Зарождение обычая в римском праве
Обычное право - «mores maiorum, consuetudo, desuetude».
Среди наиболее древних источников права в римском государстве начал признаваться правовой обычай, который существует в нескольких различных формах, в зависимости от общественных взаимоотношений, которые он урегулирует.
Первый отличительный признак, являющийся характерным для обычая, представлен его формой – таким источником, который сохранен в общенародной памяти, но никаким образом не зафиксированв письменном виде, исключение составляют только лишь фиксации его в форме описания в разнообразных исторических источниках.
Второй отличительной чертой обычая представляется единообразное и длительное использование в юридической практике - «consuetudotenaciterservata»; практически не существует возможности для установления, когда обычай зародился, кому является обязанным собственным возникновением.
+
Суд идет
Третья отличительная черта обычного права в Риме представляется разумной необходимостью в его существовании; те правила, которые закрепились на практике наперекор разуму, не могли использоваться в образе общеобязательной правой нормы. Сюда же относимы и случаи различного злоупотребления правом, а также и всё, что противостоит нравам.
Его сила обеспечивается его происхождением из воли целого римского народа, «ибо если самостоятельнозаконы связывают нас в силу только лишь того, что они получают принятие по принятию решения народа, то оно заслуженным образом связывает всех и то, что народ одобрял, не записывая. Ибо каким обладает значением, объявлял ли народ собственную волю посредством голосования или при помощи действий и дел.» D. 1.3.32.1.
Нормами обычного права являются:
- «moresmaiorum» – обычаи предков;
- «usus» – обычная практика;
- «commentariipontificum» – обычаи, которые сложились в практике жрецов;
- «commentariimagistratuum» – обычаи, которые сложились в практике магистратов;
- «consuetudo» – обычай в период императорства.
Значением обычаев является:
- они отменяли указания иных, наиболее конкретных источников права, прежде всего законов;
- свидетельствовали о способе использования законов и иных правовых источников в юридической практике.
Развитие обычного права
В тот же временной период, в праве постклассического периода сформировалось правило, которое нашло собственное выражение и в Дигестах Юстиниана, в соответствии с которым обычай применяется «postlegem» - «после закона».
Данное установление первоначально образовалось в 319 году в годы царствования Константина, сыграв, этим самым, роль источника права вспомогательного характера. Но роль обычая не следует занижать; в конкретных случаях потеря силы законом также освящена молчаливым согласием граждан, обычай действует «adversuslegem» – «против закона»; такого рода практику обозначали терминологией «desuetudo»: «[…законы могут быть отменены не лишь путем голосования законодателя, но даже молчаливым согласием всех посредством неприменения]» D. 1.3.32.1.
В последующем, в конце классического периода специфическим образом римское правопонимание обычая укладывается в обоснование силы прецедента суда по отношению к единообразным случаям.
Первой разновидностью обычаев, которые сложились исторически, традиционно признаны «moresmaiorum» - обычаи предков. Их авторитетность обеспечена святостью самих этих фигур предков, а также властности отца семейства «paterfamilias», что получает выражение в семейном культе римлян, изначально – патрициев. Понятно, что какой бы то ни было древний римский род сохраняет свои собственные обычаи, и для обретения характера правовой нормы, необходимым прежде всего является единообразное толкование данных норм. «Interpretatiopontificium» - понтификальное толкование, устанавливается таким системообразующим фактором для обычая Древнего Рима. Об их значимости для римского права говорил И.А. Покровский:
«В этой коллегии разрабатываются приемы и правила толкования, существуют даже записи юридических прецедентов, записи, которые имею название «commentariipontificum»; лишь у понтификов есть возможность получить и надлежащий юридический совет. Этим образом, по всей справедливости понтифики признаются первыми римскими юристами, которые положили базисные начала развития римского гражданского права».
Становится ясным, с принятием Законов XII таблиц, первого кодифицированного письменногоправового источника, воздействие понтификов начинает со временем терять силу. И если же в середине V века до нашей эры они сдерживают в собственных руках монополию юридической специфики, то в последующем, в особенности после того, как Гней Флавий публиковал книги понтификов, понтификальная и патрицианская монополию в знании и толковании права была подвержена устранению. Обычаи предков в их изначальном виде, то есть в форме системы исторически образовавшихся неписаных норм права, которые регулируют широчайший спектр правовых отношений, начиная от религиозных и заканчивая частноправовыми, и истолковываемых понтификами, со временем медленно исчезает из правовой жизни.
Обычное право наиболее позднего периода, приблизительно с 1 века до нашей эры обозначалось терминологией«consuetudo». Оно до сих пор, на подобии обычаев предков, признавалось правовым источником, при этом во множестве приравнивалась к закону, подтверждением этому является приведённый выше отрывок из D.1.3.32.1. Данный обычай уже отделяется от собственных корней, которые утвердились в почве культа предков, и по сути лишено сакрального собственного основания.
Обычай поздней республики наиболее похож на общественный договор, который закрепился на практике в итоговом значении последовательного и многократного использования. Базисным его отличием от закона является отсутствие письменной зафиксированности; наиболее важные правовые нормы обретают форму письменности посредством их фиксации в законодательстве или же в эдиктах магистратов, обычная практика магистратов отмечалась терминологией «usus».
