ирландии (также включает в себя Апелляционный суд, Высокий суд и Суд короны).  Высшей судебной инстанцией является Верховный суд Великобритании.               Значительную самостоятельность по отношению английской системе сохраняет судебная система Шотландии. По уголовным делам в качестве высшей и окончательной инстанции выступает расположенный в Эдинбурге Высокий суд юстициариев. Этот суд по первой инстанции слушает дела о наиболее серьезных преступлениях, преследуемых по обвинительному акту. Также Высокий суд юстициариев рассматривает жалобы на приговоры любых шотландских судов, в том числе вынесенные судьей этого же суда.             Сессионный суд, заседающий в Эдинбурге, является высшей судебной инстанцией по гражданским делам. Постановления Сессионного суда в отличие от постановлений Высокого суда юстициариев могут быть обжалованы в Верховный суд Великобритании.             Одним из наиболее важных звеньев судебной системы Шотландии являются шерифские суды. Шерифы профессиональные судьи, они делятся на 2 категории – главных шерифов (каждый возглавляет одно из шерифств, на которые поделена вся территория Шотландии) и более многочисленных шерифов, иногда называемых шерифами-заместителями. В сфере уголовной юстиции шерифские суды рассматривают дела о преступлениях, преследуемых по обвинительному акту и о преступлениях, преследуемых в порядке суммарной юрисдикции. Что касается гражданских дел то их главный шериф рассматривает в основном если имеет место жалоба на решения, вынесенные шерифами. В тоже время рядовые шерифы рассматривают как первая инстанция основную массу гражданских дел: их компетенция не ограничена какой-либо суммой иска.             Низшей инстанцией по уголовным делам в Шотландии являются окружные суды, в которых рассматривают дела о малозначительных правонарушениях. Некоторые категории гражданских споров, чаще всего семейного характера также разбирают окружные суды.              Наконец, Судебный комитет Тайного совета выполняет в правовых системах стран Британского содружества наций функцию высшей судебной инстанции по отдельным видам дел. Начало формы Конец формы