Правовые системы мира. Основания классификации. Правовая конвергенция

Правовые системы мира. Основания классификации. Правовая конвергенция §1. Понятие правовой системы Различие в законах, регулирующих жизнь людей в отдельных государствах, интересовало ученых с момента возникновения права. В частности, древнеримские юристы отлично понимали, что законы разных государств различаются между собой и даже разделяли право на:                 - естественное, «которому природа  научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права» [D.,I.I.I.,§4];                 - право народов, «которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдаемое у всех одинаково, как бы то право, которым пользуются все народы» [D.,I.I.IX];                 - цивильное право, «которое каждый народ установил для себя, являющееся собственным правом самого государства» [D.,I.I.IX].                 Однако, при всем приближении к современному пониманию правовой системы, римские юристы не считали цивильное право других государств достойным специального исследования.                 Современная система понятий, описывающих правовой строй в различных странах, начала складываться лишь в XVII – XVIII вв. Ключевым в данной системе является понятие правовая система. Несмотря на множество дискуссий по вопросу о его содержании, в современной науке уже сформировано техническое определение, которое позволяет рассматривать правовую систему как совокупность социальных институтов, их функциональных связей и качественных характеристик, посредством которых осуществляется правовое регулирование общественных отношений.                 Такое определение на самом деле довольно расплывчато. Из правовой действительности, как совокупности любых правовых явлений в обществе, предполагается выделение некоторых элементов, которые непосредственно «отвечают» за правопорядок, складывающийся в данном обществе. В некоторых случаях, то, что элемент правовой действительности не входит в правовую систему очевидно (например, детективные сериалы), в некоторых случаях, это далеко не так (например, чувства отдельного человека, которые он испытывает по отношению к деятельности правоохранительных органов). Дискуссия о составе элементов правовой системы в научной юриспруденции вполне может стать предметом отдельного курса лекций. Поэтому мы ограничимся лишь мнением С.С. Алексеева.                                 К числу таких социальных институтов (элементов правовой системы) относятся:                 1) собственно объективное (позитивное) право;                 2) юридическая практика;                 3) правовая идеология (как часть общественного правосознания).                 Несмотря на кажущуюся простоту состава правовой системы, следует обратить внимание на то, что её элементы представляют собой весьма сложные системные образования. Так, объективное право включает в себя и корпус законодательства, и принципы права, и систему источников права. Юридическая практика охватывает собой и деятельность законодателя, и деятельность судебной и правоохранительной систем, и даже повседневные сделки, совершаемые гражданами (такие, как покупка продуктов питания). Наконец, правовая идеология охватывает и правовую политику государства, и цели профессиональной юридической деятельности, и отношение обычных людей к праву.                 С учетом данных сложностей в правовой системе наряду с элементами принято выделять уровни, к числу которых относят:                 1) субъектно-сущностный,                 2) интеллектуально-психологический,                 3) нормативно-регулятивный,                 4) организационно-деятельностный,                 5) социально-результативный. §2. Критерии классификации правовых систем               В различные исторические периоды юриспруденция знала массу критериев деления правовых систем. Например, в раннегосударственную эпоху критерий был более чем простым, правовые системы делились на свои (правильные) и чужие (неправильные). Так, в Древней Греции знали лишь простейшее деление правовых систем на эллинские и варварские. Лишь в Древнем Риме возникли первые предположения о том, что какая-то часть законов отдельных государств схожа между собой настолько, что образует право народов.                 Во многом благодаря деятельности средневековых теологов в юриспруденцию проникла идея о возможности объединения отдельных правовых систем в некоторые группы по религиозному критерию. Так, по этому критерию можно разграничить христианские, мусульманские и языческие правовые системы.                 По настоящему серьезные научные подходы к классификации правовых систем были разработаны в XIX – XX вв. и к их числу принято относить следующие:                 - формационный;                 - цивилизационный;                 - компаративистский.     Формационный критерий был сформирован К.Марксом в книге «К критике политической экономии» он связывает особенности права в каждом из отдельных обществ, с особенностями экономического строя, названного способом производства. Способ производства, система институтов и отношений, возникающих на его основе, в совокупности образуют общественно-экономическую формацию, в каждой из которых формируется своя правовая система.                    Разработку цивилизационного критерия  начал русский ученый Н.Я. Данилевский в книге «Россия и Европа», а завершил английский историк А. Дж. Тойнби в огромном по объему труде «Постижение истории». Оба ученых исходят из того, что правовая система общества  зависит от особенностей его культуры. При этом Тойнби полагает, что специфическая культура данного общества возникает следующим образом. Господь испытывает людей и их сообщества в больших и малых делах. Эти испытания он называет вызовами. Сообщества людей каким-то образом реагируют на эти вызовы. Такие реакции называются ответами. При этом сообщества стремятся создать универсальные ответы на любые вызовы. В какой-то момент времени это может получиться и сообщество людей, якобы нашедших универсальный ответ, пытаются применить его к возможно большему числу вызовов (детство цивилизации).          Если универсальный ответ успешен, то общество начинает культурную и территориальную экспансию, стремясь навязать свой универсальный ответ, включающий в себя и нормы права, окружающему миру (юность цивилизации). В определенный момент общество достигает всех или почти всех обусловленных культурой целей, универсальный ответ кажется вечным, а его успешность очевидной, наступает эра социальной и правовой стабильности (зрелость цивилизации). Однако раньше или позже случается вызов, дав на который универсальный ответ, общество не получает обычно ожидаемого успеха (надлом цивилизации). Общество начинает искать новый универсальный ответ, зачастую просто пытаясь копировать универсальные ответы более успешных обществ (псевдоморфоз). Однако, слепое копирование не приводит к успеху, и общество то пытается вернуться к своему универсальному ответу, то  создает новый псевдоморфоз (старость цивилизации). Это постепенно приводит к угасанию и самой цивилизации, и её правовой системы, а население возвращается к патриархальному типу существования, забывая культурные и правовые достижения данной цивилизации (феллахский период). В среднем цикл развития цивилизации занимает около 1000 лет.в,      Компаративистский подход основан на том, что правовые системы отдельных государств можно объединить в правовые семьи на основе сходства по следующим критериям:      1. Общие источники права.     2. Единство юридической терминологии и техники.     3. Общность истории (наличие тесных исторических связей).     4. Сходство структуры системы права и системы законодательства, системы применения права.     5. Схожесть основных принципов правового регулирования. §3. Виды правовых систем                 Разграничение правовых систем на виды зависит от используемого нами критерия разграничения.                 Так, при использовании формационного критерия следует учитывать, что исторически известно шесть общественно-экономических формаций: первобытнообщинная, рабовладельческая, феодальная, капиталистическая, социалистическая, коммунистическая.                 В первой и последней формациях право отсутствует по причине отсутствия классового разделения общества. Соответственно, все правовые системы можно поделить на:                 1) рабовладельческие (азиатские и античные),                 2) феодальные,                 3) капиталистические,                 4) социалистические.                 На базе цивилизационного критерия можно выделить до 21 (у Тойнби) цивилизаций и соответствующих им правовых систем. Однако, и Данилевский, и Тойнби сходятся в том, что в современном мире существуют пять цивилизаций и пять видов правовых систем:                 1) западная (у Тойнби – западно-христианская),                 2) греческая (у Тойнби – православно-христианская),                 3) аравийская (у Тойнби – мусульманская),                 4) индийская (у Тойнби – индуистская),                 5) китайская (у Тойнби – дальневосточная).                   В рамках компаративистского подхода общепризнанным считается разработанный Ж. Карбонье и Р. Давидом подход, в соответствии с которым выделяют следующие виды правовых систем (правовые семьи):                 1) романо-германская, включающая в себя группы:                                а) романскую,                                б) германскую,                                в) скандинавскую,                                г) латино-американскую (по мнению некоторых ученых);                 2) англо-саксонская, включающая в себя группы:                                а) великобританскую,                                б) североамериканскую,                                в) южноафриканскую (по мнению некоторых ученых);                 3) религиозная, включающая в себя группы:                                а) мусульманскую,                                б) иудейскую,                                в) буддистскую,                                г), индуистскую (по мнению некоторых ученых);                 4) социалистическая, включающая в себя группы:                                а) советскую,                                б) китайскую,                                в) северо-корейскую;                 5) традиционная или обычная.                   Каждая из этих систем будет рассмотрена в специальной теме (параграфе) курса §4. Глобализация и конвергенция правовых систем современности В юриспруденции глобализация рассматривается как процесс постепенной унификации содержания норм права национальных правовых систем на базе международных соглашений и договоренностей. Правовую основу процесса глобализации составляют нормативные акты ООН и прежде всего Всеобщая декларация прав человека и основных свобод, принятая ООН в 1948 г. Кроме мирового уровня глобализации существует т.н. «региональная» глобализация, которая в юриспруденции куда более успешна, чем мировая. Достаточно вспомнить унификацию в правовых системах Европейского союза или унификацию таможенного законодательства в Таможенном союзе. Между тем существует и альтернативное понимание глобализации как экспансии основных принципов, «ценностей» какой-либо национальной правовой системы в правовые системы иных стран. И в том, и в другом случае глобализация неоднородный и довольно медленный процесс, что во многом связано в первом случае с добровольным характером принятия и исполнения норм международного права, а во втором случае с явным нежеланием отдельных государств воспринимать чуждые культурные ценности. Конвергенция в правовых системах означает процесс сближения различных правовых систем между собой, который происходит не столько в силу специальных усилий по унификации, сколько в силу особенностей исторического развития и взаимодействия национальных правовых систем. В частности, это может быть связано со спецификой обучения юристов той или иной страны, с общностью их исторического развития и т.д.        Например, один из наиболее высоких уровней конвергенции наблюдается между правовыми системами России и Казахстана, что связано не только с историческими условиями развития этих двух стран в рамках СССР, но и с тем, что создатели национальных правовых систем во многом имели одинаковое юридическое образование. В частности, в разработке Конституции РФ активное участие принимали профессоры кафедры теории государства и права Свердловского юридического института С.С. Алексеев и В.Б. Исаков, в этот же период министром юстиции Казахстана стал доцент той же кафедры Н.А. Шайкенов, принявший самое активное участие в разработке Конституции Казахстана 1995 г. Аналогичным образом высокий уровень конвергенции английской и кипрской правовых систем во многом обусловлен традиций обучения кипрских юристов в английских университетах. В целом же конвергенционные процессы принято оценивать следующим образом. Для романо-германской правовой семьи характерно увеличение значения судебных решений, в том числе и при создании, изменении и прекращении действия нормы права (например, в России все более увеличивается значение позиций Конституционного суда). Для англо-саксонской правовой системы, напротив, характерно увеличение значения статутного, законодательного права, в частности признание за английским парламентом права отмены судебного прецедента.    Для религиозных правовых систем характерно все большее увеличение значения светского права (в большинстве случаев романо-германского типа), при  сохранении формальной приверженности традиционной религии. Так, несмотря на то, что ст. 1 Основного низама (положения) Королевства Саудовская Аравия провозглашает конституцией королевства Коран, уже в гл. 6 (ст. 36 – 43) этого акта вообще отсутствуют ссылки на религиозные нормы. Правовые системы социалистической семьи (за исключением северо-корейской группы), сохраняя формальную идеологическую чистоту, в испытывают довольно сильное влияние романо-германской цивилистики, что особенно заметно в реформе гражданского права в Китае. Таким образом, взаимодействие правовых семей между собой реализуется в двух направлениях: через разработку и имплементацию (включение) в национальное право норм международного права (глобализация), а также через восприятие концепций, норм или практики государств имеющих общую историческую судьбу, правовую культуру, юридическое образование и т.д. (конвергенция). Романо-германская (континентальная) правовая система §1. История романо-германской правовой семьи     Романо-германская правовая система начала формироваться еще в Древнем Риме. Поначалу, древнеримская правовая система мало походила на современную романо-германскую. В частности иски подавались не для признания, а для установления права, большое значение имел обычай. Однако, постепенно формируется корпус так называемых эдиктов преторов. Первоначально эдикт представлял собой письменное заявление претора, которое он давал при вступлении в должность о том, что определенные группы дел он будет разрешать определенным образом. Со временем преторы стали подтверждать эдикты своих предшественников и устанавливать своими эдиктами необходимые на их взгляд дополнения. Одновременно с эдиктами формируется и достаточно разветвленная система решений Сената, которые и стали своеобразным прототипом современных нормативных актов. В императорскую эпоху стали играть важную роль и императорские конституции. Однако, всех этих источников все еще не хватало для разрешения конкретных дел, поэтому все чаще стали пользоваться сводами трудов ученых-юристов, впоследствии официальное признание получили труды пяти ученых: Гая, Папиниана, Ульпиана, Модестина, и Павла.     Таким образом, римское право приобрело абстрактный характер, его нормы, особенно в эдиктах преторов (так как они издавались на будущее время) и в трудах ученых. Один из ученых - Цельс, чей авторитет позже подтвердил Ульпиан, устанавливает разграничение права на публичное и частное. Завершающим этапом развития древнеримского права стала кодификация - число источников стало весьма значительным и периодически предпринимались попытки сведения их в систему (по аналогии с законами Двенадцати таблиц), таковы, например, Институции Гая. Наиболее известной попыткой такой кодификации стали Дигесты  императора Юстиниана.     В дальнейшем развитие римской правовой системы остановилось из-за завоевания западной части империи. Около 600 лет её наследие оставалось востребованным только в Византии. Германские племена и их властители пытались законодательствовать создавая т.н. варварские правды (саксонскую, франкскую, законы Каролингов). Однако, их уровень был очень низок - так, в Лотарингии одно время действовало положение о том, что каждый народ судится по своему закону, практиковались ордалии.     В 11 веке Европа насчитывала сотни государств. Большинство феодальных властителей «спали скорчившись, чтобы ноги их не оказались во владениях соседей», но не забывали устанавливать собственные законы или вообще судили по собственному произволу. В то же время торговля развилась до такой степени, что требовалось установление какого-то всеобщего нормативного регулятора гражданских отношений, да и феодальное законодательство со всеми его несовершенствами не удовлетворяло потребностям гражданского оборота. Попытки решить эту проблему при помощи римского папы или императора Священной Римской Империи к успеху не приводили из-за того, что к этому времени и власть императора и светская власть папы становились все более формальными - власть все больше концентрировалась в руках национальных лидеров. Поэтому, наряду с национальными источниками права, судьи все чаще стали использовать в качестве одного из оснований для вынесения решения материалы римского  права. В 1088 г. в Болонье при университете возникает сначала очень небольшая, а затем весьма популярная школа глоссаторов - толкователей римского права, основателем которой стал Ирнерий                 Ирнерий преподавал риторику и диалектику в школе свободных искусств, но затем стал специализироваться в правоведении. Продолжили его дело ближайшие ученики, вошедшиев историю как четыре доктора (Бульгар Мартин, Гозиа, Гуг и Жак де ла Порте Ревеннанте).                 Если юристы до-Болонской эпохи привыкли относиться к положениям римского права с известной свободой, считая самих себя призванными творить новое право по своему произволу, то Ирнерий считал необходимым обратиться к более тщательному изучению источников, причем особенное внимание было обращено на центральную часть Corpus Юстнниана--Дигесты. И действительно, Болонская школа изучила Corpus в совершенстве: ее трудами были установлены места параллельные и противоречивые и т. д.                 Ирнерий также требовал, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений ο справедливости, держался положительных норм закона, и провозглашал, что создание права принадлежит только законодательной власти.                 Идеи о том, что основу юриспруденции составляет позитивное римское право, в особенности Дигесты, углубление юридической мысли прямо связано с тщательнейшем изучением источников, а судья жестко связан предписаниями закона, дали Болонской школе высокое покровительство и, в конечном итоге, привели её к господству. В каком-то смысле слова любой юрист в современной романо-германской правовой семье - наследник Болонской школы.                Преподавание на юридическом факультете Болонского университета состояло в чтении и комментировании источников. Комментирование выливается в толкования, которые диктуются профессорами слушателям и записываются последними. Толкования называются глоссами, вследствие чего и самая школа называется школой глоссаторов. Кроме глосс, но также в связи с преподаванием, глоссаторы пишут т. н. summae, т. е. общие предварительные обозрения какой-либо части Corpus в виде введения к имеющему последовать чтению и комментированию, а также собрания разных юридических правил, т.н.  brocarda. Ho систематические изложения всего гражданского права школе глоссаторов были чужды.                 Наивысшего развития школа глоссаторов достигает при Аккурсии, который создал сборник избранных глосс всей школы, под именем Glossa Ordinaria (около 1250 г.). Произведение это получило большое значение в теории и практике: в судах оно применялось впоследствии почти как закон.  Мнения глоссаторов получили преобладание над самыми источниками: ученые юристы, вместо подлинных источников, стали изучать глоссу, а суд не признавал прямых ссылок на источники. «Не думаешь ли ты, что глосса не знала текста так же, как и ты, или что она не так же хорошо понимала его, как и ты?» -- отвечали адвокаты противной стороны и судья в случае такой ссылки. Состав глоссы определил и размеры принятия римского права в Германии; принято было только то из римского права, что было глоссировано, так как суды держались правила:  «что не признает глосса, не признает и суд». Так постепенно происходил процесс рецепции (восприятия) римского права. Однако, уже начиная с XIV в. законодатели формирующихся национальных государств все меньше и меньше связывают себя римским правом. Благодаря работе Бартоло ди Сассоферрато «Комментарий» (имеется ввиду - к кодексу Юстиниана), а также множеству трудов Бальдо ди Убальди формируется школа постглоссаторов, которые, не отвергая римское право, в отличие от глоссаторов, считали, что оно подлежит не только толкованию, но и изменению на основе «общего мнения ученых». Сегодня принято считать, что процессы рецепции в романо-германской правовой системе принадлежат истории. Однако, и сегодня встречаются случаи заимствования законодательства иных правовых систем. В частности, А.П. Алборов в дипломной работе "Правовая система Южной Осетии" упоминает, что Верховный Совет Республики Южная Осетия постановил, что до принятия Гражданского Процессуального Кодекса Республики Южная Осетия на территории Республики Южная Осетия применяются нормы гражданского процессуального законодательства Российской Федерации за исключением статьи 11, ч. 1 ст. 12, ч. 3 ст. 24, статьей 114-116, 123-125, ч. 3 ст. 101 ч. 3 ст. 191, статьей 282, 283, п. 2 ч. 1 ст. 289, статьей 315, 319-321 ГПК РФ. Постепенно развитие идей постглоссаторов приводит к тому, что национальный законодатель вообще перестает связывать свою деятельность с римским правом, а суды, используя национальное законодательство, перестают ориентироваться на мнение ученых. Между тем учение глоссаторов и постглоссаторов даже с получением национального «оформления», продолжает господствовать в университетах, что приводит к идее о необходимости кодификации национального права по образцу римского. Наивысшим развитием данной идеи стало Прусское земское уложение 1794 г., которое наряду с основными положениями римского права, включало в себя элементы магдебургского права и иных национальных источников. В данном уложении была предпринята попытка кодификации всего законодательства Прусского королевства и оно справедливо считается основой германской ветви романо-германской правовой системы. Однако, идея всеобщей кодификации норм права в едином нормативном акте нашла свое завершение лишь в 1835 г. в Своде законов Российской империи. В отличие от Германии во Франции господствовала идея отраслевой кодификации. В 1804 г. Наполеон издает Гражданский кодекс - первый кодекс в современном понимании этого слова, который с успехом действует во Франции вплоть до сегодняшнего дня. Сам Наполеон более чем трепетно относился к своему детищу. Уже находясь в изгнании на о. Св. Елены, практически всеми забытый, он писал: «Моя истинная слава  не в том, что я выиграл сорок сражений. Ватерлоо изгладит память об этих победах. Но то, что не может быть забыто, то, что будет жить вечно, - это мой Гражданский кодекс». Своеобразная систематизация в Кодексе Наполеона повлекла за собой и многочисленные попытки систематизации римского права. В Германии постепенно сформировалась группа юристов, которые пытались провести всеобщую (пандектную) систематизацию римского права. Не справившись с этой задачей, пандектисты, тем не менее, разработали достаточно четкую систему законодательного изложения норм гражданского права, разделив его на общую, вещную, обязательственную и деликтную части, что и нашло отражение в Германском гражданском уложении 1896 г. По пандектной системе построен и ныне действующий Гражданский кодекс Российской Федерации.     Современное развитие романо-германской правовой семьи характерно тем, что, несмотря на высочайшую технику законодательства, все большая роль отводится прецеденту, в Норвегии его даже считают равным закону, что, по мнению ряда ученых, свидетельствует о формировании в рамках этой правовой семьи так называемой скандинавской группы. Считается, что возрастание роли судебной практики в романо-германской правовой семье связано с попытками преодоления единственного, но весьма существенного недостатка этой правовой системы - абстрактность порождает недостаточную оперативность реагирования на изменения в правоотношениях, а динамика этих изменений постоянно возрастает. §2. Признаки и структура континентальной правовой системы Как было рассмотрено ранее, правовые семьи принято делить по пяти основным признакам. Для стран-романо-германской правовой семьи, соответственно, характерны следующие признаки: 1. Основным источником является нормативный правовой акт. 2. Юридическая терминология носит абстрактный характер, юридическая техника с высокой степенью развития, характерна формализация. 3. Связана с прямой или косвенной рецепцией  римского права. 4. В системе права превалирующую роль играют нормы материального права, система законодательства строго организована, присутствует четкая иерархия. Правоприменительные органы также построены по иерархическому принципу. 5. Правовое регулирование строится на принципе строго разделения публично- и частноправовой сфер, в зависимости от принадлежности правоотношения к той или иной сфере определяются права и обязанности субъектов права. Таким образом, основу системы романо-германской правовой семьи составляет дуализм системы права, связанный с достаточно четким разделением права частного (направленного на защиту интересов отдельного лица) и права публичного (направленного на защиту общего интереса).                 Считается, что наиболее четко это деление выражено в романской группе, в которой выделяют следующие публичного права:                 - конституционное (или государственное право);                 - административное право;                 - финансовое право;                 - международное публичное право.                 К частно-правовым отраслям, соответственно, относятся:                 - гражданское право;                 - торговое право;                 - морское право;                 - гражданское процессуальное право;                 - уголовное право (поскольку оно предназначено для защиты интересов потерпевшего).                 Иные отрасли права относят к так называемым «смешанным».                 В германской группе принята несколько отличающаяся классификация отраслей права.                 Так, к публично-правовым отраслям принято относить:    - конституционное право;                 - административное право;                 - налоговое право;                 - уголовное право;                 - уголовно-процессуальное право;                 - гражданское процессуальное право;                 - церковное право;                 - международное публичное право.                 К частному праву относятся:                 - гражданское право;                 - торговое право и законодательство о конкуренции;                 - авторское право;                 - трудовое право;                 - международное частное право.                 Остальные отрасли права также принято относить к «смешанным».                 Наименее четко правовой дуализм выражен в скандинавской группе. Здесь в большинстве случаев проводят разграничение между отраслевым делением системы права и выделением в ней публично- и частно-правовой сфер, связывая последнее с использованием при создании норм права соответственно императивного и диспозитивного методов правового регулирования. §3. Источники европейского права К числу источников романо-германской правовой семьи можно отнести следующие:                 1. Нормативно-правовой акт.                 Среди нормативно-правовых актов главное место занимает закон. Среди законов наибольшей юридической силой обладают конституции. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы.  В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации.       Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой.                 Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.                   2. Нормативный (международный) договор.                 Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.                      3. Обычай.                  Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).                   4. Судебная практика                  Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило:  Non exemptis, sed tegibus, judicandum est (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах.  Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам.                   Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство. §4. Особенности социалистического права     В настоящее время социалистическая правовая система существует в четырех странах - Китайская народная республика, Демократическая республика Вьетнам, Социалистическая республика Куба, Корейская народно-демократическая республика.     Р. Давид отмечал, что выделение этой правой системы из романо-германской обусловлено только идеологическими требованиями советских правоведов. Социалистическая система действительно представляет собой упрощенный и сильно идеологизированный вариант романо-германской правовой системы, с более низким уровнем юридической техники. Традиционно считается, что социалистическая правовая система возникла в СССР, однако первые попытки её установления были сделаны в 1871 г. в Парижской Коммуне. Среди специфических черт социалистической правовой системы – резкое уменьшение частно-правовой сферы, связанное с идеями обобществления производства и уничтожения частной собственности на средства производства. Так, В.И. Ленин вообще заявлял, что при социализме ничего частного быть не может, из чего следовала необходимость отказа от частного права.                 В уголовном и административном праве приоритетная защита предоставлялась государственной собственности, за покушения на которую устанавливались самые жесткие санкции.                 В то же время существенно упрощались процессуальные формы и процедуры, что зачастую влияло на качество судопроизводства, приводило к замене объективного рассмотрения дел принятием мер репрессивного характера.                 В первый период развития социалистической правовой системы существенное влияние имел тезис о классовом характере социалистического права. Так, П.И. Стучка писал: «Мы откровенно заявляем, что до тех пор, пока будет существовать деление человечества на классы, т. е. до окончательной победы Пролетарской революции, и наш суд будет классовым судом, но только судом класса трудящихся, т. е. громадного большинства населения. Он также будет средством принуждения меньшинства подчиняться классовой справедливости громадного большинства». Эти идеи также придавали социалистической правовой системе идеологический, репрессивный характер.                 Однако, и опыт СССР, и опыт Китая показывает, что с развитием социалистической правовой системы уровень её репрессивности снижается, а содержание все больше походит на содержание романо-германской правовой семьи. §5. Российская правовая система     Российская правовая система формировалась в рамках романо-германской правовой семьи, но в ходе исторического развития приобрела ряд отличительных особенностей, к числу которых можно отнести:     1. Относительно низкий уровень кодификации в советский период. В настоящее время данная особенность проявляется все менее, в будущем вероятно исчезнет.     2. Нарушения принципа системности в законодательстве, особенно в петровский и советский периоды     3. Волюнтаризм законодателя.     Если при самодержавном правлении произвол законодателя ограничивался религиозными лидерами, то начиная с абсолютизма Петра Первого значение этого фактора резко увеличивается, а после установления власти Временного Правительства и до настоящего времени существенно влияет на развитие российской правовой системы. Общественное мнение (точнее -пресса), которое ограничивает волюнтаризм законодателя в западных странах, в России никогда не играло особой роли.     4. Волюнтаризм правоприменителя и граждан.     То, что правоприменители и граждане столь часто подчиняются правовым обыкновениям, даже в ущерб соблюдению норм права связано с историческими особенностями - с противодействием монгольскому владычеству и с традиционной либеральностью центральной власти по отношению к местной. Ситуация несколько изменилась к лучшему в советский период, однако этому предшествовали очень жесткие репрессивные меры. В настоящее время ситуация очень близка к той, которая сложилась при Временном правительстве.     5. Приоритет административных процедур рассмотрения споров в ущерб судебным.     Также связан с историческими особенностями: прежде всего с тем, что значительность территории и разбросанность населения не позволяли вести длительные судебные разбирательства с соблюдением принципа состязательности, большинство вопросов необходимо было разрешать либо в письменном инквизиционном процессе, который длился гораздо дольше состязательного, а отсутствие сторон давало возможность для почти безграничного произвола, либо в административном порядке, который мог быть несправедлив, но очень скор, проезжий князь или воевода мог решить все на месте. В дальнейшем управление под влиянием поздних монгольских и византийских образцов бюрократизировалось до такой степени, что суд и административное рассмотрение практически перестали различаться. Не прибавил доверия суду и эксперимент Александра Второго с присяжными. В советское время суд опять стал рассматриваться как административный орган. Некоторые предпосылки для формирования эффективной судебной системы сложились только сейчас, однако и здесь имеется проблема исполнимости судебных решений. Но в целом, сейчас административное производство также играет более важную роль, чем судебное.       Всю историю правовой системы России можно условно подразделить на следующие этапы:      1. Этап обычного права. Длится с момента становления нашей государственности до Крещения Руси. Этот этап практически ничем не отличается от соответствующих этапов развития западноевропейских правовых систем - племенные обычаи постепенно перерастают в нормы великокняжеского правосудия. Здесь идет даже совпадение по времени - в это время, например, аналогичные процессы происходили в Британии и Скандинавии.     2. Киевский этап. Длится около двухсот лет, с Крещения Руси до монгольского нашествия. В целом, также протекает как и в Западной Европе, однако на данном этапе уже возникают некоторые особенности. Так, если Русская правда практически идентична по содержанию другим варварским правдам, принимаемым почти одновременно с христианством, то рецепция римского права происходит не посредством школы глоссаторов, при помощи восприятия византийского канонического права в почти полном объеме и целого ряда светских норм.     3. Татаро-монгольский этап (начало 13 - середина 15 в.). Развитие системы права было практически заторможено. Более или менее эффективно право действовало только в тех отраслях, которые контролировались церковью и в которые не вмешивались монголы. Светская администрация быстро усвоила монгольские методы управления, светское право было крайне неразвито и состояло из Русской Правды и обычаев, которые можно было почти всегда истолковать как угодно, произвол стал практически неограниченным.     4. Этап изолированного развития (середина 15 - конец 17 в.). Развитие российской правовой системы на данном этапе начинает серьезно отличаться от развития иных правовых систем романо-германской семьи. Монгольское владычество и религиозные разногласия породили политику жесткого изоляционизма, рецепция римского права прекратилась в связи с развалом Византийской империи. Претендуя на значение Третьего Рима и единственного носителя истинного христианства, Россия поневоле встала на путь самостоятельного правового развития. Судебники (1497 и 1550 г.) были не слишком удачными актами, однако Судебник 1550 г. действовал почти сто лет - вплоть до принятия Соборного Уложения в 1649 г., которое было достаточно удачным и действовало вплоть до принятия Свода законов. Уже на данном этапе проявилась очень важная для российской правовой системы тенденция - стремление к всеобщей кодификации права, кроме того на этом этапе формируются те черты нашей правовой системы, которые вплоть до сегодняшнего дня определяют её самобытность.     5. Петровский этап (конец 17 в. - 1832 г.). Петр Первый относился к существующему законодательству с большим подозрением и стремился внести в правовую систему России элементы из западных правовых систем, однако эта работа так и не была толком им завершена. Внеся значительные новшества в административное и уголовное права, резко ограничив сферу действия канонического права, сам он не внес практически никаких новаций в гражданское право, обязательственное право. Его последователи в течение столетия занимались тем, что постепенно делали правовую систему достаточно близкой к западноевропейским. Тем не менее, особенности предыдущего этапа были только сглажены, но не потеряли своего значения. Вновь начался процесс активной рецепции римского права, только на этот раз не из византийских, а из европейских источников, поэтому он носил сугубо светский характер.     6. Эпоха Свода законов (1832- февраль 1917 г.). Императору Александру Первому и его приемнику Николаю Первому нужно было решить весьма простую задачу - как-то упорядочить нормативные акты, действующие в России. С момента принятия Соборного Уложения, кроме очень узких по сфере действия петровских Регламентов и екатерининских Уложений, не было принято ни одного сколько-нибудь четко кодифицированного акта, множество рескриптов и указов явно противоречили друг другу. Сперанский по-своему понял эту задачу и разбил систематизацию российского права на два этапа - создание Собрания законов Российской империи - т.е. всех известных нормативных актов, и издание Свода законов - т.е. упорядоченного свода всех действующих норм. Когда, наконец, после двадцатилетней работы в 1832 г. вышли 16 томов Свода законов Российской империи, российская система законодательства неожиданно для западноевропейских ученых стала лучшей в романо-германской правовой семье. Здесь был осуществлен идеал романо-германского права - всеобщая кодификация. Более того, он был осуществлен настолько успешно, что к концу 19 века любому русскому юристу достаточно было иметь 16 томов для того, чтобы иметь все законодательство империи (за исключением автономных территорий - Польши, Финляндии, Лифляндии, Волыни и т.д.). О том, что русским правоведам удалось достичь действительно впечатляющего результата, свидетельствует хотя бы тот факт, что современное германское гражданское законодательство, с успехом действующее почти 100 лет (гражданское уложение 1900 г.) формировалось на базе т. 10 Свода законов.     7. Буржуазно-демократический период (февраль-октябрь 1917 г.). Временное правительство не ставило задачей отмену Свода законов, значительные изменения касались только Основных законов и политических свобод. Оно имело планы масштабной правовой реформы, однако действовало необдуманно и, в основном, в отношении второстепенных вопросов, например, был издан целый ряд циркуляров по вопросу о форме приветствия в армии.     8. Советский период (октябрь 1917 - июнь 1989 г.). Для прекращения анархии требовались экстраординарные меры, способными на которые оказались только большевики. Если в Декрете о суде 1917 г. они еще предлагают рабочему классу и крестьянству пользоваться революционным правосознанием, то уже в 1918 г. создается система революционных трибуналов, действующих на основании положений. Постепенно советская правовая система востребовала юристов царского времени, были введены в действие кодифицированные акты, приведенные в достаточно стройную систему. Впрочем, идеологические аспекты правотворчества привели к тому, что от идеи единого свода законов, как действующего акта отказались, более того, законы формулировались по большей части как “резиновые”, реальное правовое регулирование осуществлялось посредством подзаконных актов и т.н. «установок» органов коммунистической партии     9. Парламентский этап (июнь 1989 - октябрь 1993 г.). Этап очень похожий на буржуазно-демократический - в июне 1989 г. собрался первый Съезд народных депутатов СССР и началась полоса крайне неквалифицированного и беспорядочного правотворчества, которое быстро повлекло за собой развал СССР и едва не привело к гражданской войне в РФ.     10. Этап Конституции 1993 г. ( с октября 1993 г. до настоящего времени).        Сейчас Россия находится в переходной фазе развития. Её современная правовая система включает в себя три разновидности элементов (в зависимости от этапа формирования):     1. Сформировавшиеся в советский период.     2. Сформировавшиеся в парламентский период.     3. Сформировавшиеся на современном этапе.     Значение первой и второй группы элементов снижается, но о нем еще нельзя говорить как о ничтожном. Что касается элементов современного этапа, то здесь можно выделить следующие особенности:     1. Система права стала более упорядоченной. Правда остаются весьма болезненными проблемы соответствия законодательства субъектов федеральному законодательству и отсутствия нормативных актов в ряде важнейших отраслей права (экологическом, незавершенность налоговой кодификации и т.д.).    2. Правовая идеология носит достаточно расплывчатый характер и представляет собой нечто среднее между идеологией права развитого социализма брежневского образца (концепция законности) и естественно-правовой идеологией в её современном французском варианте. Сильны также американские влияния. Существуют также незначительные группы населения, которые придерживаются традиционных религиозных правовых идеологий (в основном - мусульманской, реже христианской, в Бурятии, Калмыкии и Туве - буддистской).     3. Правоприменительная деятельность находится не в самом лучшем состоянии. Проблема заключается как в несовершенстве материальных и технических средств такой деятельности, так и в высоком уровне коррумпированности правоприменительных органов, особенно представленной в форме круговой поруки. Кроме того, налицо структурная деформация правоприменительных органов - отсутствие четких пределов компетенции, двойная компетенция и т.д.     4. Реализация права в основном происходит в форме конформного поведения. Большинство российских граждан при совершении тех или иных деяний ориентируется не столько на требования закона, сколько на оценку допустимости этого деяния их референтной социальной группой (принцип: делаю как все).     5. Правовая культура также не отличается высоким уровнем, однако имеются и некоторые позитивные тенденции, в частности постепенное распространение культуры гражданского правосудия среди достаточно широких кругов населения, во всяком случае - по отношению к правам потребителя, участника долевого строительства и т.д. Англо-саксонская правовая система §1. История общего права     Формирование англосаксонской правовой системы началось в 1066 г. с вторжением Вильгельма Завоевателя. Если Европа того времени могла обойтись только местными обычаями и законами, то перед Вильгельмом встала непростая задача - с очень небольшим количеством завоевателей обеспечить единство завоеванных земель. Навязать обычаи Нормандии силой означало самоубийство - вместо войны рыцарей норманны получили бы войну со всем коренным населением. Вильгельм нашел весьма оригинальный выход - он ввел институт разъездных судей. Смысл его состоял в следующем. Придворному поручалось постоянно объезжать несколько населенных пунктов и в каждом рассматривать дела, накопившиеся за время его отсутствия по местным обычаям. Поскольку придворный мог и не разбираться в местных обычаях, то, как правило, население выбирало 12 сведущих в обычаях человек из местных, которые и помогали заезжему придворному разбирать дела. Кроме того, их участие в решении позволяло избежать лишних конфликтов с местным населением. Раз в год, потом раз в полгода разъездные судьи собирались в Лондоне, и в рамках заседаний Королевского совета обменивались сведениями о разрешенных делах, наиболее важные решения записывались и считались образцами для рассмотрения всех аналогичных дел. Постепенно норманны ассимилируются среди местного населения, Королевский совет начинает рассматривать наиболее важные дела на постоянной основе. Постепенно и остальные суды становятся постоянными. Одним из важных этапов развития английской судебной системы становится сформировавшееся в XIII в. правило использования в качестве прецедента только судебных решений, что исключило возможность применения в Англии законов и юридических решений стран континентальной Европы. Однако, вместе с этим процесс становится все более формальным, процедурные вопросы, имеющие при отсутствии четко закрепленных материальных норм огромное значение разрешаются крайне медленно, существует множество “крючков”, для ведения дела необходимо содействие высокооплачиваемого профессионала, знающего и способного отыскивать прецеденты, что приводит к тому, что в XIV в. в Англии появляются корпорации профессиональных юристов. Любопытно, что члены корпорации юристов в большинстве своем предпочитали селиться в Лондоне в пределах одного квартала, что, как полагают некоторые исследовали, и сделало возможным формирование прецедентной практики как выражения мнения профессионального сообщества по юридическим вопросам. В конце концов, подданные стали все чаще пользоваться существовавшим еще со времен обычного правом обращения к королю с просьбой о выдаче так называемого «приказа суду». Королевский приказ суду означал, что король поручает суду рассмотреть какой-либо иск, поскольку истец уже заплатил в казну все пошлины (единая пошлина была ниже, чем оплата отдельных действий в судах общего права). По установившейся традиции король передавал такие обращения лорду-канцлеру, который соответственно поручал Королевской канцелярии составление соответствующего иска. С целью упрощения работы канцелярии постепенно формируются так называемые «исковые формуляры», т.е. образцы исковых заявлений по различным делам, в которые достаточно было внести данные истца и ответчика. В  XIII в. в случае отсутствия необходимого искового формуляра с легкостью создавался новый. Однако, впоследствии такая практика была фактически запрещена. Были созданы полуофициальные «Реестры предписаний», которыми к тому же стали руководствоваться как законом. Это приводило к тому, что выбор истцом одного из 70 – 80 образцов исковых формуляров обусловливал и допустимые доказательства, и применимые прецеденты, и, в конечном итоге успех или неуспех стороны в процессе. §1. История общего права (продолжение) Первая реформа английского права Уже в XIV в. использование исковых формуляров стало вызывать существенные затруднения. Это привело к тому, что из юрисдикции судов общего права были изъяты некоторые категории дел, которые «по справедливости» (т.е. не будучи связанным прецедентами общего права) должен был рассматривать сам лорд-канцлер, а затем и специальный суд канцлера. Разделение общего права и права справедливости вызвало довольно жесткую критику, которая оформилась в неприятие правосудия «шага канцлера» (считалась, что как различается длина шага у разных канцлеров, различается и их представление о справедливости»). Это привело к тому, что Суд канцлера стал связывать себя прецедентами и различие постепенно трансформируется в различие по порядку и предмету рассмотрения. Суды общего права рассматривают уголовные и наиболее простые гражданские дела в устном процессе, суд справедливости наиболее сложные гражданские дела и дела об измене - в инквизиционном процессе (инквизиционный процесс – процесс в котором суд сам собирает доказательства). Различия стерлись до такой степени, что в 1875 г. разделение права и судов на общее и справедливости перестало существовать официально. Вторая реформа английского права В XIX в. прецедентное право стало не просто запутанным, но и практически недоступным не только низшим, но и средним слоям населения. «Столетние» процессы разорили немало уважаемых английских семей, а применение средневековых правовых представлений в области фабричного законодательства вообще привело к таким уродливым явлениям, как создание «работных домов», использование на подземных работах восьмилетних детей, установлению на отдельных фабриках восемнадцатичасового рабочего дня без регулярных выходных и т.д. Яркие описания «нового рабства», которые оставил в своих произведениях Ч. Диккенс, мало чем отличались от реальности. Недаром марксизм как целостное учение сформировался именно в период английской эмиграции К. Маркса и Ф. Энгельса. Непосредственная угроза социального взрыва потребовала произвести масштабную реформу, которая прошла в период с 1863 по 1875 гг. Эта реформа важна не только слиянием общего права и права справедливости, но и внедрением в практику общего права так называемого «консолидированного законодательства» (т.е. законодательства, обобщающего прецеденты в рамках какой-либо отрасли права, например, - Статут о семейных отношениях 1857 г.). Начиная с 1875 г. роль статутного (законодательного права) в английской правовой системе все более возрастает, а отказ от формулярных исков, вызванный объединением общего права и права справедливости сделал правосудие более доступным для основной массы населения Англии. Несмотря на официальное слияние общего права и права справедливости и отказ от формулярных исковых производств в английском юридическом образовании и это деление, и формулярные иски продолжают оставаться актуальными. Точно также как при отсутствии законодательного закрепления разделения права на публичное и частное в романо-германской правовой семье, практикующие юристы достаточно четко делятся на юристов частного и юристов публичного права, в англо-саксонской правовой семье деление юристов на юристов общего права и права справедливости продолжает быть актуальным. Формулярные иски, соответственно, при формальном их непризнании продолжают составлять основу для подготовки студентов к работе с настоящими делами. Несмотря на то, что в ходе второй реформы английского общего права были устранены основные архаизмы английской правовой системы, судоустройство страны оставалось довольно сложным. В частности, функцию верховного суда страны продолжала осуществлять Палата лордов, (вторая палата парламента) в лице Апелляционного комитета. Постепенно сложилась абсурдная ситуация в которой Палата лордов стала оценивать правомерность принятых ею же законов. Наконец, в 1999 г. по делу об экстрадиции А. Пиночета Апелляционный комитет палаты лордов принял апелляцию на свое же собственное решение, что создало прецедент «бесконечного обжалования». Третья реформа английского права В связи с тем, что такая ситуация поставила английскую правовую систему на грань кризиса в 2005 г. был принят Акт о конституционной реформе. В соответствии с ним в Великобритании в качестве высшей судебной инстанции (для Англии, Шотландии (по гражданским делам), Уэльса, и Северной Ирландии) создается Верховный суд, получивший все полномочия Апелляционного комитета Палаты лордов и часть полномочий Судебного комитета Тайного совета. Судебный комитет Тайного совета продолжает оставаться высшей судебной инстанцией в области морского и церковного права, для стран Британского содружества наций, для заморских территорий Великобритании. Кроме того, в Шотландии сохранил полномочия верховного суда по уголовным делам Высший уголовный суд. Таким образом, в рамках Акта о конституционной реформе 2005 г. в общем праве был полностью реализован принцип разделения властей, и четко определена компетенция высших судебных инстанций Англии. § 2.Признаки англо-саксонской правовой семьи Правовые семьи принято делить по пяти основным признакам. Для стран англо-саксонской правовой семьи характерны следующие признаки:                 1. Основной источник - судебный прецедент.                 2. Юридическая терминология носит абстрактный характер, юридическая техника с средней степенью развития, высокая степень формализации характерна только для процессуальных вопросов.                 3. Установление этой системы, как правило, результат английской колонизации.                 4. В системе права превалирующую роль играют нормы процессуального права, система права не очень строго организована, присутствует достаточно четкая иерархия. Правоприменительные органы также построены по иерархическому принципу.                 5. Правовое регулирование строится на принципе следования здравому смыслу судей и присяжных, в зависимости от чего определяются права и обязанности субъектов права.                   Кроме  того, к специфическим чертам англо-саксонской правовой системы принято относить:                 1. Преемственность                 Большинство стран англо-саксонской правовой системы не знали ни иноземных завоеваний, ни революционных потрясений в течение долгого времени (Великобритания – с 1688 г., США -  с 1864 г., Австралия и Новая Зеландия – с момента их колонизации), что привело к плавному течению изменений в правовых системах этих стран. Однако, это же привело и к наличию большого числа явно анахроничных прецедентов, которым, тем не менее, вынуждены следовать судьи. Так, в 1915 г. лорд Бакли, в одном из судебных решений прямо заявил: «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения, которое я собираюсь объявить... Но, я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать». Лишь в 1966 г. Палата лордов продекларировала право отмены судебного прецедента.                 Тем не менее, именно наличие этой черты в англо-саксонском праве существенно ограничивает пределы судейского произвола, поскольку право считается вечным и неизменным, а создание всякой новой нормы является предметом достаточно пристального внимания со стороны судейского сообщества.                 2. Отсутствие кодификации                 Эта черта не означает отсутствие кодексов (в Англии, например, комиссия по кодификации создана в 1965 г., а проект Уголовного кодекса опубликован ещё в 1967 г., в Индии существует целая группа кодексов), а отсутствие кодификации в том смысле, который вкладывается в это понятие в романо-германской правовой семье. Дело в том, что в англо-саксонском праве кодексы строятся по принципу актов «консолидированного законодательства», обобщая прецеденты и оставляя максимальную свободу для судейского усмотрения. Так, в английском законодательстве часто встречается упоминание о «разумности» того или иного действия или условия в договоре, однако какие именно действия или условия следует относить к разумным, а какие нет, решают именно судьи.                 3. Система прецедентов    Прецедентное право предполагает наличие достаточно строгой иерархии судебных прецедентов. Так, если судья устанавливает схожесть основных юридических фактов по делу с юридическими фактами, ранее установленными по иному делу вышестоящим или равным судом, то он должен применить такое решение.  Это привело к тому, что несмотря на кажущуюся гибкость и удобство прецедентной системы она представляет собой громоздкое, архаичное и крайне неудобное формирование.     Судейское сообщество нашло оригинальный выход из создавшегося положения, поскольку двух одинаковых дел не бывает и для применения прецедента необходимо лишь совпадение существенных фактов, судья, в случае нежелания следовать прецеденту объявляет любой подходящий факт существенным и выносит новый прецедент. Это, в свою очередь привело к формированию «вала» прецедентов, с которым позволяет справиться только применение компьютеров. Такая ситуация во многом приводит и к возрастанию роли статутного права. 4. Судейский корпус Специфика формирования судейского корпуса – одна из важнейших черт англо-саксонской правовой семьи. Требования к кандидатам в судьи настолько жестки, что даже должность судьи суда первой инстанции воспринимается как венец юридической карьеры и обеспечивает пожизненное уважение окружающих. Это связано с тем, что в этой правовой системе судьи в значительной мере формируют корпус норм права, зачастую вынося решения против государства в целом. 5. Деление права на общее право и право справедливости Несмотря на отсутствие законодательного закрепления, это деление является настолько же принципиальным, насколько деление на публичное и частное право в континентальных правовых системах. 6. Состязательность процесса Специфика состязательности в англо-саксонской правовой системе заключается в том, что на взгляд континентального юриста она доведена едва ли не до абсурда. Суд вообще никак не участвует в сборе доказательств и не оказывает содействия в этом сторонам процесса. Более того, суд вообще не обязан устанавливать истину по делу, и ограничивается лишь исследованием и оценкой доказательств, собранных сторонами. Очевидно, что объяснение той ситуации лежит в идее о том, что правильное решение есть результат правильного процесса, что предполагает обязанность сторон установить (а не защитить как в романо-германской правовой системе) свое право в суде. §3. Судебный прецедент и иные источники права в англо-саксонской правовой семье В настоящее время почти во всех странах данной системы действуют разные концепции stare decisis . Классическая её форма существует в Англии.     При использовании прецедентного права основной проблемой становится поиск прецедентов, так как их официальная публикация не производится. Для облегчения задачи используется система неофициальной публикации сборников судебных отчетов (law reports), в которых содержится только прецедентная часть решения, и правовые базы данных.     Все судебные решения в соответствии с данной концепцией делятся на две группы: деклараторные - т.е. повторяющие уже закрепленные в прецедентах нормы права и креативные - т.е. содержащие новую норму права и, в строгом смысле слова, являющиеся прецедентами. Количество судов, имеющих право создавать прецеденты очень ограничено - в Англии это Апелляционный суд, Высокий суд и Палата лордов (Верховный суд), которая, кроме того, имеет право фактической отмены прецедента. Кроме того, закреплена возможность создания нового прецедента в случае противоречия двух прецедентов, либо если предыдущий прецедент этого же суда был вынесен по небрежности (т.е. без учета ранее существовавшего прецедента). В США таких строгих ограничений нет - суд вправе создать прецедент по любому делу, апелляционные суды штатов и Верховный Суд вообще не связаны своими прежними решениями.     Все прецеденты делятся на обязательные и убедительные. Например, решения английских судов в Англии обязательны, а в Шотландии убедительны, т.е. не являются обязательным основанием решения, но приводятся в качестве дополнительного его обоснования. Наличие убедительных прецедентов связано с наднациональным характером англосаксонской правовой системы. Если в бывших колониях и доминионах Англии отсутствует национальный прецедент, то используется английский. Кроме прецедента к источникам права данной правовой системы относятся: 1. Статуты. Статуты делятся на частные и общие. Частные статуты представляют собой акты индивидуального, распорядительного характера и норм права в себе не содержат. Общие статуты напротив практически представляют нормативные правовые акты. Однако для них характерно обилие норм казуистического характера, что в основном связано с тем, что большинство статутов базируются на обобщении ранее существовавших прецедентов. 2. Древние обычаи Значение этого источника права связано с тем, что в общественном правосознании прочно закрепилась идея о том, что судьи не столько «создают» право, сколько «декларируют» право уже существующее в обществе и по большей части неизменное. Судебная практика применения древнего обычая довольно скромна, поскольку для признания обычая древним нужно доказать его существование «с незапамятных времен» т.е. как минимум не позднее 1100 г. 3. Деловые обыкновения (по Codex juris canonici 1917 г. существующие не менее 40 лет). Кроме того, обычаи и обыкновения для признания их источниками не должны противоречить публичному порядку и добрым нравам. 4. Научная доктрина    В данном случае речь идет не столько о научных трудах в строгом смысле этого слова, сколько о научных обобщениях существующих прецедентов. Важную роль в признании этого источника судейским корпусом сыграл один из правоведов XVIII в. Уильям Блэкстон, чьи «Комментарии законов Англии», изданные  в период с 1765 по 1768 гг. (впервые переведены русский язык С.Е. Десницким и изданы в 1780 – 1782 гг. под названием «Истолкование Английских законов г. Блакстона»), долгое время цитировались в судах чаще любого из прецедентов, да и по сей день они считаются «краеугольным камнем» английской и американской правовых систем.   5. Принцип «естественной справедливости» Несмотря на практическое отсутствие упоминаний о нем, этот принцип служит основой всей юридической практики в англо-саксонской правовой системе. В соответствии с Codex juris canonici 1917 г. по принципу естественной справедливости судья «если он не находит иных оснований для разрешения дела, должен разрешить его так, как это дело на его месте разрешил бы любой добропорядочный и здравомыслящий подданный Короны». Наряду со специфическими источниками права, в связи с вступлением Великобритании в Европейский Союз, на её территории всё шире используются акты этого надгосударственного образования, которые принимаются по романо-германским образцам. В настоящее время развернулась широкая полемика об их юридической силе и порядке применения, однако ни в научных кругах, ни в судебной практике единого подхода не сложилось. §4. Правовая система США Специфика правовой системы США связана с двумя обстоятельствами. Первое из них связано с федеративной системой государственного устройства.                 Этот факт означает, что наряду с федеральной системой законодательства и судебными прецедентами федеральных судов, своей правовой системой обладает каждый штат. В процессе формирования США сложилась довольно широкая компетенция штатов и в области правотворчества, и в области применения права. Так, несмотря на то, что США традиционно относят к англо-саксонской правовой семье, в Луизиане настолько сильно влияние французского права, что зачастую о правовой системе этого штата говорят как о «промежуточной» или даже о романо-германской.                 Кроме того, если в Великобритании традиционно господствует принцип «естественной справедливости», то в США наряду с естественно-правовой школой также довольно сильны позиции юридического позитивизма, а в 20-е – 30-е гг. ХХ в., на фоне кризиса традиционных представлений, сформировалась школа «правового реализма».                 Реалистическая школа права утверждает, что нет двух одинаковых судебных дел, каждое дело уникально по набору обстоятельств. «Судья принимает решение с позиций собственных свойств личности, ему нет смысла примеривать реальные факты к абстрактной норме, а нужно каждый раз принимать во внимание специфические обстоятельства конкретного дела с учетом экономической и социальной ситуации в стране». Можно предположить, что эта доктрина объективно направлена против механического применения судебных прецедентов.                 Наличие «двуканальной» системы прецедентов и двух судебных систем (федеральной и штатов), привело к массе споров о разграничении компетенции и ответственности, что повлекло за собой формирование большего значения статутного права, чем в Великобритании. Этому способствовало и наличие писаной Конституции, и участие исполнительной и законодательной властей в назначении судей.                 В силу этого правовая система США достаточно четко различает право материальное (substantive law) и процессуальное (procedural law).                 К материальному праву относятся нормы, которые устанавливают, определяют, описывают или изменяют права и обязанности сторон правоотношений.                 Процессуальное право устанавливает методы обеспечения прав, содержащихся в материальных нормах. В круг норм процессуального права включены нормы, касающиеся обращения в суд, подготовки необходимых исковых документов, подведомственности дел тем или иным судам, представления доказательств.                 Эти специфические черты североамериканского права привели к тому, что концепция stare decisis в США выглядит не настолько строгой, как в Великобритании. Так правом создания прецедента наделены практически все суды, а правом отмены прецедента наряду с верховными судами федерации и штатов частично наделены и суды второй инстанции.                 Между тем, специфическое соотношение статутного и прецедентного права породило достаточно интересную форму контроля судов за законодательной властью. Наряду с возможностью признания того или иного закона неконституционным, судейское сообщество может просто не признать тот или иной закон, молчаливо отказавшись от его применения при разрешении конкретных дел.                 Это обстоятельство повлекло за собой формирование целого комплекса т.н. dumb law (букв. «тупого права»), т.е. законов принятых в разное время и по разным поводам, но так ни разу и не примененных в судах. Так, в Аризоне до сих пор не отменен закон 1862 г., в соответствии с которым смерть мужчины от огнестрельного ранения приравнена к смерти от естественных причин. Но больше всего «прославился» пуританский штат Вашингтон, в какой-то мере даже «гордящийся» законом, в соответствии с которым любое половое сношение с девственницей (даже при условии состояния пары в браке) считается изнасилованием.                 Наконец, специфика судебной системы США проявляется в том, что и федеральная судебная система, и судебные системы штатов являются многоуровневыми. Низовым звеном выступают суды (trial courts), в которых осуществляется процесс доказывания. Решения этих судов обжалуются в вышестоящей инстанции — в апелляционных судах; решения последних обжалуются в верховных судах штатов или в Верховном суде США.                 Решения низовых судов штатов, как правило, не предаются огласке, за исключением, может быть, Нью-Йорка и еще небольшого числа штатов, в которых иногда публикуются отдельные выдержки из некоторых решений. Решения апелляционных судов публикуются в сборниках (Reports) соответствующего штата, а также в разнообразных неофициальных собраниях.                 Юрисдикция суда штата ограничена территорией данного штата. Соответственно, в его юрисдикцию по кругу лиц входят резиденты штата, а по кругу вещей — собственность, находящаяся на его территории. В некоторых случаях при определении юрисдикции суда действует так называемый закон длинной руки: юрисдикция суда штата может распространяться и на ответчика — нерезидента штата, если он каким-либо образом связан со штатом. §5. Правовая система Великобритании Специфика правовой системы Великобритании заключается в том, что она, по сути, объединяет пять относительно независимых правовых систем:                 - английскую;                 - валлийскую (правовую систему Уэльса);                 - североирландскую;                 - шотландскую;                 - британского содружества наций.                 Что касается первых трех правовых систем, то низшими судами в них являются суды графств и магистратов. Вторая инстанция представлена Верховным судом Англии и Уэльса (включает в себя Апелляционный суд, Высокий суд и Суд короны, которые рассматривают различные категории дел), а также Верховным судом Северной Ирландии (также включает в себя Апелляционный суд, Высокий суд и Суд короны).  Высшей судебной инстанцией является Верховный суд Великобритании.                   Значительную самостоятельность по отношению английской системе сохраняет судебная система Шотландии. По уголовным делам в качестве высшей и окончательной инстанции выступает расположенный в Эдинбурге Высокий суд юстициариев. Этот суд по первой инстанции слушает дела о наиболее серьезных преступлениях, преследуемых по обвинительному акту. Также Высокий суд юстициариев рассматривает жалобы на приговоры любых шотландских судов, в том числе вынесенные судьей этого же суда.                 Сессионный суд, заседающий в Эдинбурге, является высшей судебной инстанцией по гражданским делам. Постановления Сессионного суда в отличие от постановлений Высокого суда юстициариев могут быть обжалованы в британскую Палату лордов.                 Одним из наиболее важных звеньев судебной системы Шотландии являются шерифские суды. Шерифы профессиональные судьи, они делятся на 2 категории - главных шерифов (каждый возглавляет одно из шерифств, на которые поделена вся территория Шотландии) и более многочисленных шерифов, иногда называемых шерифами-заместителями. В сфере уголовной юстиции шерифские суды рассматривают дела о преступлениях, преследуемых по обвинительному акту и о преступлениях, преследуемых в порядке суммарной юрисдикции. Что касается гражданских дел то их главный шериф рассматривает в основном если имеет место жалоба на решения, вынесенные шерифами. В тоже время рядовые шерифы рассматривают как первая инстанция основную массу гражданских дел: их компетенция не ограничена какой-либо суммой иска.                 Низшей инстанцией по уголовным делам в Шотландии являются окружные суды, в которых рассматривают дела о малозначительных правонарушениях. Некоторые категории гражданских споров, чаще всего семейного характера также разбирают окружные суды.                                 Наконец, Судебный комитет Тайного совета выполняет в правовых системах стран Британского содружества наций функцию высшей судебной инстанции. Религиозные и традиционные правовые системы §1. Общая характеристика религиозных правовых систем    В настоящее время существуют мусульманская правовая система (страны Магриба, Ближнего Востока, кроме Турции, Иран, Афганистан, Пакистан, Бруней), буддистская правовая система (только в Бутане, сведения практически отсутствуют), израильские ученые пытаются обосновать наличие иудейской правовой системы (однако, там романо-германская система с крайне незначительными идеологическими модификациями). Зачастую предметом научных исследований становится индуистская правовая система, однако она прекратила свое действие в течение XIX в. Пять основных признаков разграничения правых систем для религиозных правовых семей выглядят следующим образом: 1. Основной источник – священный текст. 2. Юридическая терминология носит казуистический характер, юридическая техника с низкой степенью развития, степень формализации средняя. 3. Установление этой системы, - как правило, результат принятия той или иной религии. 4. В системе права превалирующую роль играют религиозные нормы, система права слабо организована, отсутствует четкая иерархия. Правоприменительные органы построены по иерархическому принципу, однако компетенция светской и духовной власти слабо разграничена. 5. Правовое регулирование строится на принципе следования религиозной догме, в зависимости от применимости догм к правоотношению определяются права и обязанности субъектов права. Несмотря на множество различий между отдельными религиозными правовыми системами в них встречается рад общих черт, к числу которых можно отнести: 1. Откровение Основой для формирования любого корпуса религиозного права является Божественное откровение, переданное людям непосредственно Богом и зафиксированное ими в письменном виде. Откровение предполагается всеобъемлющим и достаточным для регулирования любых возникающих отношений. 2. Толкование Разумеется, текст Откровения не может охватывать все возникающих, изменяющихся и прекращающихся в течение многих столетий правоотношений. Однако, первоначальный постулат о том, что оно является всеобъемлющим, оставляет верующим только один путь получения правила регулирования конкретного отношения - путь толкования Откровения. 3. Ритуал                 Если в светских правовых системах процессуальные нормы регламентируют поведение участников процесса и порядок производства отдельных действий, то судопроизводство в религиозных правовых системах рассматривается как составная часть общения с Господом, что приводит к важности таких способов доказывания, как клятва, ордалия и т.д. §2. Еврейское (иудейское) право Одной из важнейших черт развития еврейского (иудейского) права состоит в том, что как правовая система еврейского государства она развивалась относительно недолго. Уже начиная со II в. н.э. эта правовая система начинает развиваться как право иудейской религиозной общины, причем общины, которая в некоторых случаях получала официальную судебную автономию (как в Испании вплоть до начала XV в.), а в некоторых случаях – не только не имевшей специфических прав, но и подвергавшейся самым разным ограничениям.                 К этому следует добавить, что между отдельными иудейскими общинами порой существовали более чем серьезные разногласия, что привело к формированию довольно обособленных течений, однако в целом структура источников иудейского права выглядит довольно стройной.                 Предполагается, что нормативные предписания Торы и Талмуда можно объединить в единый и непротиворечивый корпус правовых норм – Галаху. Однако, сама по себе Галаха требует толкования, поэтому наряду с ней следует выделить еще семь основных источников иудейского права:                 1. Каббала                 В настоящее время воспринимается как мистическая часть иудейского Откровения, на основе которой якобы возможно предугадывать будущее, продлевать жизнь и т.д. Однако вне мистического «налёта», она представляет собой совокупность традиций понимания и истолкования Галахи, закрепленную в различных признаваемых иудейским сообществом текстах. Каббала и Галаха, неизменны и составляют основу исторической преемственности в развитии иудейского и еврейского права.                 2. Мидраш                 Этот источник представляет собой совокупность толкований и комментариев Галахи и Торы, данных авторитетными религиозными деятелями, как правило с соблюдением каббалистических традиций.                 3. Такана                 Представляет собой постановления признанных религиозных авторитетов, данные в периоды, когда иудейская община не обладала судебной автономией.                 4. Гзера                 Охватывает совокупность постановлений национальных институтов власти, не относящихся к галахическим, но принятым либо в период существования независимого еврейского государства, либо в период существования судебной автономии. С точки зрения иудейского канона светское законодательство современного государства Израиль также относится к гзера.                 5. Обычай                 Охватывает совокупность религиозных обычаев, связанных с практикой реализации Галахи в той или иной иудейской общине.                 6. Судебный прецедент                 В практике развития иудейского права, особенно в период отсутствия государственного единства, на первое место выходили толкования конкретных обстоятельств, изложенные религиозными лидерами при разрешении конкретных дел, которые в дальнейшем применялись по аналогии, особенно в тех местностях, где отсутствовали ученые – каббалисты.                 7. Теологическая доктрина (наследие)                 Базируется на массе комментариев Галахи, которые в отличие от каббалистических, не носят мистического характера, а направлены к разрешению неясных с практической точки зрения ситуаций (например, сборник «Кицур Шулхан Арух»).                 С образованием государства Израиль в 1948 г. сформировалась еврейская правовая система, которую можно отнести к романо-германской, но со значительным влиянием англо-саксонской правовой системы. Несмотря на формально светский характер еврейского права, иудейская правовая семья не отошла в область преданий.                 Благодаря активным действиям целого ряда высокопоставленных лиц, множество формально светских израильских законов основаны на правилах Галахи, Каббалы, Мидраша или принимаются с учетом мнения авторитетных представителей иудаизма. Довольно часто использует религиозные нормы в качестве обоснования своих решений Верховный суд Израиля. На нормах традиционного иудейского права строится и деятельность раввинатских судов.                 Отметим, что современное состояние относительной инкорпорации иудейского права в еврейскую правовую систему возникло в результате довольно сложного развития израильского юридического сообщества, в котором встречались и идеи «возрождения» иудейского права и отмены светского правотворчества, и идеи отказа от официального использования религиозных норм. Ситуация разрешилась лишь к началу 90-х годов прошлого века, во многом благодаря деятельности заместителя председателя Верховного Суда Израиля Менахема Элона, книга которого «Еврейское право» издана и на русском языке. §3. Буддистское право Буддистское право начало формироваться в VI и. до нашей эры, однако первоначальные каноны буддизма до нас не дошли. Первый буддистский текст – Трипитака (палийский канон), в котором содержатся правила правового регулирования  (только монахов), был составлен учениками Будды после его смерти, однако как относительно целостная система религиозно-правового регулирования, буддизм формируется в 383 г. до н.э. после  второго буддийского собора, на котором была разработана концепция Махаяны. В отличие от палийского канона, учение Махаяны систематизировано не очень четко и состоит из отдельных сутр, в части которых рассматриваются и правовые вопросы. Специальной сутры, посвященной праву, так и не возникло, хотя одним из совершенств, необходимым для того, чтобы стать бодхисатвой и считалась  шилапарамита, предполагавшая одновременное достижение идеала в этике, поведении и дисциплине.                 В современном мире буддистское право в чистом виде практически не применятся. Наиболее близка к классическому буддистскому праву правовая система королевства Бутан.                 Несмотря на достаточно долгую зависимость от Англии, Бутану в цело удалось сохранить данную правовую систему, хотя и со значительными элементами англо-саксонской правовой семьи.      Основным источником права в Бутане принято считать Конституцию Королевства и законы. Однако, сама Конституция закрепляет концепцию Чой-сид, обозначающую единство религиозной и гражданской политики, администрации и права. Восприятие английской правовой традиции связано с тем, что развитие законодательства происходит путем вынесения судебных прецедентов. Судебная практика, в свою очередь в качестве фундаментального источника норм использует буддистский свод "Tsa Yig" (Цза-йиг). Этот акт был пересмотрен в 1957 г. и официально заменен новым Кодексом в 1965 г. Последний, однако, сохранил в целом дух и содержание своего предшественника. Таким образом, основными источниками права в Бутане являются: 1. Конституция. 2. Религиозные нормы (в силу концепции Чой-сид). 3. Кодекс 1965 г. 4. Законы. 5. Подзаконные акты. 6. Судебные прецеденты. Однако в этой системе есть существенные исключения. Например, семейные вопросы, такие как брак, развод, усыновление, решаются путем обращения к буддистскому религиозному праву. Справедливости ради отметим, что семейное законодательство и обычаи Бутана в ХХ в. претерпели существенные изменения. В середине ХХ в. было запрещено многомужество (полиандрия). Полигамия сохраняется и признается законом при условии, что первая жена дает свое разрешение. Мужчина может иметь до трех жен. Развод является распространенной практикой. Новейшее законодательство требует, чтобы все браки официально регистрировались, и защищает право женщин на алименты. Обычный в прошлом институт детских браков к концу ХХ в. практически исчез.                 Судебные процессы наоборот носят открытый характер, в них постепенно утверждаются демократические начала. Согласно Закону о полиции 1979 г. она не имеет права арестовывать лиц без ордера и должна не позднее 24 часов с момента ареста доставить арестованное лицо в суд (исключая время на доставку). До 1980-х гг. в правовой системе Бутана отсутствовали профессиональные адвокаты. Назначаемые Королем судьи расследовали преступления, поддерживали обвинение и выносили приговор.                 Организация судебной системы Бутана до сих пор тесно связана с практикой своеобразной «привязки» административного устройства к господствующему в той или иной местности (дзонгхаг) монастырю (дзонг).                 Дела о малозначительных преступлениях, а также гражданские и административные вопросы рассматривают деревенские старосты. Решения деревенских старост могут быть обжалованы магистратам (отвечающим за несколько деревень), решения магистратов – в окружные суды (дзонгхаг тримханг), которые располагаются в соответствующем дзонге.                 Решения окружного суда обжалуются в Высокий суд, в состав которого входят 6 судей, включая главного судью (председатель), 2 из которых избираются Национальной ассамблеей и 4 назначаются Королем на 5-летний срок. Другие судьи назначаются Королем по рекомендации Главного судьи и могут быть удалены им. Последней апелляционной инстанцией является Король, который традиционно делегирует решение Королевскому консультативному совету. Отметим, что все эти органы расположены в столице Бутана, своеобразном городе - монастыре Тхимпху.                 Практическое использование норм буддистского права в Бутане во многом обусловлено традиционной практикой временного пребывания в монашеском статусе всех мужчин буддистского вероисповедания (в Бутане имеется незначительное индуистское меньшинство). Обычай предписывает подросткам провести в монастыре всего два месяца, в дальнейшем время, посвященное монашеству, определяется исключительно личными потребностями. Часто монашеский статус приобретается несколько раз, что, как правило, связано с какими-либо нравственными проблемами (потеря близкого человека, нанесение кому-либо незаслуженной обиды и т.д.). Период пребывания в монастыре сопровождается довольно суровыми испытаниями (жесткие ограничения в питании, сон не более пяти часов в сутки, тяжелый физический труд), однако при этом монахи получают и массу религиозных знаний, включая правовые. §4. Индуистское право                 Индуистское право не следует путать с индийской правовой системой. Многовековое господство индуистского права на территории современной Индии было поколеблено уже в период формирования  мусульманских государств. Существенно изменилось понимание индуистского права во время английского господства. После обретения Индией независимости индуистское право вообще утратило свое значение, поскольку Конституция Индии предусматривает светский характер правовой системы, закрепляя существование правовой системы англо-саксонского типа.                 После колониальных завоеваний английская администрация пыталась осуществлять правосудие  с опорой на местные обычаи. Однако, многочисленные шастры, написанные на практически мертвом для Индии санскрите, часто плохо переведенные на местные наречия, еще хуже переводили на английский язык, часто вообще без различия действующих и устаревших норм, в результате чего судебные решения стали более чем далекими от предписаний традиционного индуизма. Английская администрация пыталась исправить ситуацию путем привлечения местных экспертов – пандитов, однако, несмотря на это индуистская правовая система была довольно сильно деформирована. Индийцы, как ни странно, в большинстве случаев встретили эту деформацию благосклонно, поскольку она обеспечивала относительное единство в стране с массой разнородных обычаев и толкований, что воспринималось как зло еще до английского завоевания. Это, в конечном итоге, и обеспечило дальнейшую эволюцию правовой системы Индии в рамках англо-саксонской правовой семьи.                 Таким образом, индуистское право сегодня все больше и больше становится историей и используется довольно ограниченно (например, в Бутане в отношении личного статуса членов индуистской общины).                 К числу основных источников индуистского права можно отнести следующие                 1. Дхармашастры                 Дхарма  - это религиозное представление, что существует всемирный порядок, вытекающий из природы вещей и необходимый для сохранения мира, причем сами боги являются лишь хранителями этого порядка. Соответственно, при регламентации поведения людей, дхарма не различает религиозные и юридические обязанности, не знает «субъективных прав», формируя комплекс обязанностей, соблюдение которых обязательно для всех тех, кто не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире. Эти обязанности весьма строги и варьируются в зависимости от поведения индивидов и возраста, которого они достигли. Авторитет дхармы основан не на обычае, а на почитаниитех, кто создал эти правила, мудрецов давних времен, которым было дано видение общественного порядка. Дхармы изложены в специальных трактатах, именуемых дхармашастры, которые весьма многочисленны и известны уже с I в. до н.э.                 2. Нибандхазы                 Нибандхазы, которые являются комментариями дхармашастр. Цель нибандхаз – разъяснить часто неясный смысл дхармашастр, сделать их понятными простым людям, разрешить явные противоречия между различными дхармашастрами. Одни нибандхазы охватывают целый комплекс дхарм, другие рассматривают только один какой-либо институт. Нибандхазы составлялись вплоть до конца XVII века.                 3. Обычаи                 Многочисленные дхармашастры и еще более многочисленные нибандхазы создавали в Индии удивительную правовую ситуацию, в которой отдельные местности использовали различные их сочетания.                 Именно поэтому стали формироваться местные обычаи, часто основанные на весьма далеких от истины представлениях о сути дхармашастр. Более того, простые и понятные правила обычаев постепенно стали применяться не только в дополнение к религиозным текстам, но и вместо них. Кроме того, нужно помнить, что собственные обычаи вырабатывались и в каждой из каст.                 Английская администрация не справилась с попыткой применения местных правил ещё и потому, что в большинстве случаев нормирование поведения согласно индуистскому праву происходило не только с местными, но и с сословно-кастовыми различиями. Ни одному европейскому судье просто не могло прийти в голову, что для дворян и крестьян действуют не просто разные нормы права, а принципиально различающиесязаконодательства, имеющие между собой мало общего.                   К специфическим особенностям индуистского права относится принципиальное отсутствие деления на нормы и отрасли. Дхармы в своей совокупности выступают как универсальный принцип регулирования, конкретизируемый обычаем. Поэтому изучение и применение индуистского права осложняется ещё тем, что к нему не применимы отраслевые модели систематизации норм. §5. Мусульманское право     История развития мусульманской правовой системы неразрывно связана с формированием мусульманской религиозной культуры. Первым и древнейшим источником этой культуры и этой правовой системы был     1. Коран. Предание гласит, что Коран это записанное со слов архангела Джабраила (Гавриила) неграмотным Магометом откровение Аллаха, содержащее в себе высшую мудрость, каждая его сура представляет собой универсальное и неоспоримое правило или непреложную истину (если книги противоречат Корану - они вредны, если книги повторяют Коран - они излишни). Если в европейской правовой системе предполагается, что в правотворчестве отражается изменчивое содержание права, то для мусульманского правоведа основная задача заключается в том, чтобы своими несовершенными средствами попытаться выразить вечное и неизменно справедливое содержание права, которое составляет часть божественного откровения и потому неоспоримо. Всякое изменение здесь - это попытка совершенствования инструментов трансляции этого вечного правового содержания, но ни в коем случае не отражение изменений в правовом содержании. Теория естественного права здесь не имеет смысла Коран и есть высшее право и над ним никакого более высокого права быть принципиально не может. Однако, практика явно перестала укладываться в предписания Корана уже в первые десятилетия существования ислама. В качестве дополнительного источника стала использоваться     2. Сунна - свод преданий о жизни Магомета, его поступках в тех или иных ситуациях. Здесь сработало вполне логичное предположение, жизнь человека, которому Аллах доверил откровение является идеальной для всякого мусульманина. Однако, жизнь не стояла на месте возникали новые правоотношения, мусульмане из группы полудиких племен из аравийской пустыни превратились во властителей всей Передней и Малой Азии и значительной части Африки, судьи даже путем самых изощренных толкований уже не могли решать дела на основе Корана и Сунны. Но, в Коране было упомянуто о том, что мнение, единое во всей мусульманской общине не может быть неверным. Стала активно использоваться     3. Иджма - мнение по правовым вопросам авторитетных ученых-теологов, которое представлено как мнение всей мусульманской общины. Этот источник был бы идеальным, если бы теологи всегда соглашались между собой. Однако, началась “эпоха исканий”. Теологи разбились на враждующие группировки, по разному толковавшие Коран и Сунну, возникли споры и в отношении значения Сунны. В десятом веке практически одновременно во всех мусульманских странах постановлениями духовных иерархов “ворота исканий были закрыты”, но несмотря на эти пожарные меры уже образовались     4. Толки - различные варианты истолкования Корана, Сунны и иджмы. Каждый толк представляет собой систему оснований и принципов истолкования от которых часто зависит решение дела (например, в Саудовской Аравии женщинам разрешено управлять автомобилем, в Кувейте нет). В 11-12 вв. вой толк имела любая секта и тем более все основные направления ислама. Сегодня во всяком мусульманском государстве, по отношению к правовым вопросам существует свой толк, хотя формально они находятся в рамках того или иного течения в исламе, в число которых входят:     - суннитский толк (исповедуют более 80% мусульман);     - шиитский толк (исповедуют более 10% мусульман); Остальные 8 – 10% мусульман исповедуют самые различные толки, начиная от мистического суфийского толка, требующего от своих последователей полного отрешения от земных благ, и заканчивая такими экстремистскими толками, как ваххабизм.     Возникновение толков и запрет на внесение изменений в иджму привело к окостенению мусульманской правовой системы. Для того, чтобы как-то разрешить ситуацию стали использовать     5. Кийяс - очень похожая на прецедентную систему система толкований на основе Корана, Сунны, иджмы и толка по конкретным делам (пример с правосторонним движением). Однако кийяс формировался достаточно длительное время и на местах стали использовать     6. Адаты - система местных обычаев, не противоречащих установлениям ислама.   Не образуют специальных источников, но играют очень важную роль в применении права относительно систематизированные сборники преданий о коранических событиях и жизни пророка Мухаммеда, - хадисы. Аналогичным образом не образуют самостоятельного источника права, но играют важную роль в толковании права мнения авторитетных богословов по отдельным вопросам – фетвы.     В результате развития мусульманской правовой системы сформировалась уникальная система правового регулирования – фикх, который является составной частью всей совокупности предписаний, обязательных для мусульманина, – шариата. В отличие от правового регулирования в Европе, где поведение делится на правомерное и неправомерное, фикх разделяет поведение на пять разновидностей:     1. Обязательные.     2. Поощряемые.     3. Безразличные.     4. Порицаемые.     5. Запрещенные.     Если за совершение запрещенных и невыполнение обязательных поступков применяются меры юридической ответственности, то за желаемые предусмотрены меры религиозного поощрения (например, упоминание на проповеди, в Иране - торжественное вручение экземпляра Корана), за порицаемые предусмотрены меры религиозного порицания (вроде епитимьи).     Сегодня в мусульманской правовой семье возрастает роль светских нормативных актов, что связано со стремительными изменениями, происходящими в социальных отношениях. Так, Основной низам Саудовской Аравии провозглашает, что конституцией королевства является Коран, однако уже в шестой главе этого акта нет ни одного упоминания религиозных норм. § 6. Традиционные (обычные) правовые системы Распространены в Центральной Африке, ряде стран Полинезии. К основным признакам относятся: 1. Основной источник - правовой обычай. 2. Юридическая терминология  и юридическая техника практически отсутствуют, степень формализации крайне низка. 3. Первичная правовая система. 4. В системе права превалирующую роль играют первобытные обычаи – мононормы, табу и тотемы, система права хаотична, правотворческие и правоприменительные функции осуществляются всеми членами или верхушкой племени, в разрешении неясных споров важна роль шамана.     5. Правовое регулирование строится на принципе привычности поведения или его освященности авторитетом предков или духов.     В современном виде система обычного права представляет собой крайне неустойчивое образование. Когда в 1962 г. в Кении попытались кодифицировать обычаи народов банту, то выяснилось, что обычаи меняются быстрее, чем их успевают записывать, хотя шаманы, провозглашавшие эти обычаи, ссылались на авторитет предков, живших в незапамятные времена. Как выяснилось позднее, в спорных случаях волю покойных предков устанавливает шаман, общаясь с ними «непосредственно», во время нахождения в состоянии наркотического или токсического транса. Тем не менее, нарушение обычаев, табу или непочтение к тотемам в первобытных племенах встречается редко, поскольку присущий первобытному сознанию анимизм делает угрозу кары со стороны духов более чем реальной. В 1926 г. в новозеландском племени маори был зафиксирован следующий случай. Молодой воин по неосторожности прикоснулся к пище вождя, тем самым нарушив табу. Стоило ему узнать о своем «прегрешении», как он впал в состояние, которое в европейских клиниках охарактеризовали бы как сильнейшую депрессию. Он практически перестал двигаться и общаться с окружающими, был крайне подавлен, отказывался от принятия пищи и воды, а по истечении нескольких дней умер от элементарного обезвоживания. Его соплеменники утверждали, что он убит духами за нарушение табу.    Сейчас в городах стран с обычной правой системой действуют учреждения романо-германской или англосаксонской правовой системы и в них разрешаются в основном споры между представителями различных племен, либо ставшие известными властям. Если дело внутриплеменное, то оно разрешается вождем, если виновник происшествия не ясен или отрицает свою вину, то вызывается шаман, который запрашивает духов об истинном виновнике. В ряде случаев, представители первобытных племен, недовольные решением шамана, обращаются в официальные суды. При этом они абсолютно уверены, что судьи в совещательной комнате общаются с духами, которые будучи сильнее племенных, дают судье и более справедливое решение. Так, в Сенегале зафиксирован случай, когда после вынесения решения по гражданскому делу к судье обратился вождь одного из участвовавших в деле племен с просьбой пояснить, почему было принято именно такое решение. Судья, указывая на том Гражданского кодекса, сказал, что решение ему подсказала эта книга. Вождь взял эту книгу и приложил её к уху, а затем подошел к племенному шаману и сделал то же самое. После этого он заявил, что это решение, несомненно, справедливое, поскольку вынесено могучим колдуном, который в отличие от него самого и племенного шамана, смог услышать духа, «сидящего» в книге.