Конкурсное право

М.В. ТЕЛЮКИНА ЛЕКЦИИ ПО КОНКУРСНОМУ ПРАВУ Особенная часть Судебные процедуры Москва ЮСТИЦИНФОРМ 2018 УДК 347.738 ББК 67.402 Т318 Телюкина М.В. Т318 Лекции по конкурсному праву. Особенная часть. Судебные процедуры / М.В. Телюкина. — М.: Юстицинформ, 2018. — 192 с. ISBN 978-5-7205-1489-1 Конкурсное право — наука, изучающая правовое положение должника, не исполняющего свои обязательства. Конкурсные отношения сложны и многоаспектны; их изучение сопряжено с множеством проблем как теоретического, так и практического характера. Данные лекции построены так, чтобы изучающие конкурсное право могли это сделать легко и свободно, а специалисты — проверить свои знания и поразмышлять над проблемами. По тексту поставлены вопросы — чем больше знаков «?», тем сложнее проблема. Книга вызовет интерес как у студентов, магистрантов, аспирантов, так и у преподавателей и практикующих юристов. Ключевые слова: конкурсное право, несостоятельность (банкротство), процедуры конкурса, наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, расчеты с кредиторами, конкурсное производство, ликвидация юридического лица. УДК 347.738 ББК 67.402 ISBN 978-5-7205-1489-1 © ООО «Юстицинформ», 2018 MARINA V. TELYUKINA LECTURES ON INSOLVENCY LAW Special part Judicial procedure Moscow YUSTITSINFORM 2018 УДК 347.738 ББК 67.402 Т318 Т318 Telyukina M.V. Lectures on insolvency law. Special part. Judicial procedure / M.V. Telyukina. — M. : Yustitsinform, 2018. — 192 p. ISBN 978-5-7205-1489-1 Insolvency law is an area of legal studies about the status of a debtor who fails to comply with his obligations. Insolvency relations are complex and have many aspects; their analysis has many theoretical and practical problems. These lectures are structured to make the analysis of insolvency relations easier for the students. The specialists can test their knowledge and reflect on the problems of insolvency. There are the question marks at the text: the more question marks are there, the more difficult is the problem. The book will be interesting for students, masters, postgraduates, teachers and practicing lawyers. Keywords: insolvency law, insolvency (bankruptcy), tender procedures, supervision, financial recovery, external management, settlements with creditors, bankruptcy proceeding, liquidation of a legal entity. УДК 347.738 ББК 67.402 ISBN 978-5-7205-1489-1 © LLC «Yustitsinform», 2018 Моим Учителям с преклонением и огромной благодарностью посвящаю эту работу. Автор ОГЛАВЛЕНИЕ Введение............................................................................. 9 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса..................................................................... Порядок введения наблюдения...................................... Срок наблюдения............................................................ Последствия введения наблюдения............................... Цели наблюдения............................................................ Реализация цели контроля за руководством должника... Реализация цели работы с активами должника............ Реализация цели работы с кредиторами....................... Первое собрание кредиторов.......................................... Мероприятия наблюдения.............................................. Статус юридического лица-должника в течение наблюдения...................................................................... Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура.............................................. Цели и срок введения финансового оздоровления...... Механизм введения финансового оздоровления.......... Документы финансового оздоровления........................ График погашения задолженности................................ Обеспечение исполнения графика погашения задолженности................................................................. Частичный мораторий и иные последствия введения финансового оздоровления............................................. Статус должника в рамках финансового оздоровления................................................................. Полномочия административного управляющего.......... Завершение финансового оздоровления....................... 12 12 17 19 22 23 26 28 32 34 38 40 40 41 44 45 49 54 56 59 64 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура....................................................... 67 Сущность и срок внешнего управления........................ 67 Последствия введения внешнего управления............... 69 6 Оглавление Соотношение компетенции внешнего управляющего и сохраненной компетенции органов управления должника.......................................................................... 70 Концепции моратория.................................................... 75 План внешнего управления............................................ 79 Система полномочий внешнего управляющего – мероприятия внешнего управленияё............................. 85 Отказ от договоров должника........................................ 88 Замещение активов.......................................................... 102 Увеличение уставного капитала должника-АО посредством дополнительной эмиссии акций.............. 107 Акционирование долга (обмен долга на доли участия в уставном капитале должника)..................................... 110 Реализация активов должника....................................... 113 Завершение внешнего управления................................. 120 Статус должника в течение внешнего управления....... 123 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса...................................................... 125 Неопределенность конкурсного статуса этапа расчетов с кредиторами.................................................. 125 Порядок введения стадии расчетов с кредиторами...... 126 Срок расчетов с кредиторами......................................... 130 Субъект, осуществляющий расчеты с кредиторами..... 132 Полномочия внешнего управляющего при осуществлении расчетов с кредиторами....................................... 133 Особенности правовой регламентации расчетов с кредиторами.................................................................. 136 Правовые последствия истечения срока на расчеты с кредиторами.................................................................. 136 Направления легитимации процедуры расчетов с кредиторами.................................................................. 139 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура.................................................................... 141 Понятие и цели конкурсного производства................ 141 Проблема срока проведения конкурсного производства..................................................................142 7 Оглавление Последствия введения конкурсного производства....... 146 Проблема сохраненной компетенции в конкурсном производстве.................................................................... 148 Статус конкурсного управляющего................................ 150 Работа конкурсного управляющего с кредиторами и дебиторами.................................................................... 152 Отказ конкурсного управляющего от договоров должника.......................................................................... 158 Прекращение статуса конкурсного управляющего...... 159 Статус должника в рамках конкурсного производства.. 161 Замещение активов должника и дополнительная эмиссия акций должника................................................ 162 Формирование конкурсной массы................................. 165 Динамика имущественной массы.................................. 167 Реализация активов должника....................................... 169 Очередность удовлетворения требований кредиторов........................................................................ 172 Расчеты с кредиторами................................................... 178 Распределение оставшегося имущества должника....... 181 Завершение конкурсного производства......................... 183 Погашение требований кредиторов............................... 186 8 lex est quod notāmus ВВЕДЕНИЕ Конкурсное право — понятие, с которым приходилось сталкиваться многим субъектам, в том числе добросовестно исполняющим свои обязанности перед кредиторами, поскольку неплатежеспособными могли оказаться их контрагенты — как реальные, так и потенциальные; кроме того, нормы законодательства о банкротстве нередко используются для достижения иных, нежели конкурсные, целей, в частности, для захватов бизнеса, оптимизации платежей, изменения структуры бизнеса. Сам термин «конкурсное право» в настоящее время не является устоявшимся и общеупотребимым. Нередко конкурсное право путают с конкурентным правом, а также ассоциируют с конкурсом как формой торгов (наряду с аукционом). Отметим, что о конкурсном праве в контексте банкротства говорили еще дореволюционные цивилисты1. Изучение конкурсного права актуально по многим причинам, одна из которых тот факт, что неплатежеспособность одного из субъектов (особенно крупного) может затронуть интересы множества лиц, в числе которых не только сам должник и его аффилированные лица, но и те, кто с должником связан лишь косвенно. Данный курс лекций продуман и построен на основании более чем 20-летнего преподавательского и практического опыта автора, с учетом новейших веяний и тенденций преподавания — как позитивных, так и негативных. Одна из основных проблем современного преподавания — нескоординированность уровня донесения информации. Очень часто преподаватель — и автор не исключение — стремится донести до студента по максимуму все знания, которыми обладает сам. Времени мало, проблем и информации 1   Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. Казань: Тип. Имп. ун-та, 1898. 9 Введение много. В итоге преподаватель рассказывает столько, что студент не успевает ни записать, ни воспринять. Как следствие, тем и вопросов пройдено много, но для подавляющего числа студентов они оказываются пройденными мимо. Как с этим бороться? Прежде всего следует исходить из того, что речь идет о подготовке бакалавров, а не кандидатов наук и даже не магистров. Тем не менее, многие учебные пособия предлагают очень высокий уровень подачи информации, гораздо более высокий, нежели необходим бакалаврам. Таким образом, следует дифференцировать уровни слушателей. В настоящих лекциях эта проблема решена следующим образом — в процессе изложения поставлены вопросы, дифференцированные количеством вопросительных знаков — чем сложнее вопрос, тем больше знаков «?» перед ним стоит. Вопросительных знаков — от одного до пяти; таким образом, ответ на вопросы «?» не должен вызывать затруднения, а вот на вопросы «?????» однозначный ответ, возможно, вообще отсутствует, но зато можно дать несколько вариантов толкования. И чем выше уровень юриста, тем больше вариантов ответа и обоснований он сможет сгенерировать. Думаю, такой подход вызовет интерес в том числе у специалистов, практикующихся в области конкурсного права. Особо я постаралась учесть те моменты, которые, исходя из практики чтения лекций, вызывают у студентов некоторое непонимание. Например, из года в год студенты задают вопрос о том, почему замещение активов так называется? — что чем замещают? — ответ на этот вопрос, для преподавателя настолько очевиден, что он не всегда это объясняет. В ряде случаев я не ссылаюсь на нормы Закона — особенно тогда, когда возвращаюсь к ранее рассмотренным категориям. Например, при упоминании о реестре требований кредиторов на стадии конкурсного производства — предполагается, что проблематика ведения реестра уже изучена; соответственно, если читатель не помнит какой-то вопрос, ему рекомендуется самостоятельно найти соответствующие нормы — именно поэтому в тесте лекции о конкурсном производстве отсылок к нормам о реестре не содержится. 10 Введение Прошу обратить внимание на связь этого издания с другим, каковым является Практикум по конкурсному праву, вышедший в 2018 году уже вторым изданием в издательстве «Юстицинформ». В курсе лекций сохранена та же структура, что и в практикуме. В лекциях нет списка источников — он применительно к каждой теме содержится в практикуме. Рекомендую использовать эти два издания одновременно. Очень надеюсь, что прочтение настоящих лекций будет интересным, полезным, позволит снять какие-то вопросы и вызовет новые, которые можно мне задать по почте: [email protected] М.В. Телюкина 11 Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem ЛЕКЦИЯ 1. НАБЛЮДЕНИЕ КАК БАЛАНСИРУЮЩАЯ ПРОЦЕДУРА КОНКУРСА Порядок введения наблюдения Наблюдение — первая судебная стадия производства по делу о банкротстве; высказывается мнение, что «процедура наблюдения является частью стадии подготовки дела к судебному разбирательству»2. Процедура наблюдения являлась новеллой Закона о банкротстве 1998 г. — она была введена, по сути, в ответ на злоупотребления, связанные с применением норм Закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1992 г., которые предусматривали, что суд принимает заявление о банкротстве должника и назначает дату рассмотрения дела. В результате за период действия Закона 1992 г. возникал период времени между подачей заявления и рассмотрением дела, в рамках которого осуществлялись два вида злоупотреблений: — должник получал возможность увести активы, поскольку точно знал о неизбежности рассмотрения дела о его банкротстве; — кредитор получал возможность потребовать ареста активов (в том числе банковских счетов) должника, мотивируя тем, что должник может распорядиться активами; очевидно, что арест активов может пагубно сказаться на платежеспособности любого субъекта. Достижение баланса интересов в рамках действовавшего тогда законодательства было невозможно. 2   12 Арбитражный процесс: Учебник / под ред. С.В. Никитина. — РГУП, 2017. Порядок введения наблюдения Поэтому закон 1998 г. и ввел новую процедуру — наблюдение; по сути, это была реакция на указанные злоупотребления. В силу ст. 56 Закона 1998 г. наблюдение вводилось с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника. Соответственно, с момента принятия заявления назначался арбитражный управляющий, компетентный не допускать неправомерное распоряжение активами должника руководителем, что само по себе нейтрализовывало потенциальную опасность ареста активов. Однако после введения в действие Закона 1998 г., то есть с появлением наблюдения, стали возникать иные злоупотребления — они состояли в том, что с заявлением о банкротстве обращались кредиторы, имевшие неподтвержденные либо даже сфальсифицированные требования. Иных вариантов, кроме как ввести наблюдение, суд не имел, ибо таковым было предписание Закона; соответственно, наблюдение вводилось, арбитражный управляющий созывал всех кредиторов, и, когда необоснованность требований заявителя выявлялась, остановить производство по делу о банкротстве было уже невозможно. Порядок введения наблюдения, установленный ст. 56 Закона 1998 г., Постановлением Конституционного Суда (КС) РФ от 12.03.2001 № 4-П был признан не соответствующим Конституции РФ3, поскольку позволял вводить наблюдение на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве на основании заявления о признании должника банкротом без предоставления должнику возможности своевременно заявить свои возражения и не предусматривал право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение. КС РФ указал, что «действующий порядок воз3 Постановление Конституционного Суда РФ от 12.03.2001 № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых Арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц. Собрание законодательства РФ. 2001 № 12. Ст. 1138. 13 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса буждения производства по делам о банкротстве не предоставляет должнику надлежащих процессуальных гарантий того, что определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом и, следовательно, введение наблюдения будет обоснованным и правомерным: такое решение выносится в условиях несоблюдения общеправового принципа audi alteram partem (выслушать обе стороны) и отсутствия процессуально-правовых гарантий для реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела (п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод)». Закон 2002 г., следуя позиции КС РФ, установил двухэтапный порядок введения наблюдения. Сначала арбитражный суд принимает заявление о банкротстве и назначает дату заседания, на котором будет рассмотрена обоснованность требований заявителя. Данное заседание должно быть проведено в срок от 15 до 30 дней с даты принятия заявления о банкротстве. И лишь на этом заседании, при условии доказанности того, что требования заявителя действительно подлежат исполнению, суд выносит определение о введении наблюдения. Такой порядок введения наблюдения, с одной стороны, снижает риск необоснованного принятия заявления о банкротстве, но, с другой, активирует риски тех злоупотреблений, каковые имели место в период действия Закона 1992 г. — опять есть период времени (хоть и более короткий, от 15 до 30 дней), в течение которого должники имеют возможность успеть вывести активы, а кредиторы — навредить должнику применением в качестве обеспечения иска арестов активов должника. Относительно действий должника можно возразить, что существуют институты оспаривания сделок и ответственности при банкротстве, — все это так, но реализация этих институтов возможна далеко не всегда в силу множества факторов. Думаю, действующий порядок введения наблюдения не соответствует идее балансирования интересов должника и кредиторов, поскольку в период от 15 до 30 дней после принятия заявления каждый из названных субъектов имеет возможность действовать во вред другому, и эффективные правовые механизмы предотвращения злоупотреблений отсутствуют. 14 Порядок введения наблюдения Подобное мнение высказывается в доктрине; наиболее интересны в данном контексте выводы Р.Т. Мифтахутдинова, который проанализировал описанную выше проблему, основываясь на идеях Гегеля: «...выражение «рейдерский закон» сменилось на поговорку «платят только трУсы». Последние статистические данные показывают, что 70–80% дел о банкротстве должников инициируется при нулевых активах у последних. «Просуживание долга» стало серьезным препятствием для кредитора, теряющего бесценное время при наличии признаков неплатежей, которое либо сознательно используется должником для вывода активов, либо объективно способствует росту кредиторской задолженности уже неплатежеспособного субъекта. Таким образом, пресловутый и хрупкий баланс интересов в делах о банкротстве был вновь нарушен...»4. Можно предложить несколько иной порядок введения наблюдения, который отвечает цели балансирования интересов. Этот порядок можно назвать условным введением наблюдения. Состоит он в следующем: 99 наблюдение вводится и временный управляющий назначается с момента принятия заявления о банкротстве, но с этого момента у временного управляющего имеется единственное полномочие — контроль за сделками должника; 99 никакие иные последствия введения наблюдения не наступают; 99 заседание по проверке требований заявителя назначается и проводится в рамках наблюдения; 99 если требования заявителя признаны необоснованными, наблюдение прекращается; 99 если требования заявителя признаны обоснованными, активируются все остальные полномочия временного управляющего и последствия введения наблюдения. Мифтахутдинов Р.Т. Судебный акт как условие возбуждения дела о банкротстве и гегелевская диалектика. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.10.2016 № 306-ЭС16-3611 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 2. С. 9–12. 4 15 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса Таким образом, в предлагаемой модели мы видим некий элемент условности — наблюдение в полном смысле начинается после проверки обоснованности требований кредитора, если эти требования являются обоснованными; при этом имеются правовые механизмы достижения баланса интересов должника и кредиторов в период, когда заявление о банкротстве уже принято, а до рассмотрения дела судом еще далеко. Законодательное внедрение описанного условного механизма введения наблюдения позволило бы решить многие проблемы, существующие в настоящее время при ведении наблюдения. Итак, в настоящее время определение о введении наблюдения выносится по итогам рассмотрения обоснованности требований заявителя. Заседание суда по проверке обоснованности требований проводится по правилам ст. 48 Закона о банкротстве. Как правило, одновременно с введением наблюдения назначается и временный управляющий. На практике встречаются ситуации, когда к моменту вынесения определения о введении наблюдения определить кандидатуру временного управляющего невозможно. В этом случае арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения вопроса об утверждении временного управляющего на срок не более 15 дней с даты вынесения определения о введении наблюдения. Отметим, что и определение о введении наблюдения, и определение об утверждении временного управляющего подлежат немедленному исполнению. Данные определения могут быть обжалованы, однако их обжалование не приостанавливает их исполнение. Доктрина уделяет внимание различным аспектам введения наблюдения, например проблемам, возникающим при наличии нескольких заявлений о введении наблюдения5; при банкрот- 5   Шевченко И.М. О некоторых вопросах введения процедуры наблюдения при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом // Информационно-аналитический журнал «Арбитражные споры». 2017. № 4. С. 79–98. 16 Срок наблюдения стве индивидуального предпринимателя6; при проведении на стадии наблюдения реорганизации юридического лица-должника7; иным8. Отметим существующую позицию, в рамках которой ученые сомневаются в целесообразности существования наблюдения9. ?? Проводится ли в настоящее время наблюдение при банкротстве физических лиц? Срок наблюдения Срок наблюдения определяется нормами ст. 51 Закона о банкротстве, в которой сказано, что дело о банкротстве должно быть рассмотрено в заседании арбитражного суда в срок, не превышающий 7 месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд. Таким образом, введение более короткого, нежели 7 месяцев, срока, возможно, хотя на практике используется крайне редко. Возможно и продление срока наблюдения, если в его рамках временный управляющий не успел провести собрание кредиторов, но только если максимальный срок позволяет. 6   Жукова Т.М. Особенности процедуры наблюдения при банкротстве индивидуального предпринимателя // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 1. С. 189–196; Порошкина Ю.О. Особенности осуществления процедур банкротства граждан // Вестник исполнительного производства. 2017. № 1. С. 90–99. 7   Дубровская И. Реорганизация в банкротстве // ЭЖ-Юрист. 2015. № 40. 8   Калнан Р. Процедура наблюдения // Вестник ВАС РФ. Спец. прилож. 2001. № 3. С. 71; Оленин А.Е. Правовые основы и особенности наблюдения как процедуры банкротства // Законодательство. 2000. № 2; Скворцов О. Наблюдение // Юрист и бухгалтер. 2003. № 1; Вопросы правового регулирования подачи и принятия заявлений о признании гражданина несостоятельным (банкротом) (Черникова Е.В., Быков В.П., Финогенов А.В.) ( «Современное право», 2017, № 9); Шамшурин Л.Л. Наблюдение как процедура банкротства // Арбитражная практика. 2004. № 9. 9   Мифтахутдинов Р.Т. Отмена процедуры наблюдения как одна из основных мер по совершенствованию отечественного законодательства о банкротстве и её последствия DE LEGE FERENDA. Сборник «20 лет Конституции Российской Федерации: актуальные проблемы юридической науки и правоприменения в условиях совершенствования российского законодательства»: Четвертый пермский международный конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 18–19 октября 2013 г.): Избранные материалы (отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова) («Статут», 2014). 17 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса Основания увеличения 7-месячного срока наблюдения в Законе о банкротстве отсутствуют. Судебная практика несколько корректирует этот вывод, допуская исключение, основанное на процессуальных особенностях, — об этом исключении говорит п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 г. № 99 «О процессуальных сроках»10. ? В какой исключительной ситуации наблюдение может длиться более 7 месяцев и каков максимально возможный срок наблюдения? Можно предположить, что, если в течение наблюдения не осуществлены необходимые действия — в частности, не проведено собрание кредиторов и не составлен анализ финансового положения должника, то временный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, что является основанием для привлечения его к ответственности. Но можно ли изменить срок наблюдения? Определение о введении наблюдения на срок свыше 7 месяцев можно оспорить — это очевидно. На практике, хоть и редко, но встречаются ситуации, когда кредиторы хотят, чтобы наблюдение было введено на более короткий срок. ?? Может ли определение о введении наблюдения быть обжаловано, если определенные субъекты считают, что 7 месяцев в конкретной ситуации — слишком длительный срок? Отдельная проблема связана с толкованием норм п. 6 ст. 71 Закона о банкротстве, в котором, в контексте установления требований кредиторов (на чем мы остановимся ниже), сказано, что «при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения дела, обязывающее временного управляющего отложить проведение первого собрания кредиторов». 10   Постановление Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 г. N 99 (ред. от 27.06.2017) «О процессуальных сроках». Вестник ВАС РФ. 2017. № 3. март. 18 Последствия введения наблюдения ??? Следует ли из процитированной нормы, что она устанавливает исключение из правил о максимальном 7-месячном сроке наблюдения; иначе говоря, применяется ли она, подлежит ли рассмотрение дела отложению, если изначально определение было введено на 7 месяцев? Последствия введения наблюдения Далее рассмотрим последствия принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения. Данные последствия определяются тем, что наблюдение призвано сбалансировать и гармонизировать отношения должника и кредиторов. Обратим внимание на то, что последствия, названные в нормах ст. 63 Закона о банкротстве, применяются именно с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, а не с даты вынесения определения о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом). ?? Возможно ли применение некоторых из последствий введения наблюдения с даты вынесения определения о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом)? Выделим следующие последствия введения наблюдения. 1. Невозможность внеконкурсных требований к должнику — требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику только в порядке, установленном Законом о банкротстве, иначе говоря, обратиться в обычном процессуальном порядке с иском к должнику уже нельзя; исключением из этого правила являются требования в части уплаты текущих платежей. ? Какие требования являются текущими? 2. Начисление на сумму требований кредитора (уполномоченного органа) процентов в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком (ЦБ) Российской Федерации на дату введения наблюдения; данные проценты начисляются с даты введения наблюдения до даты введения 19 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса следующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве; эти проценты не включаются в реестр требований кредиторов и не учитываются при определении количества голосов для целей голосования на собраниях кредиторов; отметим, что восстановление начисления договорных или законных процентов возможно, если в какой-то момент производства по делу о банкротстве будет доказан факт фиктивности банкротства, то есть выяснится, что производство по делу о банкротстве было возбуждено при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов. ??? Может ли договоренность сторон изменить (увеличить или уменьшить) размер этих процентов или отменить их начисление? 3. Приостановление осуществляемых различными судами производств по делам о взыскании с должника денежных средств, однако, приостановление возможно исключительно по желанию истца (кредитора), выраженному в соответствующем ходатайстве; после этого кредитор может предъявить свои требования к должнику в соответствии с Законом о банкротстве; если такое ходатайство кредитор не направляет, суд обязан рассмотреть дело по существу и вынести решение, после чего кредитор опять-таки сможет предъявить свои требования к должнику в соответствии с Законом о банкротстве. ?? Будет ли кредитор, получивший решение суда, подтверждающее его требования, иметь в конкурсных отношениях какието преимущества по сравнению с иными кредиторами? 4. Снятие любых ограничений, связанных с распоряжением имуществом должника, наложенных в ходе исполнительного производства на основании исполнительных документов, выданных на основании судебных актов, вступивших в законную силу до даты введения наблюдения, в том числе приостановление исполнения исполнительных документов, снятие арестов (если таковые были); основанием для приостановления исполнения исполнительных документов является определе20 Последствия введения наблюдения ние арбитражного суда о введении наблюдения; из правила о приостановлении исполнения есть исключения — то есть продолжают исполняться исполнительные документы, выданные 1) о взыскании задолженности по заработной плате, 2) о выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, 3) по виндикационным требованиям, 4) о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, 5) о выплате компенсации сверх возмещения вреда; отметим, что практика идет по пути расширительного толкования указанных норм — этот вывод мы делаем на основании положений п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 59 (ред. от 06.06.2014) «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Об исполнительном производстве» в случае возбуждения дела о банкротстве»11; данным пунктом закрепляется исключение из правил о приостановлении исполнения, в частности, для негаторных требований. ? Какие еще исключения содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ № 59? ??? Каков статус исполнительных документов, выданных на основании решения суда, вступивших в законную силу после принятия судом заявления о банкротстве, но до введения наблюдения — подлежит ли приостановлению исполнение по ним? 5. Запрет осуществления определенных действий и сделок, к каковым относятся: 1) удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников); 2) выкуп либо приобретение должником размещенных акций; 3) выплата действительной стоимости доли (пая); 4) распределение прибыли между учредителями (участниками) должника, в том числе выплата дивидендов, доходов по долям (паям); 5) изъятие собственником имущества должника-унитарного предприятия, имущества, принадлежащего должнику на праве хозяйственного ведения; 6) прекращение денежных 11   Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. сентябрь. 21 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса обязательств должника путем зачета встречного однородного требования (если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве); 7) прекращение начисления любых финансовых санкций, в том числе неустоек (штрафов, пени) как по денежным обязательствам, так и по обязательным платежам (исключение из этого правила — текущие платежи: по ним санкции продолжают начисляться). ? Возможно ли изъятие у унитарного предприятия имущества, принадлежащего ему на праве оперативного управления? ? Подлежат ли начислению финансовые санкции по неденежным обязательствам? ???? Возможны ли ситуации, когда зачет встречного однородного требования не нарушает очередность, установленную п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве? 6. Наступление срока исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом — это означает, что все кредиторы, даже по долгосрочным обязательствам, т.е. те, которые вне банкротства могли бы предъявить свои требования, например через несколько лет, могут сделать это немедленно, включиться в реестр требований кредиторов и влиять на развитие конкурса; обратим внимание, что данное последствие вводится именно для участия в деле о банкротстве — из этого следует, что в случае прекращения производства по делу о банкротстве, например заключением мирового соглашения, сроки исполнения обязательств восстанавливаются. Цели наблюдения Процедура наблюдения может быть названа балансирующей процедурой, ибо ее основная цель — сбалансировать, уравновесить интересы должника и кредиторов в тот период времени, когда взаимные злоупотребления крайне вероятны, поскольку о финансовых проблемах должника уже известно, а до рассмотрения дела судом есть некоторое время. 22 Реализация цели контроля за руководством должника Балансирующую цель можно назвать основной, глобальной; в процессе осуществления реализуются иные, прикладные цели — контроль за деятельностью руководства должника; работа с активами; работа с кредиторами. Основную роль в достижении целей наблюдения играет временный управляющий. При этом руководство должника, как следует из сказанного выше, не отстраняется от исполнения обязанностей. Проблемы взаимодействия временного управляющего и должника будут рассмотрены позднее; сейчас охарактеризуем каждое из направлений деятельности временного управляющего, определяемое достижением каждой из названных выше прикладных целей. Реализация цели контроля за руководством должника Контроль за деятельностью руководства должника осуществляется в двух направлениях: во-первых, это согласование определенных сделок; во-вторых, отслеживание факта несовершения должником определенных действий. Согласовываться должны сделки, перечисленные в п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, в которой сказано, что органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве, следующие сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок: yy связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; yy связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника. 23 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса Данные нормы порождают множество проблем, в частности, связанных с отсутствием в конкурсном законодательстве ответов на следующие вопросы. ? Что такое взаимосвязанные сделки? ?? Должно ли согласие быть предварительным либо допускается последующее согласие? Что такое косвенная возможность приобретения? ??? Если допускается последующее согласие, то обязательно ли его должен дать субъект, некогда исполнявший обязанности временного управляющего, либо подойдет согласие любого управляющего, например внешнего, если несогласованная сделка оспаривается на стадии внешнего управления? ???? Можно ли оспорить согласие временного управляющего на сделку (исходя из того, что само согласие есть сделка), например в ситуации, когда управляющий необоснованно согласовал сделку по уводу активов и за это был отстранен от исполнения обязанностей управляющего? ????? Можно ли, отвечая на предыдущие (и подобные) вопросы, руководствоваться нормами корпоративного права, а самое главное, позицией практики по корпоративным делам? Иначе говоря, корпоративное или конкурсное право мы рассматриваем в качестве Lex generalis или Lex specialis? Ответы на поставленные вопросы выходят за рамки настоящего курса лекций, так как предполагают более высокий уровень подготовки специалиста. Отслеживание факта несовершения должником определенных действий определяется запретом для должника некоторые действия совершать вообще. В силу норм п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве органы управления должника не вправе принимать решения: — о реорганизации должника во всех пяти формах (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании); 24 Реализация цели контроля за руководством должника — о ликвидации должника; — о создании юридических лиц; — об участии должника в иных юридических лицах, то есть о приобретении должником долей, в том числе акций иных юридических лиц; — о создании филиалов и представительств; — о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками); — о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций; — о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее размещенных акций; — об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц; — о заключении договоров простого товарищества. Юридически корректной будет ситуация, когда руководитель должника указанные решения не принимает и сделки не совершает; проблемы возникают, если в нарушение запрета решение принято (сделка совершена), а временный управляющий узнал об этом не сразу. Практический пример На стадии внешнего управления выяснилось, что руководитель должника без согласия и информирования временного управляющего заключил договор простого товарищества, которым должник передал определенные движимые активы в общую долевую собственность товарищей. Возникают следующие вопросы. Необходимо ли оспаривать договор простого товарищества? Ничтожным или оспоримым он является? Можно ли привлечь руководителя, нарушившего императивный запрет Закона о банкротстве, к ответственности? А если речь идет о бывшем руководителе? Каков срок исковой давности и как он исчисляется? Например, о нарушении руководителем правил ст. 64 Закона о банкротстве стало известно через 2–3 года, уже на стадии конкурсного производства? И еще одну практическую проблему проиллюстрируем примером, с которым автор столкнулся на практике. 25 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса Практический пример На стадии внешнего управления выяснилось, что руководитель на стадии управления принял решение об участии должника в деятельности ассоциации. При этом в оправдание своих действий руководитель представил данные финансового анализа, во-первых, предшествовавшего вступлению в ассоциацию, из которого следовала экономическая эффективность для бизнеса должника от вступления в ассоциацию (иначе говоря, должнику участие в данной ассоциации было весьма выгодно); во-вторых, проведенного на момент введения внешнего управления, которые подтверждали выводы первого анализа (иначе говоря, экономическая эффективность действительно подтвердилась). Возникает вопрос — корректно ли с учетом описанных обстоятельств признание недействительным решений, связанных с участием в ассоциации? Реализация цели работы с активами должника Следующая цель наблюдения, реализующаяся в действиях временного управляющего, — работа с активами должника. Необходимо выявить количество и качество активов, принадлежащих должнику. Для этого руководство должника обязано предоставить временному управляющему всю необходимую документацию. Практике известны ситуации, когда руководство скрывает не сами активы, а информацию о них, вследствие чего о наличии какого-то имущества становится известно не сразу, а, например, после составления предварительного финансового анализа. В этом случае, думаю, руководителю может быть предъявлено требование о возмещении убытков в части стоимости услуг по осуществлению повторного (корректирующего) финансового анализа. Составление финансового анализа преследует две цели — локальную и глобальную. Локальная цель: определить, достаточно ли принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим. Если средств недостаточно, то по общему правилу производство по делу о 26 Реализация цели работы с активами должника банкротстве должно быть прекращено (выше было упомянуто, что в российском праве имеет место такой конкурсный casus). Глобальная цель: выявление степени возможности восстановления платежеспособности должника. При этом должны быть даны ответы на вопросы о том, какие сроки необходимы для восстановления платежеспособности, соответствуют ли эти сроки максимально установленным для восстановительных процедур, какие именно мероприятия приведут к восстановлению платежеспособности. Анализ финансового состояния должника осуществляется временным управляющим. При этом допускается привлечение аудитора, то есть специалиста, если сам управляющий не обладает необходимой для составления такого рода документов степенью подготовки. Отметим, что услуги специалистов, привлеченных управляющим, оплачиваются из имущества должника, однако свобода заключения управляющим договоров со специалистами в некоторых случаях ограничивается законодательно. Привлечение аудиторов (как и иных специалистов) может определяться не только желанием управляющего, но и требованиями Закона о банкротстве; иначе говоря, быть добровольным и обязательным. Обязательной порядок привлечении аудитора определен ч. 2 п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве. Там сказано, что в случае отсутствия документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника. Отметим, что Закон о банкротстве дифференцирует порядок удовлетворения требований специалистов в рамках текущих очередей в зависимости от того, было или нет привлечение специалиста обязательным; в этом случае его очередь будет выше, нежели для специалиста, привлечение которого не являлось обязанностью управляющего. 27 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса В рамках финансового анализа проводится инвентаризация имущества должника, анализ документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляются действия, направленные на выявление активов, принадлежащих должнику, находящихся у иных лиц и (или) в иных юрисдикциях. Последний параметр приобретает все бóльшую актуальность в последнее время и, одновременно, порождает массу проблем, особенно в контексте банкротства физических лиц. Проиллюстрируем сказанное на примере. Практический пример Временный управляющий, проводя инвентаризацию документов должника, обнаружил информацию о том, что должник имеет в собственности небольшую виллу на берегу Средиземного моря, предположительно, на юге Испании. Юридический экспресс-анализ показал, что для оформления всех необходимых документов необходимо заключение договора с испанской юридической фирмой; стоимость договора — примерно 5 тыс. евро (и это без стоимости сопровождения торгов по продаже виллы). Временный управляющий не имеет компетенции тратить такие средства. В итоге не исключены ситуации, когда вследствие отсутствия финансирования невозможно вернуть должнику какое-либо имущество и, соответственно, задействовать его или его стоимость в деле восстановления платежеспособности. Таким образом, цель работы с активами сводится к тому, чтобы выявить все имущество должника и задействовать информацию о енем в рамках составления финансового анализа, а само имущество — в последующих процедурах, как восстановительных, так и ликвидационных. Реализация цели работы с кредиторами Следующая цель, реализуемая в процедуре наблюдения временным управляющим, — работа с кредиторами. Достижение этой цели проявляется, во-первых, в формировании реестра требований кредиторов, во-вторых, в проведении первого собрания кредиторов. 28 Реализация цели работы с кредиторами Ведение реестра требований кредиторов, по общему правилу, возлагается на временного управляющего. Данная обязанность может быть передана реестродержателю, каковым является профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Реестродержатель на стадии наблюдения привлекается решением временного управляющего; такое решение может принять и первое собрание кредиторов. Отметим, что принятие решения о привлечении реестродержателя может являться не только правом, но и обязанностью временного управляющего. Данная обязанность возникает в тот момент, когда количество конкурсных кредиторов, требования которых включены в реестр, превышает пятьсот. ?? Каковы последствия непривлечения временным управляющим реестродержателя? Информацию о заключении договора с конкретным реестродержателем временный управляющий обязан представить в арбитражный суд в течение пяти дней с даты заключения договора. Данный договор является договором по оказанию услуг должнику; соответственно, оплачивать данный договор будет руководитель из средств должника. Интересно отметить, что привлечение реестродержателя освобождает временного управляющего от возмещения убытков, вызванных дефектами реестра. На практике это означает, что временный управляющий имеет возможность освободиться от ответственности, если докажет, что убытки кредитора были вызваны действиями реестродержателя. Ответственность реестродержателя должна быть застрахована. Отдельная проблема — право на информацию о содержании реестра требований кредиторов. Реализация этого права зависит от размера реестровых требований конкретного кредитора, заинтересованного в получении данной информации: 99 если эти требования меньше 1% от общего количества реестровых требований, то кредитор имеет право толь29 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса ко на получение информации о размере своего требования — временный управляющий обязан предоставить выписку из реестра требований кредиторов о размере, составе и очередности удовлетворения его требований; 99 если эти требования больше 1% от общего количества реестровых требований, то кредитор имеет право получить информацию обо всех требованиях — временный управляющий обязан предоставить заверенную им копию реестра требований кредиторов. Целью формирования реестра является подготовка и проведение собрания кредиторов. В собрании имеют право участвовать только реестровые кредиторы. В реестр подлежат внесению те требования, которые обладают признаком установленности. В соответствии с п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер. Для целей наблюдения порядок установления требований кредиторов определен нормами ст. 71 Закона о банкротстве. Коротко охарактеризуем предлагаемый нормами данной статьи механизм по этапам, с указанием сроков: 30 календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения — предъявление требования к должнику; данное требование должно быть направлено трем субъектам: должнику (то есть его руководителю), временному управляющему, арбитражному суду; последствием опоздания кредитора является, с одной стороны, невозможность участия в первом собрании, с другой — возможность заявить требование в рамках следующей за наблюдением процедуры; 15 календарных дней со дня истечения 30-дневного срока для предъявления требований кредиторов — направление возражений относительно заявленных кредиторами требований; указанные возражения могут заявить следующие субъ30 Реализация цели работы с кредиторами екты: сам должник, временный управляющий, те кредиторы, которые уже предъявили требования к должнику, представитель учредителей (участников) должника или представитель собственника имущества должника-унитарного предприятия; направляются возражения в арбитражный суд; Месяц с даты истечения 15-дневного срока на возражения — рассмотрение арбитражным судом требования кредитора, независимо от того, поступили либо не поступили возражения на это требование; суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов и выносит соответствующее определение, на основании которого требование и подлежит включению в реестр; в определении о включении требований в реестр требований кредиторов должны быть указаны размер и очередность удовлетворения каждого из требований. В доктрине высказывается мнение, в соответствии с которым осуществляемая в рамках установления наблюдения проверка заключается в разрешении вопроса о спорности или бесспорности каждого из заявленных требований12. Закон устанавливает, что любое из определений — как о включении, так и об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов, — вступает в силу немедленно и может быть обжаловано. Данное определение арбитражный суд должен направить четырем субъектам: должнику, арбитражному управляющему, кредитору, предъявившему требования, реестродержателю. ??? Необходимо ли получать в рамках дела о банкротстве определение о включении в реестр требования, которое подтверждено решением суда, вступившим в силу до возбуждения производства по делу о банкротстве, либо такое требование может быть включено в реестр на основании имеющегося решения суда? 12 Кузнецов С.А. К вопросу о порядке установления требований кредиторами в делах о банкротстве // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 4. С. 96. 31 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса Первое собрание кредиторов Первое собрание кредиторов — ключевой этап процедуры наблюдения. Созывается оно временным управляющим. В собрании участвует две категории кредиторов — с правом голоса и без права голоса. Первая категория — реестровые кредиторы, то есть те, чьи требования прошли процедуру установления. Вторая категория — руководитель должника, представитель учредителей (участников) должника или представитель собственника имущества должника-унитарного предприятия, представитель работников должника и представитель органа по контролю (надзору). Интересно, что отсутствие на собрании кредиторов без права голоса не является основанием для признания данного собрания недействительным. На практике возникал вопрос — имеют ли право участвовать в первом собрании работники должника? Данная проблема актуализировалась после того, как работникам было предоставлено право заявлять о признании работодателя несостоятельным (банкротом). Тем не менее, на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Более того, ФЗ от 29.06.2015 г. № 186-ФЗ дополнил ст. 72 Закона о банкротстве п. 4 следующего содержания: «В случае включения в реестр требований кредиторов только требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и неудовлетворения указанных требований первое собрание кредиторов не проводится и арбитражный суд принимает решение о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 75 настоящего Федерального закона». Уведомление субъектов, имеющих право участвовать в первом собрании, — обязанность временного управляющего, за неисполнение которой он может быть привлечен к ответственности. Порядок и сроки уведомления кредиторов применяются общие; они предусмотрены ст. 13 Закона о банкротстве. Важное правило — первое собрание кредиторов должно состояться не позднее, чем за 10 дней до даты окончания наблюдения. 32 Первое собрание кредиторов Практике известны ситуации, когда временный управляющий назначает первое собрание гораздо раньше, например за 30 дней до окончания срока наблюдения. Это дает возможность в случае необходимости провести повторное собрание, что иногда бывает актуальным. Однако, с другой стороны, такой механизм позволяет отсечь ряд кредиторов, которые не успели установить свои требования. ?? Можно ли привлечь временного управляющего к ответственности или оспорить решения первого собрания кредиторов в ситуации, когда оно было проведено за 30 дней до окончания срока наблюдения, а через 10 дней после его проведения суд подтвердил требования одного из кредиторов, которые превышали имеющийся размер реестровых требований? ???? Если да, то в каком размере можно требовать возмещения убытков? Решения первого собрания чрезвычайно важны для дальнейшего развития конкурсных отношений. Практически все решения принимаются квалифицированным большинством голосов кредиторов. Первое собрание рассматривает следующие блоки вопросов. Определение процедуры, подлежащей введению после наблюдения: собрание принимает решение и обращается в арбитражный суд с соответствующим ходатайством о введении финансового оздоровления; о введении внешнего управления; о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; об утверждении мирового соглашения. Вопросы, связанные с комитетом кредиторов, — образование комитета, определение его количественного состава, наделение определенными полномочиями; избрание кумулятивным голосованием членов комитета кредиторов. Вопросы, связанные с арбитражным управляющим, — определение кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий; опре33 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса деление дополнительных требований к кандидатурам административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего; направление в саморегулируемую организацию запроса о представлении кандидатур таких управляющих. Вопросы, связанные с реестродержателем, — о целесообразности выбора реестродержателя, об определении конкретной кандидатуры из числа реестродержателей, аккредитованных саморегулируемой организацией. Указанный перечень вопросов компетенции первого собрания не является исчерпывающим. Оно может рассматривать и иные вопросы, но только те, которые предусмотрены Законом о банкротстве: из буквального толкования нормы ч. 9 п. 1 ст. 73 Закона о банкротстве следует именно такой вывод — иные федеральные законы, а, тем более, иные правовые и нормативные акты расширять компетенцию первого собрания не могут. Следует обратить внимание на одну из новелл регламентации проведения первого собрания, введенных Федеральным законом от 29.12.2014 г. № 482-ФЗ, касающуюся ситуаций, когда собрание кредиторов, рассматривающее вопросы, отнесенные к компетенции первого собрания кредиторов, созывается после завершения наблюдения. Суть новеллы, содержащейся в п. 3 ст. 73 Закона о банкротстве, состоит в том, что в таких случаях применению будут подлежать нормы Закона о банкротстве, регламентирующие проведение первого собрания кредиторов на стадии наблюдения. Мероприятия наблюдения Какие-то специальные мероприятия именно для наблюдения Закон о банкротстве не предусматривает. Однако систематизировать общие параметры и выделить особенности можно. На стадии наблюдения должник продолжает обычное функционирование; руководство его хозяйственной деятельностью осуществляют органы управления с ограничениями, о которых было сказано выше. 34 Мероприятия наблюдения ? Какие действия органы управления должника осуществлять не могут? Соответственно, один из серьезных рисков — последующее оспаривание сделок и действий должника. Этот риск существует для контрагента, совершающего с руководителем должника сделку, пусть даже с согласия временного управляющего (а уж без согласия — тем более). ????? Возможно ли уменьшение указанных рисков и, если да, то каким образом? Руководитель и временный управляющий должны взаимодействовать между собой; основы данного взаимодействия определяются принципами разумности, добросовестности, делового сотрудничества. Обязанностью руководителя является передача временному управляющему необходимой информации — в силу норм п. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве в течение 15 дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить управляющему, а также направить в арбитражный суд: 1) перечень имущества должника: 2) бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. Помимо этого, на руководителя возложена обязанность ежемесячно информировать временного управляющего об изменениях в составе имущества должника. В случаях, когда это необходимо, временный управляющий может потребовать от руководителя передать определенные документы и ценные активы должника. В ч. 2 п. 43 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»13 содержится ряд интересных уточнений характера обязанностей руководителя; там сказано, что на основании пункта 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве не позднее 15 дней с даты утверждения временного управляющего 13   Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 (ред. от 21.12.2017) «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве». Вестник ВАС РФ, № 8, август, 2012. 35 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса руководитель должника (а при банкротстве индивидуального предпринимателя — сам должник) обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, сведения обо всех судебных разбирательствах имущественного характера, участником которых является должник; при возникновении впоследствии новых подобных споров он обязан в разумный срок информировать об этом временного управляющего и арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве. В случае нарушения указанных обязанностей на руководителя должника (должника-гражданина) может быть наложен штраф на основании ч. 5 ст. 119 АПК РФ. Еще одна обязанность руководителя в течение наблюдения установлена нормами п. 4 ст. 64 Закона о банкротстве и состоит в том, что руководитель должника в течение 10 дней с даты вынесения определения о введении наблюдения обязан обратиться к учредителям (участникам) должника с предложением провести общее собрание учредителей (участников) должника, к собственнику имущества должника-унитарного предприятия для рассмотрения вопросов об обращении к первому собранию кредиторов должника с предложением о введении в отношении должника финансового оздоровления, проведении дополнительной эмиссии акций и иных мероприятий, установленных Законом о банкротстве. Обратим внимание на то, что сроки проведения общего собрания учредителей (участников) должника не установлены, то есть данная обязанность руководителя является скорее информационной. ?? Может ли руководитель быть привлечен к ответственности за неисполнение обязанности, установленной п.4 ст. 64 Закона о банкротстве, в частности с учетом того, что учредители (участники) не могут не знать о введении наблюдения, например из публикации? Одно из особых мероприятий наблюдения, частично регламентированное Законом о банкротстве, — дополнительная эмиссия акций должника. Сказано об этом в п. 5 ст. 64 Закона о банкротстве: «Должник вправе осуществить увеличе36 Мероприятия наблюдения ние своего уставного капитала путем размещения по закрытой подписке дополнительных обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов своих учредителей (участников) и третьих лиц в порядке, установленном федеральными законами и учредительными документами должника. В этом случае государственная регистрация отчета об итогах выпуска дополнительных обыкновенных акций и изменений учредительных документов должника должна быть осуществлена до даты судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве». Процитированная норма устанавливает некоторые особые правила осуществления дополнительной эмиссии (по сравнению с общекорпоративными правилами): — только закрытая подписка (открытая подписка невозможна); — только обыкновенные акции (привилегированные акции невозможны); — увеличение уставного капитала только за счет дополнительных вкладов (за счет собственных активов должника невозможно); — государственная регистрация отчета об итогах выпуска и изменений учредительных документов должника — до даты окончания наблюдения. Идея соответствующего мероприятия — дополнительной эмиссии — состоит в том, что покупатели дополнительных акций, оплачивая их, пополняют активы должника, что способствует ликвидации финансовых проблем. В доктрине отмечается, что установление права осуществлять дополнительную эмиссию «является эффективным способом восстановления платежеспособности должника и является по своей экономической сути оздоровительной процедурой, при помощи которой должник может решить временно возникшие трудности путем привлечения дополнительных финансовых ресурсов»14. Все необходимые юридические решения принимаются и документы оформляются по правилам, установленным корпоративным законодательством. 14   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». постатейный, 5-е изд., перераб. и доп. Баринов А.М., Бушев А.Ю., Городов О.А. и др. // под ред. В.Ф. Попондопуло. М., Проспект, 2017. 37 Лекция 1. Наблюдение как балансирующая процедура конкурса Указанные нормы порождают множество вопросов, которые мы только наметим, не ставя цели на них отвечать. ? Почему законодатель не допустил открытую подписку на акции дополнительной эмиссии в рамках наблюдения? ?? Чем обусловлено требование к эмиссии только обыкновенных акций? ?? Могут ли акции дополнительной эмиссии оплачиваться не денежными средствами, а иными активами? ??? Каковы последствия несоблюдения регистрирующими органами требований к срокам государственной регистрации отчета об итогах выпуска и изменений учредительных документов должника? ???? Возможно ли увеличение на стадии наблюдения уставного капитала ООО и, если да, то должны ли применяться установленные п. 5 ст. 64 Закона о банкротстве ограничения? Статус юридического лица-должника в течение наблюдения Вопрос о статусе должника в рамках наблюдения является чисто теоретическим, при этом весьма интересным. Возможно несколько доктринальных подходов: — в течение наблюдения правосубъектность должника является ограниченной15; — в течение наблюдения дееспособность должника ограничивается16; 15   Предпринимательское право: Правовое сопровождение бизнеса: Учебник для магистров. Аганина Р.Н., Андреев В.К., Андреева Л.В. и др.; отв. ред. И.В. Ершова. М.: Проспект, 2017. 16   Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых Арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2001. № 5. 38 Статус юридического лица-должника в течение наблюдения — в течение наблюдения наблюдается разделение конструкций правоспособности и дееспособности (что делает не вполне корректным использование конструкции правосубъектности): происходит ограничение правоспособности должника (в контексте действий, которые осуществлять нельзя вообще) и ограничение дееспособности должника (в контексте тех действий, которые требуют одобрения временного управляющего)17; — в течение наблюдения изменяется характер правоспособности должника, т.е. он может иметь только те права и обязанности, которые соответствуют целям осуществляемых в отношении его процедур банкротства18. Не вдаваясь в глубокое исследование теории вопроса правосубъектности должника в рамках наблюдения, отметим доктринальный интерес к нему19. Резюмируя сказанное, отметим, что процедура наблюдения в том виде, в каком она существует в настоящее время, имеет положительное правовое значение, но не лишена множества системных недостатков, исследование и устранение которых необходимо20. Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. Предпринимательское право Российской Федерации : учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017. 19   Пирогова Е.С. Ограничение правоспособности и дееспособности юридических лиц — должников в рамках дела о несостоятельности (банкротстве): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010; Рухтин С. Правоспособность несостоятельного юридического лица // Российская юстиция. 2001. № 7. Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника - юридического лица: научно-практическое издание. —М., 2003; Шишмарева Т.П. О согласии на совершение сделок должником в процедурах несостоятельности (банкротства) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12. 20   Подробнее см. Телюкина М.В. Системный анализ процедуры наблюдения и практические проблемы ее реализации. Хозяйство и право. 2018. № 5. 17   18   39 ЛЕКЦИЯ 2. ФИНАНСОВОЕ ОЗДОРОВЛЕНИЕ КАК ПАССИВНАЯ ОЗДОРОВИТЕЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА Цели и срок введения финансового оздоровления Финансовое оздоровление — вторая судебная процедура; вводится она после наблюдения. Отметим интерес ученых к исследованию данной процедуры21. Данная процедура была новеллой Закона 2002 года; ученые позитивно оценили данное нововведение22. Появление процедуры финансового оздоровления позволяет сделать вывод об усилении продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства. В доктрине говорят о финансовом оздоровлении как об одной из «реабилитационных процедур банкротства, которая применяется в условиях предпринимательской неплатежеспособности»23. Целью финансового оздоровления является восстановление платежеспособности должника. Данную процедуру можно назвать пассивной оздоровительной процедурой, поскольку руководство должника не отстраняется от исполнения обязан21   Говорин В. Круглый стол по проблемам несостоятельности (банкротства) // Предпринимательское право. 2006. № 3; Попов А.В. Финансовое обеспечение как новая процедура банкротства // Законодательство. 2003. № 3; Скворцов О.Ю. Теоретические и практические проблемы применения процедуры финансового оздоровления в деле о несостоятельности (банкротстве) // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2009. № 3. С. 136; Телюкина М.В., Ткачев В.Н., Тарасов В.Н. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура // Адвокат. 2003. № 12; Телюкина М.В. Понятие и порядок введения финансового оздоровления в отношении неплатежеспособного должника // Юридический мир. 2003. № 6; Фролов И.В. Управленческие функции судебных органов, их место в системе государственного (административного) управления сферы финансового оздоровления, несостоятельности (банкротства) // Вестник Томского государственного университета. 2009. 22   Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. № 1. С. 4, 12–13. 23   Кораев К.Б. Неплатежеспособность: Новый институт правового регулирования финансового оздоровления и несостоятельности (банкротства): монография. М.: Проспект, 2017. 40 Механизм введения финансового оздоровления ностей, а назначаемый арбитражным судом административный управляющий не имеет активных полномочий, связанных с выводом должника из кризисного состояния. Вопрос о сроке финансового оздоровления решается Законом о банкротстве нестандартно — максимальный 2-летний срок установлен для двух реабилитационных процедур в совокупности — финансовое оздоровление и внешнее управление не могут длиться более 2 лет. Пункт 6 ст. 80 Закона о банкротстве устанавливает, что максимальный срок финансового оздоровления равен 2 годам, а п. 2 ст. 92 этого Закона устанавливает, что, во-первых, совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать 2 года, а, во-вторых, внешнее управление не может быть введено на срок менее чем 6 месяцев. Таким образом, кредиторы на первом собрании, по сути, должны сделать выбор — решить, вводить финансовое оздоровление или внешнее управление. Последовательное введение указанных процедур, в принципе, тоже возможно, но практика показывает, что осуществление каждой из них в течение короткого срока экономически менее эффективно, нежели в течение длительного срока. Иначе говоря, если кредиторы на первом собрании хотят оставить возможность для проведения внешнего управления, они должны проголосовать за проведение финансового оздоровления в течение менее чем 18 месяцев. Механизм введения финансового оздоровления Финансовое оздоровление вводится, если кредиторы доверяют руководству должника, то есть считают нецелесообразным передачу управления бизнесом внешнему управляющему. По сути, таков основной посыл при выборе между финансовым оздоровлением и внешним управлением. Вопрос выбора процедуры решается на первом собрании кредиторов. ? Когда должно быть проведено первое собрание? Вопрос о выборе процедуры голосуется на первом собрании квалифицированным порядком. 41 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура ? В чем состоит квалифицированный порядок голосования? Введение финансового оздоровления, а не внешнего управления чрезвычайно важно для руководства должника, поскольку позволяет сохранить его полномочия. Поэтому на практике сразу после заявления о банкротстве (а иногда и задолго до этого момента) заинтересованные лица начинают проводить работу, направленную на введение финансового оздоровления. Эта работа может привести к следующим результатам: — обращение заинтересованных субъектов с ходатайством о введении финансового оздоровления к первому собранию кредиторов — это может сделать сам должник на основании решения собрания учредителей (участников), а также (но по согласованию с должником) третьи лица; при этом обязательно должно быть предложено обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности; — принятие первым собранием кредиторов решения о введении финансового оздоровления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством (отметим, что в этом решении может содержаться указание на кандидатуру административного управляющего или СРО, из числа членов которой должен быть утвержден данный управляющий; кроме того, в решении можно сформулировать дополнительные требования к кандидатуре управляющего); — обращение заинтересованных субъектов с ходатайством о введении финансового оздоровления в арбитражный суд; обеспечение при этом предложить обязательно. Каждый из названных вариантов не связан с двумя другими — иначе говоря, может не получиться организовать решение собрания учредителей (участников) с обращением к первому собранию кредиторов, но после вынесения первым собранием негативного решения удастся заявить ходатайство о введении финансового оздоровления непосредственно в суд. О том, каково практическое значение названных мероприятий, скажем далее. 42 Механизм введения финансового оздоровления Финансовое оздоровление (как и иные процедуры) вводится на основании определения арбитражного суда. Порядок вынесения такового определения зависит, прежде всего, от того, было ли первым собранием кредиторов принято решение о следующей процедуре и поступило ли оно в арбитражный суд. ?? В каких ситуациях первое собрание не принимает решение о проведении следующей процедуры? Первая конструкция — первым собранием решение не принято (либо суду о нем неизвестно). В этом случае арбитражный суд откладывает рассмотрение дела, но не более чем в пределах 7-месячного срока наблюдения. Если сроки не позволяют отложить рассмотрение дела, то оно рассматривается без решения первого собрания. Алгоритм действий суда в этой ситуации (в отсутствие какого-либо ходатайства собрания кредиторов) следующий: — финансовое оздоровление вводится, если соблюдаются два условия: 1) ходатайство любого лица; 2) достаточное обеспечение, размер которого должен превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на 20%; — внешнее управление вводится, если у суда имеются достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена (при этом, по сути, речь идет о применении судейского усмотрения, поскольку понятие «достаточные основания» Закон не конкретизирует); — конкурсное производство вводится, если невозможно сделать вывод о наличии оснований восстановления платежеспособности юридического лица. Вторая конструкция — первым собранием решение принято. Тут дифференцируем две группы ситуаций: — первое собрание ходатайствовало о введении финансового оздоровления. В этом случае суд должен данную процедуру ввести; 43 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура — первое собрание ходатайствовало о введении внешнего управления или конкурсного производства. В этих ситуациях суд может ввести финансовое оздоровление против воли кредиторов, если имеется поступившее в суд соответствующее ходатайство, при условии предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств; при этом сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на 20%. Из сказанного следует, что финансовое оздоровление в настоящее время рассматривается законодательством в качестве приоритетной процедуры. Данная позиция просматривается и на практике24. ??? Возможно ли введение финансового оздоровления в ситуации, когда при наличии ходатайства первого собрания кредиторов о введении внешнего управления в суд поступило ходатайство заинтересованного лица о введении финансового оздоровления и предоставлена независимая гарантия? ???? Может ли суд, в который поступило ходатайство о введении финансового оздоровления и предоставлена банковская гарантия, отказать в данном ходатайстве (то есть ввести иную процедуру), мотивируя нецелесообразностью, а также тем, что Закон о банкротстве устанавливает не обязанность, а право суда ввести финансовое оздоровление при указанных обстоятельствах? Документы финансового оздоровления Финансовое оздоровление может осуществляться на основании двух документов — плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, либо одного, каковым 24   См., например, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 № 18АП-12427/2017 по делу № А07-9847/2016. 44 График погашения задолженности является график погашения задолженности. Содержание данных документов регламентируется нормами ст. 84 Закона о банкротстве. Составление плана финансового оздоровления необходимо, если в ходе подготовки к проведению данной процедуры не было представлено обеспечение исполнения требований кредиторов. Если обеспечение имеется, то достаточно одного документа — графика погашения задолженности. Рассмотрим вкратце суть каждого из указанных документов, дадим их сравнительную характеристику. План финансового оздоровления можно назвать документом обобщающим, в то время как график погашения задолженности является документом конкретизирующим. План финансового оздоровления должен содержать информацию об источниках финансирования должника, то есть о способах получения средств, которых будет достаточно для полного расчета с кредиторами в течение предполагаемого срока финансового оздоровления. Содержание плана финансового оздоровления не должно оставлять сомнений в том, что должник сможет расплатиться с кредиторами. Источниками получения необходимых средств могут быть доходы от производственной деятельности, кредитные средства, имущество, внесенное учредителями (участниками), доходы от продажи части активов либо от осуществления иных мероприятий. ???? Допускается ли внесение в план финансового оздоровления, то есть осуществление в рамках данной процедуры, таких мероприятий, как увеличение уставного капитала должника (в том числе дополнительная эмиссия акций) или замещение активов? График погашения задолженности График погашения задолженности — документ, конкретизирующий порядок исполнения всех обязательств должника в рамках финансового оздоровления; в доктрине его называют главным документом, в соответствии с которым осуществля45 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура ется деятельность должника25. В графике должны содержаться сроки исполнения каждого обязательства должника, с указанием даты исполнения. Некоторые ученые квалифицируют график погашения задолженности как одностороннюю сделку26. Можно выделить общие и особые правила, предъявляемые к содержанию графика погашения задолженности. Общие правила применяются в обычных ситуациях, когда финансовое оздоровление вводится на основании решения собрания кредиторов, ходатайствовавшего о введении данной процедуры. Общие правила следующие: — требования кредиторов первой и второй очереди должны быть удовлетворены в течение 6 месяцев с даты введения финансового оздоровления; — все реестровые требования должны быть удовлетворены не позднее чем за месяц до даты окончания срока финансового оздоровления; — график должен предусматривать пропорциональное погашение требований кредиторов в очередности, установленной ст. 134 Закона о банкротстве; — досрочное исполнение графика допускается; — в графике должно быть указано, что требования кредиторов в части неустоек (штрафы, пени), а также убытков в форме упущенной выгоды должны погашаться после удовлетворения всех остальных требований кредиторов (об этом сказано в п. 3 ст. 81 Закона о банкротстве; иные параметры содержания графика погашения задолженности определены нормами ст. 84 данного Закона). Особые правила применяются в ситуациях, когда финансовое оздоровление вводилось либо при отсутствии решения первого собрания кредиторов, либо при наличии отрицательного решения, то есть решения, предполагавшего введение 25   Лебедев К.К. Финансовое оздоровление как способ восстановления платежеспособности должника и удовлетворения требований кредиторов // Юрист и бухгалтер. 2003. № 2. С. 82. 26   Кораев К.Б. Неплатежеспособность: Новый институт правового регулирования финансового оздоровления и несостоятельности (банкротства): монография // К.Б. Кораев. — М.: Проспект, 2017. 46 График погашения задолженности внешнего управления или конкурсного производства. Особые правила установлены нормами ст. 75 Закона о банкротстве и состоят в следующем: — начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления; — ежемесячное, пропорциональное, в равных долях осуществление выплат; — максимальный срок полного удовлетворения всех требований — один год с даты начала удовлетворения требований кредиторов. ?? Каково соотношение применения данных норм — например, если финансовое оздоровление введено против воли кредиторов, должен ли график содержать положение об удовлетворении всех требований кредиторов не позднее чем за месяц до даты окончания срока финансового оздоровления? План финансового оздоровления разрабатывается учредителями (участниками) должника либо собственником имущества должника-унитарного предприятия, после чего должен быть утвержден собранием кредиторов; собрание кредиторов голосует по данному вопросу квалифицированным порядком. График погашения задолженности также разрабатывается учредителями (участниками) должника или собственником имущества должника-унитарного предприятия; данный документ должен быть подписан лицом, уполномоченным на это указанными выше субъектами. Кроме этого, подписать график должны субъекты, предоставившие обеспечение, если, конечно, таковые имелись. График погашения задолженности подлежит утверждению арбитражным судом, после чего приобретает юридическую силу. Отметим некую неточность нормы п. 2 ст. 84 Закона о банкротстве, в силу которой «с даты утверждения графика погашения задолженности арбитражным судом возникает обязанность должника погасить задолженность должника перед кредиторами в установленные графиком сроки». Думаю, ука47 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура занная обязанность возникает все-таки не с даты утверждения судом графика, а с даты, указанной в самом графике. В процессе осуществления финансового оздоровления Закон о банкротстве не предусматривает внесение каких-либо изменений в план финансового оздоровления, а вот изменение графика погашения задолженности вполне возможно. Обусловливается необходимость таких изменений одним из двух факторов: — неисполнение должником графика погашения задолженности, то есть непогашение задолженности в установленные сроки и (или) в установленных размерах; — превышение размеров требований, заявленных кредиторами в ходе финансового оздоровления и включенных в реестр требований кредиторов, более чем на 20% размера требований кредиторов, погашение которых предусмотрено графиком погашения задолженности (иначе говоря, речь идет о ситуации, когда реестровых кредиторов стало на 20% больше, чем графиковых; это возможно вследствие того, что график охватывает кредиторов, имевшихся в реестре на дату составления графика, а установление требований и внесение их в реестр — процесс, осуществляемый постоянно). Особый блок проблем возникает, если в график погашения задолженности включаются платежи во исполнение налоговых и иных публичных обязанностей. Нередко кредиторы в целях минимизации рисков предварительно обращаются в соответствующие органы с заявлением о предоставлении отсрочки уплаты обязательных платежей. Практике известны ситуации, когда налоговые органы обжалуют определение о введении финансового оздоровления в ситуациях отсутствия такого решения. Так, подобное дело было рассмотрено ФАС Волго-Вятского округа, который не поддержал аргументацию ФНС, признав введение финансового оздоровления в отношении ООО «Ютон» обоснованным27. 27   Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.05.2011 по делу № А79-2849/2010. 48 Обеспечение исполнения графика погашения задолженности Порядок внесения изменений в график погашения задолженности регламентирован нормами ст. 85 Закона о банкротстве. Не останавливаясь на данном порядке, отметим важные правила, касающиеся влияния изменения графика на статус лиц, предоставивших обеспечение исполнения обязательств должника в течение финансового оздоровления: yy изменение графика не прекращает обеспечение; yy субъект, предоставивший обеспечение, отвечает только в соответствии с графиком погашения задолженности, о котором заключалось соглашение об обеспечении обязательств должника; иначе говоря, после изменения графика добавленные в него обязательства не будут являться обеспеченными. Обеспечение исполнения графика погашения задолженности В доктрине справедливо отмечается, что, в отличие от внешнего управления, «финансовое оздоровление использует способы обеспечения исполнения обязательств, призванные предоставить кредиторам дополнительную гарантию»28. Таким образом, факт наличия обеспечения чрезвычайно важен для рассматриваемой процедуры29. Обеспечение, как следует из сказанного выше, может применяться для целей введения финансового оздоровления как на основании решения первого собрания кредиторов, ходатайствующего о введении данной процедуры, так и заявления любого заинтересованного лица, поданного в целях игнорирования воли кредиторов, направленной на введение внешнего управления или конкурсного производства. 28   Сарбаш С.В. Финансовое оздоровление и внешнее управление. В сб. Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев, А.В. Егоров и др.; под ред. В.В. Витрянского. — М.: Статут, 2010. С. 141. 29 Пивоваров А.Г. Обеспечение исполнения обязательств должника в процедуре финансового оздоровления и гражданско-правовые принципы обеспечения обязательств // Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2005. 49 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура Основные параметры обеспечения финансового оздоровления определены нормами ст. 79 Закона о банкротстве. В данной статье дифференцированы способы обеспечения исполнения обязательств, применение которых, во-первых, допустимо, во-вторых, недопустимо для целей финансового оздоровления. Допустимые способы названы в п. 1 ст. 79 Закона: залог (ипотека), независимая гарантия, государственная или муниципальная гарантия, поручительство — перечень не является исчерпывающим, но применение иных способов не должно противоречить Закону о банкротстве. Недопустимые способы названы в п. 2 ст. 79 Закона: удержание, задаток, неустойка. ?? Как можно объяснить логику законодателя, объясняющая запрет каждого из названных трех способов — удержания, задатка, неустойки? Основной принцип состоит в том, что в качестве предмета обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности не могут выступать имущество и имущественные права, принадлежащие должнику на праве собственности или праве хозяйственного ведения; иначе говоря, принципиальное значение имеет тот факт, что предоставлять обеспечение может иное лицо, нежели должник. Рассмотрим некоторые проблемы, связанные с применимым обеспечением. Возникает вопрос: допускается ли залог движимого имущества и (или) имущественных прав либо только лишь ипотека? С одной стороны, залог и ипотека — почти синонимы, ибо ипотека является залогом недвижимости; точнее, данные термины соотносятся как общее и частное. С другой стороны, буквальное толкование процитированной нормы Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что обеспечением может выступать только ипотека. Подтверждает этот вывод и сущностное толкование — недвижимость является более надежным обеспечением, нежели иные активы, а 50 Обеспечение исполнения графика погашения задолженности именно этого, надо думать, стремился достичь законодатель, поскольку речь идет о введении процедуры, в которой заинтересован должник. Косвенно в качестве подтверждения этой позиции можно рассматривать норму ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона о банкротстве, которая устанавливает, что при обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности ипотекой государственная регистрация ипотеки проводится не позднее чем через 45 дней с даты введения финансового оздоровления на основании определения арбитражного суда о введении финансового оздоровления и соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Еще одна проблема связана с применением такого способа обеспечения, как независимая гарантия. Обратим внимание, что в ситуациях, когда финансовое оздоровление вводится под обеспечение по решению собрания кредиторов либо при отсутствии решения собрания кредиторов, то может применяться именно независимая гарантия, а не специальная ее разновидность, каковой является банковская гарантия. А вот если финансовое оздоровление вводится против воли кредиторов, то необходима именно банковская гарантия как наиболее сильный способ обеспечения исполнения обязательств. Обращает на себя внимание норма ч. 1 п. 5 ст. 79 Закона, которая устанавливает, что при обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности банковской гарантией требования к гаранту предъявляются арбитражным управляющим в деле о банкротстве в интересах кредиторов, требования которых подлежат удовлетворению в соответствии с утвержденным графиком погашения задолженности. ?? Подлежит ли данная норма применению, если обязательства обеспечены независимой гарантией, выданной иным субъектом, нежели кредитная организация? Государственная или муниципальная гарантия, названная в п. 1 ст. 79 Закона, регламентирована нормами статей 115, 51 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура 115.1, 115.2, 116 Бюджетного кодекса РФ. Изучение указанных норм позволяет сделать вывод, в соответствии с которым, по сути, речь идет не о гарантии, а о поручительстве, представляемом особым субъектом, — публично-правовым образованием. Обратим внимание, что некоторые проблемы объема ответственности гаранта по государственной (муниципальной) гарантии решены практикой30. ? Имеются ли сущностные отличия в регламентации поручительства Гражданским Кодексом и государственной или муниципальной гарантии Бюджетным Кодексом? Целью обеспечения при введении финансового оздоровления является создание для кредиторов уверенности в том, что должник сможет расплатиться с кредиторами — соответственно, процедура закончится восстановлением платежеспособности и прекращением производства по делу о банкротстве. Однако не исключены ситуации, когда должнику не удается восстановить платежеспособность, то есть вводится внешнее управление или конкурсное производство. В таких случаях обеспечительные обязательства не прекращаются, а арбитражный управляющий предпринимает действия, направленные на реализацию обеспечения. Денежные средства, полученные от субъекта, предоставившего обеспечение, подлежат включению в состав имущества должника. Отметим, что уже на стадии финансового оздоровления могут быть предъявлены требования к лицам, предоставившим обеспечение. Соответствующий механизм содержится в статьях 89, 90 Закона о банкротстве: 99 основание обращения к лицам, предоставившим обеспечение: просрочка должником платежа по графику погашения задолженности более чем на 5 дней — в доктрине высказываются предложения, направленные на защиту интересов субъекта, предоставившего обе30   Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 23 (ред. от 26.02.2009) «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации». Вестник ВАС РФ, № 8. 2006. 52 Обеспечение исполнения графика погашения задолженности спечение; во-первых, считать только рабочие 5 дней, во-вторых, предоставить еще 5–7 дней на исполнение требований и только после этого говорить о том, что «происходит нарушение обязательства со стороны лицаобеспечителя, что влечет наступление его ответственности перед кредиторами»31; 99 обращение к указанным лицам осуществляет административный управляющий; 99 соответствующее обращение является не правом, а обязанностью административного управляющего; 99 денежные средства, полученные от лиц, предоставивших обеспечение, должны быть перечислены на счет должника; 99 лица, предоставившие обеспечение, после осуществления выплат в соответствии с условиями обеспечительной сделки, приобретают право требования к должнику, но данное требование не является конкурсным и удовлетворяется либо после прекращения производства по делу о банкротстве (если финансовое оздоровление завершилось восстановлением платежеспособности), либо в ходе конкурсного производства в составе требований кредиторов третьей очереди; — в последующих процедурах лица, предоставившие обеспечение и исполнившие свои обязанности, становятся реестровыми кредиторами, то есть их требования подлежат включению в реестр требований кредиторов. Последнее правило установлено нормами п. 2 ст. 89 Закона о банкротстве и звучит следующим образом: «В случае, если в ходе финансового оздоровления лицами, предоставившими обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, удовлетворены требования кредиторов, при введении последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, требования указанных лиц подлежат включению в реестр требований кредиторов как тре31   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 53 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура бования конкурсных кредиторов». Обратим внимание на некоторую неточность данной нормы — в ней сказано об удовлетворении требований кредиторов, а между тем, требования к лицам, предоставившим обеспечение, предъявляют не кредиторы, а административный управляющий. Кроме того, с процитированной нормой связана проблема, которую проиллюстрируем примером из практики. Поручитель на стадии финансового оздоровления не исполнил свои обязанности по требованию административного управляющего. В рамках следующей стадии — внешнего управления — поручитель осуществил платеж по требованию внешнего управляющего, после чего обратился к реестродержателю с требованием внести его в реестр в третью очередь кредиторов. Реестродержатель отказал, мотивируя буквальным толкованием п. 2 ст. 89 Закона о банкротстве, в рамках которого утверждал, что в реестр включаются требования только тех лиц, предоставивших обеспечение, которые исполнили свои обязанности на стадии финансового оздоровления. ??? Насколько обоснованной является позиция реестродержателя? Частичный мораторий и иные последствия введения финансового оздоровления Финансовое оздоровление вводится на основании определения арбитражного суда, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению. Последствия введения данной процедуры наступают с даты вынесения арбитражным судом указанного определения. Во многом последствия финансового оздоровления сходны с последствиями наблюдения; они установлены нормами ст. 81 Закона о банкротстве. ?? Каковы отличия последствий наблюдения, установленных ст. 63 Закона о банкротстве, и финансового оздоровления, установленных ст. 81 этого Закона? 54 Частичный мораторий и иные последствия введения финансового оздоровления Остановимся несколько подробнее на последствии, которое можно назвать частичным мораторием на удовлетворение требований кредиторов. Мораторий — это санкционированная законодательно возможность должника не исполнять требования кредиторов в течение определенного времени. Иначе говоря, мораторий — установленная в Законе возможность одностороннего временного неисполнения, то есть отсрочки исполнения, обязательств. В рассматриваемом контексте речь идет о сроке финансового оздоровления. В течение финансового оздоровления мораторий является частичным, поскольку некоторые обязательства должник исполнять должен. Речь идет о платежах на основании графика погашения задолженности. Графиковые кредиторы являются неподмораторными, следовательно, они имеют право требовать платежа по мере наступления срока, указанного в графике погашения задолженности. Выше отмечалось, что в случае неосуществления платежа по графику в течение 5 дней после наступления срока платежа Законом предусмотрены жесткие последствия, в частности, возможность обращения с требованиями к лицам, предоставившим обеспечение. График погашения задолженности охватывает не все требования кредиторов, а только те, которые имелись в реестре на дату составления графика. Соответственно, в течение финансового оздоровления проходят процедуру установления и в реестр добавляются новые требования, иначе говоря, появляются кредиторы реестровые, но не графиковые. В отношении данной категории кредиторов действует уже не частичный, а полный мораторий. Такой вывод можно сделать на основании норм ч. 2 п. 5 ст. 81 Закона о банкротстве, которые устанавливают, что требования кредиторов, предъявленные в ходе финансового оздоровления и включенные в реестр требований кредиторов, удовлетворяются не позднее чем через месяц с даты окончания исполнения обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов — особая мера, целью которой является создание условий для 55 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура стабилизации финансового состояния должника. Мораторий — специфичное конкурсное мероприятие, в котором проявляется трансформирующее воздействие конкурсного права на институт одностороннего изменения обязательств. Статус должника в рамках финансового оздоровления Правовое положение должника после введения финансового оздоровления изменяется, и эти изменения также являются следствием введения данной процедуры. Как и в рамках наблюдения, руководство должника не отстраняется от исполнения своих обязанностей, иначе говоря, законодатель исходит из системы внутреннего управления. Административный (как и временный) управляющий не осуществляет руководство хозяйственной деятельностью должника. При этом управляющий взаимодействует с руководителем (а иногда и с органами управления) должника. Обязанность исполнять план финансового оздоровления лежит на руководителе должника. Если эти обязанности исполняются ненадлежащим образом, а также если руководитель совершает иные действия, нарушающие права и законные интересы кредиторов, а также субъектов, предоставивших обеспечение, арбитражный суд может отстранить руководителя должника от должности. При этом применяется порядок, установленный для наблюдения нормами ст. 69 Закона о банкротстве. Отстранение руководителя осуществляется на основании ходатайства собрания кредиторов, административного управляющего или предоставивших обеспечение лиц. Арбитражный суд выносит определение об отстранении руководителя должника от должности; данное определение может быть обжаловано. ??? Может ли ходатайство об отстранении руководителя подать не тот субъект, права которого нарушены, например, субъект, предоставивший обеспечение, при условии нарушения прав кредитора? 56 Статус должника в рамках финансового оздоровления Одно из направлений взаимодействия административного управляющего и руководителя должника определяется тем, что управляющий обязан контролировать соблюдение руководителем запрета совершать определенные действия без согласования. Финансовое оздоровление предполагает три разновидности согласований: собранием (комитетом) кредиторов; административным управляющим; субъектом, предоставившим обеспечение. Собрание (комитет) кредиторов согласует следующие сделки: — связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки; — влекущие за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника. Закон о банкротстве говорит о согласовании сделок собранием (комитетом), как бы предполагая, что собрание и комитет могут принять только лишь единообразные решения. ??? Какова судьба сделки, в отношении которой руководитель, не получив согласования собранием кредиторов (собрание проголосовало против сделки), через некоторое время получил согласование комитетом? Административный управляющий согласует следующие сделки: — влекущие за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления; — связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, 57 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности; — влекущие за собой уступку прав требований, перевод долга, получение займов (кредитов). Как следует из сказанного, без согласия административного управляющего может отчуждаться только то имущество должника, которое производится в процессе обычной хозяйственной деятельности; сделки с любыми иными активами должны согласовываться. Кроме того, некоторые сделки требуют двойного согласования — и собранием (комитетом), и административным управляющим, например, если речь идет об отчуждении имущества должника балансовой стоимостью более 5%. Особое согласование предусмотрено нормой ч. 4 п. 3 ст. 82 Закона о банкротстве — согласие собрания (комитета) кредиторов, а также субъекта, предоставившего обеспечение, требуется для решений о реорганизации должника в любой из пяти форм (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование). Проблема допустимости реорганизации субъекта, в отношении которого осуществляется производство по делу о несостоятельности (банкротстве), — одна из весьма актуальных проблем конкурсного права. Прежде всего, возникает процессуальный вопрос, связанный с судьбой вынесенных по делу о банкротстве определений арбитражного суда. С материальной точки зрения также возникает множество проблем, в частности, связанных с соблюдением норм ГК РФ, регламентирующих реорганизацию, что неизбежно влечет столкновение (если не конфликт) с нормами конкурсного права. ????? Насколько реорганизация в рамках финансового оздоровления оправдана целями данной процедуры? Отметим, что на стадии внешнего управления реорганизация в любой форме прямо запрещена Законом о банкротстве. 58 Полномочия административного управляющего Нарушение руководителем должника требований к согласованию сделок влечет оспоримость этих сделок — они могут быть признаны недействительными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве. К последним, в силу п. 1 ст. 34 Закона о банкротстве, относятся должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления. Как следует из сказанного выше, на стадии финансового оздоровления не существует действий, которые должник осуществлять не имеет права вообще. В этом состоит отличие от стадии наблюдения, в рамках которой подобный запрет имеется. Соответственно, можно сделать вывод относительно статуса юридического лица-должника в рамках финансового оздоровления. Правоспособность должника не является ограниченной, поскольку совершать он может любые действия. Дееспособность же ограниченной является, так как должник может совершать действия собственной волей, но с согласия иных субъектов (отметим, что собрание (комитет) кредиторов, не являясь субъектами гражданского права, могут быть названы субъектами конкурсного права, в том числе и по причине наличия у них права согласовывать сделки должника). Таким образом, на стадии финансового оздоровления объем правоспособности и объем дееспособности юридического лица не совпадают, что ставит под сомнение допустимость и целесообразность использования конструкции «правосубъектность». Полномочия административного управляющего Права и обязанности административного управляющего, в целом, выражаются теми же параметрами, что и полномочия 59 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура временного управляющего, но с некоторыми дополнениями. Административный управляющий исполняет следующие обязанности: 99 контроль за действиями руководства должника; 99 работа с кредиторами; 99 осуществление финансового анализа состояния должника; 99 контроль за своевременным исполнением должником текущих требований кредиторов; 99 специфичные обязанности, связанные с исполнением графика погашения задолженности и плана финансового оздоровления (при его наличии). Первый блок обязанностей административного управляющего выражается в своевременном и качественном совершении действий, направленных на одобрении сделок, подлежащих одобрению управляющим, а также в осуществлении контроля за одобрением сделок, подлежащих одобрению собранием (комитетом) кредиторов. ??? Можно ли привлечь административного управляющего к ответственности, если убытки у кредиторов возникли вследствие того, что руководитель должника не одобрил сделку решением собрания (комитета) кредиторов? Второй блок обязанностей административного управляющего предполагает информирование кредиторов, созыв собраний и комитетов кредиторов, ведение реестра требований кредиторов, осуществление действий, связанных с установлением требований кредиторов. Порядок установления требований в рамках финансового оздоровления специально для целей данной процедуры не установлен, но п. 5 ст. 81 Закона о банкротстве содержит отсылку к ст. 100 данного Закона. Таким образом, на стадии финансового оздоровления установление требований осуществляется по правилам, установленным для процедуры внешнего управления. Третий блок обязанностей административного управляющего определяется необходимостью, во-первых, контролиро60 Полномочия административного управляющего вать соблюдение плана финансового оздоровления (если он был) и графика погашения задолженности, во-вторых, необходимостью в случае недостижения цели финансового оздоровления ответить на вопрос о целесообразности выбора дальнейшей процедуры — внешнего управления (при наличии формальной возможности в виде срока) либо конкурсного производства. Четвертый блок обязанностей административного управляющего связан с тем, что руководитель должен оплачивать текущие обязательства по мере наступления срока их исполнения, а управляющий должен этот процесс контролировать. ? Какие требования можно назвать текущими? ??? Подлежит ли удовлетворению в текущем порядке требование из договора, заключенного в течение наблюдения, но не исполненного должником на стадии наблюдения? Пятый блок обязанностей административного управляющего реализуется в том, что он должен контролировать своевременность и полноту перечисления руководителем денежных средств на погашение требований кредиторов согласно графику. Должник представляет управляющему отчеты о ходе выполнения графика погашения задолженности; в обязанности управляющего входит, во-первых, рассмотрение этих отчетов, во-вторых, заключений по результатам данных отчетов, в-третьих, представление этих заключений собранию кредиторов. При этом, как собрание, так и комитет могут устанавливать порядок и объем предоставления указанной информацию, а также форму, в которой она должна предоставляться. Административный управляющий обязан отслеживать каждый случай платежа по графику и, соответственно, неплатежа, поскольку, неисполнение должником обязательств в соответствии с графиком влечет обязанность управляющего требовать от лиц, предоставивших обеспечение, исполнения обязанностей, вытекающих из предоставленного обеспечения. Выше отмечалось наличие у административного управляющего обязанности предъявлять требования к лицам, предоста61 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура вившим обеспечение, в случае неосуществления должником в течение 5 дней платежа графиковому кредитору. В доктрине отмечается, что «обращение административного управляющего к лицу-обеспечителю следует рассматривать как официальную претензию; в ней должен быть указан срок, в течение которого обеспечитель обязан перечислить денежные средства по принятому им на себя обязательству. С учетом того, что обеспечитель уже допустил просрочку на 5 и более дней, указываемый в претензии срок должен быть предельно кратким — 3–5 банковских дней. Если в течение этого срока деньги от обеспечителя не поступили, административный управляющий должен сразу же направить в арбитражный суд иск к обеспечителю с требованием о взыскании с него денежных сумм, которые он обязан выплатить»32. Можно добавить, что в обязанности административного управляющего входит и предъявление указанным лицам требований о привлечении их к ответственности в случае несвоевременного платежа в рамках обеспечительного обязательства. Права административного управляющего систематизированы в нормах п. 4 ст. 83 Закона о банкротстве, содержащих неисчерпывающий перечень правомочий. Это, в частности, право требовать от руководителя должника предоставления информации о деятельности должника, как текущей, так и предшествовавшей финансовому оздоровлению; право принимать участие в инвентаризации в случае ее проведения должником. Кроме того, в указанной норме Закона сказано, что управляющий имеет право «согласовывать сделки и решения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, и предоставлять информацию кредиторам об указанных сделках и о решениях». На мой взгляд, речь здесь идет не столько о праве (равно как и не столько об обязанности), сколько о компетенции. Мы ведь не можем сказать, 32   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 62 Полномочия административного управляющего что управляющий именно имеет право согласовывать или не согласовывать сделки — например, если сделка планируется в интересах должника и кредиторов, может ли управляющий ее не согласовать? Либо, наоборот, имеет ли управляющий право согласовывать сделку, исполнение которой направлено на вывод активов? Очевиден отрицательный ответ на оба вопроса — именно потому, что в рассматриваемой норме, по сути, не идеет речь о правах либо обязанностях, хотя и используются данные термины. Корректнее сформулировать норму следующим образом: «административный управляющий обязан согласовывать совершение должником сделок, исполнение которых соответствует интересам должника и кредиторов». Административный управляющий имеет ряд процессуальных прав, в частности, право обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника в случаях, установленных Законом о банкротстве; с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, а также об отмене таких мер; предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона о банкротстве. Последнее правомочие административного управляющего вызывает некоторые проблемы. Как следует из буквального толкования, административный управляющий (как, впрочем, и временный) некомпетентен оспаривать сделки должника, совершенные с нарушением требований иных законов, иначе говоря, совершенных до возбуждения производства по делу о банкротстве. Практический пример Административный управляющий, исследуя финансовое состояние и документацию должника, обнаружил ряд сделок, направленных на вывод активов должника, совершенных за 10 месяцев до инициирования банкротства, то есть примерно полтора 63 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура года назад. Очевидна целесообразность как можно более оперативного вмешательства — чем быстрее сделка будет признана недействительной, тем выше вероятность возврата активов должнику. Тем не менее, данный ряд сделок нормы Закона о банкротстве не нарушал, следовательно, формально, административный управляющий их оспорить не имеет права. Думаю, необходимо применить расширительное толкование норм ч. 7 п. 4 ст. 83 Закона о банкротстве с тем, чтобы административный управляющий имел право заявлять о признании недействительными, а также о применении последствий недействительности любых сделок и решений должника. Завершение финансового оздоровления Завершаться финансовое оздоровление может планово и досрочно. Закон оперирует такими конструкциями, как «досрочное окончание финансового оздоровления», «досрочное прекращение финансового оздоровления» и «окончание финансового оздоровления». Последняя категория относится к плановому окончанию процедуры, первые две — к досрочному. Досрочное окончание финансового оздоровления регламентировано нормами ст. 86 Закона о банкротстве; оно применяется, когда должник исполнил все требования кредиторов, предусмотренные графиком погашения задолженности, до истечения срока финансового оздоровления. Если к моменту рассмотрения отчета административного управляющего арбитражным судом отсутствует как непогашенная задолженность (как перед графиковыми, так и перед реестровыми кредиторами), так и жалобы кредиторов, то суд выносит определение о прекращении производства по делу о банкротстве. Данное определение вступает в силу немедленно, но может быть обжаловано. Досрочное прекращение финансового оздоровления регламентировано нормами ст. 87 Закона о банкротстве и применяется при наличии каких-либо нарушений со стороны должника. Например, в арбитражный суд не представлено в требуемые сроки (в соответствии с п. 3 ст. 79 Закона о бан64 Завершение финансового оздоровления кротстве) соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности; должник неоднократно или существенно (на срок более чем 15 дней) нарушает сроки удовлетворения требований кредиторов, установленных графиком погашения задолженности. В этих ситуациях арбитражный суд на основании ходатайства собрания кредиторов может принять определение об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства собрания кредиторов в случае, если в судебном заседании выявлено исполнение должником требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности и жалобы кредиторов признаны необоснованными; либо определение о введении внешнего управления в случае наличия возможности восстановить платежеспособность должника; либо решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего управления и при наличии признаков банкротства. Однако если финансовое оздоровление вводилось вопреки воле кредиторов (в соответствии с нормами п. 3 ст. 75 Закона), то досрочное прекращение финансового оздоровления повлечет вынесение определения о введении той процедуры, ходатайство о введении которой было принято первым собранием кредиторов. Окончание финансового оздоровления осуществляется в рамках сроков, на которые оно было введено. При этом требования кредиторов могли быть удовлетворены полностью, а могли и не быть удовлетворены. На основании решения собрания кредиторов арбитражный суд принимает определение о прекращении производства по делу о банкротстве в случае, если непогашенная задолженность отсутствует и жалобы кредиторов признаны необоснованными; определение о введении внешнего управления в случае наличия возможности восстановить платежеспособность должника; решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего управления и при наличии признаков банкротства. 65 Лекция 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура Обращает на себя внимание приоритет внешнего управления при решении вопроса о введении следующей после финансового оздоровления процедуры. Этот вывод следует из норм ст. 92 Закона о банкротстве, ч. 4 п. 1 которой, в частности, позволяет ввести внешнее управление даже в случае подачи в арбитражный суд ходатайства собрания кредиторов о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, если после проведения собрания кредиторов возникли обстоятельства, дающие основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена. Главное, должны соблюдаться сроки, установленные Законом о банкротстве, — максимальный совокупный срок оздоровительных процедур не может быть больше 24 месяцев, а внешнее управление не может длиться менее 6 месяцев. Обратим внимание, обстоятельства, на которые ссылается должник в целях введения внешнего управления вразрез с волей кредиторов, должны возникнуть после проведения собрания, принявшего соответственное решение. «Какие именно обстоятельства позволяют говорить о реальности восстановления платежеспособности должника в течение непродолжительного периода времени, оставшегося для внешнего управления, — это вопрос конкретной ситуации с конкретным должником.»33 Возможное игнорирование воли кредиторов при решении вопроса о следующей за финансовым управлением процедуре позволяет сделать вывод о продолжниковой направленности действующего российского законодательства. В целом данный подход основан на норме п. 1 ст. 53 Закона о банкротстве и проявляется в практике34. Там же. Определение № 305-ЭС17-4728, «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017). 33   34   66 ЛЕКЦИЯ 3. ВНЕШНЕЕ УПРАВЛЕНИЕ КАК АКТИВНАЯ ОЗДОРОВИТЕЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА Сущность и срок внешнего управления Внешнее управление — процедура, следующая, как правило, за наблюдением, однако, если позволяют сроки, внешнее управление может следовать и за финансовым оздоровлением. Ученые справедливо отмечают, что цели обеих процедур совпадают35. Внешнее управление — процедура, применяемая «в условиях предпринимательской неплатежеспособности»36. В связи с этим стоит задуматься о проблеме применимости конструкции внешнего управления к имуществу тех субъектов — физических лиц, которые имеют в собственности имущественный комплекс (что допускается законодательством). Совокупный срок реабилитационных процедур, финансового оздоровления и внешнего управления, не может превышать 2 лет. При этом внешнее управление не может быть введено меньше, чем на шесть месяцев. Срок введения внешнего управления — не более 18 месяцев; срок продления — не более 6 месяцев. Законодатель не предусматривает продление процедуры на срок более 24 месяцев. Однако существует механизм расчетов с кредиторами, который реализуется в течение не более чем 6 месяцев, и хоть формально внешним управлением уже не является, фактически таковым может быть назван; подробнее об этом будет сказано в следующей лекции. Закон допускает не только продление, но и сокращение срока внешнего управления по ходатайству собрания кредито35   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 36   Кораев К.Б. Неплатежеспособность: Новый институт правового регулирования финансового оздоровления и несостоятельности (банкротства): монография / К.Б. Кораев. — М.: Проспект, 2017. 67 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура ров или внешнего управляющего, однако на практике данный механизм практически не используется. Таким образом, арбитражный суд может вынести три категории определений, связанных с временными рамками внешнего управления, — определение о введении внешнего управления на определенный срок; определение о продлении срока внешнего управления; определение о сокращении данного срока. Все названные определения подлежат немедленному исполнению и могут быть обжалованы в соответствии с п. 3 ст. 61 Закона о банкротстве. По своей сути внешнее управление является активной восстановительной процедурой, поскольку все мероприятия данной процедуры осуществляет не руководство должника, которое отстраняется, а арбитражный управляющий, именуемый на данной стадии внешним управляющим. Таким образом, на первом собрании, проводимом в конце наблюдения, кредиторы, по сути, выбирают между внутренним управлением (стадия финансового оздоровления) и независимым управлением (стадия внешнего управления). Выбор внешнего управления означает недостаточное доверие к руководству должника-юридического лица. Кандидатура внешнего управляющего может быть определена на первом собрании. ? Каким порядком голосуется вопрос о кандидатуре внешнего управляющего? Кроме самой кандидатуры первое собрание может определить дополнительные требования к управляющему, с тем чтобы СРО представила необходимую кандидатуру. ? Какие именно дополнительные требования могут быть предъявлены? Если одновременно с введением внешнего управления управляющий по каким-либо причинам не назначен, то его права и обязанности будет исполнять предыдущий управляющий — это установлено нормами п. 2 ст. 96 Закона о банкротстве. 68 Последствия введения внешнего управления Последствия введения внешнего управления Введение внешнего управления влечет ряд серьезных последствий для должника (они установлены нормами ст. 94 Закона о банкротстве): — назначение внешнего управляющего; в течение трех дней с этого момента органы управления должника, временный управляющий, административный управляющий обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей; неисполнение данной обязанности может повлечь привлечение указанных субъектов к ответственности; — прекращение полномочий руководителя должника: они прекращаются приказом внешнего управляющего об увольнении руководителя или переводе его на другую работу; — прекращение полномочий органов управления обычного должника и собственника имущества должника-унитарного предприятия: из этого правила в 2008 г. были установлены важнейшие исключения, которые можно назвать сохраненной компетенцией (подробнее об объеме сохраненной компетенции будет сказано ниже); — отмена ранее принятых мер по обеспечению требований кредиторов; любые ограничения должника в части распоряжения принадлежащим ему имуществом (в том числе аресты на имущество должника) могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве; из этого правила два исключения — относительно 1) текущих требований и 2) виндикационных требований; эти два исключения установлены нормами ст. 94 Закона. Обратим внимание на то, что нормы ст. 95, определяющие последствия моратория, устанавливают, по сути, дополнительные исключения — относительно требований, подтвержденных вступившим в законную силу решением суда: 3) о взыскании задолженности по заработной плате; 4) авторов о выплате вознаграждений за использование результатов интеллектуальной деятельности; 5) из личного деликта; 6) о выплате компенсации сверх возмещения вреда; 69 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура — введение моратория на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей: установлен ряд исключений из принципа моратория; подробнее о них будет сказано ниже; — невозможность внеконкурсного обращения к должнику: все требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику только в соответствии с нормами Закона о банкротстве; исключение составляют только требования по уплате текущих платежей. Соотношение компетенции внешнего управляющего и сохраненной компетенции органов управления должника Под сохраненной компетенцией мы понимаем те полномочия, которые остаются у органов управления должника после введения внешнего управления. Речь идет именно об органах управления — руководитель должника никакой компетенции не сохраняет. Все полномочия руководителя переходят к внешнему управляющему. Отметим, что практика идет по пути применения к внешнему (и конкурсному) управляющему всех норм, применимых к руководителю37. Доктрина отмечает важность разумного и добросовестного поведения управляющего при исполнении им функций руководителя38. ??? Имеет ли право внешний управляющий выдавать доверенности, например, выдать доверенность руководителю филиала (представительства)? Сохранение части полномочий органов управления должника явилось реакцией законодателя на злоупотребления, ре37   Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». 38   Колесникова С.Г. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего за убытки, причиненные неисполнением (ненадлежащим исполнением) возложенных на него обязанностей // Информационно-аналитический журнал «Арбитражные споры». 2018. № 1. С. 32–82. 70 Соотношение компетенции внешнего управляющего и сохраненной компетенции органов управления должника ализуемые субъектами, заинтересованными в захвате бизнеса должника или в получении корпоративного контроля посредством использования норм конкурсного права не по назначению. В доктрине отмечается, что «сохранение определенной компетенции органов управления должника в отношении имущества должника направлено на предотвращение злоупотреблений со стороны управляющего, имеющих целью передачу управления (права собственности) имуществом должника иным заинтересованным лицам»39. Данные злоупотребления некогда приобрели массовый характер — базировались они на существовавшей регламентации, когда внешний управляющий узурпировал все полномочия руководителя и органов управления должника. Пример из практики применения Закона о банкротстве до внесения в него изменений о сохранении компетенции органов управления. Одна из схем рейдерского захвата состояла в следующем. Внешний управляющий принимал решение об увеличении уставного капитала должника-АО, осуществлял дополнительную эмиссию акций, реализовывал эти акции, из вырученных средств расплачивался с кредиторами и заявлял о достижении целей внешнего управления — то есть о восстановлении платежеспособности должника. В итоге должник спасен, кредиторы довольны, производство по делу о банкротстве прекращено. Но акционеры вдруг обнаруживают, что после завершения процедуры банкротства их доли, предположим, в 20% уменьшились до 2%, а 90% принадлежат не известному им субъекту, который, возможно, ранее предпринимал усилия, направленные на приобретение контроля за этим АО (например, предлагал акционерам приобрести их акции по цене ниже рыночной стоимости). Именно для недопущения подобных злоупотреблений и были введены нормы о сохраненной компетенции органов управления должника (п. п. 2, 3 ст. 94 Закона о банкротстве). Отметим, что в доктрине нет однозначного ответа на вопрос 39   Кавелина Н.Ю. Распоряжение имуществом должника в процедуре внешнего управления // Закон. 2005. № 11. С. 55. 71 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура о целесообразности сохранения полномочий органов управления должника40. Выделим основные параметры сохраненной компетенции — блоки вопросов, по которым органы управления должника в пределах компетенции, установленной федеральным законодательством (а фактически — Законом об АО, о чем подробнее будет сказано ниже), вправе принимать решения: — связанные с увеличением уставного капитала должникаАО посредством дополнительной эмиссии обыкновенных акций; — связанные с порядком проведения общего собрания акционеров; — о распоряжении активами должника путем продажи предприятия (имущественного комплекса), принадлежащего должнику, или о замещении активов должника; — об избрании представителя учредителей (участников) должника; — о заключении соглашения между третьим лицом или третьими лицами и должником, согласно которому указанные третьи лица предоставляют должнику денежные средства, достаточные для исполнения всех обязательств — по сути, речь идет о судебной санации; одобрять такие решения компетентен тот орган управления должника, который в соответствии с учредительными документами уполномочен принимать решение о заключении крупных сделок; 40   Ефимов А.В. Влияние аффилированности на компетенцию органов юридических лиц: проблемы квалификации принятия решения о совершении сделки зависимым юридическим лицом // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 10. С. 77; Забуга И.А. Последствия введения внешнего управления // Законы России. 2007. № 3. С. 47; Косырев М.В. Внешнее управление в процедурах несостоятельности (банкротства) хозяйственных обществ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9; Сидорова В.Н. Особенности регулирования корпоративных отношений в процедурах института несостоятельности (банкротства). Сборник научных статей IV Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (25 апреля 2017 года, г. Москва) / А.Г. Ананьев, В.К. Андреев, А.В. Белицкая и др.; под ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности, Юстицинформ, 2017. 72 Соотношение компетенции внешнего управляющего и сохраненной компетенции органов управления должника Данный перечень является исчерпывающим — иные решения органы управления должника принимать некомпетентны. Высказывается мнение, в соответствии с которым «вопросы формирования совета директоров акционерного обществадолжника должны оставаться в компетенции общего собрания акционеров должника... перечень полномочий, остающихся у органов управления должника, не включено формирование совета директоров должника, тем самым эти полномочия переходят к внешнему управляющему, что не соответствует задачам обеспечения интересов акционеров во внешнем управлении»41. Еще одна проблема, рассматриваемая учеными, состоит в ответе на вопрос о соотношении между применением корпоративного и конкурсного согласования, например в ситуации, когда речь идет о согласовании крупной сделки или сделки с заинтересованностью42. В целях реализации сохраненной компетенции органы управления должника собираются на собрания акционеров и заседания совета директоров. Финансирование данных мероприятий осуществляется как угодно, но не за счет должника. Исключение только одно — и связано оно с волей кредиторов, выраженной в плане внешнего управления; только в этом документе может быть предусмотрено, что финансирование деятельности органов управления должника осуществляется из средств должника. Интересно, что через какое-то время после введения норм о сохраненной компетенции в Закон о банкротстве Федеральным законом от 30.12.2008 № 296-ФЗ были внесены 2 категории изменений: yy исключены нормы, касающиеся увеличения уставного капитала должников иных организационно-правовых 41   Никологорская Е.И., Замордуев Д.Г. Управление акционерным обществом — должником в реабилитационных процедурах банкротства // Законы России: опыт, анализ, практика, 2007, № 3. 42   Шишмарева Т.П. О согласии на совершение сделок должником в процедурах несостоятельности (банкротства) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12. С. 60. 73 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура форм, нежели АО, и если до внесения изменений еще возможно было толкование, в рамках которого сохранялась компетенция органов управления ООО при увеличении уставного капитала должника-ООО, то после стало совершенно очевидно, что нормы п. 2 ст. 94 касаются только должников-ООО. yy добавлены нормы, устанавливающие сохраненную компетенцию собственника имущества должника-унитарного предприятия, — право принимать решения об обращении с ходатайством о продаже предприятия должника; замещении активов должника; заключении соглашения с третьим лицом или третьими лицами об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника. До внесения этих изменений на практике возникали проблемы, связанные с отсутствием регламентации. Были случаи, когда внешний управляющий осуществлял продажу бизнеса, замещение активов унитарного предприятия-должника или заключал договор об исполнении обязательств должника, не спросив согласия у собственника имущества, что приводило к перераспределению публичных активов в рамках внешнего управления. Таким образом, внешний управляющий обязан исходить из наличия сохраненной компетенции органов управления должника и осуществлять связанные с этим действия: соответствующим образом составлять план внешнего управления и в необходимых ситуациях спрашивать согласие органов управления должника. ??? Каковы последствия неисполнения управляющим указанных обязанностей, например, в ситуации, когда через определенное время после продажи бизнеса должника выяснилось, что должное согласование управляющим получено не было? ???? Необходимо ли в настоящее время согласовывать с органами управления должника-ООО увеличение уставного капитала должника, продажу бизнеса и другие вопросы, которые относятся к сохраненной компетенции органов управления АО? 74 Концепции моратория Концепции моратория Мораторий на удовлетворение требований кредиторов — важнейшее мероприятие внешнего управления, способствующее достижению целей данной процедуры. Мораторий на рассматриваемой стадии является полным, в то время как на стадии финансового оздоровления наблюдается частичный мораторий, так как в соответствии с графиком погашения задолженности должник осуществляет некоторые, строго определенные платежи. ? Какие известны исключения из частичного моратория? Доктрина выделяет такие категории, как подмароторные и неподмароторные требования. Подмароторные — те требования, исполнение которых приостанавливается в течение всей стадии внешнего управления. В настоящее время к таковым относятся все требования кредиторов, за некоторыми исключениями, названными в ст. 95 Закона о банкротстве. Неподмораторные — те требования, которые должны исполняться внешним управляющим в течение данной процедуры — текущего характера (их статус определен нормами ст. 5 Закона о банкротстве; некоторые проблемы правоприменения решены Постановлением Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 г. № 29 (ред. от 21.12.2017 г.) «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»43; Постановлением Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 63 (ред. от 06.06.2014) «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве»44); ученые справедливо отмечают, что «поскольку текущие кредиторы оказываются достаточно уязвимой категорией, они имеют право настаивать на немедленном исполнении своих требований»45. 43   Постановление Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 г. №29 (ред. от 21.12.2017) «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ, № 12, 2005. 44   Вестник ВАС РФ, № 9, сентябрь, 2009. 45   П.А. Марков. Последствия введения внешнего управления — мораторий на удовлетворение требований кредиторов // Право и экономика. 2007. № 6. 75 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура — кредиторов о возмещении убытков, связанных с отказом внешнего управляющего от исполнения договоров должника (таковой отказ совершается в соответствии с нормами ст. 102 Закона о банкротстве; подробнее об этом будет сказано ниже); — виндикационные; — работников о взыскании задолженности по заработной плате; — авторов о выплате вознаграждений за использование результатов интеллектуальной деятельности; — из личного деликта; — о выплате компенсации сверх возмещения вреда. Практика выработала еще одно исключение из принципа моратория. Речь идет о страховых взносах на обязательное пенсионное страхование. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. № 25 «О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве»46 исходит из того, что у этих платежей — особая правовая природа, вследствие чего требования в части уплаты данных страховых взносов подлежат исполнению в режиме, установленном для удовлетворения требований о выплате заработной платы. С таким подходом согласны не все ученые. Так, высказывается достаточно логичное мнение, основанное на буквальном толковании Закона о банкротстве, в соответствии с которым «взносы в государственные внебюджетные фонды на заработную плату работающих должны начисляться и в период внешнего управления, но перечисляться на счета соответствующих фондов денежные средства должны после открытия конкурсного производства»47. Неподмораторные кредиторы могут обращаться за защитой своих прав в суд в обычном исковом порядке. Соответственно, возможно возбуждение исполнительного производства и Вестник ВАС РФ, № 9, 2009. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 46   47   76 Концепции моратория деятельность пристава-исполнителя. Требования последнего обязательны для внешнего управляющего, на что обращает внимание доктрина48. Смысл моратория состоит в том, чтобы создать максимально благоприятные экономические условия для восстановления платежеспособности должника. Таким образом, основная, прямая цель моратория — интересы должника. Косвенной целью при этом являются интересы кредиторов, которые в случае восстановления платежеспособности должника получат полное возмещение своих требований, что иначе, нежели посредством внешнего управления (а значит, и моратория), было бы невозможно. Модель ясна — в течение действия моратория требования кредиторов как бы замораживаются, то есть кредиторы ждут. По окончании моратория данные требования можно будет предъявить. Но возникает иной вопрос: а какова судьба тех финансовых санкций, которые подлежат начислению на сумму требования в соответствии с законом или договором? Ответить на этот вопрос однозначно сложно. В зависимости от того, как именно относится законодатель к вопросу о судьбе финансовых санкций, можно выделить три концепции моратория: прокредиторскую, продолжниковую и нейтральную. Прокредиторская модель моратория предполагает, что в течение его срока проценты, предусмотренные законом или договором, продолжают начисляться и могут быть предъявлены после завершения моратория, то есть внешнего управления. Соответственно, если должник претендует на то, чтобы считать свою платежеспособность восстановленной, он должен расплатиться со всеми кредиторами полностью — в части как основного долга, так и всех процентов, накопившихся за период действия моратория. Очевидно, для многих должников, едва восстановивших свою платежеспособность, такая финан48   Нахова Е.А. Вопросы соотношения исполнительного производства и процедур несостоятельности (банкротства) // Вестник исполнительного производства. 2017. № 2. С. 46 77 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура совая нагрузка может стать непомерной, особенно с учетом того, что договорные проценты могут представлять собой достаточно внушительные суммы. Данная система была принята первым российским Законом «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 г. и довольно быстро обнаружила свою неэффективность. Продолжниковая концепция моратория предполагает, что с начала моратория проценты перестают начисляться раз и навсегда. Иначе говоря, если вводится внешнее управление (соответственно, с мораторием), то о финансовых санкциях (установленных как законом, так и договором) кредиторы могут забыть. Продолжниковый мораторий значительно облегчает финансовое существование должника, но одновременно усложняет положение кредиторов. Последние, очевидно, не будут заинтересованы во введении внешнего управления, что косвенно не выгодно должнику. Нейтральная концепция моратория предполагает, что в течение моратория начисляется какой-то средний процент, и по окончании внешнего управления именно этот процент будет выплачен. Таким образом, кредиторы получат меньшую сумму, нежели получили бы в рамках прокредиторской концепции, но хоть что-то получат. А должник, находясь в более выгодном финансовом положении, нежели в рамках прокредиторской системы, все-таки обязан будет часть процентов кредиторам компенсировать, а не взваливать на последних все тяготы своего положения. Подобная система принята в настоящее время российским законодателем. Нормы ч. 3 п. 2 ст. 95 Закона о банкротстве устанавливают, что финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей с момента введения внешнего управления не начисляются; исключение составляют лишь текущие платежи. Однако на сумму требований кредитора начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения внешнего управления. Интересно, что договор внешнего управляющего с конкретным конкурсным кредитором может уменьшить размер 78 План внешнего управления указанных процентов, а также предусмотреть более короткий, нежели срок внешнего управления, срок начисления процентов. ? Влияют ли данные проценты на размер голосов, принадлежащих кредитору на собраниях кредиторов? ??? Будет ли действительным положение договора внешнего управляющего с кредитором, устанавливающее, что процент не начисляется вообще? Нейтральная концепция моратория призвана несколько уравнять положение различных кредиторов, поскольку размер санкций, особенно договорных, зависит только от фантазии участников оборота. Можно сказать, что в конкурсном праве в концепции моратория реализуется идея допустимости снижения размера неустойки, что представляет собой исключение из принципа свободы договора. Однако на основании закона ограничение свободы договора вполне возможно, и в данном случае оправдано целями восстановления платежеспособности должника. План внешнего управления План внешнего управления — основной документ данной процедуры, от содержания и исполнения которого во многом зависит ее успех. Отметим неоднозначность ответа на вопрос о правовой природе плана внешнего управления (в доктрине ведется давняя дискуссия по этому поводу)49. Разработка плана является обязанностью внешнего управляющего. Временные параметры установлены в настоящее время следующие: — в течение месяца с момента утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления; 49   Дорохина Е.Г. Правовая природа плана внешнего управления // Российская юстиция. 2006. № 9. С. 9; Прудникова Т.П. План внешнего управления // ВВАС РФ. 1999. № 7; Ращевский Е. К вопросу о юридической природе плана внешнего управления // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 18. 79 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура — в течение 2 месяцев с момента утверждения внешний управляющий обязан созвать собрание кредиторов, на котором будет рассмотрен план внешнего управления (параметры и виды решений данного собрания определены нормами п. 3 ст. 107 Закона о банкротстве); — не менее чем за 14 дней до даты проведения собрания кредиторов управляющий обязан создать для кредиторов возможность ознакомления с проектом плана внешнего управления; — в течение 5 дней после утверждения собранием кредиторов план внешнего управления должен быть передан управляющим в арбитражный суд; — по истечении 4 месяцев с даты введения внешнего управления, если утвержденный план не поступил в арбитражный суд, последний может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Указанный 4-месячный срок сокращается до 2 месяцев, если, как сказано в ч. 2 п. 5 ст. 107 Закона о банкротстве, «внешнее управление было введено арбитражным судом в порядке, установленном пунктом 6 статьи 87 настоящего Федерального закона». Конструкция данной отсылочной нормы вызывает ряд проблем толкования. В п. 6 ст. 87 сказано, что «в случае, если финансовое оздоровление было введено арбитражным судом в порядке, установленном пунктом 3 статьи 75 настоящего Федерального закона, по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, арбитражный суд может досрочно прекратить финансовое оздоровление при условии нарушения в ходе финансового оздоровления сроков удовлетворения требований кредиторов, установленных графиком погашения задолженности. В указанном случае арбитражный суд выносит определение о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, ходатайство о введении которой было принято первым собранием кредиторов». Из буквального толкования процитированных норм следует, что сокращенный двухмесячный срок может применяться, только если имели место следующие факторы: 1) первое со80 План внешнего управления брание кредиторов проголосовало за внешнее управление; 2) несмотря на волю кредиторов было введено финансовое оздоровление в силу предоставления банковской гарантии; 3) финансовое оздоровление вследствие нарушений было прекращено досрочно, то есть произошел возврат к первоначально предложенной кредиторами процедуре внешнего управления. Содержание плана внешнего управления — комплекс мер, реализация которых должна привести к восстановлению платежеспособности должника. Возникает вопрос: как определить, что платежеспособность восстановлена? Возможны два варианта ответа на этот вопрос: 1) к моменту окончания внешнего управления у должника отсутствует просроченная задолженность; 2) к моменту окончания внешнего управления у должника не только отсутствует просроченная задолженность, но и имеются средства, достаточные для продолжения обычной хозяйственной деятельности. Практический пример По окончании внешнего управления выяснилось, что должник имеет возможность расплатиться со всеми кредиторами, после чего у него на счету останется примерно 5000 рублей, которых недостаточно не только для продолжения деятельности (закупки сырья), но и для расчетов по договорам после их исполнения контрагентами. Можно ли в данном случае считать правомерным вынесение судом определения о завершении внешнего управления восстановлением платежеспособности должника? Точнее, корректно ли считать платежеспособность такого юридического лица восстановленной? Если вдуматься, можно найти аргументы как в пользу, так и против любой из двух названных выше позиций. ???? Какие аргументы можно привести в обоснование каждой из позиций? В настоящее время в силу ч. 3 п. 1 ст. 106 Закона о банкротстве, платежеспособность должника признается восстановленной при отсутствии признаков признания банкротства, а именно, просроченной более чем на 3 месяца задолженности. 81 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура Подобный подход разделяют ученые50. Буквальное толкование приводит к выводу о том, что наличие долга по текущим платежам любого размера, но сроком менее трех месяцев позволяет говорить о восстановлении платежеспособности должника. Элементы содержания плана внешнего управления можно поделить на обязательные и возможные. К обязательным относятся следующие: — конкретные меры, призванные восстановить платежеспособность должника, с обоснованием их эффективности (неисчерпывающий перечень мер содержится в ст. 109 Закона о банкротстве); — условия и порядок реализации указанных мер; — расходы на реализацию указанных мер; — иные расходы должника; — срок предполагаемого восстановления платежеспособности должника; — разграничение компетенции между собранием кредиторов и комитетом кредиторов в части утверждения сделок должника, если такое разграничение не установлено собранием кредиторов или имеются основания для перераспределения компетенции между собранием кредиторов и комитетом кредиторов; — указание на состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ в случае, если при осуществлении замещения активов создается несколько обществ (об этом сказано в п. 3 ст. 115 Закона). ??? Каковы последствия принятия собранием кредиторов плана внешнего управления, в котором не распределена компетенция собрания и комитета? ???? Каковы последствия принятия собранием и комитетом противоположных решений в ситуациях, когда а) компетенция распределена; б) компетенция не распределе50   Предпринимательское право: правовое сопровождение бизнеса: учебник для магистров / отв. ред. И.В. Ершова. — М.: Проспект, 2017. 82 План внешнего управления на, и при этом сделка была исполнена управляющим, например, имущество должника по сделке, подлежащей согласованию, продано? Возможные параметры плана внешнего управления: — указание на возможность и условия совершения внешним управляющим без согласования с кредиторами сделок, указанных в п. 4 ст. 101 Закона о банкротстве; — указание на возможность совершения внешним управляющим без согласования с кредиторами сделок, влекущих за собой новые денежные обязательства должника в ситуациях, когда размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает на 20% размер требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. Эта норма п. 1 ст. 104 Закона о банкротстве порождает вопрос: действительно ли законодатель хотел, чтобы внешний управляющий начинал согласовывать текущие сделки, если размер текущих обязательств стал равен 120% от размера реестровых требований?! Положительный ответ, основанный на буквальном толковании норм Закона, представляется крайне нелогичным; — список решений, влекущих за собой увеличение расходов должника на потребление, которые могут быть приняты внешним управляющим без согласия кредиторов (это правило установлено нормами ст. 105 Закона о банкротстве; — положения о возможности продажи предприятия должника (на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника) — об этом сказано в п. 2 ст. 110 Закона о банкротстве; — положения о возможности продажи части имущества должника в соответствии с нормами п. 1 ст. 111 Закона о банкротстве; — порядок продажи имущества должника, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до даты утверждения плана внешнего управления составляет менее чем 100 тысяч рублей — об этом сказано в п. 4 ст. 111 Закона о бан83 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура кротстве; возникает вопрос: каковы последствия отсутствия в плане внешнего управления положений о продаже указанного малоценного имущества? Думаю, в этом случае продажа такого имущества возможна только после внесения в план соответствующих изменений; — указание на осуществление такого мероприятия, как замещение активов посредством создания одного или нескольких акционерных обществ; — указание на то, что акции нового АО будут реализовываться на организованном рынке ценных бумаг. В отсутствие такого указания акции подлежат продаже на открытых торгах (об этом сказано в ч. 2 п. 6 ст. 115 Закона о банкротстве); — сроки представления внешним управляющим собранию кредиторов или в комитет кредиторов предложения о продаже предприятия должника — об этом сказано в ч. 7 п. 7.1 ст.110 Закона о банкротстве. Выше отмечалось, что перечень мероприятий плана внешнего управления не является исчерпывающим. В доктрине отмечается, что могут применяться и иные меры, способы, в том числе не названные в Законе о банкротстве, в частности, «среди мер названа уступка прав требования должника — цессия, но почему-то не указан перевод долга»51. Правовая природа плана внешнего управления — вопрос, как отмечалось выше, дискуссионный. Сложно ответить однозначно, является ли план внешнего управления сделкой, и если да, то какой? При этом в настоящее время возможно признание плана внешнего управления недействительным полностью или частично арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по ходатайству лица или лиц, права и законные интересы которых были нарушены. Определение о признании недействительным полностью или частично плана внешнего управления может быть обжаловано. 51   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 84 Система полномочий внешнего управляющего — мероприятия внешнего управления Если план внешнего управления квалифицировать как сделку, то признавать его недействительным можно на основании норм о сделках; иначе применение норм о сделках необходимо будет обосновывать дополнительно. Интересно, что имеется практика признания недействительным плана внешнего управления по той причине, что содержание плана не соответствует его целям — «в нарушение п. 1 ст. 106 Закона о банкротстве не предусматривает ни реальных условий и порядка восстановления платежеспособности должника в определенные сроки, ни экономических механизмов реализации этих мер, содержит недостоверные сведения»52. Система полномочий внешнего управляющего — мероприятия внешнего управления Восстановительные мероприятия в течение внешнего управления осуществляет, как было сказано выше, внешний управляющий, полномочия которого ограничены необходимостью учитывать, с одной стороны, наличие сохраненной компетенции органов управления должника, с другой — согласовывать некоторые решения с собранием (комитетом) кредиторов. О сохраненной компетенции было сказано выше; рассмотрим подробнее вопросы, которые управляющий может решать только с согласия кредиторов: — совершение крупных сделок: в соответствии с п. 2 ст. 101 Закона о банкротстве к крупным сделкам относятся сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более чем 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения такой сделки; — совершение заинтересованных сделок — п. 3 ст. 101 Закона о банкротстве устанавливает, что сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются сделки, 52   Постановление ФАС Поволжского округа от 24 мая 2011 г. № А5534343/2009. 85 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура стороной которых являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору либо к должнику; понятие заинтересованности уточняется нормами ст. 19 Закона о банкротстве; — совершение сделок, влекущих за собой получение или выдачу займов, выдачу поручительств или гарантий, уступку прав требований, перевод долга, отчуждение или приобретение акций, долей хозяйственных товариществ и обществ, учреждение доверительного управления — об этом сказано в п. 4 ст. 101 Закона о банкротстве; — совершение любых сделок, порождающих текущие денежные обязательства, в ситуациях, когда размер уже имеющихся текущих обязательств, возникших после введения внешнего управления, превышает на 20% размер требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, — об этом сказано в п. 1 ст. 104 Закона о банкротстве; проблемы толкования данной нормы рассматривались выше; — принятие решений, влекущих за собой увеличение расходов должника, не предусмотренных планом внешнего управления, — это установлено нормами ст. 105 Закона о банкротстве. ??? Возможно ли установление собранием кредиторов (в том числе посредством включения в план внешнего управления) дополнительных вопросов, решение которых управляющий должен согласовывать с кредиторами? Например, указание на то, что сделки свыше определенной суммы либо с определенными контрагентами должны быть одобрены собранием или комитетом кредиторов? Полномочия внешнего управляющего направлены на реализацию плана внешнего управления. Таким образом, управляющий осуществляет как экономические, так и юридические мероприятия. К числу экономических можно отнести такие действия, как перепрофилирование производства, закрытие нерентабельных производств и открытие новых, рентабельных, переобучение 86 Система полномочий внешнего управляющего — мероприятия внешнего управления работников, привлечение антикризисных специалистов и иных работников, способных содействовать выводу юридического лица из кризиса. При этом управляющий связан нормами об ограничении увеличения фондов потребления должника. ??? Имеет ли право внешний управляющий (и если да, то каким образом?) принять на работу на должность, например, заместителя генерального директора человека, который будет организовывать выполнение мероприятий плана внешнего управления? К числу юридических мер можно отнести такие действия, как — взыскание дебиторской задолженности; ? Что такое взыскание дебиторской задолженности? — продажа части имущества должника, в том числе продажа предприятия (бизнеса), уступка прав требования должника; ? Что такое предприятие (бизнес)? — заключение соглашений, направленных на исполнение обязательств должника собственником имущества должникаунитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами; — увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц, в том числе размещение дополнительных обыкновенных акций должника-АО; — замещение активов должника; — привлечение третьих лиц к исполнению обязательств должника (с одной стороны, у нас есть упомянутый выше механизм соглашения с третьим лицом об исполнении всех обязательств или обязанностей должника, но с другой, — ничто не мешает управляющему договориться с третьим лицом о том, что оно осуществит исполнение конкретного обязательства конкретному кредитору. 87 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура ???? Какие правовые риски присутствуют в ситуации, когда, например, реестровый кредитор (или не являющийся реестровым кредитор) в рамках внешнего управления уступил свое право требования к должнику определенному субъекту? — привлечение третьих лиц к обеспечению обязательств должника: целью данного мероприятия может быть заключение мирового соглашения либо исключение кредитора из реестра требований кредиторов. ??? Каковы правовые риски заявления кредитора (которому управляющий предложил обеспечительную сделку с третьим лицом, которая и была совершена между кредитором и этим третьим лицом) об исключении его (данного кредитора) требований из реестра требований кредиторов? В Законе о банкротстве не представлен исчерпывающий перечень мер, которые внешний управляющий имеет право и обязан осуществлять в целях восстановления платежеспособности должника. ????? Как соотносятся конструкции «право» и «обязанность» в контексте полномочий внешнего управляющего? Можно ли сказать, что его права одновременно являются обязанностями? Далее остановимся подробнее на правовой сущности и особенностях реализации конкретных правомочий внешнего управляющего, к каковым относятся такие мероприятия, как отказ от сделок должника, замещение активов, дополнительная эмиссия акций, продажа предприятия должника. Остановимся вкратце на каждом из названных мероприятий. Отказ от договоров должника Отказ от исполнения сделок должника регламентирован нормами ст. 102 Закона о банкротстве. Внешнему управляющему предоставлена возможность в одностороннем порядке 88 Отказ от договоров должника расторгнуть договоры должника. Речь идет о договорах, срок исполнения которых приходится на внешнее управление и которые, соответственно, должен исполнять внешний управляющий. Обратим внимание на то, что если договор должника был заключен в ходе наблюдения или в ходе финансового оздоровления с согласия соответствующего арбитражного управляющего, то от такого договора отказаться нельзя. ? Можно ли отказаться от исполнения договоров, срок которых наступил задолго до инициирования банкротства, не исполненных должником? Например, если кредитор ранее не требовал исполнения? П. 2 ст. 102 Закона о банкротстве предусматривает, что «отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах». Отметим недостатки юридической конструкции данной нормы: — слова «полностью или частично» явно являются лишними в данном контексте, поскольку неисполнение сделки полностью, или неисполнение частичное, или неисполнение полное, по сути, одно и то же, — во всех случаях надлежащее исполнение отсутствует; — положения фактически дублируются — сложно представить себе сделку, которая препятствует восстановлению платежеспособности, но ее исполнение не повлечет убытки для должника; и наоборот, невероятно, чтобы повлекла убытки сделка, не препятствующая восстановлению платежеспособности. Практика ВАС РФ установила еще одно исключение из правил об отказе от сделок — в силу п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, 89 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», «при рассмотрении споров, связанных с отказом внешнего или конкурсного управляющего от исполнения сделок должника (статья 102, абзац четвертый пункта 3 статьи 129 Закона), судам необходимо иметь в виду, что договор о залоге не подпадает под предусмотренные пунктом 2 статьи 102 Закона признаки и в силу этого не относится к категории сделок, от исполнения которых может быть заявлен отказ на основании названных норм Закона о банкротстве»53. Отметим спорность такого подхода, основанного на распространительном толковании норм Закона, — думаю, возможны ситуации, когда договор о залоге под признаки п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве подпадает. ???? Допускается ли заявление отказа от иных договоров, направленных на обеспечение исполнения обязательств, помимо залога, например, от договора поручительства, обеспечительного платежа? Теоретически возможны две модели отказа от невыгодных сделок должника: 1) управляющий называет те сделки, которые будут расторгнуты, остальные (неназванные) остаются в силе, даже если управляющий о них не знал (например, в силу отсутствия порядка в документации должника); 2) правляющий называет те сделки, которые он готов исполнять, и именно они сохраняются, остальные считаются расторгнутыми (при этом, если впоследствии обнаруживается сделка, о которой управляющий не знал, но которая выгодна для должника, никто не мешает управляющему исполнить эту сделку). В настоящее время российское право принимает первую модель — внешний управляющий может отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления. Обратим внимание — речь идет именно о дате введения внешнего управления, а не о дате назначения внешнего управляющего. Таким 53   90 Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. сентябрь. Отказ от договоров должника образом, в конкретной ситуации для конкретного управляющего, назначенного не одновременно с введением внешнего управления, срок на отказ от сделок может существенно сократиться. Сделка, об отказе от которой управляющий в течение указанного выше срока не заявил, сохраняет силу, даже если она невыгодна должнику. Отказ от сделки должника можно квалифицировать как следку, которую, как следствие, можно оспорить, например, если управляющий отказался от выгодной сделки. А вот что делать, если управляющий не заявил отказ от сделки невыгодной? Думаю, молчание считать сделкой и, соответственно, оспаривать нельзя. В случае сохранения управляющим невыгодной сделки максимум, что можно сделать — это привлечь управляющего к ответственности в виде возмещения убытков. Закон не предъявляет каких-либо требований к порядку и форме выражения внешним управляющим отказа от сделки; сказано только, что договор считается расторгнутым не с даты совершения отказа управляющим, а с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления управляющего об отказе от исполнения договора. На практике встречаются ситуации, когда отказ от сделки состоит только собственно из информации об отказе, без какой-либо аргументации. Иначе говоря, управляющий, заявляя отказ, не сообщает контрагенту, в чем именно состоят препятствия восстановлению платежеспособности должника. Более того, известны ситуации, когда, заявив отказ одному контрагенту, управляющий заключал аналогичный договор с другим контрагентом. ???? Является ли отказ от сделок правом или обязанностью внешнего управляющего? Иначе говоря, можно ли привлечь управляющего к ответственности, если он заявил отказ от сделки, которая была выгодна должнику? Либо наоборот — не заявил отказ, пропустив соответствующий 3-месячный срок, вследствие чего пришлось исполнять сделку явно невыгодную? 91 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура С одной стороны, в Законе сказано, что управляющий «вправе отказаться от сделок», с другой — крайне нелогично считать, что он действительно имеет право, видя невыгодную сделку, отказаться от нее либо сохранить. Думаю, необходимо следующее толкование: в ст. 102 Закона заложено не право, а две обязанности внешнего управляющего — 1) обязанность заявить отказ от невыгодной сделки; 2) обязанность не заявлять отказ, то есть воздержаться от действий, если сделка выгодная. Признание должника несостоятельным создает возможность отказаться от совершенных сделок должника по основаниям, не предусмотренным общим гражданским законодательством. Указанная возможность закрепляется нормами п. 1 ст. 99, ст. 102 и п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве и ст. 27 Закона о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций. Отказ должника от совершенных сделок не является самостоятельным институтом конкурсного права, но является частью более крупной теоретической проблемы, а именно, проблемы влияния несостоятельности на неисполненные полностью или частично сделки, заключенные до указанного момента. Вопрос о возможности отказаться от сделок несостоятельного должника не существует и лишается всего практического значения вне указанной выше проблемы. Несмотря на это, в современной литературе теоретическое осмысление института одностороннего отказа от договора происходит без учета указанной связи, что, как представляется, влияет на правильность доктринальных выводов и их применение в процессе законодательной деятельности. Проблема влияния несостоятельности на неисполненные полностью или частично сделки не являлась предметом исследования в современной литературе. На ее существование указывал Г.Ф. Шершеневич, который писал: «... выдвигается группа сделок, которые застигаются объявлением несостоятельности в незаконченном состоянии. Возбуждается вопрос: как влияет объявление несостоятельности на все эти отношения, в которых состоит несостоятельный должник в момент открытия конкурсного процесса?» 92 Отказ от договоров должника Поставленная дореволюционным ученым проблема не утратила своей актуальности. Напротив, как представляется, границы ее расширились. На сегодняшний день правильнее говорить не только о влиянии несостоятельности на судьбу незаконченных сделок, но и о влиянии реорганизационных процедур на указанную группу сделок. В юридической литературе справедливо указывается на то, что в конкурсном производстве отказ от исполнения договоров должен осуществляться без учета условий, предусмотренных Законом о банкротстве для процедуры внешнего управления54. Это значит, что односторонний отказ от договора должен регулироваться различно в процедуре конкурсного производства и внешнего управления. Однако отмеченное не учитывается нормами действующего законодательства, которые устанавливают единые основания отказа от сделок несостоятельного должника как для процедуры внешнего управления, так и для процедуры конкурсного производства (ст. 102 и п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве), с чем трудно согласиться. Указанная выше доктринальная позиция является актуальной для вопроса о влиянии реорганизационных процедур и ликвидационной процедуры на судьбу незавершенных сделок. Как представляется, данная проблема должна также иметь различные решения для различных процедур, так как задачи указанных процедур являются различными. Исходя из вышесказанного, дальнейшее исследование обозначенной проблемы будет осуществляться отдельно применительно к конкурсному производству и реорганизационным процедурам. Конкурсное производство может влиять на судьбу незавершенных сделок двояко: — признание должника несостоятельным не влечет прекращение незавершенных сделок, за исключением указанных в законе; 54   Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2001. С. 190. 93 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура — признание должника несостоятельным влечет прекращение незавершенных сделок, за исключением указанных в законе. В связи с тем, что вопрос о влиянии объявления должника несостоятельным на судьбу незавершенных сделок имеет различные решения, то возникает проблема правильного выбора среди них. Как представляется, правильным решением поставленной проблемы будет являться использование второго подхода. Недостаток первого подхода связан с тем, что он противоречит целям и задачам, присущим конкурсному производству. Целью конкурсного производства является удовлетворение требований кредиторов несостоятельного должника, которая достигается за счет выявления, изъятия и реализации всего его имущества, что влечет прекращение деятельности несостоятельного должника. Реализация имущества должника направлена на получение его стоимости и осуществляется в соответствии с правилами, установленными Законом о банкротстве, что создает гарантии прав его кредиторам. При указанных обстоятельствах сохранение силы незавершенных сделок в результате объявления должника несостоятельным будет исключать изъятие имущества несостоятельного должника и его реализацию в соответствии с правилами, установленными Законом о банкротстве. Так, например, в случае если речь идет о купле-продаже и несостоятельный должник выступает в качестве продавца, то сохранение силы указанного договора повлечет реализацию имущества несостоятельного должника в нарушение установленных правил Законом о банкротстве. Если же должник будет выступать в качестве покупателя, то сохранение силы указанного договора повлечет, с одной стороны, уменьшение денег должника, на получение которых направлена процедура реализации имущества должника, с другой стороны, увеличение расходов конкурсного управления на обратную реализацию переданного по указанному договору товара, с целью получения его стоимости. 94 Отказ от договоров должника Здесь можно возразить, указав на то, то конкурсный управляющий, получив по незавершенному договору, например, сырье, приобретает возможность его переработки с целью получения товара, который в последующем будет реализован с большей (добавочной) стоимостью. С приведенной позицией трудно согласиться, так как указанные действия арбитражного управляющего будут противоречить такой задаче конкурсного производства, как сохранение имущества несостоятельного должника. Конкурсный управляющий, продолжая деятельность несостоятельного должника, будет подвергать имущество указанного лица риску повреждения или гибели, в то время как его обязанностью является обеспечение сохранности имущества должника. Таким образом, как представляется, по общему правилу признание должника несостоятельным должно влечь прекращение незавершенных сделок, так как в рамках указанной процедуры происходит прекращение деятельности несостоятельного должника. Между тем из-под действия приведенного правила следует исключить следующие сделки. Во-первых, договор займа. Признание договора займа расторгнутым будет являться юридическим фактом, влекущим возникновение обязанности у заемщика досрочно вернуть сумму займа. Институт досрочного возврата суммы займа является мерой защиты, которую вправе применить заимодавец к заемщику, допустившему нарушения условий договора займа. При указанных обстоятельствах применять досрочный возврат в условиях несостоятельности заимодавца к добросовестным заемщикам будет не только несправедливым, но и опасным для платежеспособности указанных лиц, а следовательно, опасным для стабильности гражданского оборота в целом. По указанной причине признание должника несостоятельным не должно влечь расторжение договоров займа. Право требования возврата суммы займа должно входить в конкурсную массу и реализоваться по правилам, установленным Законом о банкротстве. 95 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура Во-вторых, к таким сделкам следует отнести сделки, которые обеспечивают осуществление процедуры конкурсного производства. Перечень указанных сделок не может быть заранее определен в законе, так как он является индивидуальным для каждого несостоятельного должника. В данном случае, как представляется, круг незавершенных сделок, которые могут сохранить свое действие после признания должника несостоятельным, должен определяться самим конкурсным управляющим путем объявления им об этом. При таком подходе конкурсный управляющий должен наделяться не правом на односторонний отказ от сделок, а правом требовать исполнения незавершенной сделки, заключенной должником до признания его несостоятельным. Следовательно, те незавершенные сделки, в отношении которых конкурсный управляющий заявит об исполнении, должны сохранять свое действие, несмотря на признание должника несостоятельным. Вопрос о судьбе незавершенных сделок несостоятельного должника порождает проблему защиты прав контрагентов несостоятельного должника по указанным сделкам, которые попадают в ситуацию правовой неопределенности относительно судьбы незавершенной сделки, что, безусловно, негативно будет сказываться на их имущественных интересах и на имущественном обороте в целом. Указанные негативные последствия объявления должника несостоятельным могут смягчаться следующими механизмами гарантии прав контрагентов несостоятельного должника. Во-первых, осуществление конкурсным управляющим права требовать исполнения незавершенных сделок должно ограничиваться определенным временем, которые должно исчисляться с момента признания должника несостоятельным. Во-вторых, волеизъявление конкурсного управляющего должно выражаться как прямо, путем письменного уведомления контрагента должника об исполнении договора, так и косвенно, путем публикации сообщения о договорах, которые сохраняют свою силу после признания должника несостоятельным. 96 Отказ от договоров должника В-третьих, контрагенты несостоятельного должника по незавершенным сделкам должны обладать правом требования от конкурсного управляющего подтверждения исполнения сделки. Анализ действующего законодательства показывает, что при регулировании вопроса о влиянии конкурсного производства на судьбу незавершенных сделок законодатель использует подход, согласно которому признание должника несостоятельным не влечет прекращение незавершенных сделок, за исключением тех, от которых конкурсный управляющий вправе отказаться (ст. 102 и п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве). Как отмечалось выше, использование указанного подхода при регулировании влияния конкурсного производства на незавершенные сделки является необоснованным, так как противоречит целям и задачам конкурсного производства. Кроме того, представляется совершенно неоправданным правило, согласно которому конкурсный управляющий вправе заявлять отказ от исполнения только в отношении сделок, препятствующих восстановлению платежеспособности должника. Цели конкурсного производства достигаются за счет реализации конкурсной массы, а не путем восстановления платежеспособности должника. При указанных обстоятельствах остается не ясным, какое значение для конкурсного производства имеют незавершенные сделки, препятствующие восстановлению платежеспособности должника, если в рамках указанной процедуры восстановление платежеспособности должника не осуществляется? Реорганизационные процедуры, как и конкурсное производство, может влиять на судьбу незавершенных сделок двояко: — применение реорганизационной процедуры не повлечет прекращение незавершенных сделок, за исключением указанных в законе; — применение реорганизационной процедуры повлечет прекращение незавершенных сделок, за исключением указанных в законе. В данном случае также возникает проблема верного выбора среди указанных подходов. 97 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура Как представляется, правильным решением поставленной проблемы в отличие от ее решения в рамках конкурсного производства будет являться использование первого подхода. Применение второго подхода будет противоречить задачам, присущим реорганизационным процедурам. В отличие от конкурсного производства целью реорганизационных процедур является защита от требований кредиторов имущества должника, которое необходимо для дальнейшего осуществления деятельности. Следовательно, так как применение реорганизационных процедур предполагает продолжение деятельности неплатежеспособного должника, то все незавершенные сделки должны сохранить силу. По указанной причине является правильным применение законодателем при регулировании вопроса о влиянии реорганизационных процедур на судьбу незавершенных сделок подхода, в силу которого введение реабилитационных процедур не влияет на судьбу незавершенных сделок. Однако особенностью неплатежеспособного должника является то, что он испытывает недостаток денежных средств (денежного капитала), необходимых для продолжения деятельности и исполнения обязательств. Сохранение силы незавершенных сделок, исполнение которых не повлечет получение добавочной стоимости или, напротив, приведет к уменьшению денег должника, будет являться серьезным препятствием для восстановления его платежеспособности. Перечень названных сделок не может быть заранее определен в законе, так как он является индивидуальным для каждого неплатежеспособного должника. Поэтому круг указанных незавершенных сделок должен определяться лицом, реализующим восстановление платежеспособности должника. При таком подходе указанное лицо должно наделяться не правом требования исполнения договора, а правом на односторонний отказ от незавершенных сделок. По указанной причине в литературе односторонний отказ от незавершенных сделок должника в условиях реорганизационных процедур совершенно обоснованно рассматривают в качестве 98 Отказ от договоров должника меры, направленной на восстановление платежеспособности должника55. В науке также правильно указывается на то, что односторонний отказ от незавершенных сделок должника является исключением из общего порядка, согласно которому расторжение договора возможно по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ)56. По указанной причине использование права на односторонний отказ от незавершенных сделок должно носить исключительный характер, так как его неограниченное применение будет являться негативным для гражданского оборота, базирующегося на недопустимости одностороннего расторжения договора. Исходя из сказанного выше, представляется обоснованным существующее правовое регулирование права на односторонний отказ от договора в рамках внешнего управления, которое исключает неограниченное усмотрение внешнего управляющего и позволяет отказаться от сделок: — препятствующие восстановлению платежеспособности должника; — исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Между тем, как представляется, недостатком существующего правового регулирования одностороннего отказа от договора является то, что данное право может быть осуществлено в отношении договора займа, расторжение которого будет являться серьезной угрозой для платежеспособности заемщика, о чем уже указывалось выше. Отмеченное упущение является существенным, так как восстановление платежеспособности неплатежеспособного должника не должно осуществляться за счет платежеспособности других субъекПопондопуло В.Ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2001. С. 189. 56   Пустовалова Е.Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. М.: 2003. С. 127–128; Попондопуло В.Ф. Банкротство. Правовое регулирование: Научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2012. С. 269. 55   99 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура тов права, а следовательно, за счет стабильности гражданского оборота. Важным для исследуемой проблемы является вопрос о правовой природе права на односторонний отказ от незавершенных сделок неплатежеспособного должника. Право на односторонний отказ от договора может выступать в качестве меры оперативного воздействия57, способа прекращения договора или превентивной меры, направленной на защиту от возможных нарушений. Право на односторонний отказ от договора как мера оперативного воздействия реализуется стороной договора только в случае нарушения условий договора другой его стороной (например, п. 1 ст. 463 ГК РФ); как способ прекращения договора реализация данного права происходит по усмотрению стороны договора (ст. 782 ГК РФ); как превентивная мера осуществление названного права обусловлено возникновением такого обстоятельства, с которым закон связывает угрозу нарушения субъективного права стороны договора (п. 2 ст. 60 ГК РФ58). В связи с неоднородностью правовой природы названного права возникает проблема правильного ее определения в отношении одностороннего отказа от договоров, заключенных несостоятельным должником. Как представляется, права на односторонний отказ от договора арбитражного управляющего является способом прекращения договоров, так как осуществление названного права не обусловлено нарушением условий договора другой его стороной и не связано с обстоятельствами, свидетельствующими об угрозе нарушения субъективного права несостоятельного должника противоположной стороной договора. Последствие одностороннего отказа от договора внешним и конкурсным управляющим закрепляются в п. 4 ст. 102 Закона о банкротстве, согласно которому сторона по договору, в 57   Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — 2-е изд., М., 2001. С. 133. 58   В указанном пункте ст. 60 ГК РФ, как представляется, законодатель необоснованно право на односторонний отказ от договора называет правом требования прекращения обязательства. 100 Отказ от договоров должника отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника. Указанные требования кредиторов не являются текущими и подлежат включению в реестр требований кредиторов. При этом следует учитывать, что сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать возмещения как реального ущерба, так и упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ). В отличие от требования о возмещении реального ущерба, требование о возмещении упущенной выгоды не учитывается для целей определения числа голосов на собрании кредиторов (абз. 2 п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве) и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве). Таким образом, односторонний отказ от незавершенных сделок должника является частью более крупной теоретической проблемы, связанной с влиянием реорганизационных процедур и конкурсного производства на судьбу незавершенных сделок. Указанная проблема должна решаться для названных процедур различно. Введение конкурсного производства в качестве одного из последствий должно влечь прекращение незавершенных сделок должника, за исключением указанных в законе. При таком подходе конкурсный управляющий должен наделяться не правом отказа от договора, а правом требования исполнения договора. Введение же реорганизационных процедур, напротив, не должно по общему правилу затрагивать судьбу незавершенных сделок, за исключением тех, от которых лицо, осуществляющее меры по восстановлению платежеспособности, вправе отказаться. Право на односторонний отказ от договора в рамках реорганизационных процедур носит исключительный характер и должно осуществляться в той мере, в которой это будет обеспечивать восстановление платежеспособности должника. Отказываясь от исполнения неблагоприятных для должника договоров, внешний и конкурсный управляющие создают тем самым условия для восстановления платежеспособности должника либо увеличения (сохранения) его конкурсной массы. Последствия отказа управляющего от сделки для контр101 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура агента весьма невыгодны. С одной стороны, контрагент вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника, но, с другой, — данные требования подпадают под мораторий, что лишает контрагента надежды на быстрое получение исполнения. Интересен подход ученых, обосновывающих необходимость возврата к нормам Закона 1998 г., когда возмещению контрагенту, от сделки с которым управляющий отказался, подлежали не все возникшие у него убытки, вызванные таковым отказом, а только реальный ущерб59. Думаю, ограничивать размер возмещения нет оснований в ситуации, когда контрагент является добросовестным. ????? Являются ли требования контрагента по сделке, от которой управляющий отказался, текущими? И, соответственно, в каком порядке они должны быть исполнены? Далее отметим, что некоторые позиции ВС РФ в отношении применения норм об отказе от сделок, выражены в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016). ?? От каких сделок, о которых прямо в Законе не сказано, согласно позиции ВС РФ, внешний управляющий не может отказаться? Замещение активов Замещение активов должника — особое мероприятие, интерес к которому со стороны ученых60 вполне обоснован. 59   Комментарий к Федеральному закону О несостоятельности (банкротстве) (постатейный ) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 60   Алексанян А.Ф. Замещение активов при банкротстве некоммерческой организации. Законодательство. 2015. № 9; Алиева К. М. Некоторые требования при проведении процедуры замещения активов должника. Вестник арбитражной практики. 2014. № 5; Карелина С.А. Замещение активов как мера по восстановлению платежеспособности должника по законодательству РФ. Предпринимательское право. 2014. № 2. 102 Замещение активов Суть замещения активов состоит в следующем. Должник учреждает акционерное общество, оплачивая уставный капитал ликвидными активами, затем акции нового АО продаются, из вырученных средств должник рассчитывается с кредиторами. Может быть создано несколько новых акционерных обществ, в этом случае активы должника распределяются между ними, но с учетом дополнительных, более строгих требований — план внешнего управления должен содержать информацию о том, какими именно активами оплачивается уставный капитал каждого из новых АО. Ученые отмечают значение величины уставного капитала создаваемых акционерных обществ, «ибо с размером уставного капитала должны быть состыкованы количество эмитируемых акций и их номинальная цена»61. Замещение активов так называется вследствие того, что в имуществе должника один актив — имущественный комплекс — заменяется (замещается) другим активом — акциями нового АО. Акции, по сути, являются имущественными (корпоративными) правами требования акционера к акционерному обществу, таким образом, отдавая один актив в уставный капитал АО, должник приобретает другой актив — корпоративные права требования к новому АО. Ценность (соответственно, стоимость) этих акций определяется тем, что уставный капитал нового АО оплачивается чистыми активами — пассивы (долги) остаются у должника. Итогом замещения активов является приобретение третьими лицами (покупателями акций) корпоративного контроля в отношении АО, ставшего собственником привлекательного, ликвидного (свободного от долгов, за исключением текущих) актива должника. Замещение активов — мероприятие, способное привести к восстановлению платежеспособности должника. Однако при этом необходимо соблюдение прав не только кредиторов, но и учредителей (участников). Поэтому вопрос о замещении акти61   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 103 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура вов относится к вопросам сохраненной компетенции органов управления должника. В соответствии с п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве, замещение активов должника может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Теоретически возможны две модели замещения активов в зависимости от того, каков состав учредителей нового АО: — создание нового АО одним учредителем, каковым является должник; — создание нового АО несколькими учредителями, каковыми помимо должника могут являться кредиторы и третьи лица, заинтересованные в получении корпоративного контроля в новом АО; отношения с последними могут строиться на договорных началах, что дает должнику дополнительное финансирование. Действующее российское законодательство не принимает вторую модель — в п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве императивно установлено, что «при замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается». ??? Имеются ли положительные свойства у второй модели замещения активов и, если да, то какие? Следующая проблема — порядок реализации акций нового АО, созданного должником посредством действий внешнего управляющего. Решение вопроса о выборе замещения активов в качестве мероприятия внешнего управления должно определяться расчетами — необходимо доказать, что реализация акций созданного на базе имущества должника-АО должна обеспечить накопление денежных средств для восстановления платежеспособности должника. Иначе говоря, внешний 104 Замещение активов управляющий, на этапе составления плана внешнего управления, должен спрогнозировать стоимость акций будущего АО, что само по себе нелегко, даже если не учитывать рыночные колебания стоимости акций. Теоретически возможны следующие способы реализации акций нового АО: — открытые торги; — организованный рынок ценных бумаг; — договор купли-продажи (корректнее — приобретения) акций. В настоящее время приоритетным способом является продажа акций на открытых торгах. Возможна продажа на организованном рынке ценных бумаг, но только если это прямо предусмотрено планом внешнего управления. Заключение договора приобретения акций в настоящее время российским правом не допускается. ?? Каковы особенности замещения активов, если в составе имущества должника имеется предмет залога? Результатом реализации акций нового (новых) АО должно быть накопление средств, достаточных для восстановления платежеспособности должника. Это означает, что при осуществлении расчета целесообразности применения замещения активов необходимо учитывать два параметра: — достаточность полученных средств для полного расчета с кредиторами; — достаточность полученных средств для продолжения функционирования должника, то есть для осуществления им обычной хозяйственной деятельности. Обратим внимание на то, что на практике второй параметр соблюдается далеко не всегда. Более того, необходимо учесть, что замещение активов может быть далеко не единственным мероприятием внешнего управления. В этом случае норму ч. 2 п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве будет необходимо толковать системно, учитывая и иные источники получения денежных средств должником, — именно совокупное количество средств 105 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура должно являться достаточным для восстановления платежеспособности должника. Далее рассмотрим особенности статуса нового (новых) АО: Закон о банкротстве предполагает создание открытого АО, притом, что ГК РФ в настоящее время не содержит деление на такие типы АО, как открытое или закрытое. Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ, вступивший в силу 01.09.2014, упразднил ОАО и ЗАО, тем не менее, Закона о банкротстве изменения не коснулись. Тем не менее, регистрация ОАО, о которой говорит ст. 115 Закона о банкротстве, в настоящее время невозможна. Исходя из сути отношений, речь в данной статье идет о ПАО; yy устав создаваемых АО подлежит утверждению решением собрания кредиторов или комитета кредиторов; yy собрание кредиторов или комитета кредиторов компетентны принять решение о создании коллегиального органа управления нового АО и избрании его членов; yy единоличным исполнительным органом созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ является внешний управляющий либо иное лицо, назначаемое на должность и отстраняемое от должности внешним управляющим на основании решения собрания кредиторов — об этом сказано в п. 8 ст. 115 Закона о банкротстве. На практике возникают проблемы, связанные с отсутствием ответа на вопрос — чья воля, управляющего или собрания, — приоритетнее? Иначе говоря, может ли собрание кредиторов указать (навязать) управляющему субъекта, которого управляющий должен назначить единоличным исполнительным органом, если управляющий сам претендует на эту должность? yy новое АО не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника. Последнее положение, установленное п. 11 ст. 115 Закона о банкротстве, по сути, позволяет сделать вывод о наличии частичной дееспособности нового АО, созданного в процессе 106 Увеличение уставного капитала должника-АО посредством дополнительной эмиссии акций замещения активов. Некоторые действия, а именно, направленные на распоряжение бывшими активами должника, которыми был оплачен уставный капитал, новый собственник — АО — совершать не имеет право. Данные ограничения снимаются автоматически в момент, когда завершилась продажа акций нового АО. ???? Имеет ли право новое АО распоряжаться своим имуществом, являющимся бывшими активами должника, если полная реализация акций нового АО произошла, но затем одна из реализационных сделок признана недействительной? Кроме того, в рассматриваемых отношениях проявляется реальная концепция уставного капитала АО (в отличие от номинальной концепции, действующей во всех других акционерных обществах). Таким образом, замещение активов является разумным мероприятием, применение которого способно привести к восстановлению платежеспособности должника, как самостоятельно, так и вкупе с другими реабилитационными мероприятиями. Увеличение уставного капитала должника-АО посредством дополнительной эмиссии акций Следующее полномочие внешнего управляющего — дополнительная эмиссия акций должника. Оно регламентируется нормами ст. 114 Закона о банкротстве и вызывает значительный доктринальный интерес. Иначе говоря, речь идет об увеличении уставного капитала должника посредством выпуска дополнительных акций, оплата которых покупателем даст должнику средства для расчета с кредиторами. Основная идея дополнительной эмиссии состоит в том, что покупатель акций дополнительной эмиссии, по сути, финансирует должника, который затем выходит из банкротства. А сам покупатель акций становится акционером, что дает возможность участвовать в управлении бывшим должником и потенциально получать прибыль от его деятельности. 107 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура Можно сказать, что интерес покупателя акций состоит в приобретении корпоративного контроля (полного или частичного). Очевидно, что стоимость акций должника, находящегося в процедуре внешнего управления, несколько ниже (либо намного ниже) стоимости этих же акций в обычной рыночной ситуации. Таким образом, интерес покупателя — получение корпоративных прав по ценам ниже рыночных. Безусловно, данное мероприятие таит в себе некие риски — например, могут появиться новые кредиторы, вследствие чего должник не выйдет из банкротства, а будет ликвидирован. В такой ситуации окажется, что средства были вложены в покупку акций напрасно. Из сказанного следует вывод о том, что в покупке акций дополнительной эмиссии присутствуют элементы алеаторности. Причем данная алеаторность является односторонней, ибо в действиях должника никакого риска не прослеживается. Выделим особенности дополнительной эмиссии во внешнем управлении: — установление планом внешнего управления, то есть волей кредиторов; — ходатайство органа управления должника, то есть реализация сохраненной компетенции; — размещение только обыкновенных акций (привилегированные акции эмитироваться не могут); — осуществление размещения дополнительных обыкновенных акций только по закрытой подписке; — жесткая регламентация сроков: срок размещения — не более трех месяцев; государственная регистрация отчета об итогах размещения — не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления; — оплата дополнительных обыкновенных акций только денежными средствами — это должно быть предусмотрено проспектом эмиссии (решением о выпуске); — наличие у имеющихся акционеров должника преимущественного права на приобретение размещаемых акций должника — это право может быть реализовано в течение не быть более чем 45 дней с даты начала размещения акций. 108 Увеличение уставного капитала должника-АО посредством дополнительной эмиссии акций Обратим внимание на интересные нормы п. 5 ст. 114 Закона о банкротстве, в котором установлены последствия признания выпуска дополнительных обыкновенных акций должника несостоявшимся или недействительным. В этом случае, как говорит Закон, «средства, полученные должником от лиц, которые приобрели дополнительные обыкновенные акции должника, возвращаются таким лицам вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной настоящим Федеральным законом». На первый взгляд, целью этих норм является защита интересов так называемых неудавшихся акционеров — деньги, потраченные ими, подлежат возврату вне очереди. Ученые отмечают, что «это правило служит гарантией интересов лиц, вкладывающих свои средства в уставный капитал акционерного общества, относительно которого возбуждено дело о банкротстве и осуществляется процедура внешнего управления»62. Но, если посмотреть внимательнее, все гораздо сложнее. Проиллюстрируем проблему случаем из практики автора. Пример В рамках внешнего управления была проведена и признана недействительной дополнительная эмиссия акций. Покупатели акций (неудавшиеся акционеры) обратились к внешнему управляющему с требованиями о возврате уплаченных за акции сумм. Внешний управляющий ответил отказом, мотивируя тем, что средства подлежат возврату именно вне очередности, а до очередности в рамках удовлетворения требований дело дойдет либо в конце внешнего управления, либо в конце конкурсного производства. Таким образом, управляющий заявил, что, если внешнее управление закончится восстановлением платежеспособности и он, управляющий, перейдет к расчетам с кредиторами, то требования неудавшихся акционеров будут удовлетворены вне очередности. 62   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. —5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 109 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура С сущностной точки зрения позиция управляющего является ущербной. Но с точки зрения формальной — буквальное толкование может привести к указанной позиции. Думаю, в рассматриваемой ситуации мы столкнулись с конструкцией «хотели как лучше, а получилось как всегда» — если бы законодатель, включивший п. 5 в ст. 114 Закона, желая, скорее всего, защитить неудавшихся акционеров, не включил в эту статью этот пункт, как бы мы поступали? Очевидно, квалифицировали бы требования таковых акционеров как текущие и удовлетворяли бы по мере их поступления. И тогда проблем, подобных описанной в примере выше, не возникало бы. ????? Какие дополнительные аргументы можно привести в доказательство и в опровержение позиции внешнего управляющего в изложенном выше примере? Особая проблема, связанная с дополнительной эмиссией акций, возникает в ситуациях, когда в покупке данных акций заинтересованы кредиторы, в первую очередь, реестровые. Тут возможны два варианта: во-первых, кредитор может действовать абстрагировано от своего кредиторского статуса, то есть как любое третье лицо, покупающее акции; во-вторых, в связи с кредиторским статусом, то есть, по сути, обменивая свои требования к должнику на его акции. Первый вариант внимания не заслуживает, ибо не содержит каких-либо особенностей — любой субъект имеет право купить и оплатить акции, независимо оттого, является он кредитором или нет. Акционирование долга (обмен долга на доли участия в уставном капитале должника) Второй вариант имеет специальное название — акционирование долга, или обмен долга на доли участия в уставном капитале должника. Суть идеи акционирования долга состоит в том, что происходит изменение статуса кредитора — он перестает быть таковым, исключается из реестра, а в обмен получает акции должника, то есть корпоративные права требования к нему. Соответственно, должник расплачивается с 110 Акционирование долга (обмен долга на доли участия в уставном капитале должника) остальными кредиторами либо заключает с ними мировое соглашение и выходит из банкротства. И резоны, и риски кредитора, осуществляющего акционирование долга, почти такие же, как и у субъекта, покупающего акции дополнительной эмиссии, с небольшой поправкой — последний рискует потерять вложенные средства, а первый, ничего не вкладывая, рискует потерять надежду получить удовлетворение своего денежного требования к должнику. Для достижения цели акционирования долга необходимо наличие у должника собственных акций — откуда они могут взяться? На поставленный вопрос можно ответить двояко: с одной стороны, это акции дополнительной эмиссии, с другой, — акции, которые могут находиться на балансе самого должника. Использование для акционирования долга акций дополнительной эмиссии чревато проблемами, связанными с наличием в п. 4 ст. 114 Закона о банкротстве требования об оплате акций дополнительной эмиссии только денежными средствами. При акционировании долга оплата происходит не денежными средствами, а правами требования к обществу-должнику. По сути, это есть оплата путем зачета требований к обществу. А это не допускается нормами п. 2 ст. 99 ГК РФ. Из сказанного можно сделать вывод о том, что акционирование долга в настоящее время законодательно заблокировано. Тем не менее практике подобное мероприятие известно. В частности, в какой-то степени по данной модели построен механизм bail-in — он был применен Банком России при осуществлении процедуры финансового оздоровления банка «Пересвет»63. Более того, ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона о банкротстве в качестве одного из условий мирового соглашения прямо устанавливает допустимость обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги. 63   ЦБ объявил о начале санации банка «Пересвет» с применением механизма bail-in // URL: http://www.banki.ru/news/lenta/?id=9691778 111 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура ???? Если в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона о банкротстве для целей заключения мирового соглашения проводится акционирование долга на стадии внешнего управления, не будет ли это противоречить п. 4 ст. 114 Закона о банкротстве и п. 2 ст. 99 ГК РФ? Акционирование долга не будет связано с дополнительной эмиссией, если должник имеет на балансе собственные акции. Однако таких акций, как правило, не может быть много настолько, чтобы было достаточно кредитору для обмена на долги. Тем не менее, такое вполне возможно, поэтому на практике внешнему управляющему рекомендуется, особенно при наличии на балансе должника собственных акций, предложить кредиторам акционировать долг. ? Какое количество собственных акций может находиться у должника и по каким причинам? ?? В течение какого времени собственные акции могут находиться на балансе должника и каковы последствия истечения этого срока, то есть приобретения в процессе акционирования таких акций? Еще одна проблема связана и с дополнительной эмиссией, и с акционированием долга, но если должником является не акционерное общество, а ООО, — очевидно, указанные названия нуждаются в некоей смысловой корректировке, — и речь будет идти об увеличении уставного капитала ООО и обмене долга на доли участия, что, в целом, сути не меняет. ??? Подлежат ли применению правила, установленные нормами ст. 114 Закона о банкротстве, к увеличению уставного капитала ООО? Ответ на поставленный вопрос неочевиден, особенно с учетом изменений, внесенных в п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве Федеральным законом от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ, которые изъяли из Закона упоминания об увеличении уставного капитала ООО, а ст. 114 Закона регламентирует только увели112 Реализация активов должника чение уставного капитала АО. Как следствие, возникает ряд вопросов. ??? Относится ли к вопросам сохраненной компетенции органов управления должника-ООО вопрос об увеличении уставного капитала за счет вкладов третьих лиц? ??? Необходимо ли оплачивать вклад при увеличении уставного капитала ООО денежными средствами, либо можно и иными активами? Реализация активов должника Следующее полномочие внешнего управляющего — осуществление продажи имущества должника, в частности, его бизнеса. Обратим внимание, что продажа активов на стадии внешнего управления должна коррелировать целям внешнего управления — восстановлению платежеспособности должника. Это означает, что обоснованием продажи должны являться расчеты, доказывающие, что вырученных средств будет достаточно, во-первых, для полного расчета со всеми реестровыми кредиторами, во-вторых, для продолжения функционирования должника. Под бизнесом для целей конкурса понимается имущественный комплекс, включающий в себя все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, а также права на средства индивидуализации должника, его продукцию (работы, услуги) (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), другие, принадлежащие должнику, исключительные права. Исключаются из состава бизнеса права и обязанности, которые не могут быть переданы другим лицам, а также пассивы, то есть, по сути, долги — они остаются у должника. В состав бизнеса включаются только текущие обязательства. 113 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура ? Чем отличается состав предприятия по ГК РФ и по Закону о банкротстве? Термины «предприятие», «бизнес», «имущественный комплекс» целесообразно рассматривать как синонимы. Обратим внимание, что понятие «предприятие» используется в российском гражданском праве в двух принципиально различных смыслах (что, безусловно, является недостатком юридической техники закона и нуждается в исправлении). С одной стороны, предприятие — это объект, являющийся недвижимым имуществом, именно в таком смысле мы его будем рассматривать в контексте продажи бизнеса должника. С другой стороны, предприятие — это субъект, государственное или муниципальное унитарное предприятие; не собственник имущества, закрепленного на вещном праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Должником в конкурсных отношениях может являться унитарное предприятие на праве хозяйственного ведения — казенное предприятие субъектом конкурсных отношений не является. Развивая мысль об использовании законодателем одного и того же термина в различных контекстах, можно прийти к следующей конструкции: «у предприятия есть два предприятия». Более или менее подкованный юрист без труда переведет с юридического на филологический: «унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения принадлежат два имущественных комплекса». Продажа бизнеса регламентируется нормами ст. 110 Закона о банкротстве, продажа иного имущества — нормами ст. 111 данного Закона. Документарная основа продажи бизнеса состоит в том, что для реализации данного мероприятия необходимо составление следующих документов: 99 план внешнего управления — то есть выражение воли кредиторов; 99 решение органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих 114 Реализация активов должника крупных сделок должника — то есть выражение воли должника; 99 особый документ, который можно назвать, — предложения о порядке продажи предприятия (для оптимизации терминологии будем использовать термин «план продажи»); цель плана продажи — предложить наиболее оптимальные порядок, сроки и условия продажи предприятия, направленные на получение максимальной цены и привлечение к торгам наибольшего числа потенциальных покупателей; план продажи разрабатывает внешний управляющий, но принципиального значения это не имеет, так как принимается план продажи кредиторами (собранием либо комитетом), которые могут его изменить либо принять другой; требования к содержанию плана продажи установлены нормами п. 7.1 ст. 110 Закона о банкротстве; план продажи утверждается определением арбитражного суда, которое может быть обжаловано. ? Каковы последствия непринятия кредиторами плана продажи? Выделим основные особенности конкурсной продажи бизнеса: 99 инвестиционная привлекательность покупки определяется тем, что в состав бизнеса входят чистые активы — долги остаются у должника, который за счет вырученных от продажи бизнеса средств расплачивается с кредиторами; 99 бизнес продается на открытых торгах — это основное правило; 99 исключение, то есть продажа на закрытых торгах, — если в составе предприятия имеется 1) имущество, оборот которого ограничен законодательством РФ; в этих случаях в торгах принимают участие только лица, которые в соответствии с федеральным законом могут иметь в собственности или на ином вещном праве имущество, относящееся к ограниченно обороноспособному; 2) объект культурного наследия (памятник истории и 115 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура культуры) народов РФ — в этих случаях проводится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального имущества; 3) объект соглашения о государственно-частном партнерстве, объект соглашения о муниципально-частном партнерстве; 99 основная форма торгов — аукцион; 99 начальная цена продажи предприятия определяется решением собрания (комитета) кредиторов с учетом рыночной стоимости имущества должника, определенной в соответствии с отчетом оценщика; важно отметить, что 1) отклонения от суммы оценки возможны; 2) заключение оценщика следует учитывать, только если такая оценка проводилась в соответствии с Законом о банкротстве; 99 возможность использования особых форм представления предложений о цене предприятия: 1) закрытая форма предполагает, что предложения о цене представляются одновременно с заявкой на участие в торгах и не подлежат разглашению до начала проведения торгов); 2) открытая форма предполагает, что предложения о цене предприятия заявляются участниками торгов открыто в ходе проведения торгов; 99 возможность применения конструкции публичного предложения — в ситуациях, когда предприятие не было продано на первых и последующих торгах, по решению собрания (комитета) кредиторов; отметим, что основные параметры публичного предложения, в том числе шаг понижения, цена отсечения, определены в контексте унитарных предприятий нормами ст. 23 Федерального закона от 21.12.2001 г. № 178-ФЗ (ред. от 01.07.2017 г.) «О приватизации государственного и муниципального имущества»64; в доктрине продажа посредством публичного предложения квалифицируется как публичная оферта65; Российская газета. 2002. № 16. 26 января. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 64   65   116 Реализация активов должника 99 организатором торгов выступает сам внешний управляющий или привлекаемая с согласия собрания (комитета) кредиторов специализированная организация, не являющаяся заинтересованным лицом в отношении должника, любого из кредиторов, внешнего управляющего; в ч. 1 п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве сказано, что оплата услуг специализированной организации «осуществляется за счет предприятия должника». ???? Следует ли из процитированной формулировки п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве, что специализированная организация может получить оплату только после продажи предприятия, и только из стоимости продажи? Допустимо ли распространительное толкование указанной нормы? 99 торги проводятся исключительно в электронной форме; в п. 11 ст. 110 Закона о банкротстве определены требования к заявке на участие в торгах, которая оформляется в форме электронного документа; решение организатора торгов об определении победителя торгов принимается в день подведения результатов торгов и оформляется протоколом о результатах проведения торгов; 99 договор купли-продажи предприятия заключает внешний управляющий с победителем торгов — об этом сказано в п. 19 ст. 110 Закона о банкротстве. ? Имеет ли протокол о результатах торгов силу договора? ?? Применяются ли к конкурсным торгам нормы ГК РФ, регламентирующие торги, и в каком порядке — в качестве lex specialis либо lex generalis? ??? Каковы последствия наличия противоречий между протоколом торгов и договором купли-продажи, заключенном по итогам торгов? Далее обратим внимание на проблемы, связанные с условиями договора купли-продажи бизнеса. В п. 19 ст. 110 Закона о банкротстве сказано, что обязательными условиями догово117 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура ра купли-продажи предприятия являются: сведения о предприятии, его составе, характеристиках, описание предприятия; цена продажи предприятия; порядок и срок передачи предприятия покупателю; условия, в соответствии с которыми предприятие приобретено, и обязательства покупателя по выполнению этих условий (в случае продажи предприятия путем проведения торгов в форме конкурса); сведения о наличии или об отсутствии обременения в отношении предприятия, в том числе публичного сервитута; иные, предусмотренные законодательством Российской Федерации, условия. ??? Что такое обязательные условия и как они соотносятся с существенными условиями? Если мы будем считать эти термины синонимами, то придем к абсурдному выводу о том, что отсутствие одного из них позволит считать договор незаключенным. Например, неуказание в договоре, что обременения отсутствуют, — достаточное основание считать договор незаключенным? Думаю, обязательные условия — это императивные условия, отсутствие которых позволяет сделать вывод об оспоримости договора, но не о его незаключенности. Вызывает вопросы норма ч. 9 п. 19 ст. 110 Закона о банкротстве, в которой сказано, что при продаже предприятия оплата в соответствии с договором купли-продажи предприятия должна быть осуществлена покупателем в течение 30 дней со дня подписания этого договора. ?? Может ли договор купли-продажи устанавливать иной срок? ??? Каковы последствия неосуществления оплаты в течение названного 30-дневного срока? Безусловно, на практике возникает множество и других проблем66. Продажа части имущества осуществляется в соответствии с нормами ст. 111 Закона о банкротстве. Отметим, что эти нор66   Подробнее см. Телюкина М.В. Некоторые проблемы конкурсной продажи предприятия, принадлежащего акционерному обществу, на стадии внешнего управления // Гражданское право. 2015. № 6. С. 6–10. 118 Реализация активов должника мы не распространяются на случаи реализации продукции, изготовленной должником в процессе своей хозяйственной деятельности. Правила продажи имущества по частям (не в виде бизнеса, то есть имущественного комплекса) следующие: — указание в плане внешнего управления (это означает, что продажа каждого объекта будет способствовать восстановлению платежеспособности должника, то есть не препятствовать его хозяйственной деятельности); — имущество балансовой стоимостью на последнюю отчетную дату до даты утверждения плана внешнего управления менее чем 100 тысяч рублей, продается в порядке, установленном планом внешнего управления; остальное — в порядке, установленном п.п. 4–19 ст. 110 Закона о банкротстве; — предварительная инвентаризация и оценка (в некоторых случаях) имущества должника; — некоторые активы продаются только на электронных торгах, в частности это недвижимое имущество; ценные бумаги; имущественные права; заложенное имущество; предметы, имеющие историческую или художественную ценность; вещь, рыночная стоимость которой превышает 500 тысяч рублей, в том числе неделимая вещь, сложная вещь, главная вещь и вещь, связанная с ней общим назначением (принадлежность). ? Возможно ли расширение этого перечня, и если да, то каким образом? Порядок организации и проведения торгов регламентирован нормами п.п. 8–20 ст. 110 Закона о банкротстве. Поскольку торги проводятся, как правило, в электронном виде, появляется особый субъект — оператор электронной площадки; договор с ним заключает управляющий или организатор торгов; оператор электронной площадки заключает с заявителями договоры о задатке. Оператор электронной площадки (ОЭП) — физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, либо юридическое лицо любой организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхожде119 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура ния капитала, государственная регистрация которых осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации, которые проводят торги в электронной форме в соответствии с Законом о банкротстве. Для ОЭП обязательно наличие членства в саморегулируемой организации (СРО) операторов электронных площадок, а также владение сайтом в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором проводятся торги в электронной форме (далее — электронная площадка). Статус СРО ОЭП определяется нормами ст. 111.1–111.8 Закона о банкротстве — регламентируются вопросы членства и управления, права, обязанности и ответственность, а также обязательное страхование ответственности, порядок формирования компенсационного фонда СРО ОЭП, государственный надзор за их деятельностью. Завершение внешнего управления Порядок завершения внешнего порождает особый блок проблем, ибо на практике нередко к концу срока, на который внешнее управление вводилось, забывают о том, для достижения каких целей оно, собственно, вводилось. Сказанное проиллюстрируем примером. Пример Внешнее управление в отношении имущества должника было введено на срок 18 месяцев. Управляющий добросовестно исполнял план внешнего управления; при этом за 4 месяца до окончания срока стало понятно, что продажа активов должника позволит удовлетворить требования кредиторов примерно по 70–75% реестровых. Управляющий довел эту информацию до кредиторов, и они приняли решение о завершении внешнего управления восстановлением платежеспособности и переходе к расчетам с кредиторами. ?? Какие правовые дефекты наблюдаются в этом примере? Можно выделить следующие этапы завершения внешнего управления: 120 Завершение внешнего управления — отчет внешнего управляющего (содержание отчета регламентировано нормами п.п. 3, 4 ст. 117 Закона о банкротстве); — ознакомление кредиторов с отчетом управляющего; — рассмотрение отчета собранием кредиторов; оно должно быть созвано, по общему правилу, не позднее чем за месяц до даты истечения установленного срока внешнего управления; — принятие по результатам рассмотрения отчета управляющего собранием кредиторов одного из следующих решений: 1) об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; 2) об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов; 3) об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; 4) о заключении мирового соглашения; — рассмотрение отчета управляющего с приложенными к нему документами и (при наличии) жалобами — оно должно осуществиться арбитражным судом в течение месяца с даты получения отчета внешнего управляющего; основания утверждения отчета названы в п. 4 ст. 119 Закона о банкротстве, основания отказа в утверждении — в п. 5 ст. 199 Закона. Иначе говоря, арбитражный суд в конце внешнего управления может вынести одно из следующих определений: — о прекращении производства по делу о банкротстве в случае удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или в случае утверждения арбитражным судом мирового соглашения; — о переходе к расчетам с кредиторами в случае удовлетворения ходатайства собрания кредиторов о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; — о продлении срока внешнего управления в случае удовлетворения ходатайства о продлении срока внешнего управления; 121 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура — об отказе в утверждении отчета внешнего управляющего в случае, если судом будут выявлены обстоятельства, препятствующие утверждению отчета внешнего управляющего. Наиболее дискуссионным является вопрос о порядке действий управляющего и суда в ситуации, когда у должника достаточно средств для удовлетворения всех требований кредиторов, но больше не остается ничего, то есть для продолжения функционирования средств явно недостаточно. Ответ на этот вопрос зависит от толкования понятия «возможность продолжения функционирования». Возможны три варианта толкования: — максимально строгий: продолжить функционирование должник может, если на его счету остается количество средств, достаточное для осуществления той деятельности, которая для него являлась обычной хозяйственной; — средний: продолжить функционирование должник может, если на его счету есть средства, достаточные для осуществления любой деятельности, не противоречащей его уставу и требованиям законодательства; — максимально мягкий: продолжить функционирование должник может, даже если на его счету вообще нет средств, поскольку эти средства могут появиться из любых законных источников — кредитного договора, например; возможно также финансирование деятельности учредителями (участниками). Указанные обстоятельства оцениваются и кладутся в основу толкования на стадии составления внешним управляющим отчета об итогах процедуры. ??? Имеют ли кредиторы, не согласные с позицией внешнего управляющего, возможность добиться пересмотра положений отчета? С точки зрения материального права, внешнее управление может быть завершено только восстановлением платежеспособности; с процессуальной позиции, данная процедура завершается вынесением арбитражным судом соответствующего определения. 122 Статус должника в течение внешнего управления Статус должника в течение внешнего управления Правовое положение должника, в отношении которого проводится внешнее управление, определяется рядом параметров, в числе которых объем полномочий внешнего управляющего, отстранение руководителя и органов управления должника с сохранением части полномочий за последними. Можно сделать следующие выводы относительно содержания правосубъектности должника: — правоспособность не меняется: в рамках внешнего управления должник имеет полную правоспособность; — дееспособность у должника либо отсутствует полностью, либо является частичной (с учетом наличия вопросов сохраненной компетенции); при этом восполнение недостатка дееспособности осуществляется компетенцией внешнего управляющего. В доктрине высказывается подобный подход, в рамках которого делается вывод об ограничении дееспособности должника, которое «проявляется в том, что прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника-унитарного предприятия, полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему, за исключением полномочий органов управления должника, предусмотренных п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве»67. Интересно сравнение должника с недееспособным физическим лицом, которое не может воспринимать состояние своих дел, предложения от других лиц и выражать свою волю; «должник-юридическое лицо, становится недееспособным в отношении тех полномочий, которые перешли к управляющему»68. Подобная позиция высказывается и другими учеными69. 67   Говоруха М.А. О полномочиях органов управления должника в процедуре внешнего управления // Юрист. 2007. № 11. 68   Карнаух В.П. Проблемы представительства в деятельности арбитражного управляющего и пути их решения // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 3. С. 22. 69   Ускова Т.В. Проблемы определения правовой природы арбитражного управления // Арбитражный и гражданский процесс. 2017. № 5. С. 38. 123 Лекция 3. Внешнее управление как активная оздоровительная процедура Высказывается и несколько иная позицию: «с материально-правовых позиций «переход» к арбитражному (внешнему или конкурсному) управляющему полномочий органов управления юридического лица означает фактическое прекращение правоспособности этого последнего, причем уже на стадии внешнего управления»70. Не останавливаясь подробно на квалификации правосубъектности должника в рамках внешнего управления и на проблеме корректности использования конструкции «правосубъектность», отметим интерес ученых к данной проблематике71. 70   Рухтин С. Правоспособность несостоятельного юридического лица // Российская юстиция. 2001. № 7. 71   Пирогова Е.С. Ограничение правоспособности и дееспособности юридических лиц - должников в рамках дела о несостоятельности (банкротстве): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника – юридического лица: научно-практическое издание. М.: Экзамен, 2003. Шишмарева Т.П. О согласии на совершение сделок должником в процедурах несостоятельности (банкротства) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12. 124 ЛЕКЦИЯ 4. РАСЧЕТЫ С КРЕДИТОРАМИ КАК НЕОПРЕДЕЛЕННАЯ ПРОЦЕДУРА КОНКУРСА Неопределенность конкурсного статуса этапа расчетов с кредиторами Одно из парадоксальных проявлений Закона о банкротстве — наличие особого правового механизма расчетов с кредиторами, статус которого в настоящее время четко Законом не определен. Отметим, что наличие в законодательстве подобных проявлений может быть названо недостатком юридической техники закона, поскольку последний должен быть продуманным, логичным и систематичным актам, не содержащим внутренних противоречий. Парадоксальность, противоречивость, разноплановость, необъяснимость — свойства доктрины, но никак не нормативного акта. Рассматриваемая проблема не нова72, но, к сожалению, законодатель не решает ее. Парадоксальность норм, регламентирующих расчеты с кредиторами, определяется следующими причинами. Производство по делу о несостоятельности (банкротстве) развивается от одной процедуры к другой — последовательно. Все процедуры (стадии) четко названы в Законе о банкротстве — наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение. Выделение процедур необходимо для того, чтобы определить цели каждой из них, полномочия субъектов, в том числе органов управления должника и арбитражного управляющего, порядок исполнения субъектами прав и обязанностей и последствия ненадлежащего исполнения, сроки проведения. Полномочия арбитражного суда, связанные с назначением процедур, определены в ст. 52 Закона о банкротстве; сами процедуры названы в ст. 2 Закона о банкротстве, их содержание определено соответственно главами 4–8 данного Закона. 72   Телюкина М.В. Порядок действий сторон по окончании внешнего управления // Законодательство. 2001. № 4. С. 67–72. 125 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса Таким образом, на основании формального анализа норм Закона о банкротстве можно сделать вывод, в соответствии с которым в настоящее время российскому конкурсному праву известно пять процедур (стадий) — наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение. При этом для каждой из процедур (кроме мирового соглашения) однозначно регламентированы сроки, а также параметры их введения, продления, сокращения, окончания. Таким образом, Закон не выделяет специально процедуру расчетов с кредиторами; тем не менее о ее существовании можно говорить на основании анализа ряда существующих законодательных положений. При этом срок расчетов с кредиторами дифференцируется от срока иных процедур, в том числе от срока внешнего управления. Об актуальности регламентации расчетов с кредиторами говорят ученые73; применяются соответствующие нормы и на практике74. Порядок введения стадии расчетов с кредиторами В доктрине отмечается, что «накопление внешним управляющим денежных ресурсов должника в размере, необходимом для удовлетворения в полном объеме требований всех кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, является экономическим основанием для перехода к расчетам с кредиторами. Правовым основанием является определение суда»75. Расчеты с кредиторами Закон не называет самостоятельной стадией производства по делу о банкротстве, поэтому явно она не выделена, специальная глава ей не посвящена. Чтобы увидеть процедуру расчетов с кредиторами, следует обратить внимание на нормы, регламентирующие окончание 73   Гринемаер Е.А., Федорова О.С., Катанаева Т.В. и др. Расчеты с кредиторами при банкротстве должника // Из практики гражданско-правового консультирования // Налоги и финансовое право. 2016. № 6. С. 126. 74   Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2011 г. № 06АП-630/2011. 75   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. 126 Порядок введения стадии расчетов с кредиторами внешнего управления. В соответствии с ч. 2 п. З ст. 118 Закона о банкротстве, по результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего собрание кредиторов вправе принять, в частности, решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами. «Определение арбитражного суда о переходе к расчетам с кредиторами выносится при наличии признаков восстановления платежеспособности должника»76. Ученые справедливо отмечают, что данное определение может быть обжаловано только в апелляционном порядке не позднее 14 дней со дня принятия77. Возможны и иные решения: 1) об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов; 2) об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) о заключении мирового соглашения. Обратим внимание, что в силу норм п. 1 ст. 122.1 Закона (она была введена Федеральным законом от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ) в ситуациях, когда ни одно из названных решений собранием кредиторов не было принято, то, если истек максимальный срок внешнего управления, арбитражный суд по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве, вправе принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Решения собрания излагаются управляющим в отчете. Отчет внешнего управляющего рассматривается арбитражным судом. В силу норм ч. 3 п. 6. ст. 119 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения данного отчета в случае удовлетворения ходатайства собрания кредиторов о прекращении внеш76   Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. — М.: Статут, 2010. С. 236 77   Шишмарева Т.П. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и практика его применения: учебное пособие для экзамена по Единой программе подготовки арбитражных управляющих. М.: Статут, 2015. 416 с. 127 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса него управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами выносится определение о переходе к расчетам с кредиторами. Из сказанного следует, что в этом случае платежеспособность должника считается восстановленной. То есть переход к расчетам с кредиторами возможен только в ситуации, когда внешний управляющий докажет, что у должника достаточно средств для удовлетворения требований всех кредиторов, но ему не хватило времени на осуществление платежей. Иначе говоря, внешнее управление завершается. «Однако возникает вопрос: в рамках какой процедуры происходят расчеты с кредиторами, если внешнее управление прекращается? Попытки систематического толкования Закона о банкротстве вынуждают прийти к выводу, что после прекращения внешнего управления удовлетворение требований кредиторов происходит в рамках того же внешнего управления, поскольку, с одной стороны, расчеты с кредиторами не названы законодателем самостоятельной процедурой банкротства, с другой стороны, указанные правила закрепляются в главе VI Закона о банкротстве. Безусловно, подобный вывод представляется абсурдным, но, между тем, единственно верным»78. Как видим, парадоксальная правовая ситуация влечет не менее парадоксальные доктринальные выводы. На практике бывают ситуации, когда собрание кредиторов ходатайствует о переходе к расчетам с кредиторами, в то время как из отчета управляющего следует, что необходимая сумма должником будет получена в течение ближайшего времени. Возникает вопрос — если в такой ситуации суд не примет определение о переходе к расчетам с кредиторами, будет ли это правомерным? De lege lata — на этот вопрос следует ответить отрицательно. De lege ferenda — ответ будет зависеть от обстоятельств; в некоторых ситуациях он может быть и положительным. Проиллюстрируем сказанное примером. 78   Кораев К.Б.Правовой статус конкурсных кредиторов при проведении внешнего управления // Юрист. 2008. № 5. 128 Порядок введения стадии расчетов с кредиторами Практический пример Собрание кредиторов приняло решение ходатайствовать в арбитражный суд о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами. При этом максимальные сроки внешнего управления были исчерпаны, но на завершающей стадии исполнения находились несколько исполнительных документов, получение денег на основании которых позволило бы полностью удовлетворить требования кредиторов. Внешний управляющий проинформировал собрание об этих обстоятельствах. Было очевидно, что введение конкурсного производства не является выгодным ни для должника, ни для кредиторов. Тем не менее, суд вынес определение об отказе в переходе к расчетам с кредиторами. Еще один блок проблем определяется отсутствием в законодательстве ответа на вопрос о порядке расчетов соотношения имеющихся у должника средств и средств, достаточных для расчетов с кредиторами. Один из вопросов был решен практикой ВАС РФ — в ч. 3 п. 12.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 г. № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве» сказано, что «если при рассмотрении вопроса о прекращении производства по делу о банкротстве или переходе к расчетам с кредиторами по результатам внешнего управления выяснится, что должник рассчитался с кредиторами, включенными в реестр, или у него имеются на это средства, но недостаточно средств для выплаты процентов по вознаграждению, то это обстоятельство не препятствует прекращению производства по делу о банкротстве по данному основанию или переходу к расчетам с кредиторами»79. Как следует из сказанного, арбитражный управляющий может остаться без процентов, но вознаграждение в сумму расчета входит. 79   Постановление Пленума ВАС РФ от 25.12.2013. № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3, март. 129 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса Ни доктрина, ни практика не отвечают на сходные вопросы, касающиеся, например, некоторых категорий требований. ??? Имеет ли право суд вынести определение о переходе к расчетам с кредиторами, если средств должника не хватает на оплату упущенной выгоды и финансовых санкций, которые, хоть и выплачиваются после полного удовлетворения требований в части основного долга и реального ущерба, тем не менее являются очередными требованиями третьей очереди? Срок расчетов с кредиторами Максимальный срок для расчетов равняется 6 месяцам; восстановлению либо продлению он не подлежит. Соответственно, теоретически допустимо вынесение арбитражным судом определения о расчетах с кредиторами в течение и меньшего срока. В контексте срока расчетов с кредиторами доктрина отмечает следующее: «Поскольку число кредиторов в каждом конкретном деле может значительно различаться, установить жесткий срок удовлетворения их требований не представляется возможным. Поэтому Закон о банкротстве определяет лишь максимальный срок, в течение которого требования всех кредиторов должны быть удовлетворены. Арбитражный суд устанавливает в определении о переходе к расчетам с кредиторами указанный срок в зависимости от доказательств его обоснованности, достаточности. Внешний управляющий обязан обосновать предлагаемый им срок удовлетворения требований кредиторов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять доказательства необоснованности указанного срока»80. ??? Каковы последствия вынесения определения о переходе к расчетам с кредиторами, в котором срок осуществления таковых расчетов не установлен? 80 Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. — М.: Статут, 2010. С. 236. 130 Срок расчетов с кредиторами Из сказанного следует, что при переходе к расчетам с кредиторами внешнее управление завершено, то есть прекратилось восстановлением платежеспособности должника. Иначе говоря, срок расчетов с кредиторами не может быть квалифицирован в качестве срока внешнего управления. Из этого следуют два вывода: — вопрос о продлении срока внешнего управления не ставится, даже если временные параметры позволяют его поставить; — срок для расчетов с кредиторами может быть предоставлен, даже если срок внешнего управления исчерпан. Если следовать формальной логике Закона, то невозможно ответить на вопрос — в рамках какой процедуры проводятся расчеты с кредиторами, регламентированные ст.ст. 120, 121 Закона о банкротстве? Единственный разумный ответ — утверждение, что имеет место скрытая процедура банкротства, что, как отмечалось выше, является серьезным недостатком юридической техники Закона о банкротстве. Исходя из ответа на вопрос о сроках, расчеты с кредиторами — это уже не внешнее управление, но еще не конкурсное производство. Назначение срока для расчетов с кредиторами может продлить общую протяженность конкурсных процедур на полгода сверх максимального двухлетнего срока внешнего управления. Еще одна проблема связана с ответом на вопрос о возможности продления срока для расчетов с кредиторами, если изначально этот срок был менее шести месяцев. Думается, допущение такого продления вполне логично, однако Закон не предусматривает ни возможности данного продления, ни механизма его осуществления. ???? Может ли срок на расчеты с кредиторами быть продлен при наличии средств у должника? Таким образом, парадокс ситуации состоит в том, что Закон о банкротстве, по сути, регламентирует неопределенную процедуру, не упомянутую в общих нормах, что влечет проблемы в ответе на вопрос о ее сроках. 131 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса Субъект, осуществляющий расчеты с кредиторами Переход к расчетам с кредиторами означает, что внешнее управление определением суда завершено. Следовательно, полномочия внешнего управляющего, исходя из логики построения законодательства, должны прекращаться. Тем не менее, в настоящее время в соответствии с п. 1 ст. 121 Закона о банкротстве, расчеты с кредиторами производятся внешним управляющим. Внешний управляющий должен при осуществлении расчетов руководствоваться реестром требований кредиторов. Внешний управляющий обязан, как следует из п. 1 ст. 121 Закона, непосредственно приступить к началу расчетов, со дня вынесения арбитражным судом определения о переходе к расчетам с кредиторами или определения о начале расчетов с кредиторами определенной очереди. В этой норме также содержится внутреннее парадоксальное противоречие, состоящее в том, что начать расчеты с даты вынесения определения о переходе к расчетам с кредиторами внешний управляющий не сможет в принципе, поскольку для этого необходимо вынесение судом определения о начале расчетов с кредиторами каждой конкретной очереди. Едва ли можно утверждать, что обращение внешнего управляющего в суд с просьбой вынести определение о начале расчетов с кредиторами определенной очереди может быть квалифицировано как начало расчетов с кредиторами. Итак, как видим, расчеты с кредиторами осуществляет внешний управляющий. Отметим, что ранее действовавшее законодательство допускало осуществление расчетов руководством должника (восстановленным или вновь назначенным). Таким образом, в настоящее время расчеты с кредиторами стали менее ярко выражены организационно, но, несмотря на это, остается достаточно факторов, позволяющих назвать расчеты самостоятельной процедурой конкурса. Ученые справедливо отмечают, что после завершения расчетов с кредиторами внешний управляющий должен 132 Полномочия внешнего управляющего при осуществлении расчетов с кредиторами подготовить и представить кредиторам отчет об удовлетворении всех требований кредиторов81. Полномочия внешнего управляющего при осуществлении расчетов с кредиторами Внешний управляющий осуществляет расчеты с кредиторами, однако неопределенность его правового положения в рамках данной нелигитимированной процедуры порождает ряд как теоретических, так и практических вопросов; назовем некоторые из них. ?? Возможно ли при осуществлении расчетов с кредиторами поступление активов должнику, точнее говоря, обязан ли управляющий принять поступающие активы, либо он не имеет такого полномочия, следовательно, обязан отправить их обратно? Ответ на данный вопрос с формально-юридической позиции будет положительным — действительно, Закон не предусматривает никаких манипуляций с активами должника, а допускает лишь только осуществление расчетов с кредиторами. Следовательно, в рамках данного подхода, управляющий обязан отказать в принятии перечисляемых должнику денежных средств и иных активов; а принятые активы можно будет квалифицировать как неосновательное обогащение со всеми вытекающими последствиями. Иначе говоря, внешний управляющий не принимает активы, рассчитывается с кредиторами из имеющихся у должника средств, а поступающие активы будет принимать либо руководитель должника (в случае успешного завершения расчетов), либо конкурсный управляющий (в случае неуспешного). Однако такой подход нельзя не признать нелогичным, хотя он и соответствует полностью буквальному толкованию норм Закона. Логично предположить, что внешний управляющий 81   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 133 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса должен принимать активы, поступающие должнику, ибо это соответствует интересам как кредиторов, так и самого должника. При этом не имеет значения, достаточно или нет у должника средств для расчетов с кредиторами. Если недостаточно, то поступившие активы могут изменить ситуацию к лучшему; если достаточно, то данные активы будут способствовать дальнейшему функционированию. Однако данный, внутренне разумный и логичный подход влечет постановку ряда новых вопросов, ответить на которые крайне сложно, причем ответы опять-таки будут распадаться на нелогичный, основанный на Законе, и логичный, на Законе не основанный. ??? Возможно ли при осуществлении расчетов предъявление к должнику новых требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, в том числе 1-й, 2-й очередей? ??? Возможно ли при осуществлении расчетов заключение мирового соглашения? Контраргументом к положительному ответу на эти и подобные вопросы является постановка резонного вопроса — корректно ли применять нормы, регламентирующие внешнее управление, решая вопрос установления требований или заключения мирового соглашения, с учетом того, что внешнее управление завершено? С поставленными выше напрямую связан и другой вопрос — имеет ли право внешний управляющий, осуществляя расчеты с кредиторами, созвать собрание кредиторов, ведь нормы ст. 120, 121 Закона о банкротстве не предусматривают такой возможности? В случае положительного ответа, а на практике такие ситуации встречаются, сможем ли мы в дальнейшем обжаловать решения такого собрания, как проведенного нелигитимно, то есть вне рамок процедуры? Проведение внешним управляющим на стадии реализации имущества собрания кредиторов (например, для цели легитимации реализации имущества либо заключения мирового соглашения) может повлечь попытку со стороны некоторых 134 Полномочия внешнего управляющего при осуществлении расчетов с кредиторами субъектов не только заявить о недействительности решений собрания кредиторов, но и привлечь внешнего управляющего, который провел собрание на стадии расчетов с кредиторами, к ответственности в виде возмещения убытков в рамках стоимости проведения собрания. Возможно ли привлечение управляющего к такой ответственности? Положительный ответ на этот вопрос аргументируется утверждением, в соответствии с которым собрание кредиторов может проводиться только в рамках одной из легитимированных Законом процедур конкурса, каковыми являются наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство. Соответственно, осуществляя расчеты с кредиторами на основании определения арбитражного суда в конце внешнего управления, управляющий не уполномочен проводить собрание кредиторов (соответственно, тратить на него деньги должника, которых впоследствии может не хватить на полное удовлетворение требований), следовательно, обязан возместить причиненные убытки. С другой стороны, управляющий обязан провести собрание кредиторов, если определенные субъекты этого требуют; в противном случае он может быть привлечен к ответственности, вплоть до отстранения от исполнения обязанностей. Еще один блок вопросов связан с реализацией специальных полномочий внешнего управляющего. Речь идет, например, о дополнительной эмиссии акций либо замещении активов должника, а также о заключении мирового соглашения. Вполне вероятны ситуации, когда в течение рассматриваемого шестимесячного срока складываются наиболее благоприятные условия для реализации одного из указанных мероприятий. Причем, как правило, промедление влечет фатальные последствия — если, например, третье лицо готово взять на себя определенные обязательства по условиям мирового соглашения на данной стадии, оно может быть не готово это сделать на стадии конкурсного производства. Как видим, вследствие неопределенности правовой регламентации внешний управляющий находится в крайне сложной ситуации — как бы он ни поступил, заинтересованные лица могут доказать, что его действия незаконны. 135 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса Особенности правовой регламентации расчетов с кредиторами При крайне скудной регламентации расчетов с кредиторами соответствующие нормы содержат некоторые особенности (помимо тех, о которых было сказано выше). В частности, в силу п. 3 ст. 121 Закона о банкротстве после окончания расчетов с кредитором, требования которого включены в реестр, внешний управляющий или реестродержатель самостоятельно исключает такое требование из реестра требований кредиторов. Следует отметить, что описанная ситуация представляет собой исключение из общих правил, установленных ч.1 п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве, в соответствии с которыми исключение из реестра требований кредиторов возможно на основании судебных актов. Судебная практика подтвердила данное исключение в п. 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. № 35: «В соответствии с пунктом 3 статьи 121 Закона о банкротстве после удовлетворения требования кредитора, включенного в реестр, внешний управляющий или реестродержатель исключает такое требование из реестра, при этом в случае, если ведение реестра осуществляется реестродержателем, документы, подтверждающие удовлетворение требования кредитора, направляются внешним управляющим реестродержателю»82. Правовые последствия истечения срока на расчеты с кредиторами Истечение шестимесячного срока на расчеты с кредиторами регламентировано нормами п. 3 ст. 120 Закона о банкротстве, которые устанавливают, что, если в установленный арбитражным судом срок не произведены расчеты с кредиторами, арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Закон не отвечает на вопрос о механизме принятия такого решения и о последствиях его непринятия. 82   Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. №35 (ред. от 21.12.2017 г.) «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 8. 136 Правовые последствия истечения срока на расчеты с кредиторами Таким образом, непонятно, имеет ли право суд по своему усмотрению признать должника банкротом, с учетом того, что на иных стадиях подобное решение выносится по ходатайству арбитражного управляющего. Можно утверждать, что автоматическое прекращение периода (стадии, этапа) расчетов с кредиторами не предусмотрено. В связи с этим возникает вопрос — что делать, если срок, установленный для расчетов с кредиторами, истек, а решение арбитражным судом о признании должника банкротом принято не было? Думаю, в этом случае логично считать данную процедуру продолжающейся, со всеми вытекающими последствиями в виде легитимности действий внешнего управляющего. Альтернативный подход к ответу на поставленный вопрос состоит в том, что никакие действия управляющего, в том числе направленные на перечисление кредиторам денежных средств, не являются легитимными. Еще одна проблема возникает в ситуации, когда по окончании шестимесячного срока на расчеты с кредиторами по тем или иным причинам выясняется, что средств должника для расчетов со всеми кредиторами недостаточно и, возможно, недостаточно было изначально. Иначе говоря, основания для перехода к расчетам с кредиторами отсутствовали. С подобной ситуацией автор столкнулся на практике. Практический пример Внешний управляющий, доказывая кредиторам целесообразность введения срока для расчетов с кредиторами, фальсифицировал данные о наличии у должника денежных средств. В результате собрание кредиторов проголосовало за соответствующее ходатайство, а арбитражный суд вынес соответствующее определение. Кредиторов 1-й очереди не было, поэтому внешний управляющий осуществил расчет с двумя кредиторами 3-й очереди, после чего написал заявление о выходе из СРО по состоянию здоровья. Вновь назначенный управляющий обнаружил, что активов у должника больше нет. Возможность привлечения первого управляющего в описанной ситуации к ответственности сомнений не вызывает — 137 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса безусловно, соответствующие требования могут быть предъявлены. Но возникает вопрос — можно ли потребовать у тех двух кредиторов, получивших исполнение, вернуть полученное от управляющего обратно должнику, на основании нелигитимности самого решения о переходе к расчетам с кредиторами, как вынесенного при отсутствии правовых оснований? С формальной точки зрения на данный вопрос, скорее всего, придется ответить отрицательно, так как выплаты осуществлялись на основании определения арбитражного суда, которое не было оспорено, причем сроки на его оспаривание истекли. С сущностной точки зрения такие выплаты оспаривать необходимо, причем независимо от того, имел или не имел место умысел на сокрытие информации со стороны управляющего. Один из возможных путей —оспаривание определения на основании вновь открывшихся обстоятельств. Другой путь — с дание механизмов применения конструкции кондикционного обязательства в описанных ситуациях. Иначе говоря, представляется необходимым положительно ответить на вопрос о том, могут ли кредиторы, не получившие полного удовлетворения своих требований в процессе расчетов, обжаловать действия внешнего управляющего. В случае позитивного окончания срока расчетов с кредиторами все требования в соответствии с реестром удовлетворяются в полном объеме. «После удовлетворения требований всех кредиторов арбитражный суд в судебном заседании в коллегиальном составе рассматривает отчет внешнего управляющего, который должен содержать сведения о результатах расчетов с кредиторами. Лица, участвующие в деле, вправе предоставить свои возражения и предъявить жалобы на действия внешнего управляющего, если считают, что при расчетах с кредиторами были нарушены их права»83. Обратим внимание, что после окончания расчетов с кредиторами арбитражный суд выносит определение об утверждении отчета внешнего управляющего и о прекращении произ83   Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. — М.: Статут, 2010. С. 236. 138 Направления легитимации процедуры расчетов с кредиторами водства по делу о банкротстве. ВАС РФ в п. 8 Постановления Пленума №88 6 декабря 2013 г. «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве» уточнил, что если суд прекратил производство по делу в связи с полным погашением требований кредиторов (в том числе в части мораторных процентов) в ходе внешнего управления согласно плану внешнего управления (в том числе в соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 120 Закона о банкротстве), то кредиторы не вправе после прекращения производства по делу требовать от должника доплаты разницы между мораторными и подлежащими уплате по условиям обязательства процентами. Особый блок проблем связан с ответом на вопрос о порядке восстановления системы органов управления должника после полного расчета с кредиторами, если процедура расчетов закончилась успешно. В этом случае производство по делу о банкротстве прекращается определением суда, и учредители (участники) восстанавливаются в своих корпоративных правах. На ряд вопросов отвечают нормы ст. 123 Закона о банкротстве. Так, если внешнее управление завершается погашением требований кредиторов, внешний управляющий продолжает исполнять свои обязанности в пределах компетенции руководителя должника до даты избрания (назначения) нового руководителя должника. При этом возникает дополнительная обязанность управляющего — созвать орган управления должника, к полномочиям которого относится рассмотрение вопроса об избрании (назначении) руководителя должника. Полномочия иных органов управления должника и собственника имущества должника-унитарного предприятия автоматически восстанавливаются. Направления легитимации процедуры расчетов с кредиторами Как видим, парадокс ситуации состоит в том, что Закон содержит блок норм, не структурированных в отдельную процедуру, тем не менее, исходя из сути отношений, таковую процедуру регламентирующих. 139 Лекция 4. Расчеты с кредиторами как неопределенная процедура конкурса Расчеты с кредиторами доктринально могут быть названы самостоятельной стадией конкурса наряду с наблюдением, финансовым оздоровлением, внешним управлением, конкурсным производством, мировым соглашением. Однако с легальной точки зрения остается правовая неопределенность, поскольку структурной самостоятельности стадия расчетов с кредиторами не имеет. Поскольку среди процедур банкротства такая процедура не выделена, она является неопределенной стадией, с неопределенными субъектами и мероприятиями. В этом и состоит один из парадоксов закона о банкротстве: процедура есть, но правовой основы под ней нет, что позволяет усомниться в ее легитимности. В итоге приходится определять данную стадию через доказывание того, что она внешним управлением не является. Поскольку она не является и чем-либо другим, легитимированным Законом, то рассуждение заходит в логический тупик. Исправлять описанный недостаток юридической техники Закона о банкротстве представляется совершенно необходимым. Решение проблемы видится в реализации следующих направлений: во-первых, легитимировать в ст. 52 Закона о банкротстве расчеты с кредиторами как самостоятельную процедуру конкурса наряду с имеющимися процедурами наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения; во-вторых, систематизировать имеющиеся нормы, регламентирующие расчеты с кредиторами, в отдельную главу — например, гл. 6.1 Закона о банкротстве; в-третьих, наполнить данную процедуру либо путем разработки соответствующих правовых норм, либо путем отсылки к нормам, регламентирующим внешнее управление, в-четвертых, легитимировать конструкцию особого арбитражного управляющего — его можно назвать, к примеру, расчетным управляющим (или внешнерасчетным управляющим), и дифференцировать его статус по сравнению со статусами иных арбитражных управляющих. В этом случае Закон в рассматриваемой части станет более логичным и сбалансированным, утратив несвойственную нормативным актам парадоксальность. 140 ЛЕКЦИЯ 5. КОНКУРСНОЕ ПРОИЗВОДСТВО КАК ЛИКВИДАЦИОННАЯ ПРОЦЕДУРА Понятие и цели конкурсного производства Конкурсное производство — процедура конкурса, направленная на осуществление ликвидации юридического лицадолжника. Конкурсное производство может быть введено после любой из процедур — наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления. В процессе конкурсного производства возможно заключение мирового соглашения. На этапе конкурсного производства «на первый план выходит не защита правового состояния должника, а забота о его имуществе»84. Конкурсное производство вводится решением арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Обратим внимание, что именно с момента вынесения (вступления в силу) такого решения должник юридически становится банкротом. Иначе говоря, именование его банкротом на предыдущих стадиях является некорректным. Ученые справедливо отмечают, что «конкурсное производство и есть процедура собственно банкротства»85. Проиллюстрируем сказанное на примере. Практический пример Заключая долговременный договор поставки, стороны намеревались обезопасить друг друга от взаимных деловых отношений, если в отношении одного из них будут введены процедуры банкротства. В договоре среди других оснований его прекращения было заложено следующее — «банкротство одной из сторон». 84   Рухтин С. Правоспособность несостоятельного юридического лица // Российская юстиция. №7. 2001. 85   Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло. —5-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2017. 141 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура После того как поставщик узнал, что в отношении покупателя было возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве), он посчитал договор прекратившимся и перестал осуществлять поставки во исполнение данного договора. Через три года после этого поставщик получил претензию от конкурсного управляющего на крупную сумму возмещения убытков, вызванных неисполнением договора поставки. Конкурсный управляющий сообщал, что согласно условиям договора он прекратился не с даты возбуждения производства по делу о банкротстве покупателя, а с момента признания его банкротом. Таким образом, в течение указанного периода времени поставщик, не осуществляя поставку, нарушал договор. ?? Возможны ли какие-либо основания освобождения поставщика от ответственности в данном примере? Цели конкурсного производства определяются ликвидационной направленностью данной процедуры: 99 формирование конкурсной массы; для этого производится выявление и аккумулирование имущества, принадлежащего должнику, определяется судьба имущества, находящегося у должника, но ему не принадлежащего; 99 закрытие реестра требований кредиторов; для этого производится выявление и проверка всех требований к должнику; 99 реализация имущества должника по максимально возможной цене; 99 распределение между кредиторами вырученных от реализации имущества должника средств; 99 определение судьбы неликвидных активов; 99 исключение юридического лица-должника из ЕГРЮЛ. Проблема срока проведения конкурсного производства Проблема срока проведения конкурсного производства определяется совокупностью юридических и экономических аспектов. Юридический аспект — как можно более оператив142 Проблема срока проведения конкурсного производства ное прекращение деятельности должника. Следствием реализации данной цели является ограничение сроков данной процедуры. В настоящее время п. 2 ст. 124 Закона о банкротстве устанавливает, что конкурсное производство вводится на срок до 6 месяцев, при этом срок конкурсного производства может продлеваться по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на 6 месяцев. Практика уточняет (в п. 50 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», что «срок, на который вводится процедура конкурсного производства, указывается в решении арбитражного суда о признании юридического лица банкротом и исчисляется с даты принятия такого решения, а в случае отдельного объявления резолютивной части решения — с даты такого объявления»86. Ограниченность данного срока определяется тем, что длительное осуществление конкурсного производства крайне невыгодно кредиторам, которые не получают удовлетворения требований, в то время как конкурсная масса истощается вследствие, как минимум, выплат вознаграждения конкурсному управляющему. Экономический аспект срока конкурсного производства определяется тем, что завершить данную процедуру невозможно, если на балансе должника имеется хоть какое-то имущество. Ученые отмечают, что «на практике процедура конкурсного производства может длиться годами, особенно если речь идет о крупных предприятиях, имеющих филиалы и иное имущество по всей стране или даже в других странах»87. В рассматриваемом аспекте экономическая цель явно превалирует над юридической, ибо какой бы срок какими бы императивными нормами ни был установлен законом, данные нормы нельзя будет реализовать, пока на балансе должника Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. №35 (ред. от 21.12.2017 г.) «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» // Вестник ВАС. РФ. № 8, август. 2012. 87   Павлов М. Процедура банкротства предприятия // ЭЖ-Юрист. 2017. № 21. С. 12. 86   143 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура остается хоть что-нибудь. На практике возможны ситуации, когда данная экономическая особенность используется для затягивания сроков конкурсного производства. Практический пример Конкурсный управляющий объявил о созыве собрания кредиторов с целью сообщить, что все средства должника распределены между кредиторами, баланс обнулен, соответственно, конкурсное управление может быть завершено. Однако в процессе подготовки собрания один из арендаторов имущества должника, договор аренды с которым был утрачен, вдруг вернул должнику арендованное имущество. Конкурсный управляющий не мог не принять имущество на баланс должника, вследствие чего окончание конкурсного производства оказалось невозможным. ??? Возможны ли (и каким образом?) злоупотребления, связанные с исполнением требований должника? В тех случаях, когда конкурсное производство невозможно завершить в срок, ставится вопрос о продлении данного срока. Закон императивно предусматривает продление только на 6 месяцев, но, как следует из вышесказанного, этого может быть недостаточно. Ученые говорят о необходимости в исключительных ситуациях этот срок продлевать и далее88. Судебная практика допускает продление конкурсного производства и сверх 6-месячного срока в исключительных случаях, которые необходимо обосновывать. Так, в ч. 7 п. 50 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» сказано, что «в исключительных случаях возможно неоднократное продление срока конкурсного производства, в частности, если это необходимо для реализации имущества должника, завершения расчетов с кредиторами или для рассмотрения заявления о привлечении контро- 88   Енькова Е.Е. Конкурсное производство как процедура банкротства // Закон. 2003. № 8. С. 81 144 Проблема срока проведения конкурсного производства лирующих должника лиц к субсидиарной ответственности»89. В ряде случаев конкурсные управляющие идут другим путем, в результате чего мы можем зафиксировать существование такого правового явления, как фактическое конкурсное производство. Происходит следующее — конкурсный управляющий, понимая, что не сможет завершить конкурсное производство в срок, не ставит вопрос о его продлении (что экономит средства должника, необходимые, как минимум, на проведение собрания кредиторов), вследствие чего срок заканчивается, но процессуально это никак не оформляется. Автоматически, без определения арбитражного суда, конкурсное производство прекратиться не может, однако и срок его исчерпан (в ч. 3 п. 50 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. № 35 уточняется данный вопрос: «Само по себе истечение срока конкурсного производства не влечет ни завершения конкурсного производства, ни прекращения полномочий конкурсного управляющего, который продолжает сохранять свои полномочия, в том числе, по распоряжению имуществом должника (включая право распоряжаться счетом должника)»90. Но, фактически, конкурсный управляющий продолжает исполнять свои полномочия и получать вознаграждение. ???? Можно ли в ситуации, когда конкурсный управляющий не ставит вопрос о продлении срока конкурсного производства, привлечь его к ответственности, в частности, в виде возмещения убытков, и если да, то в каком размере? ????? Можно ли в описанной ситуации лишить конкурсного управляющего права на вознаграждение? Решение проблемы сроков конкурсного производства затруднительно именно вследствие столкновения экономических и юридических законов. Думаю, один из вариантов решения проблемы состоит в допущении автоматического прод89   Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. № 35 (ред. от 21.12.2017 г.) «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 8, август. 90   Там же. 145 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура ления срока конкурсного производства, если технически завершить процедуру невозможно. А вот исследование причин невозможности завершения и роли управляющего в их возникновении — следующий вопрос, по результатам рассмотрения которого можно говорить о привлечении управляющего к ответственности. Последствия введения конкурсного производства Информация о введении конкурсного производства подлежит опубликованию конкурсным управляющим в течение не более чем 10 дней с даты его назначения. Требования к публикации и порядку ее осуществления содержатся в нормах ст. 28 и ст. 128 Закона о банкротстве. Неосуществление или несвоевременное осуществление публикации позволяет сделать вывод о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей, со всеми вытекающими последствиями в виде привлечения его к ответственности. ??? Будет ли привлечен к ответственности конкурсный управляющий, не сделавший публикацию в ситуации, когда информация о банкротстве данного должника являлась общеизвестной (например, из СМИ)? Последствия введения конкурсного производства определяются его целями. Рассмотрим основные блоки последствий: yy наступление срока исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей; отметим, что актуальность данного последствия не очень велика, ибо указанные сроки считаются наступившими уже с даты введения наблюдения; yy прекращение начисления процентов и финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей; исключением является начисление процентов и санкций по текущим платежам и иным, прямо предусмотренным нормами ст. 126 Закона о банкротстве; речь идет о том, что на сумму требований реестрового кредитора начис146 Последствия введения конкурсного производства ляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату открытия конкурсного производства. Порядок начисления этих процентов установлен нормами п. 2.1 ст. 126 Закона о банкротстве. Интересно отметить, что возможен особый договор между конкурсным управляющим и конкурсным кредитором, содержанием которого является уменьшение размера процентов или установление более короткого срока начисления процентов; yy прекращение режима конфиденциальности и (или) коммерческой тайны в отношении сведений о финансовом состоянии должника; yy возникновение особого режима 1) сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, 2) исполнения обязательств должника, в том числе по исполнению судебных актов, актов иных органов, должностных лиц, вынесенных в соответствии с гражданским, уголовным, процессуальным, налоговым законодательством; соответствующие сделки и действия могут быть совершены исключительно в порядке, установленном главой 7 Закона о банкротстве. Указанное последствие порождает массу практических проблем, связанных с ответом на вопрос о действительности сделок конкурсного управляющего, не предусмотренных нормами главы 7 Закона. Например, управляющий передал имущество должника в аренду — законно ли это, с учетом того, что нормы главы 7 Закона о банкротстве совершение договоров аренды не предусматривают? yy прекращение исполнение по исполнительным документам, в том числе по исполнительным документам, исполнявшимся в ходе ранее введенных процедур, применяемых в деле о банкротстве (иное может быть предусмотрено нормами Закона о банкротстве); в связи с этим у конкурсного управляющего появляется обязанность передать соответствующие исполнительные документы судебным приставам- исполнителями; 147 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура yy возникновение особого режима предъявления имущественных требований к должнику — все подобные требования кредиторов могут быть заявлены только в конкурсном порядке; исключением являются требования об уплате текущих платежей, указанных в п. 1 ст. 134 Закона о банкротстве; требования о признании права собственности, виндикационные требования; требования о признании недействительными сделок и о применении последствий их недействительности. Обратим внимание на неточность формулировки Закона, которая звучит так: «о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности». Думаю, некорректно говорить именно о признании недействительными ничтожных сделок, ибо они недействительны в силу факта совершения; хотя, с другой стороны, возможно, указанной формулировкой законодатель хотел подкорректировать для конкурсных целей общий подход, то есть подчеркнуть, что в конкурсном производстве ничтожные сделки недействительными именно признаются; yy снятие ранее наложенных арестов на имущество должника и иных ограничений распоряжения имуществом должника; наложение новых арестов на имущество должника и иных ограничений распоряжения имуществом должника не допускается. Проблема сохраненной компетенции в конкурсном производстве Особым последствием открытия конкурсного производства является прекращение полномочий руководителя и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника-унитарного предприятия. Это последствие актуально, если конкурсное производство вводится после наблюдения либо финансового оздоровления. ? Почему данное последствие (отстранение руководителя и органов управления от исполнения обязанностей) не актуально, если конкурсное производство вводится после внешнего управления? 148 Проблема сохраненной компетенции в конкурсном производстве Полномочия руководителя и органов управления прекращаются автоматически введением конкурсного производства. В дальнейшем конкурсный управляющий может издать в отношении руководителя соответствующий приказ. Вопрос сохраненной компетенции в рамках конкурсного производства приобретает особую актуальность. ? Что такое сохраненная компетенция? ?? Каковы цели установления сохраненной компетенции? Из буквального толкования норм ст. 126 Закона о банкротстве следует, что к сохраненной компетенции относится один-единственный вопрос — полномочия общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника. Данная норма п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве является императивной. Доктрина отмечает только один этот случай сохранения полномочий органов управления должника91. Следовательно, не требуется решение органов управления должника для осуществления конкурсным управляющим замещения активов, дополнительной эмиссии акций, продажи активов должника. Однако следует отметить некое внутреннее противоречие Закона о банкротстве — в нем имеются и иные нормы, определяющие компетенцию органов управления должника, то есть вопросы сохраненной компетенции. Это следующие положения: — п. 2 ст. 154 Закона о банкротстве предписывает получать согласие органов управления должника на заключение мирового соглашения на стадии конкурсного производства; — п. 16 ст. 148 Закона о банкротстве предоставляет право органу управления должника, уполномоченному на принятие решения о его ликвидации, обратиться в арбитражный суд, 91   Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / отв. ред. И.В. Ершова, Е.Е. Енькова. — М.: Проспект, 2016. 149 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура рассматривающий дело о банкротстве, с ходатайством о прекращении производства по делу о банкротстве в соответствии с ч. 7 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве, в ситуации, когда после расчетов с кредиторами имущества у должника осталось имущество, стоимость которого составляет не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного законодательством Российской Федерации для юридических лиц соответствующей организационно-правовой формы. Таким образом, думаю, можно говорить о трех вопросах сохраненной компетенции органов управления должника в рамках конкурсного производства (а не одном, как это следует из ст. 126 Закона). С прекращением полномочий органов управления должника связана обязанность определенных субъектов обеспечить передачу конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей. Срок исполнения данной обязанности — 3 дня. Субъекты обязанности — руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий. В Законе сказано, что в случае уклонения от исполнения указанной обязанности названные субъекты несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. ??? Каков размер гражданской ответственности руководителя должника и (или) арбитражного управляющего за непередачу конкурсному управляющему того, что он обязан передать? ???? Возможно ли привлечение к ответственности одновременно и руководителя и арбитражного управляющего (временного, административного) и если да, то будут ли они отвечать солидарно? Статус конкурсного управляющего Конкурсный управляющий — это арбитражный управляющий, осуществляющий мероприятия конкурсного производства. 150 Статус конкурсного управляющего Вызывает одобрение доктринальный подход, в рамках которого выделяются две группы полномочий конкурсного управляющего: 1) полномочия по управлению делами должника; 2) полномочия по ликвидации должника-юридического лица (по выведению из гражданского оборота индивидуального предпринимателя или должника-гражданина)92. Действительно, управляющий осуществляет полномочия руководителя текущей хозяйственной деятельностью должника, а также полномочия собственно управляющего в узком смысле. Охарактеризуем основные направления деятельности конкурсного управляющего. Прежде всего, это блок прав и обязанностей, связанных с имуществом должника. Управляющий должен осуществить принятие и инвентаризацию этого имущества в течение 3-месячного срока с даты признания должника банкротом. Если должник имеет значительные активы, то уложиться в данный срок бывает невозможно, в связи с чем возможно его продление, но только определением арбитражного суда. Информация о результатах инвентаризации должна быть включена в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Далее управляющий обязан осуществить оценку имущества должника с привлечением, в случаях указанных в Законе, независимого оценщика. Управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат в конкурсную массу имущества должника, находящегося у третьих лиц; а также принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника. Закон не отвечает на вопрос о том, какими именно должны быть эти меры. Проблема актуализируется, если заинтересованные лица ставят вопрос о привлечении управляющего к ответственности за непринятие мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника. Думаю, при ответе на этот вопрос следует применять критерий разумности. Наличие проблем проиллюстрируем примером из практики автора. 92   Конкурсное производство: учеб.-практ. курс / под ред. В.В. Яркова. — СПб., 2006. С. 171. 151 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура Практический пример При банкротстве индивидуального предпринимателя обнаружилось отсутствие у него коллекции дорогих часов. Управляющий обратился в полицию, но в возбуждении уголовного дела ему было отказано. В какой-то момент на стадии завершения конкурсного производства выяснилось, что коллекция находилась у соседа предпринимателя по дачному участку, причем об этом знал достаточно широкий круг людей, которые не были опрошены управляющим. Один из кредиторов заявил об отстранении управляющего и о привлечении его к ответственности на основании того, что он не предпринял всех необходимых мер для поиска имущества должника, то есть не поговорил со всеми знакомыми и соседями банкрота, некоторые из которых охотно поделились бы информацией. ??? Какие аргументы можно привести pro et contra ? Работа конкурсного управляющего с кредиторами и дебиторами Следующий блок обязанностей управляющего связан с работой с кредиторами. Это, прежде всего, обязанность вести реестр, если она не была передана реестродержателю. ? В каких случаях привлечение реестродержателя обязательно? ?? Возможно ли привлечение реестродержателя, когда в силу Закона это необязательно для исполнения управляющим остальных обязанностей? ???? Если привлечение реестродержателя было обязательным, но реестр продолжал вести управляющий, можно ли оспорить записи в реестре и результаты собрания кредиторов? Отметим, что реестр должен быть закрыт в течение двух месяцев после введения конкурсного производства. При этом о возможности восстановления данного 2-месячного срока Закон не говорит. Практика исходит из невозможности вос152 Работа конкурсного управляющего с кредиторами и дебиторами становления — об этом сказано в п. 3 Информационного письма ВАС РФ от 26.07.2005 г. № 93 «О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве», ибо «последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пунктах 4, 5 статьи 142 Закона о банкротстве»93. Как следствие, возникает такая конструкция, как зареестровые кредиторы — те кредиторы, которые заявили свои требования после закрытия реестра требований. В полном смысле зареестровыми становятся кредиторы 3-й очереди, одновременно приобретая статус послеочередных кредиторов. Зареестровые кредиторы 1-й и 2-й очередей послеочередными не становятся, ибо заявление ими требований влечет приостановление удовлетворения требований иных кредиторов (если таковое началось) и удовлетворение 1-й и 2-й очередей. Кроме того, работа с кредиторами реализуется в организации и проведении собраний кредиторов, а также в подготовке отчетов и ответов на запросы отдельных кредиторов и собрания (комитета) кредиторов. Собрание кредиторов может установить любой порядок предоставления управляющим отчетов и информации, но если таковой порядок не установлен, то управляющий обязан это делать раз в 3 месяца, а об использовании денежных средств должника — раз в месяц. Содержание отчета регламентировано Законом — в нем должны содержаться следующие сведения: 99 о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника в случае привлечения оценщика для оценки такого имущества — об этом сказано в ч. 2 п. 2 ст. 143 Закона о банкротстве. Проблема данной формулировки состоит в том, что невозможно однозначно ответить на вопрос о том, обязан ли управляющий включать в отчет информацию об инвентаризации имущества, если оценщик не привлекался; 93   Информационное письмо ВАС РФ от 26.07.2005 № 93 «О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве». 153 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура 99 о размере денежных средств, поступивших на основной счет должника, об источниках данных поступлений; 99 о ходе реализации имущества должника с указанием сумм, поступивших от реализации имущества; 99 о количестве и общем размере требований о взыскании дебиторской задолженности, предъявленных конкурсным управляющим к третьим лицам; 99 о предпринятых мерах по обеспечению сохранности имущества должника, а также по выявлению и истребованию имущества должника, находящегося во владении у третьих лиц; 99 о предпринятых мерах по признанию недействительными сделок должника, а также по заявлению отказа от исполнения договоров должника; 99 о ведении реестра требований кредиторов с указанием общего размера требований кредиторов, включенных в реестр, и отдельно — относительно каждой очереди; 99 о количестве работников должника, продолжающих свою деятельность в ходе конкурсного производства, а также о количестве уволенных (сокращенных) работников должника в ходе конкурсного производства; 99 о проведенной конкурсным управляющим работе по закрытию счетов должника и ее результатах — в силу норм ст. 133 Закона управляющий обязан использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), иные известные на момент открытия конкурсного производства, а также обнаруженные в ходе конкурсного производства счета должника в кредитных организациях подлежат закрытию; исключения из этого правила названы в ч. 3 п. 1, п.п. 4, 5 ст. 133 Закона; 99 о сумме текущих обязательств должника с указанием процедуры, применяемой в деле о банкротстве должника, в ходе которой они возникли, их назначения, основания их возникновения, размера обязательства и непогашенного остатка; 154 Работа конкурсного управляющего с кредиторами и дебиторами 99 о привлечении к субсидиарной ответственности третьих лиц, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства — неопределенность формулировки данной нормы определяет практическую целесообразность установления собранием кредиторов обязанности управляющего информировать о выявленных основаниях привлечения к субсидиарной ответственности; особенно это актуально в свете изменения концепции таковой ответственности от ответственности перед конкурсной массой к ответственности перед кредиторами; 99 иные сведения о ходе конкурсного производства, состав которых определяется конкурсным управляющим, а также требованиями собрания кредиторов (комитета кредиторов) или арбитражного суда. Последний момент представляется весьма важным, ибо он определяет, что управляющий обязан отчитываться не только перед кредиторами, но и перед арбитражным судом — обязан предоставлять арбитражному суду по его требованию все сведения, касающиеся конкурсного производства, в том числе отчет о своей деятельности. Периодичность исполнения данной обязанности Закон не регламентирует. Целям формирования реестра кредиторов служит обязанность управляющего заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику. Как видим, это именно обязанность, а не право управляющего. Соответственно, за незаявление возражений управляющий может быть привлечен к ответственности. Думаю, в данном случае совершенно необходимо ограничительное толкование нормы ч. 9 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве — в рамках ограничительного толкования следует утверждать, что обязанность заявлять возражения на требования кредиторов существует у управляющего при наличии оснований для таковых возражений. Буквальное тол155 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура кование названной нормы на практике приводит к тому, что конкурсный управляющий в целях минимизации вероятности привлечения к ответственности направляет ничем не мотивированные возражения на абсолютно все требования. В итоге тратится масса времени и определенные средства должника, поскольку речь идет о расходах управляющего, оплачиваемых из имущества должника. Практический пример В конкурсном производстве было заявлено 7235 требований кредиторов. Конкурсный управляющий привлек по договору юриста, в обязанности которого входило направить возражения всем этим кредиторам в соответствии с ч. 9 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве. Впоследствии один из кредиторов предъявил управляющему требование о возмещении убытков, причиненных должнику, в размере стоимости услуг юриста и стоимости рассылки 7230 возражений. Мотивировка требования состояла в том, что, во-первых, только 5 возражений были признаны обоснованными, во-вторых, даже признание этих 5 возражений обоснованными произошло не вследствие действий управляющего (привлеченного юриста), поскольку абсолютно все 7235 возражений были абсолютно идентичны по содержанию — отличались лишь по наименованию и адресу получателя, то есть юридическое обоснование возражений отсутствовало. ????? Чья позиция — управляющего или заявителя — представляется более обоснованной? Проблемы, подобные описанной, возникают вследствие буквального толкования норм ч. 9 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве. Применение ограничительного толкования позволит избежать направления возражений кредиторам, которым возразить нечего. Однако, возможно, возникнет ряд проблем, связанных с оценкой качества возражений, заявляемых управляющим. Впрочем, такого рода проблемы не исключены и сейчас, поскольку и в настоящее время качество возражений управляющего имеет значение. Проиллюстрируем проблему вопросом. 156 Работа конкурсного управляющего с кредиторами и дебиторами ??? Возможно ли привлечение управляющего к ответственности за неисполнение обязанности, предусмотренной ч. 9 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве, в ситуации, когда он заявил возражение на требование кредитора, но не указал в этом документе на тот фактор, который явился основанием отказа кредитору во внесении требования в реестр? Обратим внимание на дискуссионный вопрос, возникающий в контексте статуса руководителя должника на стадиях, когда его полномочия сохраняются, а также до инициирования конкурса. ?? Обязан ли руководитель должника заявлять возражения на требования кредиторов и является ли это обязанностью именно руководителя (как субъекта ответственности в случае неисполнения) либо самого должника? Следующая обязанность конкурсного управляющего — обязанность предъявлять к дебиторам должника, то есть лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве. Здесь возникают вопросы, подобные поставленным выше, особенно в контексте должника, а также предыдущих управляющих. Применительно к конкурсному управляющему следует констатировать наличие именно обязанности требовать у дебиторов исполнения. При этом, с точки зрения гражданско-правовой, у контрагента в обязательстве имеется не обязанность, а право потребовать исполнения. В рассматриваемом контексте можно сделать вывод о трансформационном воздействии конкурсного права на гражданские правоотношения, причем трансформация происходит не только по линии соотношения прав и обязанностей, но и по линии субъектной — ведь субъектом права требования из неисполненного договора является должник, а заявлять это право обязан конкурсный управляющий. Обязанность конкурсного управляющего, связанная с реализацией трудовых отношений, установлена нормами ч. 7 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве — это обязанность уведомлять работников должника о предстоящем увольнении, не позднее 157 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства. Интересен вопрос корреляции этой обязанности с правом управляющего увольнять работников должника, установленным нормой ч. 3 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве. Думаю, корректно предложить следующее системное толкование норм ч. 7 п. 2 и ч. 3 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве, в рамках которого считать, что обязанность направить работникам уведомление об увольнении возникает не с момента введения конкурсного производства, а с момента принятия решения о прекращении функционирования бизнеса должника. В рамках применяемого ныне буквального толкования конкурсный управляющий направляет всем работникам уведомление об увольнении, что влечет, во-первых, затраты — как временные, так и финансовые; во-вторых, социальные проблемы у работников должника. Социальные проблемы представляются довольно существенными (автору пришлось столкнуться с ними на практике). Работник получает уведомление об увольнении и не знает, что с этим делать, особенно в ситуации, когда должник продолжает работать, работники получают зарплату, а управляющий никаких уведомлений больше не присылает. Эта ситуация порождает нестабильность, поиски новой работы, неуверенность в завтрашнем дне и нервозность, что нередко сказывается не только на качестве жизни работника, но и на качестве его работы. При этом далеко не любой работник сможет обратиться к юристу, который объяснит, что уведомление об увольнении являлось простой формальностью, которую исполнил управляющий, чтобы его не смогли впоследствии привлечь к ответственности. А само увольнение, по сути, может и не состояться, если работника, к примеру, переведут в другое юридическое лицо, либо на стадии конкурсного производства будет заключено мировое соглашение. Отказ конкурсного управляющего от договоров должника Еще один спорный параметр, связанный со статусом конкурсного управляющего, заложен в конструкции ч. 4 п. 3 ст. 158 Прекращение статуса конкурсного управляющего 129 Закона о банкротстве, которая устанавливает право управляющего заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном статьей 102 Закона о банкротстве; в этом же пункте содержится весьма спорная норма — «конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника». Думаю, корректно толковать данные нормы следующим образом. Отказ от исполнения договоров должника не может квалифицироваться именно как право конкурсного управляющего. Данный вывод особенно очевиден в ситуации, когда налицо сделки должника, исполнение которых ему невыгодно, — можно ли говорить о том, что управляющий вправе заявить отказ, то есть может его и не заявить?! На мой взгляд, речь идет не о праве, а об обязанности управляющего, причем данная обязанность реализуется в двух проявлениях (в виде двух обязанностей): — обязанность отказаться от сделок, исполнение которых невыгодно должнику; — обязанность не заявлять отказ, то есть воздержаться от действий (негативное обязательство), если исполнение договора должнику выгодно. Внедрение данного толкования представляется практически целесообразным, ибо в настоящее время известны случаи, когда буквальное толкование рассмотренных норм позволяет освободить управляющего от ответственности за явно неправомерные действия, когда он отказывается от выгодных договоров и не заявляет отказ от невыгодных. Прекращение статуса конкурсного управляющего Можно выделить два специальных механизма прекращения статуса конкурсного управляющего — освобождение (регламентировано нормами ст. 144 Закона о банкротстве) и отстранение (регламентировано нормами ст. 145 Закона). Освобождение осуществляется на основании: — заявления управляющего; 159 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура — ходатайства СРО АУ, направленному на основании решения коллегиального органа управления СРО, членом которой является управляющий, в случае выхода арбитражного управляющего из СРО. Эти два основания освобождения позволяют сделать вывод о добровольном характере данного основания прекращения статуса управляющего. Однако ходатайство СРО может быть вызвано не только заявлением управляющего о выходе из СРО, но и выявлением: — несоответствия арбитражного управляющего условиям членства, а также установленным данной СРО требованиям к компетентности, добросовестности и независимости арбитражного управляющего; — обстоятельств, препятствовавших утверждению арбитражного управляющего в деле о банкротстве, даже если такие обстоятельства возникли после такого утверждения; — фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в делах о банкротстве. Отстранение конкурсного управляющего осуществляется: — на основании ходатайства собрания (комитета) кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей; — в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов; — в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим; — на основании ходатайства СРО в случае исключения арбитражного управляющего из СРО в связи с нарушением 160 Статус должника в рамках конкурсного производства арбитражным управляющим условий членства в СРО, нарушения арбитражным управляющим требований законодательства, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности; — на основании ходатайства СРО в случае применения к арбитражному управляющему административного наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения. И освобождение, и отстранение управляющего осуществляются определением арбитражного суда, которое подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано. Статус должника в рамках конкурсного производства Статус должника, в отношении которого проводится конкурсное производство, определяется следующими факторами. Все полномочия руководителя должника и практически все полномочия органов управления осуществляет конкурсный управляющий. Конкурсный управляющий не является органом управления должника, поэтому можно сделать вывод, в соответствии с которым должник имеет права и обязанности, но не может осуществлять их собственными действиями. Иначе говоря, должник полностью правоспособен, но дееспособность у него отсутствует, что восполняется действиями управляющего. Таким образом, объем правоспособности и дееспособности не совпадают, что позволяет сделать вывод о некорректности использования термина «правосубъектность» в контексте юридического лица на стадии конкурсного производства. Следующий аспект статуса должника связан с осуществлением хозяйственной деятельности. Безусловно, нередки ситуации, когда конкурсное производство вводится в отношении должника, хозяйственная деятельность которого прекратилась давным-давно. Однако возможны и другие случаи, когда должник и после признания банкротом работает и производит продукцию. В этом случае решение вопроса целесообразно161 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура сти продолжения производственной деятельности зависит от собрания кредиторов. В соответствии с п. 6 ст. 129 Закона о банкротстве собрание кредиторов вправе принять решение о прекращении хозяйственной деятельности должника при условии, что такое прекращение не повлечет за собой техногенные и (или) экологические катастрофы, прекращение эксплуатации объектов, используемых для обеспечения деятельности дошкольных образовательных организаций, других образовательных организаций, лечебно-профилактических учреждений, объектов, используемых для организации доврачебной помощи, скорой и неотложной амбулаторно-поликлинической, стационарной медицинской помощи, объектов коммунальной инфраструктуры, относящихся к системам жизнеобеспечения, в том числе объектов водо-, тепло-, газои энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий (далее — социально значимые объекты), необходимых для жизнеобеспечения граждан. Если такое решение собранием принято, то в течение трех месяцев с даты его принятия конкурсный управляющий обязан осуществить действия, приводящие к прекращению производства должником товаров (выполнения работ, оказания услуг). Отметим практическую проблему, связанную с отсутствием однозначного ответа на вопрос о том, может ли собрание принять решение о прекращении не всей хозяйственной деятельности, а деятельности, направленной на прекращение производства конкретного товара, и, главное, каковы последствия неисполнения конкурсным управляющим такого решения. Замещение активов должника и дополнительная эмиссия акций должника Следующий аспект статуса должника связан с осуществлением конкурсным управляющим таких мероприятий, как 162 Замещение активов должника и дополнительная эмиссия акций должника замещение активов должника и дополнительная эмиссия акций должника. Закон о банкротстве практически не регламентирует замещение активов (за исключением краткой ст. 141) и совсем не регламентирует дополнительную эмиссию акций на стадии конкурсного производства. Соответственно, замещение активов возможно на основании решения собрания кредиторов в ходе конкурсного производства в целях наиболее полного удовлетворения требований кредиторов. Собрание правомочно принять такое решение при условии, что за его принятие проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. ???? Идет ли речь в п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве (устанавливающем в качестве условия замещения активов голосование за это мероприятие всех залоговых кредиторов) именно обо всех таковых кредиторах либо только о тех из них, чьи требования являются реестровыми? Иначе говоря, имеют ли возможность залогодержатели, не заявившие свои требования к должнику, заблокировать замещение активов? К замещению активов должника в ходе конкурсного производства применяются положения ст. 115 Закона о банкротстве, если иное не противоречит существу конкурсного производства. Данными параметрами регламентация исчерпывается. В контексте осуществимости дополнительной эмиссии акций можно аргументировать два противоположных вывода: — увеличение уставного капитала должника-АО в конкурсном производстве невозможны, поскольку на этой стадии управляющий имеет право осуществлять только те действия, которые Закон о банкротстве прямо регламентирует — данный вывод базируется на толковании норм ч. 5 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве; — увеличение уставного капитала должника-АО в конкурсном производстве возможны, если эти мероприятия будут 163 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура способствовать сохранению имущества должника, поскольку управляющий обязан действовать в интересах должника и его кредиторов, а осуществление указанных мероприятий может соответствовать данным интересам. Кроме того, рассматриваемый вывод может быть дополнительно аргументирован целями мирового соглашения — предположим, конкурсный управляющий достиг договоренности с заинтересованными лицами о заключении мирового соглашения, в рамках которого будет осуществлено акционирование долга, а это прямо регламентировано нормами п. 1ст. 156 Закона о банкротстве. Также возможен аргумент к достижению цели полноты удовлетворения требований кредиторов — по аналогии с регламентацией замещения активов нормами ст. 141 Закона о банкротстве. Кроме того, в пользу второго варианта толкования говорит здравый смысл и соображения разумности и целесообразности, которым в последнее время и законодатель, и практика обоснованно уделяют все больше внимания. Думаю, осуществление дополнительной эмиссии акций на стадии конкурсного производства может быть оправдано, например в ситуации, когда конкурсный управляющий нашел инвестора, готового вложить в акции должника средства, достаточные для расчета с кредиторами либо для заключения мирового соглашения (по сути, по аналогии с ситуацией, когда инвестор готов купить акции акционерного общества, образованного в порядке замещения активов должника). В указанных ситуациях должник выйдет из банкротства, то есть производство по делу о его несостоятельности (банкротстве) будет прекращено в связи с полным удовлетворением требований кредиторов либо заключением мирового соглашения. В целом подобные мероприятия вызывают одобрение. Но необходимо вспомнить о такой стороне проблемы, которая связана со статусом учредителей (участников) должника. Как было отмечено выше, сохраненная компетенция органов управления должника не распространяется на решения управляющего, связанные с дополнительной эмиссией акций и с замещением активов должника. Из этого следует, что кон164 Формирование конкурсной массы курсный управляющий вправе самостоятельно принимать все необходимые и сопутствующие решения. Соответственно, учредители (участники), защищенные от перераспределения корпоративного контроля нормами о сохраненной компетенции на стадии внешнего управления, оказываются не защищенными на стадии конкурсного производства. Сказанное проиллюстрирую примером из собственной практики. Практический пример Определенный субъект (назовем его N) неоднократно предпринимал усилия по получению корпоративного контроля в отношении АО — менеджмент АО отражал атаки. Тогда N осуществил скупку прав требования к должнику, возбудил производство по делу о его банкротстве и, имея большинство голосов на собрании кредиторов, провел решение о признании должника банкротом. Затем, в рамках конкурсного производства, конкурсный управляющий (вероятнее всего, ангажированный) принял решение об увеличении уставного капитала должника; решение было исполнено; затем должник принял решение о заключении мирового соглашения с использованием механизма акционирования долга. В итоге N, по сути, осуществил рейдерский захват с использованием легального механизма конкурсного права. Данный пример подчеркивает необходимость разработки правовых механизмов защиты учредителей (участников) на стадии конкурсного производства. ????? Каким образом в настоящее время можно попробовать защитить учредителей (участников) от рейдерских захватов посредством использования в конкурсном производстве механизмов дополнительной эмиссии и замещения активов? Формирование конкурсной массы Одна из основных целей конкурсного производства, и, соответственно, одно из основных полномочий конкурсного 165 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура управляющего — формирование конкурсной массы должника. Понятие конкурсной массы дано в п. 1 ст. 131 Закона о банкротстве: «Все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу». На основании этого определения ученые делают вывод о том, что «конкурсная масса состоит из двух относительно обособленных частей, в первую из которых включается имущество, имеющееся в наличии во владении, пользовании и распоряжении должника на момент открытия конкурсного производства; вторую часть составляет имущество, выявленное в ходе конкурсного производства»94. Думаю, данное определение содержит в себе серьезную юридическую неточность, суть которой можно обозначить следующим образом. Одним и тем же термином — «конкурсная масса» обозначаются два различных правовых явления. Первое — совокупность имущества, которое находилось у должника на момент признания его банкротом. Второе — денежные средства и неликвидные активы, иначе говоря, совокупность имущества, готового к распределению между кредиторами. Несложно заметить, что речь идет о совершенно разных по объему и содержанию имущественных комплексах. Обозначение их одним термином может быть квалифицировано как недостаток юридической техники Закона о банкротстве. Исправление этого недостатка возможно посредством дифференциации конструкций — в частности, можно предложить ввести новый термин «имущественная масса» для обозначения тех активов, которые имелись у должника на момент введения конкурсного производства. Далее, в ходе процедуры, состав имущественной массы изменяется. При этом изменения осуществляются в двух направлениях (одно из которых нормы п. 1 ст. 131 Закона игнорируют): во-первых, это добавления, вовторых, изъятия из имущественной массы. Кроме того, затем осуществляется реализация имущества. Таким образом, развитие осуществляется в целях формирования конкурсной массы. 94   Корпоративное право: учебный курс: в 2 томах / отв. ред. И.С. Шиткина. — М.: Статут, 2017. Т. 1. 166 Динамика имущественной массы А вот конкурсной массой логично, на мой взгляд, именовать денежные средства, полученные от реализации активов должника, и неликвидное имущество, то есть имущество, которое не было куплено, иначе говоря, попытки его продать успехом не увенчались. В целях уточнения терминологии, а также во избежание путаницы в дальнейшем я буду стараться использовать термины «имущественная масса» и «конкурсная масса» в значениях, указанных выше. Еще одна проблема определяется тем, что под имуществом должника мы обычно понимаем то, что принадлежит ему на праве собственности. Практика расширительно подходит к данной проблеме, относя к данному имуществу и то, которое находится у должника на ограниченных вещных правах, — так, в одном из дел речь шла о включении в конкурсную массу земельных участков, принадлежавших должнику на праве постоянного пользования (при этом должник имел право требовать переоформления их в собственность)95. Динамика имущественной массы Динамика имущественной массы — это изменения в ее составе на пути к формированию конкурсной массы. Рассмотрим сначала изъятия из имущественной массы, затем — дополнения в имущественную массу. Из имущественной массы исключаются следующие активы: — имущество, изъятое из оборота, — такое имущество (по сути, с гражданско-правовой точки зрения имуществом не являющееся) может принадлежать только государству и подлежит передаче ему на баланс — собственник имущества, изъятого из оборота, обязан принять от конкурсного управляющего это имущество или закрепить его за другими лицами не позднее чем через 6 месяцев с даты получения уведомления от конкурсного управляющего; по истечении этого срока все расходы на содержание данного имущества возлагаются на его собственника; 95   Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 г. № 4344/11 по делу № А01-1478/2009. 167 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура — имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, — такая формулировка, содержащаяся в Законе, оставляет простор для критики, как минимум, в трех направлениях. Во-первых, весьма сомнителен вывод о том, что права, основанные на лицензии, корректно именовать личными. Во-вторых, едва ли целесообразно исключать права, основанные на лицензии, получить которую может любой субъект, доказавший соответствие требуемым параметрам, — конструктивнее включать такие права в конкурсную массу и продавать на закрытых торгах субъекту, имеющему аналогичную лицензию. В-третьих, едва ли корректно исключать права, личный статус которым придан договором (например, в договоре аренды сказано, что стороны рассматривают права из него как личные); — средства компенсационных фондов СРО в случаях, установленных законом, — таким образом, данные средства забронированы от взыскания по долгам СРО, что небесспорно с теоретической точки зрения, но обусловлено утилитарными соображениями; — имущество должника, составляющее ипотечное покрытие, в случаях, установленных федеральным законом (если должник осуществляет в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» эмиссию облигаций с ипотечным покрытием; требования кредиторов — владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах»); — жилищный фонд социального использования; он подлежит передаче собственнику такого жилищного фонда; — социально значимые объекты, не проданные на торгах в порядке, установленном п.п. 4 и 4.1 ст. 132 Закона, подлежат передаче в муниципальную собственность соответствующего муниципального образования в лице органов местного самоуправления, о чем конкурсный управляющий уведомляет указанные органы; при этом передача, как сказано в п. 6 ст. 130 Закона о банкротстве, должна производиться «без каких-либо 168 Реализация активов должника условий», то есть безвозмездно. Отметим, что данные нормы являются спорными с точки зрения соответствия позиции КС РФ, выраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.05.2000 г. № 8-П96; — имущество третьих лиц, находящееся у должника, — оно подлежит возврату собственнику. В имущественную массу должника после открытия конкурсного производства поступает следующее имущество: — активы должника, находящиеся у третьих лиц без должных правовых оснований, — например, имущество, некогда переданное должником в аренду и своевременно арендатором не возвращенное; если срок аренды не истек, то конкурсный управляющий выставит на торги имущество, обремененное правом аренды; — средства, полученные от реализации субсидиарной ответственности; — средства на содержание имущества, изъятого из оборота, если собственник в течение указанных в Законе 6 месяцев это имущество не принял и не закрепил за другим субъектом; аналогичный порядок корректно применять в случае непринятия органами местного самоуправления жилищного фонда социального назначения и социальных объектов, не проданных на торгах. Реализация активов должника Реализация имущества должника — важнейшая цель и этап развития стадии конкурсного производства. Выделим основные шаги на пути к достижению этой цели: инвентаризация и оценка имущества должника; 99 составление плана продажи имущества — в течение месяца с даты окончания инвентаризации и оценки управляющий обязан представить для утверждения собранию Постановление Конституционного Суда РФ от 16.05.2000 г. № 8-П. «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании «Timber Holdings International Limited». Собрание законодательства РФ,2000. № 21. Ст. 2258. 96   169 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура (комитету) кредиторов предложения о порядке продажи имущества должника; в п. 1.1 ст.139 Закона о банкротства указаны требования к содержанию данного документа; 99 утверждение в течение 2 месяцев с момента представления плана продажи собранием (комитетом) кредиторов — в проект, представленный управляющим, возможно внесение изменений; главное, что порядок, сроки и условия продажи должны иметь направленность на 1) реализацию имущества должника по наибольшей цене; 2) обеспечение привлечения к торгам наибольшего числа потенциальных покупателей. Последствия истечения названного 2-месячного срока состоят в том, что конкурсный управляющий, конкурсный кредитор и (или) уполномоченный орган, если размер включенной в реестр требований кредиторов кредиторской задолженности перед ним составляет более 20% общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, получают право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об утверждении порядка, сроков и условий продажи имущества должника. Данный документ в этом случае будет утвержден определением арбитражного суда, которое может быть обжаловано; 99 изменения в документ о порядке продажи имущества должника вноситься могут, если в ходе конкурсного производства возникают соответствующие обстоятельства. При необходимости конкурсный управляющий обязан представить собранию (комитету) кредиторов для утверждения предложения относительно таких изменений. П. 2 ст. 139, в которой содержится указанное правило, не отвечает на вопрос о том, компетентно ли собрание (комитет) вносить в рассматриваемый документ изменения, если он был утвержден не собранием (комитетом), а арбитражным судом; 99 сама продажа имущества должника осуществляется в порядке, установленном п.п. 3–19 ст. 110 и п. 3 ст. 111 Закона, с учетом особенностей, установленных нормами ст. 139 данного Закона. 170 Реализация активов должника Особые правила установлены для случаев, когда 1) повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися; 2) договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником; 3) в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов. В этих случаях применяется такая особая форма торгов, как публичное предложение. Публичное предложение предполагает возможность снижения начальной цены продажи имущества должника по истечении определенного срока. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах. Соответственно, право приобретения имущества должника получает тот участник торгов, который представил в установленный срок заявку на участие в торгах, содержащую предложение о цене имущества должника, которая не ниже начальной цены продажи имущества должника, установленной для определенного периода проведения торгов, при отсутствии предложений других участников торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения. Исключения из правил продажи имущества на торгах установлены для следующих активов: — малоценное имущество — такое имущество должника, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до даты открытия конкурсного производства составляет менее чем 100 тысяч рублей — оно продается в порядке, установленном решением собрания (комитета) кредиторов. Обратим внимание, что Закон не оперирует понятием «взаимосвязанные активы», тем не менее на практике встречаются ситуации, когда каждый из продаваемых активов стоит менее 100 000 руб, однако их экономическая ценность проявляется во взаимосвязи и указанную стоимость превышает, иногда существенно; — продукция, изготовленная должником в процессе своей хозяйственной деятельности, — в силу норм п. 6 ст. 139 Закона о банкротстве, действие положений данной статьи не 171 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура распространяется на случаи реализации такой продукции. Из этого можно сделать вывод, в соответствии с которым распоряжаться указанной продукцией имеет право конкурсный управляющий; — социально значимые объекты, объекты культурного наследия (памятники истории и культуры) народов РФ и иные объекты, продажа которых в соответствии с законодательством РФ должна осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, а также объекты, в отношении которых заключены соглашения о государственно-частном партнерстве, объекты, в отношении которых заключены соглашения о муниципально-частном партнерстве — особенности их продажи определены нормами п. 4 ст. 132 Закона о банкротстве. ??? Можно ли сделать вывод, в соответствии с которым право собственности покупателя социально значимых (и подобных) объектов обременено определенными обязанностями, установленными Законом о банкротстве и условиями конкурса? Точнее, о каких обременениях идет речь — вещных или обязательственных? Очередность удовлетворения требований кредиторов Основная цель конкурсного производства в частности и конкурсного процесса вообще — максимально возможно полное удовлетворение требований кредиторов. Принципы очередности, пропорциональности и соразмерности — основные принципы, применяемые при осуществлении расчетов с кредиторами. ? В чем суть каждого из названных принципов — очередность, пропорциональность, соразмерность? В настоящее время дифференцированы два механизма расчетов с кредиторами в зависимости от статуса последних — расчеты с текущими кредиторами и расчеты с реестровыми 172 Очередность удовлетворения требований кредиторов кредиторами. Текущих кредиторов можно назвать доочередными, реестровых — очередными, а некоторых реестровых и иных — послеочередными. Статус текущих кредиторов приоритетен по сравнению с реестровыми. Это означает, что к удовлетворению требований реестровых кредиторов управляющий имеет право перейти только после полного погашения требований текущих. Обратим внимание на терминологию — Закон о банкротстве использует понятия «текущие кредиторы» и «внеочередные кредиторы» как синонимы, хотя с точки зрения теоретической это не вполне корректно. ???? Какие аргументы можно привести в доказательство необходимости как доктринального, так и законодательного дифференцирования терминов «текущие кредиторы» и «внеочередные кредиторы»? Принцип очередности стал применяться к текущим кредиторам не сразу — в первой редакции Закона все текущие требования удовлетворялись по принципу старшинства — в календарном порядке поступления. В настоящее время принцип очередности применяется не только к очередным, но и к текущим кредиторам. Количество текущих очередей однозначно не определяется. Проблема в том, что нормы п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве называет пять текущих очередей, но ч. 2 п. 1 этой же статьи говорит о том, что определенные требования удовлетворяются «вне очереди преимущественно перед любыми другими требованиями кредиторов по текущим платежам». Думаю, данная формулировка позволяет сделать вывод о наличии шестой, а точнее, первой, или, если еще точнее, нулевой очереди текущих кредиторов. Таким образом, существуют следующие текущие очереди: 99 0-я: расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения таких последствий, как техногенные и (или) экологические катастрофы либо гибель людей, — в случае, если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений 173 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура может повлечь за собой названные последствия. Очевидно, получателем данных средств будет субъект, который указанные расходы должен будет понести. Если таковым субъектом окажется сам должник, то мы придем к интересному и несколько абсурдному выводу, в соответствии с которым должник станет одним из текущих кредиторов самого себя; 99 1-я: судебные расходы по делу о банкротстве, выплаты вознаграждения арбитражным управляющим, оплата услуг лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с Законом о банкротстве является обязательным; 99 2-я: оплата труда лиц, работающих или работавших (после даты принятия заявления о признании должника банкротом) по трудовому договору, выплата выходных пособий; исключением являются требования топменеджеров, названные в п. 2.1 Закона, о которых подробнее будет сказано ниже; 99 3-я: оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, но привлечение которых не было обязательным, то есть Законом не предписывалось; 99 4-я: оплата эксплуатационных платежей (коммунальных, платежей по договорам энергоснабжения и иным аналогичным); 99 5-я: иные текущие платежи. Важно отметить, что к порядку удовлетворения требований по текущим платежам не применяется принцип пропорциональности; в силу нормы ч. 7 п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, указанные требования, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности. Иначе говоря, в рамках принципа очередности применяется принцип старшинства. Далее рассмотрим очередность удовлетворения очередных требований — от тавтологии тут уйти сложно, разве что заме174 Очередность удовлетворения требований кредиторов нив слово «очередных» словом «реестровых», но такая сентенция будет содержать некую смысловую погрешность. Отметим, что в этом вопросе таится законодательная коллизия — формально очередей установлено 3 (в п. 3 ст. 134 Закона о банкротстве). Фактически же их больше — 6 (это явно следует из норм п. 5 ст. 136 и п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве). Очередность, таким образом, существует формальная и фактическая. Очередность формальная: 1. Расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 г. № 186ФЗ). 2. Расчеты по выплате выходных пособий и (или) оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности. 3. Расчеты с другими кредиторами, в том числе кредиторами по нетто-обязательствам. Очередность фактическая: 1. Личный деликт — расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; требования из личного деликта удовлетворяются посредством капитализации соответствующих повременных платежей; 2. Трудовые выплаты — расчеты в части выходных пособий и (или) оплаты труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, в размере не более чем 30 тысяч рублей за каждый месяц на каждого человека; исключением являются требования топ-менеджеров, названные в п. 2.1 Закона, о которых подробнее будет сказано ниже; 3. Трудовые выплаты в оставшейся части; 4. Авторские выплаты — расчеты по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; 5. Иные выплаты — расчеты с другими кредиторами в части основного долга и реального ущерба, в том числе с креди175 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура торами по нетто-обязательствам (последние регламентируются в контексте финансовых сделок нормами ст. 4.1 Закона о банкротстве); исключением являются расчеты с кредиторами по удовлетворению требований по сделке, признанной недействительной на основании п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве — эти требования можно квалифицировать как посточередные. 6. Упущенная выгода и финансовые санкции (штрафы, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение как обязательств, так и обязанностей по уплате обязательных платежей. Вывод о наличии и составе 2-й, 3-й и 4-й очередей следует из норм п. 5 ст. 136 Закона о банкротстве — эти нормы были новеллой Закона от 29.06.2015 г. № 186-ФЗ. Вывод о наличии 6-й очереди (которая прямо в Законе очередью не названа) следует из норм п. 3 ст. 137 Закона, в силу которых требования в части упущенной выгоды и санкций учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов — по сути, это и есть самостоятельная очередь. Обратим внимание на особый правовой режим требований работников должника — дифференциацию статуса работников для цели удовлетворения их требований. С этой точки зрения можно выделить четыре категории работников: 1. 2-я внеочередная очередь — требования работников, возникшие после инициирования конкурса, — иначе говоря, долги по заработной плате и выходным пособиям, возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве. 2. 2-я очередная очередь — требования работников, возникшие до инициирования конкурса, в сумме 30 тысяч на человека в месяц. 3. 3-я очередная очередь — требования работников, возникшие до инициирования конкурса, в оставшейся сумме. 4. Поствыплаты (после удовлетворения всех остальных требований) — требования определенных работников (которых условно можно назвать топ-менеджерами) о выплате вы176 Очередность удовлетворения требований кредиторов ходного пособия и (или) иных компенсаций, размер которых установлен соответствующим трудовым договором, в случае его прекращения, в части, превышающей минимальный размер соответствующих выплат, установленный трудовым законодательством. Это — руководитель должника, его заместители, лица, входящие в коллегиальный исполнительный орган должника, главный бухгалтер должника, его заместители, руководители филиалов или представительств должника, его заместители, главный бухгалтер филиала или представительства должника, его заместители. Требования указанных субъектов в сумме минимального размера являются текущими или очередными (в зависимости от момента возникновения); в сумме, превышающей минимальный размер, — не являются ни текущими, ни даже очередными — в силу норм п. 2.1 ст. 134 Закона о банкротстве они становятся посточередными. По сути, речь идет о так называемых золотых парашютах, установление и выплата которых топ-менеджерам может существенно сократить конкурсную массу должника. Еще одна особенность статуса работников определяется тем, что размер их требований может быть уменьшен в процессе конкурсного производства по заявлению конкурсного управляющего арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, — это установлено нормами п. 4 ст. 136 Закона о банкротстве. Данное правовое явление может быть названо конкурсной трансформацией размера трудовых выплат. Таковая трансформация допускается, если в течение 6 месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом размер оплаты труда таких лиц был увеличен по сравнению с размером оплаты труда, установленным до начала указанного срока. Требования соответствующих лиц, касающиеся возмещения разницы между увеличенным размером оплаты труда и первоначальным размером оплаты труда, удовлетворяются после удовлетворения требований кредиторов формально 3-й очереди, а фактически — 6-й, то есть составляют посточередь. Нормы, допускающие трансформацию размера трудовых выплат, в целом, направлены против злоупотреблений, в рам177 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура ках которых размер активов должника уменьшался посредством издания приказов об увеличении заработных плат и выплате премий работникам. К сожалению, на практике наблюдается негативное правовое явление, когда конкурсный управляющий по формальному признаку (факт увеличения заработной платы в течение 6 месяцев до инициирования банкротства) подает заявление об уменьшении размера заработной платы, и суды нередко такие заявления удовлетворяют. Интересы добросовестного работника, получившего прибавку к зарплате, к примеру, за работу в условиях ненормированного рабочего дня в предкризисный период и вынужденного эту прибавку возвращать в конкурсную массу, серьезно нарушаются. С одной из подобных ситуаций автору пришлось столкнуться лично в собственной практике97. На мой взгляд, необходимо создать правовые механизмы, направленные на недопущение применения конкурсной трансформации размера трудовых выплат в ситуациях, когда размер заработной платы повышен работнику обоснованно. Расчеты с кредиторами Очередность удовлетворения требований кредиторов фиксируется в реестре, в соответствии с которым конкурсный управляющий осуществляет выплаты. Зареестровые требования фиксируются управляющим и удовлетворяются в посточередном порядке. Исключение из этого правила составляют требования 1-й и 2-й очередей. Кредиторы данных очередей, которые можно назвать социальными, или привилегированными, приобретают особый статус, соответствующий цели повышенной защиты их интересов. 97   Подробнее см.: Телюкина М.В. Увеличение заработной платы в преддверии банкротства — можно ли отстоять? Теория и практика защиты интересов квалифицированного работника в конкурсных отношениях // URL: https://zakon.ru/blog/2017/4/28/uvelichenie_zarabotnoj_platy_v_preddverii_ bankrotstva_-_mozhno_li_otstoyat_teoriya_i_praktika_zaschi; Телюкина М.В., Куликов Е.С., Иванова Т.Н. Проблемы признания недействительными выплат работникам в преддверии банкротства работодателя — парадоксы теории и практики // Хозяйство и право. 2017. № 7. 178 Расчеты с кредиторами Механизм защиты «опоздавших» социальных кредиторов (заявивших требование после закрытия реестра) установлен следующий (он зависит от момента заявления требования; отметим, что ниже имеется в виду формальная, а не фактическая о чередность): 1.Если требование заявлено до начала расчетов — оно вносится в реестр; 2. Если требование 1-й очереди заявлено после начала расчетов с кредиторами 1-й очереди, то оно подлежит удовлетворению после окончания расчетов с 1-й очередью и до перехода к расчетам со 2-й очередью — иначе говоря, не применяется принцип пропорциональности, в связи с чем можно сделать вывод о наличии своеобразной санкции за опоздание для кредитора 1-й очереди; 3. Если требование 2-й очереди заявлено после начала расчетов с кредиторами 2-й очереди, то оно подлежит удовлетворению после окончания расчетов со 2-й очередью и до перехода к расчетам с 3-й очередью — иначе говоря, не применяется принцип пропорциональности, в связи с чем можно сделать вывод о наличии своеобразной санкции за опоздание для кредитора 2-й очереди; 4. Если требование кредитора 1-й или 2-й очереди заявлено, когда начались расчеты со следующей очередью (соответственно), то расчеты подлежат приостановлению, а заявленное требование — удовлетворению. Выше я упомянула, что в рассматриваемом контексте используется формальная очередность. При этом возможны практические проблемы, связанные с нескоординированностью норм ст. ст. 134, 136, 137 и 142 Закона о банкротстве. Особый механизм — резервирование — применяется в процессе удовлетворения требований, если на момент начала расчетов с кредиторами соответствующей очереди арбитражный суд рассматривает разногласия между конкурсным управляющим и кредитором по заявленному требованию. В этой ситуации возникает обязанность конкурсного управляющего зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований 179 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура соответствующего кредитора. Соответственно, если суд подтвердит обоснованность требования кредитора, последний получит удовлетворение из зарезервированных сумм. В противном случае конкурсный управляющий будет обязан вернуться к требованиям предыдущих очередей и пропорционально их удовлетворить из зарезервированных сумм. Еще один механизм, который можно назвать условное резервирование, применяется в контексте требований конкурсного управляющего в части сумм процентов по вознаграждению конкурсного управляющего, подлежащих выплате в соответствии со ст. 20.6 Закона о банкротстве. Данные суммы резервируются на счете должника, но выплачены они будут только лишь при том условии, если все требования кредиторов удовлетворены — в ч. 2 п. 6 ст. 142 Закона установлено, что суммы процентов по вознаграждению конкурсного управляющего выплачиваются «одновременно с окончанием расчетов с кредиторами». ???? Подлежат ли выплате резервированные на вознаграждение управляющему суммы, если очередные требования удовлетворены, а посточередные еще нет? Иначе говоря — какие требования сильнее данных резервированных — очередные или любые реестровые? Осуществление каждой выплаты должно сопровождаться внесением конкурсным управляющем соответствующей записи в реестр. Под осуществлением выплаты прежде всего понимается перечисление денежных средств на счет (вклад) кредитора. Если это по каким-то причинам невозможно, то причитающиеся кредитору денежные средства вносятся конкурсным управляющим в депозит нотариуса по месту нахождения должника, о чем сообщается кредитору. В такой ситуации у кредитора будет три года с даты внесения средств в депозит; по истечении этого срока, если средства не востребованы, нотариус должен будет перечислить указанные средства в федеральный бюджет. 180 Распределение оставшегося имущества должника Распределение оставшегося имущества должника Выше отмечалось, что сформированная конкурсная масса, готовая к распределению между кредиторами, — это денежные средства, полученные от реализации активов должника, а также неликвидное имущество — то есть активы, продать которые не удалось. Для завершения конкурсного производства на балансе должника не должно оставаться ничего. Денежные средства распределить между кредиторами несложно — это чисто технический вопрос. А вот что делать с неликвидным имуществом? Прежде чем отвечать на этот вопрос, определимся с терминологией. Термины «ликвидное имущество» и «неликвидное имущество» не являются легальными в контексте Закона о банкротстве, в п. 1 ст. 148 которого используются термины «оставшееся имущество» и «непроданное имущество». Можно сказать, что для целей конкурсного права конструкция «неликвидное имущество» раскрывается через конструкции «оставшееся имущество» и «непроданное имущество». Непроданное имущество — это имущество, которое предлагалось к продаже, но не было продано в ходе конкурсного производства. Оставшееся имущество — это имущество должника, оставшееся после завершения расчетов с его кредиторами. Чисто теоретически, в составе оставшегося имущества может находиться не только неликвид, но и денежные средства. Таким образом, если предположить маловероятную ситуацию, когда после завершения всех расчетов с кредиторами в конкурсной массе остались денежные средства (что само по себе является основанием для прекращения производства по делу о банкротстве и определения дальнейшей судьбы неликвида не требует), то понятие «оставшееся имущество» будет шире, нежели понятие «непроданное имущество». Во всех остальных случаях данные понятия по содержанию будут совпадать. На основании сказанного можно сделать вывод о том, что введение новых терминов «оставшееся имущество» и «непроданное имущество» едва ли является оправданным. 181 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура Порядок распределения имущества должника, оставшегося после завершения расчетов, определен нормами ст. 148 Закона о банкротстве, именуемой «имущество должника, не проданное в ходе конкурсного производства или оставшееся после завершения расчетов с кредиторами». Данное наименование содержит, как следует из сказанного выше, терминологическую неточность, и в процессе оптимизации законодательства может быть сокращено. Механизм распределения неликвидного имущества в настоящее время заложен нормами не только ст. 148, но и ст. 142.1 Закона о банкротстве. Системный анализ этих норм позволяет увидеть ряд как теоретических, так и практических проблем. Определяются эти проблемы сложностями в ответе на вопрос о соотношении правовой регламентации указанных статей. В целом порядок действий с неликвидными активами в настоящее время представляет собой ряд следующих последовательных действий: — предложение кредиторам получить указанное имущество в счет своих требований (механизм реализации данного предложения регламентирован нормами статьи 142.1 Закона о банкротстве, введенной Законом от 23.06.2016 г. № 222-ФЗ; данные нормы содержат ряд ограничений как по субъектам, так и по имуществу, передаваемому в качестве отступного); — предложение учредителям (участникам) и собственнику имущества унитарного предприятия получить указанное имущество; — обязывание органа местного самоуправления по месту нахождения имущества должника или соответствующего федерального органа исполнительной власти принять имущество должника. ?? Можно ли в случае наличия неисполненных требований кредиторов 1-й очереди и отсутствия в конкурсной массе денежных средств передать таким кредиторам в качестве отступного неликвидный актив? 182 Завершение конкурсного производства Завершение конкурсного производства Возможны несколько способов завершения процедуры конкурсного производства: — завершение производства по делу о банкротстве, то есть ликвидация юридического лица; — прекращение производства по делу о банкротстве; — переход ко внешнему управлению. Ликвидация осуществляется следующим образом: После завершения всех расчетов конкурсный управляющий направляет в арбитражный суд отчет о проведенных мероприятиях; требования к содержанию отчета содержатся в нормах ст. 147 Закона о банкротстве; типовая форма — в приказе Минюста РФ98. Арбитражный суд рассматривает отчет управляющего и выносит определение о завершении конкурсного производства; оно подлежит немедленному исполнению. Определение о завершении конкурсного производства должно быть по истечении 30, но не позднее 60 дней с даты его вынесения направлено арбитражным судом в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заказным письмом с уведомлением о вручении. Запись в единый государственный реестр юридических лиц о ликвидации должника должна быть внесена не позднее чем через 5 дней с даты представления указанного определения арбитражного суда в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. До даты внесения указанной записи о ликвидации определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства может быть обжаловано, причем обжалование приостанавливает его исполнение. Внесение записи о ликвидации должника в единый государственный реестр юридических лиц означает завершение конкурсного производства. 98 Приказ Минюста РФ от 14.08.2003 г. № 195 «Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 28.08.2003 № 5025). 183 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура Прекращение производства по делу о банкротстве осуществляется, если основания для ликвидации отсутствуют, в частности, если: — в соответствии с нормами ст. 125 Закона о банкротстве осуществлено исполнение обязательств должника собственником имущества должника-унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами; — в соответствии с п. 16 ст. 148 Закона о банкротстве при наличии у должника определенного имущества орган управления должника принял решение ходатайствовать в арбитражный суд о прекращении производства по делу о банкротстве; — при наличии оснований, указанных в п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве. Вынесение определения о прекращении производства по делу о банкротстве означает, что решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства не подлежит дальнейшему исполнению. Переход ко внешнему управлению допускается нормами ст. 146 Закона о банкротстве; он возможен при наличии следующих условий в совокупности: — введение после наблюдения конкурсного производства, то есть непроведение реабилитационных мероприятий (финансового оздоровления и внешнего управления); — в ходе конкурсного производства появились достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена; — принятие квалифицированным порядком решение собрания кредиторов, ходатайствующее в арбитражный суд о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению (в этом решении должны содержаться предлагаемый срок внешнего управления и требования к кандидатуре внешнего управляющего); — наличие у должника имущества, необходимого для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности; — вынесение на основании указанных выше факторов ар184 Завершение конкурсного производства битражным судом определения о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению. ???? С учетом того, что в ч. 3 п. 2 ст. 146 Закона о банкротстве сказано, что «суд может (подчеркнуто мною — М.Т.) вынести определение о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению», имеются ли основания обжалования определения об отказе в переходе к внешнему управлению, вынесенного при наличии всех указанных выше факторов, в том числе доказывающих возможность восстановления платежеспособности должника? Последствия возврата к внешнему управлению установлены следующие: — прекращаются ограничения органов управления должника, установленные для конкурсного производства; — открывается реестр требований кредиторов; — придается текущий характер требованиям кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, возникшим в ходе конкурсного производства, а также тем, срок исполнения которых в соответствии с условиями обязательств не наступил на момент открытия конкурсного производства; Следует отметить, что если в ходе конкурсного производства, до возврата к внешнему управлению, какие-то требования были удовлетворены, они считаются погашенными и не подлежат восстановлению. Возможность возврата к внешнему управлению может быть квалифицирована в качестве элемента продолжниковой направленности законодательной регламентации. При этом налицо и прокредиторские элементы в виде ограничений возможностей для такового возврата. В частности, если основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, появились ранее введения конкурсного производства, но были проигнорированы собранием кредиторов, возврат к внешнему управлению уже невозможен, даже если 185 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура собрание кредиторов изменило свою позицию. То же можно сказать и о ситуации, когда реабилитационные процедуры проводились и не привели к восстановлению платежеспособности, но впоследствии, уже в ходе конкурсного производства, появились основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена. Проиллюстрируем сказанное примером из практики автора. Практический пример В отношении юридического лица проводилось финансовое оздоровление, прекращенное досрочно вследствие неэффективности и нецелесообразности продолжения. Основная причина — отсутствие спроса на продукцию, выпускаемую должником (стиральные порошки и иные моющие средства). Конкурсное производство было введено в сентябре 2014 года, а через некоторое время резко повысились курсы иностранных валют, что повлекло повышение конкурентоспособности выпускаемого товара. Возможность восстановления платежеспособности в течение года подтвердил финансовый анализ; собрание кредиторов обратилось в суд с соответствующим ходатайством. Однако, руководствуясь формальным основанием (проводимое ранее финансовое оздоровление), суд отказал в возврате к внешнему управлению. Таким образом, налицо некая непоследовательность законодателя в проведении продолжниковой направленности. Погашение требований кредиторов Удовлетворение и погашение требований кредиторов — различные правовые категории. Удовлетворение — это платеж, осуществляемый конкурсным управляющим. Погашение — более общая конструкция. Погашенными считаются следующие требования: — удовлетворенные в полном объеме; — не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника; — требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об отступном (отметим, что, в отличие от отступного, 186 Погашение требований кредиторов новация прямо запрещена нормой ч. 2 п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве); — требования, прекращенные зачетом, о котором было заявлено конкурсным управляющим; — требования, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд или такие требования признаны арбитражным судом необоснованными. Погашение требований осуществляется на основании записи об этом, вносимой в реестр требований кредиторов. Основная проблема, связанная с погашением требований кредиторов, проистекает из норм п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве, устанавливающих последствия незаконной передачи имущества должника третьим лицам. Кредиторы, требования которых не были полностью удовлетворены в ходе конкурсного производства, имеют право требовать обращения взыскания на имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве. В случае отсутствия указанного имущества или по заявлению третьего лица суд вправе удовлетворить требования данных кредиторов путем взыскания соответствующей суммы без обращения взыскания на имущество должника. Указанное требование может быть предъявлено в срок, установленный федеральным законом. Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о некоей непоследовательности законодателя. С одной стороны, неудовлетворенные в силу недостаточности имущества должника требования считаются погашенными. С другой стороны, если имели место факты незаконной передачи имущества должника, то, выходит, что требования погашенными не считаются, ибо могут быть предъявлены к определенным субъектам. С третьей стороны, далеко не всегда о наличии фактов незаконной передачи имущества должника известно на стадии конкурсного производства — это может выявиться и позднее. Таким образом, получается, что окончательно о погашении требований кредиторов, не получивших полного удовлетворения, можно сказать только лишь по истечении срока, в течение ко187 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура торого могут быть предъявлены требования к лицам, получившим имущество должника незаконно. Каков этот срок? Закон на данный вопрос не отвечает, вследствие чего, думается, подлежит применению срок исковой давности. ????? О каком сроке исковой давности может идти речь в контексте п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве? — общем или годичном, установленном для недействительности оспоримых сделок, либо о 5-летнем, установленном ГК РФ? В любом случае срок исковой давности начинается с момента, когда потерпевший узнал о нарушении своего права. Иначе говоря, речь идет о моменте, когда кредитор, не получивший полного удовлетворения своих требований, узнал или должен был узнать о незаконном приобретении третьими лицами имущества должника. К примеру, это могло произойти через 5–7 лет после окончания конкурсного производства и ликвидации должника. Из сказанного следует вывод о наличии правовой неопределенности, порождаемой конструкцией норм п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве. И эта проблема не единственная, на что обращает внимание доктрина99. Интересно, что конституционность норм п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве подвергалась сомнению неоднократно и безрезультатно. Позиция КС РФ состоит в том, что «само по себе оспариваемое положение пункта 11 статьи 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» может рассматриваться как специальный (экстраординарный) способ 99   Бруско Б.С.Реализацияправнавнеконкурсноеудовлетворениетребований кредитора: теоретические и практические вопросы // Предпринимательство и право. 2006. № 4; Крюков А.Н. Удовлетворение требований кредиторов, не погашенных в ходе конкурсного производства за счет имущества должника, незаконно полученного третьими лицами. «Бухгалтер и закон». 2009. № 12; М.В. Телюкина. Практические проблемы обнаружения имущества ликвидированного должника. Законодательство. 2009. № 6; Телюкина М.В. Вопросы предъявлений требований к лицам, незаконно получившим имущество должника-банкрота// Закон. 2004. № 8. 188 Погашение требований кредиторов защиты прав кредиторов, чьи требования не были удовлетворены в ходе конкурсного процесса, при том что по общему правилу ликвидация юридического лица влечет прекращение всех его обязательств перед кредиторами (пункт 1 статьи 61, статья 419 ГК Российской Федерации), а требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными»100. В другом деле КС РФ представил важное толкование (из Закона о банкротстве прямо не следующее), в соответствии с которым «по смыслу пункта 11 статьи 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», требования кредитора не являются абсолютными: они подлежат удовлетворению с учетом вытекающих из норм гражданского законодательства правил о защите прав добросовестных приобретателей — в зависимости от того, каким образом имущество ликвидированного должника оказалось у приобретателя, а также с учетом закрепленных названным Федеральным законом правил об оспаривании сделок должника»101. Известны практике и попытки распространительного толкования норм п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве. В частности, в одном из дел ВАС РФ сделал вывод, в соответствии с которым нарушение порядка удовлетворения требований кредиторов не является достаточным основанием полагать, что имущество у должника изъято незаконно, а лишь указывает на нарушение порядка удовлетворения требований кредиторов. Следовательно, кредитор, получивший приоритетное удовлетворение по отношению к другому кредитору, не может быть привлечен к ответственности по нормам п. 11 ст. 142 Закона Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. №1435-О-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бадовой Юлии Игоревны на нарушение ее конституционных прав положением пункта 11 статьи 142 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», частью первой статьи 418 и частью пятой статьи 422 Гражданского Процессуального Кодекса Российской Федерации. 101   Определение КС РФ от 22 ноября 2012 г. № 2111-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы муниципального унитарного предприятия «тепловые сети» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 11 статьи 142 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)». 100   189 Лекция 5. Конкурсное производство как ликвидационная процедура о банкротстве. Соответствующую ответственность могут нести лица, допустившие данные нарушения (арбитражный управляющий, кредитная организация)102. Особый подход в настоящее время складывается в связи с толкованием норм п. 5.2 ст. 64 ГК РФ, в соответствии с которыми «в случае обнаружения имущества ликвидированного юридического лица, исключенного из единого государственного реестра юридических лиц, в том числе в результате признания такого юридического лица несостоятельным (банкротом), заинтересованное лицо или уполномоченный государственный орган вправе обратиться в суд с заявлением о назначении процедуры распределения обнаруженного имущества среди лиц, имеющих на это право. К указанному имуществу относятся также требования ликвидированного юридического лица к третьим лицам, в том числе возникшие из-за нарушения очередности удовлетворения требований кредиторов, вследствие которого заинтересованное лицо не получило исполнение в полном объеме. В этом случае суд назначает арбитражного управляющего, на которого возлагается обязанность распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица. Заявление о назначении процедуры распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица может быть подано в течение 5 лет с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о прекращении юридического лица. Процедура распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица может быть назначена при наличии средств, достаточных для осуществления данной процедуры, и возможности распределения обнаруженного имущества среди заинтересованных лиц. Процедура распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица осуществляется по правилам настоящего Кодекса о ликвидации юридических лиц». 102   Определение ВАС РФ от 15 августа 2011 г. № ВАС-9864/11 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 190 Погашение требований кредиторов Упоминание о ликвидации в связи с банкротством позволяет сделать небесспорный с теоретической точки зрения вывод о том, что с 01.09.14 (дата введения в действие п. 5.2 ст. 64 ГК РФ) применение норм п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве ограничено установленным ГК РФ порядком. Практика в настоящее время идет именно по такому пути103. Интересна позиция ученых по поводу правового режима имущества, обнаруженного после исключения юридического лица из реестра — оно «является бесхозяйным, и его судьба должна определяться по правилам ст. 225 ГК РФ».104 Обращает на себя внимание общий подход — Богданов Д.Е., Богданов Е.В. и Богданова Е.Е. используют конструкцию «правосубъектность ликвидированного юридического лица», что является новаторской теоретической позицией, нуждающейся в осмыслении. В рамках классического подхода мы привыкли считать, что правосубъектность юридического лица ликвидацией прекращается. Подробное рассмотрение затронутых проблем выходит за рамки настоящей работы. Отметим, что и после завершения конкурсного производства и ликвидации должника, с одной стороны, сохраняются правовые риски у субъектов, получивших имущество должника; с другой стороны, имеются дополнительные возможности у кредиторов, не получивших полного удовлетворения требований, все-таки его получить, доказав незаконность передачи имущества должника третьим лицам. 103   Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.09.2017 № Ф10-3939/2017 по делу № А64-6367/2016; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2017 № 08АП-12100/2017 по делу № А75-8617/2013; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.03.2017 № Ф04-7087/2017 по делу № А03-24642/2015. 104   Богданов Д.Е., Богданов Е.В., Богданова Е.Е. Проблема правосубъектности прекращенного юридического лица // Гражданское право. 2016. № 4. 191 УЧЕБНОЕ ИЗДАНИЕ EDUCATIONAL EDITION М.В. ТЕЛЮКИНА ЛЕКЦИИ ПО КОНКУРСНОМУ ПРАВУ Особенная часть Судебные процедуры MARINA V. TELYUKINA LECTURES ON INSOLVENCY LAW Special part Judicial procedure ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЮСТИЦИНФОРМ» юридическая, экономическая и деловая литература; журналы «Право и экономика», «Вестник арбитражной практики», «Журнал предпринимательского и корпоративного права» «YUSTITSINFORM» PUBLISHING HOUSE legal, economic and business literature magazines «Law and Economics», «Bulletin of arbitration practice», «Journal of Entrepreneurship and Corporate Law» Главный редактор В.А. Вайпан Chief editor V.A. Vaypan Генеральный директор В.В. Прошин CEO V.V. Proshin Подписано в печать 20.09.2018. Формат 60х90/16. Бумага офсетная. Печ. л. 12. Тираж 500 экз. Signed in print 20.09.2018. Size 60x90/16. Offset paper. Print. l. 12. 500 copies. Юстицинформ 119607, г. Москва, ул. Лобачевского, 94, оф. 7. Тел.: (495) 232-12-42 Yustitsinform 119607, Moscow, Lobachevsky st., 94, office 7. Phone number: (495) 232-12-42 http://www.jusinf.ru E-mail: [email protected]