Методология общей теории государства и права

Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя __________________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Рыжов А.А., к.ю.н., заместитель начальника кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 1/18 МЕТОДОЛОГИЯ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 2 План: Введение …………………………………………………………………………………….3 Вопрос 1. Связь методологии общей теории государства и права с методологией философии права и социологии права…………………………………………5 Вопрос 2. Структура методологии общей теории государства и права……8. 2.1. Основные элементы структуры методологии общей теории государства и права……………………………………………………………………8 2.2. Концептуальные идеи общей теории государства и права………..11 2.3. Принципы и методы общей теории государства и права…………14 Вопрос 3. Общее направление развития современной теории государства и права………..........................................................................................................18 Заключение………………………………………………………………………………….20 Список литературы………………………………………………………………………21 3 Введение Термин «метод» введен в научный оборот древними греками. Под ним понимается способ познания, исследования явлений природы и общественной жизни. Виднейшие ученые придавали методам познания исключительное значение. Так, Ф. Бэкон сравнивал метод с фонарем, освещающим путь ученому, считая, что даже хромой, идущий с фонарем по дороге, опередит того, кто бежит впотьмах без дороги. Иначе говоря, плодотворность научного поиска, степень и глубина познания реальной действительности во многом зависят от методов, используемых исследователями. Сами по себе методы - продукт творческой, интеллектуальной деятельности человека, они неразрывно связаны с предметом изучения. Постоянный поиск новых исследовательских приемов, способов, методов обеспечивает прирост научных знаний, углубление представлений о присущих предмету закономерностях. Теория государства и права не собрание готовых истин, канонов или догм. Это постоянно развивающаяся, живая наука, находящаяся в непрерывном поиске. Обновляя и развивая свои методы познания, она приближается к осуществлению своего основного предназначения - служить научным ориентиром государственно-правовой практике. Таким образом, методы теории государства и права - это приемы, способы, подходы, которые используются ею для познания своего предмета и получения научных результатов. Учение о методах научного познания называется методологией. Многовековой мировой опыт государственно-правового развития вызвал к жизни многочисленные и многообразные политико-правовые теории и доктрины. Все они опираются на различные методы, подходы и получают далѐко не одинаковые выводы и результаты: одни теории отвергают саму возможность познания сущности государства и права, другие считают, что государство и право возникают и развиваются спонтанно, третьи утверждают, что государство и право создаются и совершенствуются по воле людей, и т. д. 4 В нашей науке многие десятилетия господствовал монистический - марксистско-ленинский - подход к изучению государственно-правовых явлений. Марксистско-ленинская теория государства и права признавалась единственно истинной, т. е. правильно отражающей объективную действительность. Все другие теории и доктрины считались (в той или иной мере) ложными и подвергались критике. Это обедняло наше учение о государстве и праве, не позволяло в полной мере использовать мировые достижения политической и правовой культуры. Вместе с тем любая теория, используя свои методы познания, несет крупицы знаний в общую копилку, позволяет глубже и полнее понять те или иные стороны, грани изучаемых феноменов. Сегодня самым, пожалуй, приемлемым для теории государства и права является конструктивно-критический подход к оценке и анализу прошлых и настоящих государственно-правовых учений. Отмеченное в полной мере относится к марксистско-ленинской доктрине, которая в последнее время подвергалась жесточайшей критике и даже очернительству, в том числе со стороны ее бывших сторонников. Затяжной системный кризис во многих странах, называвшихся социалистическими, жизненная потребность его преодоления обусловили резко отрицательное отношение к марксизму-ленинизму как учению и социализму как общественно-политическому строю. Однако наука не может впадать в крайности. Спору нет, в марксизме немало утопического, но есть в нем положения и выводы, имеющие непреходящее значение. Идеи о коллективизме, народовластии, социальной справедливости, трудовой морали вечны, пока существуют человек и мир. Методы теории государства и права, как уже говорилось, тесно связаны с ее предметом. Последний отвечает на вопрос, что изучает теория, методы - как, какими способами она это делает. В основе методов лежит предмет теории, ибо без теории метод остается беспредметным, а наука - бессодержательной. В свою очередь лишь теория, вооруженная адекватными методами, может выполнить стоящие перед ней задачи и функции. 5 Вопрос 1. Связь методологии общей теории государства и права с методологией философии права и социологии права Назначением общей теории государства и права является формирование понимания того, каковы государство и право по их природе, сущности и действительности. Но что значит понимать, что такое государство или право? Ясно, что понимание не сводится к дефинициям, пусть и очень удачным. Понимание – это процесс, постепенное и постоянное накопление знаний о том, что мы изучаем. Составить понятие о праве, о государстве, о более конкретных вещах – это значит быть понимающим, т.е., прежде всего, стараться понимать. Приводит ли само по себе накопление определенного объема знаний к пониманию предмета? Не всегда. К пониманию одним накоплением материала прийти очень трудно. Понимание – это качественный скачок к такому знанию (суждению о предмете), которое не является суммой добытых знаний, но представляет собой некоторый «довесок», всему накопленному придающий совершенно новый и полный смысл. Когда мы достигаем понимания, то в состоянии объяснить всѐ, что может быть связано с предметом познания. Что значит понимать, что такое государство и право? Во-первых, это значит уметь отличать право и государство от того, чем они не являются. Во-вторых, понимать - это значит отличать право и государство от того, что составляет только их видимость. Например, одни функции, которые государство берет на себя в качестве основы своего действия, отражают сущность государства, а другие функции могут быть продиктованы лишь конкретной социально-исторической ситуацией и из природы государства не вытекают, т.е. носят случайный, преходящий характер. В-третьих, понимать - это значит выяснить, для чего право и государство предназначено, почему они появляются и в силу чего изменяются. В-четвертых, понимать - это уметь объяснить, что действительно происходит в правовой и государственной жизни, что кроется за поверхностью явлений. 6 Чтобы уяснить особенности, присущие методологии общей теории государства и права, обратимся к рассмотрению ее соотношения с методологией философии права и социологии права. Юридическая теория относится к сфере науки, а потому в полной мере подчинена требованиям и законам научного познания. Не будучи основанной на науке, юридическая теория превращается в формально-логическую конструкцию и энциклопедию понятий или вырождается в псевдофилософскую, схоластическую доктрину. Поэтому качественное различие между философским и юридическим подходом естественнее всего устанавливать на основании различения философской и научной формы познания явлений. Первое, что следует сделать, это выявить принципиальное отличие философии от науки. Конечно, философия не может существовать и развиваться вне связи с системой теоретического и эмпирического познания; она не может не принимать во внимание достижений современной ей науки. Но при этом философия, даже если она именует себя научной, не становится просто интерпретацией или обобщением научных знаний. Ее познавательные возможности не перекрываются методологией научного познания. Ее идеи не тускнеют и не отбрасываются оттого, что в какой-то момент перестают согласовываться с научными данными, в то время как устаревшие или оказавшиеся ложными научные утверждения не могут быть совместимыми с новыми знаниями и сохраняют свою ценность только как факт истории науки. Философия, хотим мы сказать, никогда не становится наукой, хотя и лежит в основании многих наук. По крайней мере, такая традиция связи философии и науки свойственна европейской духовной истории. Для понимания специфики философского знания принципиальным является утверждение о том, что оно не строится в строгом соответствии с требованиями научности. Целью юридической теории является истина. Говорить об истинности юридических знаний имеет смысл лишь постольку, поскольку юридическая теория научна (или сконструирована в строгом соответствии с научными тре- 7 бованиями к знанию). Целью же философии является позиция, определенное мировоззренческое постижение предмета. Вопрос об истинности философских утверждений не является принципиальным для определения их качественности, хотя и может быть весьма существенным в случаях, когда эта позиция оказывает влияние на научную постановку вопроса. Научные знания выполняют лишь вспомогательную, демонстрационную задачу, но отнюдь не обязательно влияют на те или иные интеллектуально-духовные установки философии. Философская позиция кристаллизуется и воспроизводится в сетке аксиологических координат (как ценная, смысложизненная, моральная и т.п.), в отличие от юридических утверждений, оцениваемых в диапазоне значений «истина – заблуждение». Справедливости ради, надо сказать, что сегодня понимание сути научного познания существенно отличается от классического понимания. В классической интерпретации знание предстает как соответствие между концепцией и объективным миром, а потому познание отождествляется с продвижением от простого к сложному, от поверхностного к глубинному, от случайного к закономерному. Однако теперь познание начинает пониматься как способность продвигаться вперед внутри системы, в которой традиционные познавательные векторы оказываются второстепенными. Да и логические характеристики познавательного процесса перестают быть самодостаточными. В такой интерпретации может решаться и вопрос о сближении философского и научного подходов к познанию действительности. И, тем не менее, качественное отличие связи юридической теории и философии с наукой остается принципиальным, а потому и неизменным. Юридическая теория, если она научная, относится к области внеиндивидуального, внесубъективного, коллективного духовного бытия людей. Философия же относится к области индивидуального духовного бытия; она всегда оказывается продуктом личного творчества. В этом – ее самостоятельная ценность, как, например, и ценность художественного творчества, и ценность экстатического общения с Духом. 8 Теория государства и права является общеметодологической для юриспруденции и как для совокупности наук, и как для особого рода практики, поэтому общее понимание того, что такое право и государство, определяет и организует содержание всех юридических знаний. Что надо сделать, чтобы понять, что такое право и государство? В такой постановке это вопрос методологии, т.е. определения познавательного пути, ведущего к пониманию. Вопрос 2. Структура методологии общей теории государства и права 2.1. Основные элементы структуры методологии общей теории государства и права Методология часто определяется как совокупность методов, что неверно, потому что методы – лишь средства и способы достижения понимания, но не его основания; методы есть формы организации познания. К методологии в широком, но, тем не менее, более точном смысле слова, нужно отнести всѐ то, что вообще может способствовать пониманию предмета во всех указанных смыслах. Что же может иметь методологическое значение для познания природы и сущности государства и права? Всякий познавательный процесс начинается с базовых, изначальных предположений. С чего, например, начинается процесс раскрытия преступления? С построения следственных версий. Только выстроив достаточное (а в идеальном случае – исчерпывающее) число следственных версий, можно рассчитывать на то, что все обстоятельства дела будут учтены, и тогда с высокой степенью вероятности можно реконструировать то, что произошло в действительности. Подобное происходит и в теории: пока мы не сформулируем некоторые 9 исходные предположения, познавательный процесс организовать нельзя. Изначальные предположения – концептуальные идеи – как элементы методологии являются центрами всякой теории. Теория может иметь сложную структуру, представляя собой единство относительно самостоятельных подтеорий. Выделяются, например, три подтеории общей теории государства и права: теория права, теория государства и теория правосознания. В свою очередь, каждая подтеория состоит из своих структурных элементов. И в центре любого из структурных элементов теории всегда находится концептуальная идея. Вокруг каждой идеи можно образовать одну или несколько подтеорий. Если идеи нет – все рассыпается на описания, комментарии, фантазии т.д. Исходные предположения дают общее направление познанию и в определенной мере задают ему границы. Но при этом возникают две опасности: 1) опасность предубеждения, когда исследователь перестает замечать или принимать во внимание то, что не соответствует выдвинутым предположениям, и 2) опасность подгонки, т.е. рассмотрения всего, что попадает в поле зрения исследователя как необходимого следствия из предположения. И то, и другое превращает теорию в догму, способную отражать реальность лишь однобоко – как нечто только положительное или идеальное. Теория, конечно, не может не представлять собой определенное множество следствий, вытекающих из некоторых предположений и находящих подтверждение на практике, в реальности. Как же при этом избежать догматического подхода к пониманию права и государства? Прежде всего надо избавиться от произвольности выдвигаемых предположений, не отождествляя ее с научным творчеством. Для этого необходимо ответить на вопрос, откуда берутся данные предположения? Они не возникают на пустом месте, ниоткуда, а сами являются следствиями сложной предварительной интеллектуальной переработки ученым накопленных юридической наукой и проверенных на практике знаний. Иными словами, первым элементом методологии теории государства и права являются наличная система знаний. Чем она богаче, тем выше познава- 10 тельный потенциал теории и тем меньше опасность превратить теорию в простую догму, которая, конечно, может выполнять определенную роль на практике, но лишь тормозит развитие теоретического знания. Но сложившаяся система знаний сама по себе еще не в состоянии обеспечить развитие теории; не выходя за ее пределы, трудно получить новое знание, сформулировать радикально новые научные предположения. Помогает этому, помимо указанной системы знаний, существующие в научном сообществе познавательные очевидности – парадигмы, подвергать сомнению которые бессмысленно, непродуктивно. Парадигма признается или нет, и признается не в силу убедительности аргументации, а потому что в обществе (или в научной среде конкретного общества) по-другому мыслить невозможно. Парадигмы меняются сами по себе, оставаясь высокопродуктивными и неизменными нередко для целого ряда поколений ученых. Например, парадигмой является представление о линейности времени и его направленности из прошлого в будущее. Современное правовое время – не исключение. В Средневековье же считалось, что время носит замкнутый, циклический характер. Парадигмы – второй элемент методологии теории государства и права. Вследствие наличия парадигм концептуальные идеи носят в теории аксиоматический характер. Когда определены концептуальные идеи, возникает задача их развертывания. На этой стадии становятся значимыми принципы познания, третий элемент методологии теории государства и права. Принципы – общие требования к познавательному процессу. Когда определены общие требования к развитию теории, необходимо изыскать средства, которые позволят их реализовать в познавательном процессе. Эти средства и есть методы, четвертый элемент методологии теории государства и права. Описывая элементы в их последовательности, мы обозначили структуру методологии. Итак, в центре – концептуальные идеи, определенные парадигмами и накопленной системой знаний о предмете; концептуальные идеи опреде- 11 ляют принципы, а принципы связаны с методами, позволяющими получить адекватные реальности теоретические утверждения. Единой (и единственной) методологии в теории государства и права нет. Она состоит, как минимум, из трех базовых методологий: формальнологической, диалектической и социологической, - но может, в силу своей фундаментальности, использовать и целый ряд других методологий, например, системную, культурологическую, историческую, аксиологическую, синергетическую и т.д. 2.2. Концептуальные идеи общей теории государства и права Несколько идей позволяют создать концепцию, т.е. систему базовых теоретических утверждений о предмете. Можно, например, создать концепцию иерархической связи правовых норм, в основе которой лежит идея, что отдельные нормы имеют преимущество перед другими, и на этом основании выстроить теорию законодательства. Можно применить идею иерархии и к ценностям, доказывая, что одни ценности более важны для человека либо для общества, а другие - менее. Любая научная теория изучает определенные закономерности, явления и процессы, поэтому концептуальные идеи формируются прежде всего по поводу процессов и закономерностей. Как было сказано, концептуальные идеи опираются на некие очевидности, т.е. интеллектуальные предпосылки формирования теории. В качестве примера приведем ряд парадигм современной теории государства и права: 1) весь объем понятий теории носит согласованный системный характер, поэтому обнаружение связи понятий можно поставить задачей познания; 2) теоретико-правовые понятия (понятия государства, права, нормы, правоотношения и т.д.) не зависят от содержательных культурно-исторических различий. Это некие формы, которые позволяют понять любой момент реальности, которую мы называем правовой жизнью (на основе этой парадигмы строится прогнозирование правовой жизни); 3) между государством и правом существует неразрывная связь (на осно- 12 ве этой парадигмы строится позитивистское понимание права как воли государства); 4) сущности государственных и правовых явлений познаются посредством установления порождающих их причин; не понимая причину, в силу которой существует данное явление, сущность его понять нельзя; 5) изменения не носят обратимого характера, т.е. в исходное состояние вернуться невозможно; 6) государство и право можно понять через то, чем они не являются. Так, когда мы обращаемся к морали, мы тем самым обозначаем и границу права. Идти в познании через выяснение того, чем предмет является, гораздо сложнее; 7) в сфере государственно-правовой жизни нет законов, а есть лишь тенденции и закономерности. В обществе нет таких законов, которые действовали бы неукоснительно, без всяких исключений, как, например, закон всемирного тяготения или иной физический закон. Зависимости, например, между состоянием экономической жизни и политической активностью или между изменением в политической сфере и интенсивностью законотворчества носят относительный, опосредованный характер. На общем смысловом фоне таких и им подобных парадигм можно сформулировать определенные концептуальные идеи. В качестве примера сформулируем некоторые концептуальные идеи, которые позволяют задать познавательный импульс теории государства и права: 1) общая теория может быть построена только на широком понимании права. Если понимать право как совокупность норм, то это право только в одном, и не самом широком, смысле, и, значит, теория, которая замыкается только на таком понимании, общей быть не может; она описывает право не в его действительности, а только в одной из его форм; 2) право существует не в одной своей форме, а в различных формах. Следует устанавливать признаки, придающие всем этим формам единство и принципиальное различие (такая идея может быть основанием для выстраивания правовой политики и правовой идеологии); 13 3) право выполняет не только общественные функции, но всегда одновременно воспроизводит и само себя, независимо от того, каково его содержание. Государство также выполняет свое социальное предназначение, организует общество, создает систему безопасности, но главное – оно также поглощено воспроизведением самого себя; 4) современное государство утрачивает классические сущностные черты, оно уже не является государством классического типа. Классический же тип государства – буржуазное государство; 5) государственный аппарат присваивает себе базовые атрибуты государства - суверенитет, правотворчество и политическую власть, - вследствие чего он неизбежно выводится из сферы действия права как системы законов (в частности, коррупция обусловлена тем, что государственный аппарат, порожденный государством, выходит из сферы действия на него законов); 6) ценности, лежащие в основе нормативного строя права, не носят иерархического характера. Отличие правовых ценностей от моральных и сходство правовых ценностей с политическими состоит в возможности ситуативного предпочтения одних ценностей другим, что объясняет ситуативность правовых оценок и дискретность правовых ситуаций (юридическим «отголоском» этой идейной установки является такое явление, как срок, давность преступления); 7) не во всех своих формах право – саморегулирующаяся и самонастраивающаяся система; 8) порядок является собственно правовым явлением, поэтому все другие формы общественного порядка являются лишь формами правопорядка; 9) законотворчество есть попытка изменения прошлого, которое не поддается изменению, с целью влияния на будущее, которое не поддается предвидению. Иными словами, законотворчество есть процесс, не имеющий исторического измерения (протекающий вне исторического времени); 10) право базируется на абсолютных ценностях, что указывает на его генетическую связь с религиозной жизнью общества. 14 2.3. Принципы и методы общей теории государства и права В силу своей фундаментальности не только по отношению к юридическим наукам, но и среди социальных наук, теория государства и права опирается на общепознавательные (общенаучные) принципы. Эти принципы различаются и по степени общности, и по степени значимости для познавательного процесса. Число применяемых принципов может быть разное, а их множество не является конечным. К наиболее существенным для теории государства и права относятся следующие принципы. Принцип научности, согласно которому следует исходить не из предпочтений и оценок, а из фактов, из объективной реальности, проверенных знаний, опираться на обоснованные и практически подкрепленные истины. Успешное применение этого принципа позволяет формировать теорию, адекватную эмпирической реальности. Принцип объективности, в соответствии с которым, во-первых, значимостью могут обладать только констатации, лишенные социально-оценочного характера, во-вторых, значимостью обладают только эмпирические факты, втретьих, реальность является достаточной для знания. Объективность всегда ведет к разностороннему познанию предмета. Принцип культурной достоверности, заключающий требование рассматривать результаты познания с точки зрения их идентичности базовым очевидностям, образующим смысловой фон всего содержания знаний о предмете. Принцип конкретности, согласно которому теоретическое утверждение всегда можно соотнести с отдельным, вполне определенным предметом (процессом, явлением, вещью и т.д.), и содержание знания о предмете всегда отражает его особенность, отличие от других предметов. Принцип эмпиричности, в соответствии с которым содержанием знаний о праве и государстве в их исторической конкретности может быть только информация, имеющая предметно-образный характер. Принцип изменчивости, содержащий требование любой предмет рассматривать не только как качественно определенное, но и непостоянное, либо 15 саморазвивающееся, либо подверженное изменениям. Меняются устои, технологии, право и государство. Вопрос в том, насколько существенны эти изменения, масштабны, необходимы или случайны. Принцип развития является частным случаем принципа изменчивости, поскольку деградация так же существенна для общественной жизни, как и прогресс. Принцип историзма дополняет принцип изменчивости. Он означает, что изменчивость не носит чисто спонтанного характера, изменения имеют культурно-временной вектор, который можно увидеть в событиях и процессах. Принцип преемственности является разновидностью принципа историзма. Он, во-первых, говорит о том, что полного исчезновения старого в новом никогда не происходит. Всякое состояние (правовое, государственное и т.д.) обусловлено чем-то, чему они пришли на смену. Во-вторых, он говорит о том, что новые процессы, явления, состояния призваны заменить отжившие процессы, состояния, выполнять их функции в изменившихся условиях. Принцип актуализма, указывающий на необходимость рассмотрения исторических (прошлых) фрагментов правовой и государственной жизни как характеристик и элементов их настоящего. Иным путем познать прошлое государства и права нельзя. Что, например, можно сказать о праве в древних цивилизациях? Давно ушедшую жизнь мы вынуждены измерять в каркасе тех понятий и парадигм, которые существуют сейчас. Так, сегодня право немыслимо без государства, и из чего обычно следует вывод: нет государства – нет права, в догосударственных обществах права нет. Принцип единства сходства и различия, согласно которому познание предмета (государства или права и т.п.) возможно только при условии, если он определен в своей особенности, т.е. в отличности от другого предмета. Но различия между ними можно установить только при установлении их глубинного сходства. Так, право и мораль сходны в том, что они - системы норм, но это принципиально разные способы нормативной организации общественной и индивидуальной жизни. Принцип единства противоположностей содержит требование в этом 16 единстве, во-первых, находить внутренний источник развития предмета, вовторых, рассматривать всякий действительный процесс, явление как противоречивые, в-третьих, исходить из того, что решение одних познавательных или практических проблем всегда порождает другие проблемы, т.е. что всякое решение проблемы относительное и не окончательное. Принцип культурной определенности, согласно которому общество и свойственная ему культура полностью согласованы; существующая в конкретном обществе культура (политическая, правовая или иная) – единственно возможная для данного общества. И самой культуре правовой или государственной жизни не свойственно несоответствие отдельных форм и проявлений друг другу; все элементы культуры существуют на основе взаимного дополнения. Принцип системности, согласно которому предмет исследования, вопервых, является только стороной объекта исследования, во-вторых, должен быть четко организованным, в-третьих, быть организованным по определенным и ясно оговоренным правилам. Он также предполагает, что наши утверждения о предмете должны быть внутренне согласованы. Принцип органичности, содержащий требование рассматривать изменения и содержательные проявления государственной и правовой жизни как подчиненные целостности, целесообразные и наиболее естественные. Принцип обусловленности, согласно которому нет явлений, процессов, состояний, которые не имели бы под собой основания, не были бы следствием действия определенных причин, условий, факторов. Познание права и государства есть процесс нахождения тех условий, при которых они появляются, функционируют и изменяются. Принцип целесообразности, исходящий из необходимости признания любого процесса или изменения как обусловленного неслучайностью и имеющего свои рациональные объяснения. Что бы ни происходило в праве и государстве, все это сообразовано с некими целями. Принцип функциональности, согласно которому выяснить, в чем сущность права и государства, а также содержание понятий о них можно, только их 17 в действии, в совокупности их функций. Принцип компенсации требует всякое явление или процесс (изменение или функционирование) правовой и государственной жизни рассматривать как восполнение отсутствия или недостаточной развитости сопряженных с ними процессов, явлений, институтов и т.д. Например, закон компенсирует готовность гражданина, должностного лица к произволу, а произвол компенсирует невозможность существенного жизненного выбора. Принцип нормальности, указывающий на то, что любая система в своих изменениях устойчива тогда, когда она тяготеет к «усредненному» состоянию, что усилия по совершенствованию (улучшению, повышению эффективности и т.п.) системы не могут быть программно-стратегическими (существенными); управление системой носит противоречивый характер. Принцип идейности, требующий обнаруживать внутреннюю связь юридического знания с определенными правовыми, государственными позициями, требующий учитывать в научном исследовании идейную насыщенность правовых и политических понятий. Принципы реализуются с посредством методов. Поскольку теория государства и права носит фундаментальный, а ее принципы - общепознавательный характер, постольку сам процесс познания протекает в форме анализа, синтеза, дедукции, индукции, идеализации, моделирования, т.е. на основе общенаучных методов формального мышления. Но не только. В теории государства и права, как и во всякой общественной науке, первостепенное значение имеют методы содержательного мышления, прежде всего методы диалектики. Методы же эмпирического исследования – наблюдение, экспериментирование, статистика и т.п. – носят только вспомогательный характер, самостоятельного значения не имеют и новое знание вырабатывать не позволяют. Они способствуют лишь его детализации и элементарным обобщениям. 18 Вопрос 3. Общее направление развития современной теории государства и права Теория государства и права как самостоятельная теория, часть юриспруденции, сформировалась сравнительно недавно, в XIX в. И, как всякая сравнительно «молодая» теория, она довольно интенсивно развивается. Особенно актуальным ее развитие на качественно новой основе стало в последние десятилетия, в постсоветский период. Это развитие идет по целому ряду направлений, особенно важными из которых и системными являются следующие направления. 1). Качественное расширение методологической базы теории государства и права. Принцип плюрализма методологий имеет не только чисто познавательное значение, но представляет собой и важнейшую идейную установку. Тем более что пока теория государства и права находится в каком-то промежуточном состоянии, представляя собой довольно сложную «смесь» традиционной советской юридической догмы, общесоциологической теории и философии права. 2). Превращение фактически существующей частной теории современного российского государства и права, стремящейся ко всему приложить только свои мерки, в действительно общую теорию, чему, в числе прочего, активно способствуют современные глобализационные процессы, тенденции к интеграции современных государств на основе общего правового пространства. Переход на качественно новый уровень теоретического знания осуществляется за счет расширения предметной области теории государства и права. 3). Освобождение теории от засилья идеологических установок, превративших ее в советское время в разновидность социальной утопии и фактически лишивших ее научного характера. 4). Радикальный пересмотр постулатов государствоведения, во-первых, за счет постепенного превращения теории государства из политической в правовую (юридическую) теорию, во-вторых, за счет отказа от марксистско- 19 ленинского понимания природы и сущности государства и тенденций его развития. 5). Выработка нового правопонимания, прежде всего за счет преодоления узконормативистского понимания права как совокупности поддерживаемых государством общеобязательных норм, а также за счет развития всего объема проблематики теории государства и права на основе новых методологий. 6). Переход от однобоко-критического восприятия западной общеправовой теории к позитивному ее анализу и извлечению положительного опыта осмысления государственно-правовой жизни. 7). Явное усиление внимания к проблемам правосознания, понимаемого сегодня как одно из основных условий нормального течения общественной правовой жизни. 20 Заключение Сегодня в нашей стране свобода выбора методов, способов, подходов к изучению государства и права, плюрализм учений и мнений, идеологическое многообразие. Хотя верно и то, что о государстве и праве нельзя сказать почти ничего такого, что бы прямо или косвенно не затрагивало интересов различных социальных групп, классов, партий и политических течений. Но науке надлежит дистанцироваться от групповых, классовых, националистических интересов во имя истины и правды. Теория и методы возникают одновременно, к ним предъявляются сходные требования: не только результаты, но и путь к ним должен быть истинным. Но теория и методы не тождественны, не могут и не должны подменять друг друга. 21 Список литературы 1. Гаврилова Ю.А. Смысл права: вопросы теории и методологии: мо- нография / Под ред.: Вопленко Н.Н. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2013. 2. Иванов С.А. О критериях научности юридической теории // Исто- рия государства и права. 2012. № 11. С. 45-48. 3. Капустин А.А., Нельговский И.Е. Методология юридической науки: проблемы и пути их решения // Мир юридической науки. 2014. № 1-2. С. 4-13. 4. Керимов Д.А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. – М.: Изд-во СГУ, 2011. 5. Малахов В.П. Философия права: идеи и предложения. – М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2008. 6. Малахов В.П. Мифы современной общеправовой теории. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. 7. Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. 8. Палазян А.С., Малахов В.П. Функциональная характеристика права: вопросы методологии: Монография. – М.: МосУ МВД России, 2009. 9. Сатолина М.Н. Современные тенденции развития теории права // Государство и право. 2014. № 4. С. 31-38. 10. Хижняк Д.С. Современная методология юриспруденции // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2012. № 3. С. 373-382. 22 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Зыкова С.В., к.ю.н., доцент кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 2/19 ПРАВОВАЯ ЖИЗНЬ, ЕЕ ФОРМЫ И УРОВНИ Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 23 ПЛАН Введение……………………………………………………………стр.3 Вопрос 1. Понятие правовой жизни.……………..…. …………..стр.5 Вопрос 2. Основные характеристики правовой жизни.………...стр.12 Вопрос 3. Отличие правовой жизни от иных форм общественной жизни……………………………………………………………………стр.19 Вопрос 4. Основные формы правовой жизни и их связь…………стр.23 Вопрос 5. Правовая жизнь как элемент правовой культуры……стр.32 Заключение ………………………………………………………...стр.37 Список литературы .…………………………………………….....стр.38 24 Введение Чтобы воплотиться в массу социальных отношений и действий, право в его строгом юридическом смысле должно быть приведено в действие. Но дело не столько в наличии механизмов действия права, сколько в том, что действующее право с его механизмами является элементом сложного общественного процесса, которое называется правовой жизнью. Из понятия права вывести понимание того, что такое правовая жизнь, вряд ли возможно. Однако, понимая, что такое правовая жизнь, можно понять то, как право действует, каким образом проявляется его сущность и почему зачастую действие права оказывается недостаточно эффективным. Тот факт, что в своей повседневной практической деятельности сотрудники ОВД сталкиваются с различными проявлениями права в его действии, определяет особую актуальность изучение правовой жизни, ее форм и уровней в рамках курса теории государства и права в образовательных учреждениях МВД России. Без глубокого и всестороннего осмысления вопросов, вынесенных на рассмотрение в рамках данной лекции, обеспечить осуществление сотрудниками ОВД возлагаемых на них функциональных задач, оказывается затруднительно и в силу того, что именно правильное понимание сущности и специфики правовой жизни обеспечивает формирование верного представления о праве в действительности в отличие от того права, которое дается нам в эмпирическом опыте. Выяснив, что такое правовая жизнь, можно понять и то, что такое право в его действительности, почему оно действует так, а не иначе, и почему оно на практике никогда не оказывается таким, каким оно предстает в проектах, законах, идеологии, наконец, в массовых представлениях. Осознавая сущность правовой жизни, обладая информацией о ее формах и уровнях, можно также понять причины устойчивого воспроизводства неправовых практик, создающих угрозу существующему правовому порядку, непри- 25 ятия юридического права, негативного отношения к органам правоохраны и осуществляемой ими деятельности. 26 Вопрос 1. Понятие правовой жизни В теории государства и права предметом анализа, как правило, становятся отдельные, частные проявления правовой жизни, непосредственно же само понятие «правовая жизнь» довольно редко используется в теоретико-правовой и тем более отраслевой юридической литературе. Довольно широкий объем и собирательный характер рассматриваемого понятия предопределяет то, что зачастую его не признают теоретико-правовым. Так, например, М.И. Пантыкина высказывает мнение о том, что «понятию «правовая жизнь» в большей степени соответствует статус не юридической категории, а философского концепта … Концепт указывает на изначально конститутивную деятельность сознания, спонтанно осуществляющего первоначальную организацию восприятия, благодаря которой чувственный материал приобретает свой конкретный смысл»1. С подобными утверждения согласиться нельзя, поскольку правовая жизнь – всеобъемлющее и ключевое понятие теории государства и права, посредством которого можно связать воедино все правовые феномены. Его методологическое значение состоит в том, что оно систематизирует знания обо всей совокупности правовых явлений, а не только о праве. Слово «право» чрезвычайно многозначно. Часто неизвестно, в каком смысле оно подразумевается и применяется. Понятие же правовой жизни имеет гораздо более ясное, хотя и очень сложное содержание. Если обратиться к правовой жизни, посмотреть, как все происходит, как реализуются правовые требования, как осуществляются правовые ценности, то мы достаточно уверенно можем судить о том, насколько право эффективно, реалистично, насколько соответствует сложившимся в обществе политическим отношениям, моральным установкам и т.п. Правовая жизнь проявляет себя и в форме права как совокупности норм и 1 Пантыкина М.И. Концепт «правовая жизнь»: опыт философско-феноменологической интерпретации // Известия Уральского государственного университета. 2009. № 3(69). С.20. 27 санкций, и в форме правовой практики, и в форме правоотношений, и в форме правовой культуры, и в форме правосознания, и в форме правовой идеологии. Сказанное о правовой жизни имеет смысл только в контексте широкого понимания права, совместимого с социологическим подходом, который позволяет, в числе прочего, преодолеть догматический взгляд на право, вполне целесообразный с точки зрения понятийного обеспечения юридической практики и законотворчества, но малопродуктивный с точки зрения целей их научного познания. С социологической точки зрения, право есть совокупность готовых форм, в которых протекает правовая жизнь; это формы, которые еще нужно привести в действие. В норму (как в правило) может быть заложено много такого, что является общей установкой, ориентиром для практики, но напрямую не реализуется. А то, что получается в действительности, – это конечный результат сложной правовой жизни общества, конкретных людей, следствие «тиражирования» действий, связанных с реализацией многочисленных правил, предписаний и т.д. В отечественной теории права правовая жизнь чаще всего рассматривается как специфическая форма социальной (общественной) жизни. Так, например, А.В.Малько полагает, что «правовая жизнь общества – это форма социальной жизни, выражающаяся преимущественно в правовых актах и правоотношениях, характеризующих специфику и уровень правового развития данного общества, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»2. Сторонником предложенного понимания правовой жизни как специфической формы социальной жизни является и В.А. Затонский3. В качестве одной из «разновидностей» общественной жизни рассматривает правовую жизнь В.А. Шиянов4. Однако правовая жизнь может рассматриваться и как форма, и как сфера. Подход с точки зрения формы связан с выявлением особенностей структурных элементов, способов организации общественной жизни (например, норматив2 Малько А.В. Правовая жизнь // Общественные науки и современность. 1999. №6. С.67. Затонский В.А. Эффективная государственность. М.: Юристъ, 2006. С.191-192. 4 Шиянов В.А. Правовая система и правовая жизнь общества: Теоретический аспект взаимодействия. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С.10. 3 28 ный способ организации, сочетающийся с системой принуждения, характерен для правовой жизни; нормативный способ организации, сочетающийся с системой самопринуждения, свойствен в основном индивидуальной нравственной жизни; ценностно-идейный способ организации общественной жизни, сочетающийся с системой насилия, атрибутивен политической жизни). При таком подходе существенные различия между правовой, нравственной, религиозной, политической жизнью предстают только как различия между правом, моралью, религией, политикой. Иными словами, понятие правовой жизни в таком случае не содержит практически ничего нового в сравнении с понятием права и бесполезно для теории государства и права. Напротив, понимание правовой жизни как сферы общественной жизни придает понятию жизни самостоятельное теоретическое значение, позволяет сказать нечто новое о реальности. Правовая жизнь как сфера общественной жизни есть определенная совокупность реальных правоотношений и правовой практики, равно как экономическая жизнь есть сфера материального производства и производственных отношений. Элементы правовой жизни можно обнаружить в любой сфере общественной жизни, но то, что, например, экономическая жизнь опирается на определенные правовые правила или политические установки, еще не делает ее ни правовой, ни политической; она течет по своим внутренним законам, и только при таком условии дает оптимальный результат. Избыточное давление правовых установлений или политических соображений на экономическую жизнь, равно как политическое давление на систему законотворчества или судопроизводства, нарушает нормальный, естественный ход экономических, правовых или иных процессов. Сферы общественной жизни должны быть в теории строго разграничены, в противоположность формам общественной жизни, для понимания существа которых важнейшее значение имеет их внутренняя связанность, взаимопроникновение (например, для нормальной правовой жизни существенна согласованность, сплетенность правовых и нравственных начал). 29 Слово «жизнь» применительно к правовой сфере должно использоваться в значении, совпадающем или предельно близком по значению понятию жизни в прямом и точном смысле. Единственное, что не может быть перенесено в общеправовую теорию, – это отражение в данном понятии существования живых, биологических организмов. Правовая жизнь должна рассматриваться в контексте пяти базовых характеристик жизни вообще. Во-первых, правовая жизнь является процессом, действительностью в ее динамике, всегда завершающейся, рано или поздно, кристаллизацией правоотношений или их разрушением. Отметим, что, в противоположность понятию правовой жизни, понятие правовой системы характеризует общество с точки зрения одной из его структур как продукта кристаллизации общественных процессов. И в этой связи невозможно согласиться ни с рассмотрением понятий «правовая жизнь» и «правовая система» как таких категорий, которые «будучи в значительной мере однопорядковыми … различаются по теоретической и функциональной нагрузке, объему, назначению и т.д.»5, ни с признанием правовой системы составной частью правовой жизни «как категории и юридической реальности более широкой»6. Во-вторых, правовая жизнь является естественным процессом, естественным не в смысле «природным», а в смысле «наиболее рациональным, оптимальным, целесообразным, стихийно протекающим». Правовая жизнь не может разворачиваться и существовать по указке, директиве, а также весьма незначительно зависит от налаженности контроля, интенсивности действия регулятивных механизмов и т.д. В-третьих, правовая жизнь является процессом воспроизводства права. Это означает, прежде всего, что для понимания правовой жизни принципиально важны ее внутренние источники, движущие силы, хотя общие объективные социальные условия, конечно, также играют существенную роль в становлении 5 6 Затонский В.А. Указ. соч. С.192. Там же. С.199. 30 конкретно-исторического содержания действующего права. Любая система одной из своих объективных целей имеет сохранение (развитие) своей целостности, упорядоченности, устойчивости)7. А поскольку право является системой, это означает, что в действительности право не только предназначено для решения определенной совокупности социальных задач, но в то же время нацелено на сохранение себя, своего уровня, качества, авторитета, ценности и т.п. Правовая жизнь воспроизводит право как форму общественной культуры и ценности. Наконец, в правовой жизни право воспроизводится не сообразно пожеланиям законодателя, правоприменителя, теоретика, а сообразно сложившимся традициям, обычаям, культуре, массовому пониманию, т.е. так, как это только и может получаться у людей. В-четвертых, содержанием правовой жизни являются эмпирически наблюдаемые процессы (действия, отношения), а не идейные конструкции, нормативные образования, правовые принципы, оценочные суждения. В идейных конструкциях может отражаться лишь сущность правовых процессов, тогда как в эмпирически наблюдаемых процессах непосредственно обнаруживается природа права. В-пятых, жизнь – биологическая ли она, духовная, правовая, экономическая или иная, – всегда представляет собой определенные обменные процессы, которые и являются ее внутренними источниками и содержанием. В отличие от биологической жизни – жизни в прямом смысле слова, – в общественных отношениях обмена природными веществами не происходит. Общественный обмен – это, например, информационный обмен, обмен труда на деньги, обмен обещаниями, обмен услугами на благодарность, финансовой поддержки на власть и многим другим, имеющим значение для жизни в обществе. Вне правовой жизни право воспроизвестись не может; оно может только 7 Мехонцева Д.М. О законе целесообразного и оптимального самоуправления и управления. Рукопись. Деп. в ИНИОН РАН. № 35171. Красноярск, 1988. С. 2. (цит. по: Бабичев И.В. Цели публично-правовых систем: муниципальные образования, механизмы их формирования // Журнал российского права. 2009. №4. С.55). 31 умножаться, детализироваться, дифференцироваться, модифицироваться, что, однако, не совпадает с его воспроизводством. Таким образом, подойти к любому действительному общественному процессу как к обменному – это понять жизнь, будь то жизнь человека, семьи, государства, общности в целом или, в конце концов, человечества, как ее реальных субъектов. Подводя итог рассмотрению вопроса, правовую жизнь можно определить как естественный процесс воспроизводства права, содержанием которого являются эмпирически наблюдаемые обменные процессы, приводящие к постоянному самообновлению правовых свойств человека и совокупности правоотношений, или правопорядка. 32 Вопрос 2. Основные характеристики правовой жизни Невозможно узнать, что такое правовая жизнь, сводя понятие о ней к короткой фразе, к дефиниции. Осознавая данное обстоятельство, ученые в большинстве случаев не ограничиваются определением правовой жизни, а пытаются дать ей более обстоятельную характеристику – зачастую посредством перечисления присущей ей признаков. Например, В.А. Шиянов, определяя правовую жизнь как метасистему (единый комплекс правовых явлений: статических и динамических, организованных и неорганизованных, позитивных и негативных), представляющую собой специфическую абстракцию социальных отношений, которая позволяет объединить формальную и содержательную стороны права, охарактеризовать специфику и уровень правового развития общества, к ее признакам относит то, что она является одной из разновидностей общественной жизни; характеризует специфику и уровень правового развития той или иной страны; отражает отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов; неотделима от юридических правил поведения и, следовательно, от соответствующих последствий такого поведения; значительно «оперативнее» формально- юридических инструментов; сочетает в себе официальный, нормативноорганизованный, властно-императивный характер, социально-правовой опыт и др.8. А.Е. Михайлов в качестве характерных признаков правовой жизни перечисляет следующее: «1) выступает составной частью и особой разновидностью общественной жизни; 2) в своей основе имеет объективно выраженное право по отношению к обществу; 3) часть духовной практики народа, наиболее ярко показывающая особенности той или иной нации, ее специфику, менталитет; 4) представляет собой совокупность правовой деятельности множества субъектов права; 5) связана с юридическими правилами поведения (предписаниями) и с 8 Щаянов В.А. Указ. соч. С.10. 33 соответствующими юридическими последствиями; 6) немыслима и невозможна без постоянно возникающих при этом различных правовых актов; 7) выра- жается преимущественно в правоотношениях; 8) есть одно из условий существования государственно-организованного общества; 9) призвана определенным образом оформлять личную, государственную и общественную жизнь; 10) характеризует специфику и уровень правового развития данной страны, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов; 11) совокупность всех форм юридического бытия общества; 12) включает в себя неупорядоченные процессы и определенные случайные факторы; 13) представляет собой сферу осуществления энергии права, его потенциала, творческой роли; 14) содержит комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные, так и негативные составляющие»9. Как представляется, результатом подобного перечисления признаков характеристика правовой жизни не может стать объективно – постольку, поскольку оно раскрывает лишь отдельные формально присущие правовой жизни черты, но не дает возможности проникнуть в само ее существо. Более верный путь решения вопроса – установление содержания понятия посредством описания множества различных проявлений правовой жизни, по возможности постепенно выстраиваемых в определенной последовательности и связи. Правильным и наиболее естественным ответом на вопрос, в чем состоит специфика правовой жизни, будет отличение обменных процессов, протекающих в правовой сфере, от обменных процессов, составляющих, например, содержание экономической, политической или иной формы общественной жизни. Такое отличение можно осуществить, выявив базовую характеристику правовой жизни. Конечно, в правовой жизни происходит и обмен правозначимой информацией, и обмен правовым опытом. Но эти элементы обменных процессов не являются сущностными, отличительными для правовой жизни и не позволяют прийти к ее пониманию. 9 Михайлов А.Е. Правовая жизнь современной России: проблемы теории и практики. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004 // http://law.edu.ru/script/cntSource.asp?cntID=100065911. 34 Базовой характеристикой правовой жизни следует признать обмен правами и обязанностями. Чтобы не отождествить правовую жизнь с правоотношениями, которые, как известно, представляют собой связь прав и обязанностей, необходимо уточнить, что здесь имеется в виду под обменом правами и обязанностями. Первое уточнение: применительно к правовой жизни речь должна идти не просто об обязанностях, закрепленных в нормативных предписаниях и имеющих обобщенный характер. Эти предписания являются внешними источниками для вступающих в обменный процесс субъектов, а потому оказываются лишь его общими условиями и рамками. На что обменивается обязанность-предписание? Обязанность вызывает действие, обменивается на действия (деяния, поведение). Для юридического права только эти обменные процессы и имеют значение. Это означает, что и право требовать, и обязанность (обязывание) действовать оказываются на стороне одного из субъектов обменного процесса. На другой стороне обнаруживается лишь правомерность или неправомерность, как соответствие или несоответствие требованию действовать определенным образом. Конкретное же право, как элемент отношения между субъектами правовой жизни, не появляется и не действует. Обмен обязанности на действие является несимметричным, неравновесным (несбалансированным) процессом. Для организма, биологический ли он или социальный, такой процесс рано или поздно приводит к смерти, в буквальном или переносном смысле. И правовая жизнь – не исключение. Совсем иначе дело обстоит тогда, когда обязанностью оказывается то, что принято (взято) как конкретное обязательство. Как только обязательство принято, оно становится для его субъекта обязанностью. Поэтому правовой обмен – более «тонкий» процесс, чем тот, что заложен в юридически оформленное отношение; это динамика перехода обязательств в обязанности, и наоборот. Обязательство есть реализованная возможность, а, значит, субъективное право, которое может быть понято в контексте правовой жизни субъекта. Но это не 35 просто мера возможного поведения, а мера желания субъекта отношения взять на себя обязательство. Обязательство – это добровольно взятая на себя ответственность. Именно способность и возможность брать обязательства только и порождает в другом субъекте право требовать выполнения обязательств; именно такое требование превращает обязательство в обязанность. Механизм превращения обязательства в обязанность есть механизм превращения возможностей субъекта в действительность. Обязательства порождают право, а право порождает обязанности. Это верно как по отношению к отдельному человеку, как субъекту правоотношений, так и к любым общностям, вплоть до государства. Если в основе обязательства лежит свобода, то в основе права как настоятельного требования, обращенного к противоположной стороне отношения, всегда лежит сложное сочетание принуждения, как результата участия противоположной стороны (другого субъекта), так и самопонуждения, взятия на себя обязательства и превращения его в обязанности. В их сочетании и заключен «пусковой механизм» правовой жизни. Право в его юридической форме отчуждено от конкретных отношений (отделено от них и противопоставлено им, превращено в постороннее, внешнее воздействие), оно выведено за пределы правовой жизни как ее мерило, основание, граница. Второе уточнение: связь прав и обязанностей должна основываться на взаимном корреспондировании, на их симметричности в конкретном правоотношении. Симметрия, взаимное корреспондирование прав и обязанностей характерно именно для гражданского права, является его принципом. Иными словами, правовая жизнь по своему духу, основе, природе – жизнь гражданская, жизнь конкретных людей, а не абстрактных лиц. Третье уточнение: самое существенное для правовой жизни, а не для реализации права как совокупности требований, – это ее внутренний источник. Таким действительным источником и прав, и обязанностей должен быть при- 36 знан человек. Важнейшее правовое качество человека, перекрывающее все остальные его правовые качества – обязательность. Честность, доверие, ответственность и многое другое есть лишь различные формы проявления обязательности и возможности обладать правами (правом). Далее. Найдя «первоячейку» правовой жизни, можно подойти к выяснению содержания понятия правового. Вывести понятие правового из понятия нормативного, по аналогии с определением права через соотнесение его с понятием нормы, нельзя, во-первых, потому, что, хотя нормативность – и неотъемлемое свойство права, отличающее его от ситуативных столкновений воль и разрешений конфликтов, тем не менее, она – не отличительный признак права; нормативный характер имеет любая форма общественной жизни. Во-вторых, нормативностью содержание понятия правового не исчерпывается. В-третьих, нормативность и нормы, существующие (действующие) в праве, сами должны быть определены через понятие правового, то есть определение правового через нормативное носит тавтологический характер. В контексте рассмотрения правовой жизни понятие правового должно браться не в философском, а в социологическом смысле. Социологические понятия, как известно, выражают предмет в явлениях (в нашем случае это право или правовая жизнь). Значит, понятие правового имеет различное содержание в зависимости от того, к чему оно приложимо, какую сторону предмета или процесса отражает. Основные компоненты правовой жизни – правовая практика, правоотношения, правотворчество, идеальная правовая жизнь (живое правосознание). И понятие правового должно быть конкретизировано хотя бы по отношению к указанным компонентам. Импульсом к правовой жизни являются противоположности особого рода – разрешимые конфликты. Конфликтность – форма выражения связи противоположностей. Только предвидение того, что возникнет конфликт (как спор), заставляет искать опору в праве, приводит его в действие, «оживляет» (актуализирует) его. Где нет затруднений, конфликтов, там право не нужно. Таким образом, правовое применительно к характеристике общественной 37 практики есть конфликтное (спорное). Правовой характер отношениям придает установившийся (принятый, признанный, заранее определенный или стихийно сложившийся) порядок распределения прав и обязанностей между субъектами. Следовательно, правовое применительно к характеристике отношений есть упорядоченное. Правовым творчество общественных отношений в широком смысле делают притязания, а в узком смысле – санкционирование правил и требований. Значит, правовое применительно к творчеству есть притязательное и санкционируемое. Правовой идеальную жизнь (проживание отношений в сознании) делает содержание общественного сознания в данной форме, т.е. собственно правовые понятия. Следовательно, правовое применительно к сознанию есть безосновное, самообъяснимое (тавтологичное) для человека как правового существа (носителя правовых качеств). Исходя из всего сказанного, правовая жизнь предстает как способ совместного существования людей, суть которого состоит в постоянном самообновлении правовых свойств человека и совокупности правоотношений посредством динамичной связи обязательств. 38 Вопрос 3. Отличие правовой жизни от иных форм общественной жизни Содержание понятия правового может быть установлено негативным способом, т.е. посредством указания на особенности правовой жизни в сравнении с иными формами общественной жизни: экономической, политической, нравственной, религиозной, эстетической, исторической и т.д. Иными словами, понимание правового складывается из понимания того, что не является и не может быть правовым. Очерчивая границы правовой жизни общественной жизнью в других формах, мы тем самым сможем выделить (отличить) сферу правовой жизни. Правовую жизнь невозможно отличить от всех других общественных форм жизни, взятых вместе, по какому-то одному параметру (критерию). Например, то, чем отличается правовая жизнь, например, от политической, может объединять ее с нравственной жизнью. Верным методологическим подходом будет рассматривать отличия правовой жизни отдельно от каждой другой формы по существенному для них основанию. В своей совокупности все формы составляют общественную жизнь как целое, они связаны и не могут полноценно развиваться одна без другой. Нравственная жизнь (сфера реализации морали) связана с устремленностью на идеалы, на некие должные состояния, требования, призванные защитить общество от одичания. Правовая же жизнь не связана с предписаниями и ориентирами такого рода, не нуждается в идеальных моделях; она ориентирована на оптимальные и реальные состояния. Оптимальным состоянием может быть соразмерность прав и обязанностей. Конечно, идеалы являются элементами содержания общественного правосознания, но это такие духовные ориентиры, в которых различным образом, определенным целым рядом факторов, сочетаются религиозный, нравственный, эстетический и иные компоненты. Идеалы правовой жизни, по крайней мере, в современном обществе, – в первую очередь нравственные идеалы. 39 О религиозной жизни можно сказать почти то же самое, что и о нравственной жизни. Но, в отличие от нравственной жизни, она сопряжена со стремлением не просто к совершенным, но к «инобытийным» состояниям, к «вдохновенным» воплощениям, позволяющим человеку противопоставить себя реальности и даже выйти из нее. В этом компоненте заложено качественное отличие религиозной жизни от правовой. В ином аспекте устанавливается различие между правовой и экономической жизнью, поскольку обе они – сферы реальной деятельности людей. Разница здесь в том, что экономическая сфера – это сфера общественного материального производства, а правовая сфера – сфера социальной непроизводительной деятельности людей. Хозяйствовать можно и вне права, но экономика есть система правил общественного производства, и все правила нетехнического свойства всегда имеют определенные правовые эквиваленты (или аналоги). Различие между правовой и политической жизнью лучше всего устанавливать на основе характеристики их субъектов. Правовая жизнь – это деятельность индивидуализированных субъектов, будь то организация, группа, человек. Даже государство персонифицируется. В политической же жизни нет и не может быть индивидуальных субъектов. Здесь субъектами выступают классы, социальные слои, партии, т.е. субъекты-объединения (общности). Это жизнь коллективная. Не может быть политических отношений между двумя людьми, отношения могут быть только между группами, причем, не любыми, а только социальными. Если правовая жизнь есть обмен правами и обязательствами, то политическая жизнь – это обмен властью или по поводу нее (в том числе и обмен обещаниями, намерениями, действиями и т.п.). Правовая жизнь в гораздо большей степени одухотворенная, в отличие от экономической и политической жизни. Все рассмотренные формы общественной жизни сходны, по крайней мере, в одном – они имеют регулятивно-мотивационный характер. Но есть форма общественной жизни, которая таким свойством не обладает, но с которой все 40 формы жизни, тем не менее, тесно связаны. Речь идет об эстетической жизни. Самостоятельная (обособленная) жизнь в эстетической форме присуща лишь весьма незначительной части людей (людей искусства), но как компонент жизни людей во всех ее общественных формах она присуща человечеству во все времена, начиная с первобытного общества (или даже праобщества). Ритуалы, обряды, магические действа, трудовая деятельность, общение, война и т.д. – всѐ имело яркие эстетические (образно-символические) формы, обрамлявшие функционально разнообразную жизнь общности. Эти формы имеют не меньшую значимость и теперь. Менее всего эстетическая форма важна для политической жизни. По степени значимости эстетической формы более всего схожи религиозная и правовая жизнь. Но если в религиозной жизни эстетическая форма призвана актуализировать чувственно не воспринимаемый мир отвлеченно-духовного, сакрального, священного, то в правовой жизни эстетический компонент призван обеспечить символизацию вполне рациональных, практически целесообразных процессов. Речь идет, в частности, о значимости внешней формы в правозначимой деятельности, начиная с внешнего облика должностного лица (судьи, сотрудника органов внутренних дел) и кончая процессуальной стороной правоотношений, правотворчества, судебного решения и т.д. Между формами общественной жизни есть различия и по другим основаниям и свойствам, но они более существенным, чем указанные, способом эти различия не выражают. Подводя итог рассмотрению вопроса, можно сделать следующий общий вывод. Правовая жизнь – это область человеческой активности, в которой право приводится в действие, причем, не столько теми механизмами, которые предписаны самим правом, сколько наиболее целесообразным, естественным путем, сообразно общим закономерностям общественной, групповой или индивидуальной жизни. Она есть своеобразное практическое претворение тех идеальных ориентиров, которые заданы нравственностью, религиозностью, эстетическим восприятием действительности; она – канал перехода от идеалов к реальности. 41 Вопрос 4. Основные формы правовой жизни и их связь Различения форм правовой жизни могут осуществляться по разным основаниям. Прежде всего, правовая жизнь существует в двух формах предельной общности – в реальной и идеальной. Реальная правовая жизнь – это, прежде всего, эмпирически наблюдаемые, динамические правовые отношения, а также правозначимая деятельность (поведение) людей (или коллективных субъектов), т.е. деятельность по поводу поддержания, воспроизводства или изменения конкретных правоотношений. Идеальная правовая жизнь есть активность, актуализованность правосознания в познании правовых явлений, понимании сущности и идейного строя права, в оценках (отношении), ценностных установках и мотивации правозначимого поведения. Реальная и идеальная правовая жизнь могут находиться в согласии, представлять собой гармоничное сочетание, что проявляется не в последнюю очередь в правовой активности людей. И они могут быть в той или иной степени рассогласованными, что может проявляться, например, в выдумывании (фантазировании) своей правовой активности или в правопослушном поведении, продиктованном привычками, зависимостью, страхом и другими ненадежными подкреплениями правовых состояний людей. Эти рассогласования могут носить как индивидуальный, так и массовый характер. Более важным основанием для различения форм правовой жизни является степень и характер общности ее субъектов. С этой точки зрения, различаются общественная (общая для всех членов общества), групповая, индивидуальная и международная правовая жизнь. В каждой из указанных форм правовая жизнь протекает в той или иной степени самостоятельно, но, тем не менее, они неразрывно связаны. Причем, характер их связи довольно сложен, неоднозначен и имеет весьма существенные особенности для каждого конкретного общества, обусловленные его исто- 42 рико-культурным своеобразием. С полной определенностью можно утверждать, во-первых, то, что они не связаны друг с другом по принципу «род – вид», а, во-вторых, общая их связь является скорее теоретическим предположением, нежели реальностью. В действительности, например, связь общественной и международной правовой жизни имеет одни специфические черты и условия, связь же групповой и индивидуальной правовой жизни – другие, а связь индивидуальной и общественной правовой жизни – третьи и т.д. Общим для всех форм правовой жизни атрибутом является, как было сказано, обмен обязательствами. Значит, различия в формах правовой жизни начнут проявляться, когда по отношению каждой из них будет установлено следующее: 1) субъекты обмена, 2) предметы обмена 3) степень конкретности обмена. Субъектами обменных процессов в правовой жизни всегда являются непосредственно или в конечном счете люди. Поэтому различия форм правовой жизни обусловлены тем, в каком своем качестве люди вступают в обменные процессы (в обмен обязательствами). Индивидуальная правовая жизнь – наиболее эмпирически ясная (видимая) жизнь, это взаимодействие конкретных людей, в которых проявлены их личностные качества, значимые для взаимодействия. В групповой правовой жизни субъекты обмена – тоже люди, но уже выступающие как члены группы, в своем ролевом положении. Субъекты общественной (общей, государством обеспечиваемой) правовой жизни – люди в своем правофиксированном функциональном воплощении (лица). Только субъекты международной правовой жизни носят коллективный характер – это народы (в том числе этносы, народности). Предметом обмена в индивидуальной правовой жизни выступают притязания и услуги по реализации правового взаимодействия, поскольку данная форма правовой жизни является системой проявлений человеком себя как социального существа, системой общественно значимых запросов к реальности. 43 И здесь необходимо вновь обратиться к феномену обязательства. В правовом смысле притязание есть желание обязательства со стороны другого человека и признание притязания со стороны другого человека, как условие перехода обязательства в обязанность. Обязательства есть форма добровольности вступления в правоотношения. В механизме столкновения обязательств (как следствии обмена притязаниями) образуются права и обязанности. Конкретное право есть способность человека брать на себя обязательства. Г.В.Ф. Гегель считал, что главное и исчерпывающее право человека – «право на право», что и означает «право брать на себя обязательство». Обязательство может взять на себя только свободный человек. Зависимый, несвободный человек выполняет только обязанности, ему обязательства навязываются, и именно поэтому они не становятся его правами. Предметом обмена в групповой правовой жизни являются социальные роли. Только в абстрагированном от множества условий, факторов и обстоятельств, в непосредственном взаимодействии двух человек можно обнаружить обозначенный ранее механизм столкновения притязаний и компенсации его взаимными обязательствами. В группе таких «дистиллированных» отношений не бывает, в ней существует сложная связь людей, и опосредована она именно ролями. Ибо социальная группа есть не что иное, как дифференциация ролей. Совокупностью индивидуальных притязаний с различной степенью успешности, конечно, не может не определяться место человека в группе, но главная роль в данном процессе все же принадлежит существующей в группе структуре ролей. В небольших социальных общностях, как правило, все их члены вступают во все отношения, поэтому в них ролевая особенность (выделенность, акцентированность) мало связана с индивидуальностью. Чем ограниченнее группа, тем более универсальны (многофункциональны, многоцелевы) отношения в ней для каждого члена группы. В больших же общностях, а их в современном обществе намного больше, чем раньше, человек имеет возможность не вступать в массу правозначимых 44 отношений, что может быть оценено как его свобода. На уровне таких общностей всякая индивидуальная правовая жизнь – уже нечто вторичное, а первично то, что объединяет всех членов общности. В силу анонимности большого числа отношений формальное право обладает гораздо большей значимостью, чем в ограниченных группах. Тем не менее, механизмы групповой правовой жизни не ослабевают, они лишь видоизменяются. Существенно только то, что позволяет существовать общности на основе четкого разделения функций, мест и т.д. Особенностью ролей, которые структурируют социальные группы, является то, что они выступают самостоятельными элементами отношений, а потому могут передаваться от одного к другому на тех или иных основаниях, в том числе, в силу того, что они имеют все свойства собственности, хотя и временной, т.е. ими можно обладать, пользоваться и распоряжаться. Тем роли и отличаются от качеств, что последние передать другому нельзя, с ними можно только считаться или не считаться. Предмет обмена в общественной правовой жизни – правовые формы, а именно (в применении к правовой жизни) – права и обязанности, закрепленные в нормах, требованиях, запретах и т.д., полностью отделенные от индивидуальных отношений, вменяемые или делегируемые людям. Чтобы выявить предмет обмена в международной правовой жизни, следует учесть, что международное право – это чисто культурный феномен, для понимания которого указания на социальные или политические его характеристики совершенно недостаточны. Это значит, что международная правовая жизнь протекает на основе общепризнанных, универсальных ценностей как главных элементов культуры, а не на основе селекции опыта, хотя селекция, конечно, имеет определенное, но не определяющее значение. Следовательно, предметом обмена в международной правовой жизни являются именно правозначимые ценности. Нормы международного права возможны только как результат согласования культур, т.е. согласования ценностей, лежащих в их основе. Но согласовать 45 ценности рациональным путем или политическими средствами невозможно; они либо изначально сочетаемы, либо нет. Основные формы правовой жизни также различаются по степени конкретности форм обмена обязательствами, по степень ситуативности. Общая взаимозависимость здесь такова: чем сильнее формообразующая (формальная) составляющая правовой жизни, тем менее то, во что оседает правовая жизнь – права и обязанности, – ситуативно. И наоборот, чем более ситуативна правовая жизнь в той или иной форме, тем менее значима для нее формообразующая составляющая. С этой точки зрения, отличие общественной правовой жизни от всех других форм состоит в том, что она не ситуативна. Она, конечно, изменчива, поскольку содержательна, но в сильнейшей степени подвержена закономерностям и представляет собой стабилизированные (нормами, требованиями, предписаниями) обменные процессы. В общественной правовой жизни значимее формальные отношения между людьми, потому что только они способны быть основой равенства и элементарной правовой справедливости. Как следствие, сложность общественной правовой жизни скорее кажущаяся, чем действительная; ощущение ее сложности возникает главным образом из-за фактической необозримости множества весьма однообразных (единообразных), бесконечно повторяющихся правовых отношений, действий. В социальной группе как специфическом объединении, требующем значительной степени внутригруппового порядка, главной задачей является не предъявление и реализация притязаний, а образование правоотношений, которые в своей динамике и характеризуют групповую правовую жизнь. И в этом плане она заметно конкретнее, ситуативнее, чем общественная групповая жизнь. Но всякое конкретное правоотношение формируется в рамках уже сложившихся, установленных, структурированных в порядок правоотношений, а также – и это самое главное – в рамках определенных правовых устоев, характерных для конкретной группы, источник которых, как правило, не известен. Иными словами, тяга к стабильности, к порядку в групповой правовой жизни 46 намного сильнее, чем к модернизации внутригрупповых правоотношений. Индивидуальная правовая жизнь высокоситуативна, большинство отношений, в которые вступают люди на индивидуальном уровне, носят разовый характер, значение имеют, прежде всего, конкретные, а не нормами установленные правоотношения. Именно на индивидуальном уровне осуществляется непосредственное воспроизводство человеком себя как субъекта права. И чем больше общество (и государство) придает значение индивидуальным правоотношениям людей, тем развитее правовая жизнь в обществе и тем выше правовая культура этого общества. С одной стороны, индивидуальная правовая жизнь есть одна из основ – наряду с правовой жизнью самых разных социальных групп – гражданского общества. С другой стороны, основой самой индивидуальной правовой жизни является моральное право как внутренний импульс правовой активности человека, а оно также является одной из форм групповой правовой жизни. Иными словами, индивидуальная правовая жизнь и протекает в рамках групповой правовой жизни, и способствует формированию социальных общностей определенного типа, а именно, общностей, в совокупности являющихся гражданским обществом. В отличие от других форм правовой жизни международная правовая жизнь характеризуется гораздо менее однозначно с точки зрения степени ее ситуативности, конкретности: с одной стороны, опора на абсолютные ценности, а также неэмпирический (символический) характер субъектов определяют тенденцию к предельной стабилизации, упорядочению обменных процессов (незыблемый мировой правопорядок); с другой стороны, договорность (консенсуальность) правоотношений и суверенность субъектов правовой жизни придают ей высокоиндивидуализированный, весьма динамичный характер. Важным для понимания своеобразия разных форм правовой жизни является вопрос об их базовых элементах. В своей совокупности элементы правовой жизни и на индивидуальном, и на групповом, и на общественном, и на международном уровне, в принципе, одни и те же. Тем не менее, есть и элементы, 47 характеризующие, например, жизнь как индивидуальную, групповую и т.д. Базовыми элементами индивидуальной правовой жизни являются человек и его притязания (как запросы, претензии). В групповой правовой жизни базовыми элементами являются члены группы и правила, признанные и сохраняемые в рамках группы. В общественной правовой жизни главными элементами являются лица и нормы-требования в их формальной определенности по отношению к тем интересам, которые одинаково важны для всех. В международной правовой жизни основными элементами являются соглашения как выражение согласованности ценностей (а не как юридический документ) и коллективные субъекты. Завершая рассмотрение вопроса, необходимо еще раз подчеркнуть многообразие форм правовой жизни. Большая или меньшая самостоятельность протекания правовой жизни в каждой из форм не означает их полной дифференцированности. Все формы правовой жизни неразрывно связаны, при этом существующие между ними связи сложны и неоднозначны, варьируются от гармоничного сочетания до критической рассогласованности. Ответ на вопрос о том, какая из форм правовой жизни является базовой, не может быть однозначным, здесь нет единого критерия. Так, с точки зрения непосредственной эмпирической данности таковой будет индивидуальная правовая жизнь, а общественная правовая жизнь представляет собой некие суммирующие, совокупные процессы, то, что происходит в обществе в целом, например, правовая практика. Если же исходить из того, какой форме права в обществе принадлежит ведущая роль, тогда базовой окажется правовая жизнь в той ее форме, которая находится в органичной связанности с этой основной формой права. С данной точки зрения, базовой является общественная правовая жизнь, наиболее полно и адекватно отраженная средствами именно юридического (государственного) права. В современных обществах оно, вне сомнения, является основной формой права. 48 Вопрос 5. Правовая жизнь как элемент правовой культуры Интересным представляется вопрос о соотношении правовой жизни и правовой культуры. При этом его решение представляется тем более необходимым, что, исходя из традиционных установок, сложившихся в отечественной теоретико-правовой науке, получить однозначный ответ на него оказывается весьма затруднительно. Во-первых, несмотря на то, что правовая жизнь и правовая культура объективно представляют собой категории, характеризующие правовую реальность в двух различных аспектах, сопоставление определений рассматриваемых понятий, получивших наибольшее распространение в отечественной правовой науке, может привести к принципиально противоположному выводу. Речь в первую очередь идет об определении правовой жизни как характеризующей специфику и уровень правового развития общества10 и правовой культуры – как характеризующей определенное качественное правовое состояние общества, достигнутый уровень правового развития11. Во-вторых, правовая культура нередко включается в правовую систему в качестве ее элемента (части, подсистемы)12. Рассмотрение понятия правовой жизни как отражающего динамику правовой действительности в его противоположности понятию правовой системы как характеризующему результат кристаллизации общественных процессов предполагает, что руководствуясь обозначенной установкой, правовую жизнь и правовую культуру также следует противопоставлять друг другу. В то же время очевидно, что правовая культура не может не воплощать, не аккумулировать в себе ее результаты. В-третьих, правовая культура традиционно рассматривается как состав10 См.: Малько А.В. Указ. соч. С.67; Затонский В.А. Указ. соч. С.191-192; Михайлов А.Е. Указ. соч. и др. См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С.269; Скобелев А.Е. Понятие, структура и общая характеристика правовой культуры // Известия Саратовского университета. 2009. Т.9. Сер. «Философия. Психология. Педагогика». Вып.1. С.110 и др. 12 См.: Тихомиров Ю.А. Правовая сфера общества и правовая система // Журнал российского права. 1998. №4-5. С.9; Петров А.В., Симканич О.М. Правовая культура: содержание и формы существования // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2009. №2. С.187 и др. 11 49 ная часть (разновидность) общей культуры. Последняя определяется как совокупность материальных и духовных ценностей, созданных и создаваемых человечеством в процессе общественно-исторической практики13, что предполагает акцентирование внимания на целенаправленной созидательной деятельности как на необходимом факторе ее воспроизводства. Правовая же жизнь, будучи той основой, на которой формируется, складывается правовая культура, представляет собой процесс, разворачивающийся и протекающий стихийно, лишь в незначительной степени зависящий от субъективно-волевых устремлений, содержания и интенсивности действия регулятивных механизмов, развитости системы контроля и обеспечения действия позитивного права. В-четвертых, для понимания правовой культуры традиционным является рассмотрение ее как некой позитивно-правовой характеристики правовой действительности. Правовая культура - это некий исторический социальный уровень, который является достаточным, для того чтобы признать, что общество в порядке, стабилизировано. В то же время правовую жизнь, связывая ее с правовой культурой, тем не менее нередко рассматривают как содержательно представленную элементами как позитивной, так и негативной направленности – к числу последних, в частности, относят правонарушения, злоупотребления правом, деформации правового сознания, коррупцию и т.д.14. Для того, чтобы определить, как соотносятся правовая культура и правовая жизнь, прежде всего, необходимо принять во внимание, что правовая культура вырастает из длительной, привычной, устойчивой по своим способам и формам правовой жизни общества или отдельных людей, она воплощает в себе результаты правовой жизни. В этой связи правовая культура не может пониматься как элемент правовой жизни, несмотря на то, что подобная точка зрения является достаточно распространенной в отечественной правовой науке15. Скорее правовая жизнь 13 См.: Скобелев А.Е. Указ. соч. С.110. См.: Малько А.В. Указ. соч. С.66; Шиянов В.А. Указ. соч. С.10; Пузиков Р.В., Пучнин В.М. Понятие и сущность коррупции как негативного явления правовой жизни // Актуальные проблемы правовой политики и правовой жизни современной России. Тамбов: Изд. Дом ТГУ им. Г.Р. Державина, 2008. С.173-174 и др. 15 Шиянов В.А. Указ. соч. С.10. 14 50 должна рассматриваться как механизм формирования и воспроизводства правовой культуры общества и человека на том основании, что она является устойчивым каналом ретрансляции коллективного или индивидуального правового опыта. При этом, однако, следует принимать во внимание, что сама правовая жизнь одновременно является следствием существующей правовой культуры, определяется ее внешними и внутренними формами. Культура есть зафиксированный в общественном сознании или в материальных носителях опыт правовой жизни народа. В своем духовном выражении правовая культура – так называемая правовая ментальность народа. В своем социальном выражении правовая культура материализуется в действующем праве и правопорядке. Основным элементом правовой культуры являются правовые ценности, которые концентрируют в себе положительный опыт правовой организации жизни людей. Показателем правовой культуры является стабильное позитивное состояние общества или человека, тот уровень, ниже которого ни общественная, ни индивидуальная правовая жизнь в своей позитивности существовать не может, поскольку в противном случае начинается распад общества, деградация человека. Изложенные обстоятельства позволяют рассматривать правовую жизнь как элемент правовой культуры, характеризующей ее в динамическом аспекте; как правовую культуру в действии. У каждого народа складывается своя правовая культура. Процесс складывания ее сопоставим по масштабам с историей и в целом не зависит от воли и сознания людей, она формируется объективно, по существу своему вполне закономерно, а по содержанию и формам – случайно. Указанное обстоятельство позволяет ставить и рассматривать вопрос о правовой жизни как элементе правовой культуры в сравнительно-правовой плоскости. Соответственно, в сравнительно-правовой плоскости могут быть 51 рассмотрены и вопросы, связанные со спецификой составляющих внутренний источник и содержание правовой жизни обменных процессов, характером соотношения и связи форм различных форм правовой жизни, степенью адекватности отражения базовых форм правовой жизни в юридическом (государственном) праве. Признание того факта, что народы своими культурами соприкасаются в международной правовой жизни и выступают в ней в своей особенности, позволяет говорить о международной правовой жизни как самостоятельной форме правовой жизни, отличающейся специфическими субъектами и специфическим характером предмета обмена. Итак, связь правовой культуры и правовой жизни носит сложный характер. С одной стороны, культура воплощает в себя результаты правовой жизни, складывается на ее основе. С другой стороны, специфика правовой жизни определяется существующей правовой культурой, ее формами. Постановка и рассмотрение вопроса о правовой жизни в ее связи с внутренними и внешними формами правовой культуры, опосредованности последними, позволяет лучше понять сущность и содержание этой жизни, а также дать ей характеристику с точки зрения многообразия ее проявлений. 52 Заключение Право – одно из воплощений правовой культуры общества. Оно формируется в сложном взаимодействии (взаимовлиянии) сложившейся, существующей как непреодолимая данность правовой культуры и динамики правовой жизни людей. Правовая жизнь – это существование права в многообразии его форм и видов, существование прав и обязанностей в их взаимной связи, она – непрерывный процесс превращения права в правоотношения, поведение и практику. В этой связи вне понимания сущности и содержания правовой жизни, ее источников, без понимания соотношения и связи ее различных форм и уровней правильная ориентация в повседневной правовой действительности оказывается затруднена. Соответственно, полное и правильное понимание правовой жизни и ее современной специфики в ее обусловленности сложной системой культурно-исторических факторов – важное условие эффективной работы любого юриста, занимающегося правотворческой, правоприменительной, консультационной или иной деятельностью. 53 Список литературы 1. Бондарев А.С. Правовая культура – фактор жизни права: моногра- фия – М.: Юрлитинформ, 2012. 2. Малахов В.П. Философия права: идеи и предложения. – М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2008. 3. Малахов В.П. Мифы современной общеправовой теории. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. 4. Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. 5. Малько А.В., Слободнюк С.Л. Правовая жизнь, правопорядок и правовая реальность: проблемы соотношения // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2013. № 1. С. 11-15. 6. Панченко В.Ю. Функции категории «правовая жизнь» // Современ- ное право. 2014. № 9. С. 23-28. 7. Правовое государство. Правовая политика. Правовая жизнь / Под общ. ред.: Глущенко П.П. – СПб.: ООО «МНИОЦ», Изд-во Лема, 2012. 8. Скурко Е.В. Философия права и правовая жизнь. – М.: Юрлитин- форм, 2011. 9. Шундиков К.В. Фактор случайности в правовой жизни общества // Правовая политика и правовая жизнь. 2013. № 2. С. 8-14. 54 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Зыкова С.В., к.ю.н., доцент кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 3/20 ПРИРОДА И СУЩНОСТЬ ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 55 ПЛАН Введение………………………………………………………………стр.3 Вопрос 1. Понятие природы права.……………..…. ……………..стр.5 Вопрос 2. Характеристики природы права ……………………....стр.13 Вопрос 3. Основные типы правопонимания, причины их разнообра- зия…………………………………………………………………….стр.18 Вопрос 4. Сущность права………………………………………...стр.26 4.1. Сущность как характеристика права…………..стр.26 4.2. Сущность современного права…………………стр.30 Заключение …………………………………………………………стр.34 Список литературы .…………………………………………….....стр.35 56 Введение Самый верный способ сформировать понятие о праве – обратиться к выяснению его природы; то или иное понимание права исчерпывается пониманием его природы. Указанное предопределяет то, что изучение природы права в рамках курса теории государства становится не только желательным, но и необходимым, оказывается важнейшей предпосылкой формирования у будущих юристов правильного представления о праве в его действительности. Необходимо учитывать и еще одно обстоятельство. Право в разных культурах, в разных обществах обладает и содержательным своеобразием, и специфическими формами. Однако, тем не менее, природа права везде одна и та же. И только признание (хотя бы в качестве методологической предпосылки) общности, одинаковости природы любого конкретного права позволяет увидеть указанное своеобразие. Последнее чрезвычайно важно в силу того, что в своей повседневной практической деятельности сотрудники ОВД сталкиваются с различными проявлениями именно конкретного, содержательно своеобразного и специфически оформленного права, а следовательно, непременно должны это своеобразие и эту специфику учитывать. Без глубокого и всестороннего осмысления вопросов, связанных с сущностью права, вынесенных на рассмотрение в рамках данной лекции, обеспечить осуществление сотрудниками ОВД возлагаемых на них функциональных задач, также оказывается затруднительно. Верное понимание сущности права обеспечивает формирование правильного представления о праве в действительности в отличие от того права, которое дается нам в эмпирическом опыте, позволяет осознать, чем обусловливаются наиболее общие закономерности развития и функционирования права как специфического регулятора общественных отношений. 57 Вопрос 1. Понятие природы права Природа права – это самый глубинный смысловой слой любого правового процесса, явления. Удерживая в своей памяти знание об этом слое, всегда можно установить, действительно ли мы имеем дело с правом или то, что мы принимаем за право, на самом деле только внешне, по своим формам похоже на него, как тень – лишь одноцветное отражение реального предмета. Понимание природы права – это понимание того, чем оно отличается от всего остального (т.е. того, что правом не является), тогда как вопрос о сущности права не обязательно связан с проблемой выделения права из других форм общественной деятельности и сознания. Например, по своей социальноклассовой сущности право ничем не отличается от морали или политики. Общество может ожидать от права решения самых разнообразных задач в самых разных областях жизни. Однако, если эти задачи не соответствуют природе права, тогда ожидания, чаще всего, оказываются неоправданными. Например, одними правовыми средствами (созданием соответствующих законов или усилением ответственности) решить социальные проблемы или задачу борьбы с преступностью невозможно. Понятие природы права имеет три смысловых контекста: а) природа понимается как внутренний, базовый, исходный, всеобъемлющий механизм саморазвертывания, самовоспроизводства права; б) она понимается как базовый принцип существования права и в) под природой права понимаются непосредственные условия его возникновения (происхождения). Последовательно рассмотрим вопрос о природе права в каждом из указанных контекстов. а). Природа права как базовый механизм его самовоспроизводства. Чем бы ни было для нас право, как бы мы его ни понимали, природа его заключена в механизме консервации позитивных, целесообразных, значимых, существенных и т.д. общественных отношений, т.е. в механизме придания им некоего порядка, статичности (структурированности) и реальной возможности репродуцирования неопределенное множество раз. При этом, поскольку право 58 рассчитано на реальность и не выходит за пределы реальности (все иное – результат связи права с другими формами общественной жизни и сознания), постольку оно всегда ориентирует на то, что не только должно быть, но и может быть действительно осуществлено. Важная сторона консервации отношений – четкое ролевое разделение в рамках социальной общности, какой бы по характеру и величине она ни была. Общности усложняются и развиваются прежде всего потому, что постоянно идет дифференциация положений людей. Право – самый элементарный способ закрепления и воспроизводства этих положений. Существует глубинная связь между государством и правом. Если государство понимать как систему политической организации общества, обособившуюся от общества систему управления им, тогда право, как механизм приведения общества в порядок и поддержания установленного порядка, является самым оптимальным и эффективным оформлением государственной деятельности. Хотя право в широком его понимании, которое будет раскрыто несколько позже, не сводится только к решению задач государства. Указание на механизм консервации как характеристику природы права еще не может быть достаточным для ее понимания; необходимо также решать вопрос о средствах такой консервации. По сути, это вопрос о природе права с точки зрения его формы. Данный аспект будет также раскрыт позже. Итак, характеризуя природу права как механизм консервации общественных отношений, можно говорить о том, что право является способом накопления социального опыта отношений и управления совместной жизнедеятельностью людей. б). Базовый принцип существования права. Базовым должен быть признан принцип организации, воспроизводства и различения общественного отношения как правового. Он, естественно, должен быть выведен из сущностной связи членов сообщества, качественно отличной от природных механизмов поддержания равновесия в общности (семье, рое, стаде, стае, популяции и т.п.). Такой сущностной связью является связь инди- 59 видуального (единичного) и общественного (общего). Первоначальный синкретизм организации общественной жизни людей в этом плане может быть охарактеризован только как фактическая неразличенность индивидуального и общественного и отсутствие в этом, до определенного времени, настоятельной потребности. Можно сказать, что в истории развития общества исчерпаны, по сути, все логически возможные типы связи индивидуального и общественного, а именно: принципиальная непротивопоставленность индивидуального и общественного, являющаяся базовым принципом существования права; принципиальная противопоставленность общественного индивидуальному, являющаяся базовым принципом существования политики; принципиальная противопоставленность индивидуального общественному, являющаяся базовым принципом существования нравственности. Сказанное позволяет утверждать, что право появилось раньше других регуляторов общественной жизни, поскольку оно совместимо со слитностью индивидуального и общественного; это первоначальная форма общественной организации жизни людей. В контексте указанных базовых принципов нравственность и политика в какой-то степени можно рассматривать как развитие (трансформацию) правовых начал жизни общества. Общественное право в рассматриваемом аспекте является регулятором особенных интересов; правовая сфера – сфера особенного. Мораль же представляет собой личностное бытие права; моральная сфера – сфера единичного. Юридическое право является социально-классовым (политическим) бытием права; политическая сфера – сфера общего. Именно по поводу характерного для права соотношения общественного и индивидуального и действует механизм консервации. Указанное соотношение – предмет консервации средствами права. в). Непосредственные условия возникновения (происхождения) права. Право при своем появлении – это, разумеется, не одномоментный акт, а огромный по временным меркам исторический период, – как новорожденный 60 ребенок, уже обладает, если так можно выразиться, полным набором существенных и отличительный свойств, которые с течением времени лишь развиваются, дифференцируются, проявляются уже более опосредованно, в более сложных связях с другими формами организации жизни общества, присутствуют в современном праве как его генотип. Поэтому условия возникновения права – это и условия его воспроизводства. Понимание природы права непременно связано с изучением его первоначальных свойств. Однако возможно ли это, если предмет давно перестал существовать? Выход – в применении хорошо известного в науке принципа актуализма, согласно которому исследователь решает проблему, неизбежно накладывая на право, существовавшее в древних обществах, как выкройку, сегодняшнее понимание права, современное ему знание о существующем сегодня праве. И если такой подход лишь затрудняет или искажает понимание сущности права древних веков, поскольку сущность есть всегда характеристика конкретного права, его своеобразия в конкретный историко-культурный период, то, напротив, актуализм во взгляде на древнее право помогает постичь природу права, поскольку она одна и та же и для древних времен, и для сегодняшнего дня. Первоначальные (изначальные) свойства права есть то же самое, что и непосредственные условия его происхождения; эти условия сообщают праву качественную определенность. Искомые непосредственные условия необходимо отличать от условий общего характера, которые можно назвать истоками. Истоками права являются первоначальные верования, повседневные и стандартные материальные и социальные потребности, бытующие нравы, течение родоплеменной жизни, практическая целесообразность совместной деятельности, разделение труда и многое другое. В своей совокупности они создают ту реальность, в которой переход к осознанной правовой жизни и к образованию права становится лишь делом времени, но они, и это важно помнить, не определяют качественных характеристик права. При этом речь идет, конечно, не о праве в конкретной общности 61 или в конкретных условиях, а о праве как таковом, о самостоятельной форме общественной жизни, по сути, о бытии права. От непосредственных условий следует отличать и факторы как те компоненты реальности, которые, во-первых, носят опосредованный характер, т.е. влияют на формирование и действие права лишь с той или иной степенью вероятности и неслучайности, во-вторых, могут связываться с формированием и действием права лишь в его содержательной конкретности. Общие условия (истоки) и факторы не определяют правопонимания, в отличие от непосредственных условий появления права. А здесь, как известно, существует значительный диапазон взглядов на право, его природу. Многообразие существующих (и существовавших) концепций происхождения права является отражением многообразия условий, которые ведут к образованию права. При этом концепции, как правило, не противоречат друг другу, а, скорее, друг друга дополняют; в каждой из них в качестве определяющего выделяется одно какое-нибудь условие или группа факторов, которым придается решающее значение. Первоначальные свойства должны быть также поняты как механизмы приведения права в действие. Наиболее точно характеризуют право с точки зрения его природы следующие условия-свойства-механизмы, нашедшие свое отражение в истории правовой мысли и каждое по отдельности составившие основу одной из концепций происхождения права. Во-первых, это имманентность человеку правовых чувств и потребностей. По своей социальной природе человек – правовое существо, и в актуализации его правовых чувств и потребностей состоит природа права. Во-вторых, это непреодолимость, очевидность, но скрытость от понимания законов природы и законов жизни общности, компенсируемая интерпретациями, фантазией и чувством сакрального (религиозного по своей природе). Сакральное – основание непререкаемости законов общественной жизни, элемент природы права. Постепенную секуляризацию права (по крайней мере, в 62 рамках европейской истории) не следует понимать как преодоление сакрализованности права. Скорее, речь должна идти об изменении форм проявления сакрального. Например, привычное признание харизматичности политических лидеров является, по сути, индикацией сакрального. Сакрализованный характер носит также суверенитет как самозаконодательство. В-третьих, это перенос элементов сакрального на конкретных людей или отдельные подгруппы в рамках общности; превращение сакрального в авторитетное. Право по своей природе – система авторитетов. В-четвертых, возможность и повсеместная и обычная практика избыточного, с точки зрения природной целесообразности, насилия. Право по своей природе – система узаконения произвольности власти (вообще авторитета). В-пятых, это социально-классовая дифференциация общества, появление господствующего класса. Право по своей природе – осуществленная воля господствующего класса или иной обособленной социальной группы (слоя). Теории, в которых данное условие является решающим для происхождения права, неразрывно связывают право и в его появлении, и в его функционировании только с государством. Каково государство по природе, таково по природе и право. В-шестых, это имманентность игровых форм совместной жизни людей. Хотя игровой момент присущ всем формам общественной жизни, тем не менее, именно в праве он наиболее силен. Доказательством этого является обилие внешних форм, процедурности (процессуальности) в действии права, спорная основа судебного разбирательства и т.п. Значимость перечисленных и многих других концепций происхождения права в том, что они задают и обосновывают (оправдывают) предельные основания для всякого права. 63 Вопрос 2. Характеристики природы права Понимание природы права складывается из разных характеристик, одни из которых отражают природу права как его генотип (этому был посвящен предыдущий вопрос), другие должны отразить ее через ее основные воплощения, присущие праву в любой его форме, в любой историко-культурной конкретности. Эти характеристики существенно конкретизируют понятие природы права. В качестве таковых следует выделять силовую, нормативную, ценностную и формальную природу права. В своей совокупности они отражают природу действующего права. В контексте характеристики силовой природы права становится ясным, каковы способы проявления (действия) права, какова сама практика правовой консервации. Сила права состоит в его способности переходить из сферы должного в действительность правоотношений за счет собственных ресурсов (своих средств). И эта способность определена общественной необходимостью, отраженной в законах социальной жизни. Силовая природа права имеет множество форм выражения. Одна совокупность форм правовой силы связана с превалированием общественного в рассмотренном базовом соотношении общественного и индивидуального и осуществляется на основе связи с политикой. К формам выражения природы права в этом аспекте можно отнести: влияние (как управление), принуждение (как побуждение к ответственности), насилие (как безусловное подчинение), властвование (как господство), подавление (как узурпацию правовой силы), возвышение (как обособление определенных социальных групп от общества, что происходит, например, с государственным аппаратом, прежде всего, по поводу ответственности и подчиненности праву) и т.п. Другая совокупность форм правовой силы связана с превалированием индивидуального в базовом соотношении общественного и индивидуального и реализуется преимущественно на основе связи с моралью. К таким формам можно отнести: настаивание (как побуждение других людей к долгу, исходящее 64 от самого человека), усилие (как стремление предъявить притязания и добиться признания), самопринуждение (как самоорганизацию), смирение (как усилие сохранить лояльность, послушание), преступление (как своеволие, имеющее негативную направленность) и т.п. Нормативная природа права состоит в его способности придавать действительным и типичным общественным отношениям форму разумных (не чрезмерных) требований, обращенных к конкретным людям, группам или к общности (сообществу) в целом. Нормативная природа права раскрывается в единстве трех условий его действия – нормальности (как того, что роднит отношения и людей, делает их подобными друг другу, нуждается в консервации и может воспроизводиться с доступной, средней мерой усилий), нормируемости (как того, что может быть обобщено и воплотиться в правило) и нормированности (как таких результатов консервации, которые могут составить содержание социальных требований). Индикаторами нормальности являются, в первую очередь: общая польза, достигаемая с высокой степенью вероятности, элементарно-практическая целесообразность, обычность, массовость, привычность, ожидаемость, регулярность, закономерность. Индикаторами нормируемости являются: пригодность для стереотипизации, шаблонизации, стандартизации, рассчитанность на целеопределение, позитивность определенных социальных процессов. Индикаторами нормированности являются: оформленность требований (в правила), наличность, оптимальные социальные состояния (в том числе – обычаи и традиции). Нормированность является непосредственным условием для образования нормативного строя права и действия права как общественного регулятора и системы принуждения. Нормированность – это и есть уже результат консервации, характерный для права. И этот результат – порядок. Ценностная природа права состоит в его способности выражать (предъявлять) и реализовывать определенные общественные и индивидуальные интересы, цели, жизненные установки, идеалы, приводя в действие то, что наилуч- 65 шим образом всему этому способствует, т.е. ценности. Если силовая природа права характеризует его с точки зрения механизма действия, а нормативная природа права характеризует его с точки зрения способа (формы) воздействия, то ценностная природа права характеризует его с точки зрения содержания и целевых основ нормирования – защищенности, порядка, безопасности, гарантийной жизни и т.п. Право в рассматриваемом аспекте предстает как совокупность ценностей правовой жизни общества и человека, а именно, оно объединяет, придает силу и нормативность как абсолютным правовым ценностям общества и человека (принимающим форму правовых императивов), так и относительным правовым ценностям (принимающим форму правовых диспозиций). Ценности составляют основу притязаний, порождающих права. Формальная природа права состоит в его способности придавать как внутренним формам (способам организации) правовой жизни, так и внешним формам отношений и поведения не только самостоятельного, но и первичного характера. В формальности заложена специфика правовой консервации отношений и процессов. В данном аспекте право представляет собой, во-первых, способ (механизм) образования и поддержания форм общественных отношений, во-вторых, систему готовых форм повседневных правоотношений и правозначимой деятельности, в-третьих, систему правовых состояний (порядков) и процедур. Для понимания природы права весьма важно определить ее специфику в сравнении с природой других форм общественной жизни. В нормативной природе права отражено единство содержания и формы. И именно органичная связь ценностной и формальной природы определяет правовую нормативность. При этом существует механизм, так сказать, материализации нормативного начала права – силовое начало. Нормативность же морали не связана с формальностью; природа морали двуедина – она ценностная и нормативная, причем, преобладает первая. Силовое начало не совместимо с моралью (моральным). 66 Природа политики (политического) также двуедина – она характеризуется единством силового и ценностного начал. Элемент нормативности слабо выражен и не характеризует природу политики. Формальность не совместима с политическим. Природа эстетического характеризуется ценностным и формальным началами, но ей не свойственно ни нормативное, ни, естественно, силовое начало. Религиозное имеет духовно-сакральную природу. Это, в частности, означает, что связь религии и права качественно иная, чем связь права и морали, права и политики как основных форм организации общественной жизни. Таким образом, право по своей природе – самая богатая форма социальной жизни, потому что в ней нормативный, ценностный, формальный и силовой компоненты находятся в единстве. Посредством связи с правом и мораль, и политика компенсируют отсутствие того или иного компонента в своей природе и механизмах действия. И только в этом смысле данные связи являются социальной необходимостью. 67 Вопрос 3. Основные типы правопонимания, причины их разнообразия Что значит понимать, что такое право? Это значит видеть в действительности то, что мы о нем думаем и говорим, и наделять видимое определенным смыслом. Когда действительность и искомый смысл созвучны, вызывают внутреннее согласие, тогда мы уверены, что понимаем, что такое право. Что мы видим, таковым для нас право и предстает. Поэтому вопрос о правопонимании – вопрос идейной позиции. Иными словами, этого согласия можно достичь при любом правопонимании. При этом главное одно – чтобы правопонимание не становилось ареной непримиримой вненаучной борьбы. В вопросах правопонимания плюрализм взглядов вполне нормален, и для развития теории имеет большое значение. Правопонимание – это понимание как природы, так и сущности права. Они связаны, но понимание сущности права вывести из понимания его природы невозможно. И наоборот. Парадоксальность ситуации с правопониманием заключается в том, что оно возможно только при условии, что оно уже есть. Иными словами, проблема правопонимания есть проблема развития, обоснования, рационализации существующего понимания права. Откуда же оно берется? Безусловно, из знаний о праве. Но главное состоит в том, что это – сложный и длительный культурноисторический, мало осознаваемый процесс, если речь идет об обществе, и сложный и мало осознаваемый процесс правовой социализации, если речь идет о конкретном человеке. Правопонимание достигается главным образом за счет включенности самого человека (людей, группы, народа) в правовую жизнь. В философии права единственно возможным условием для объяснения факта понимания права может быть только признание человека правовым существом, т.е. включенным в правовую жизнь, пребывающим, бытующим в ней, органичным ей. 68 Правопонимание можно изменить под влиянием различных обстоятельств, но главным образом – вследствие изменения историко-культурной реальности. Понимание права складывается из множества отдельных элементов: из логики, целевых назначений, способов организации, характера субъекта, характера связи прав и обязанностей, роли обязательств и притязаний, характера ответственности, особенностей суда, своеобразия культурных форм правовой жизни и многого другого. Различные правопонимания всегда взаимно оппозиционны (противоположны), но очень редко противоречат друг другу, чаще всего – только по отдельным моментам, а не в целом. Попытки связать типы правопонимания принципом взаимодополнительности (например, в рамках так называемого интегративного подхода) на самом деле в определенной степени позволяют снять вопрос о типах правопонимания, об идейной позиции, поскольку один тип представляется тогда просто как частный случай, конкретизация и т.п. другого типа. Но это – лишь подновленный вариант утверждения о правильном, подлинном и т.п. правопонимании, т.е. идейная позиция в чистом виде, далекая от научности. В качестве методологической основы для выделения типов понимания права следует брать особенности отражения в них тех или иных аспектов природы права. Основной «водораздел» пролегает, по нашему мнению, между юридическим и неюридическим правопониманием. В строгом юридическом смысле право двойственно: с одной стороны, это система долженствований (совокупность норм, составляющих содержание правил, требований, запретов, дозволений и т.п.), но, с другой стороны, оно – действующее (позитивное), действительное, вполне материализованное в средствах (юридических источниках) и силе (оно обеспечивается, санкционируется государством); оно – корпус правил, система установлений. Юридическое правопонимание, во-первых, невозможно без признания генетической и функциональной связи права с государством. В этой связи за- 69 ложена сущность права. Во-вторых, юридическое правопонимание соотнесено только с одной из форм действительного права – с юридическим правом; в таком понимании отражена не ограниченность юридического взгляда на право, а его адекватность природе и особенностям юридического права. Юридическое правопонимание имеет две разновидности. Нормативистское правопонимание делает упор на совокупности норм права, легистское правопонимание исходит из приравнивания права закону. В первом подтипе правопонимания отражена нормативно-силовая природа права (что позволяет учитывать факт социальной селекции в формировании правовых норм), тогда как во втором подтипе отражена формально-силовая природа права (что является, в частности, основой для оправдания государственного произвола). Так называемое широкое понимание права по указанным выше признакам можно было бы отнести также к юридическому пониманию. Суть широкого правопонимания в том, чтобы, в дополнение к совокупности норм (обеспечиваемой силой государства), ввести в понятие о праве правоотношения, правовые состояния (правопорядок), правосознание и некоторые другие элементы. Это значит, что строго юридическое правопонимание смыкается с социологическим правопониманием, также связанным лишь с позитивным правом. Однако в целом социологическое правопонимание нельзя считать юридическим, поскольку оно связано с признанием позитивного (действующего) права не только в юридической, но и в иных формах; оно дает понимание того, что юридическое право – не единственная форма позитивного права. Следовательно, широкое понимание права не является юридическим. В данном подтипе правопонимания отражена определенное значение имеет и учет, хоть и не в значительной степени, ценностной природы права, но она, так сказать, вторична. Конечно, юристам следует придерживаться строгого юридического понимания права, полагая другие типы правопонимания в качестве общих идейно-ценностных, мировоззренческих основ профессионального правосознания, но вовсе не в качестве непосредственной мотивационной составляющей юри- 70 дической практики. При этом, однако, им следует избегать легистского правопонимания, несовместимого с идеями правового государства и гражданского общества. Вопрос о правопонимании для юриста – это вопрос о том, что такое право в действительности, а именно, то право, которым он в состоянии оперировать. Ясно, что и юридическое право не является однородным образованием, оно также существует в своих формах (типах), называемых (в рамках правовых систем континентальной правовой семьи) отраслями. Уголовное, конституционное, административное, гражданское право являются базовыми отраслями, так как они различаются типами мышления. Можно ли сказать, что юридическое понимание права в равной степени адекватно всем указанным отраслям? Ответ неоднозначен. Так, административному праву оно, безусловно, адекватно, а, например, конституционное или гражданское право без естественного правопонимания конституционно- правовых или гражданско-правовых отношений невозможно. Поэтому, в частности, подстраивание конституционного права под принципы административного права (известное всем изматывающее и нескончаемое администрирование) должно быть оценено как искажение понимания самого конституционного права, являющегося по своему существу выражением права гражданского общества. Гражданское же право в значительной степени связано с приданием определенной юридической формы естественно-целесообразным правоотношениям, возникающим в повседневной правовой практике отдельных лиц и общества в целом. Юридическое правопонимание, скорее всего, не позволяет понять природу права вообще; оно относит к праву вообще только то, что свойственно юридическому праву, выводя из содержания понятия о праве всѐ, что не согласуется с таким представлением. Неюридическое понимание права не является простым отрицанием существа юридического понимания права. По большинству позиций оно строится на основе принципа, коротко обозначаемого как «не только»: право обусловле- 71 но не только связью с государством и его поддержкой; право является не только совокупностью норм, выраженных в форме правил, требований и т.д. К неюридическому относится несколько типов правопонимания. Самым существенным критерием их различения является понимание права как области идеального или понимание его как элемента реальности (действительного, сущего). Теологическое правопонимание наиболее последовательно связано с отнесением права к области идеального. Элемент сакрального в нем наиболее важен, именно он придает правовому закону непреложную силу и обязательность, именно он наделяет действующее право безусловной ценностью, смыслом, духовно обогащает его. В теологическом понимании право предстает исключительно со стороны его ценностно-силовой природы. В настоящее время в своем ортодоксальном виде данный тип понимания права как «промысла Божия» не является ни господствующим, ни популярным, ни вызывающим серьезный интерес у современного ученого. Социологическое правопонимание наиболее последовательно и однозначно связано с отнесением права к области социальной реальности. Право понимается как возникающее в силу объективных закономерностей общественной жизни, стихийно, в результате длительной социальной селекции и обладает системой функций, связанных исключительно с решением широкого комплекса социальных задач. Ценность права несомненна, но не абсолютна. Элемент социально-исторического или историко-культурного является наиболее важным для понимания содержания действующего, позитивного права. В социологическом понимании право отражено со стороны своей нормативно-ценностной природы. В настоящее время именно данный тип правопонимания является наиболее распространенным. Различные его варианты не меняют существа данного типа. Философское правопонимание на основе указанного критерия не может 72 быть оценено однозначно; оно двойственное, промежуточное, что является следствием прежде всего существующего многообразия философских подходов к постижению мира. Данный тип правопонимания отличен тем, что за «точку отсчета» в постижении права и раскрытии его содержания берется человек. При этом, с одной стороны, существует естественно-правовое понимание, суть которого может быть сведена к признанию того, что правовые свойства (качества, права, способности и т.п.) присущи человеку по его природе, право – бытие человека. С другой стороны, существует, условно говоря, идеалистическое (или психологическое) понимание, приравнивающее право к правосознанию, а по существу отождествляющее их. Философская методология, которая обеспечивает понимание права в данном случае, – феноменология. В философском понимании право отражено исключительно со стороны его ценностной природы. Хотя типы правопонимания являются конкурирующими (если не противоборствующими), тем не менее, они в своей совокупности позволяют отразить феномен права с самых разных сторон, по сути, доказывая факт полисемантизма слова «право»: право предстает и как институт, социальный регулятор (нормативистское и социологическое правопонимание), и как совокупность ценностей организованной, упорядоченной жизни (социологическое и идеалистическое правопонимание), и как общественное состояние, порядок (социологическое правопонимание), и как форма рутинизации социальных отношений (нормативистское и социологическое правопонимание), и как право человека, в собирательном смысле (естественно-правовое и так называемое либертарное понимание), и как возможность действовать определенным образом (нормативистское и легистское правопонимание), и как основание требования, обращенного к другим людям, к обществу (теологическое и легистское правопонимание), и как права человека, в разделительном смысле (нормативистское и социологическое правопонимание). Можно выделить еще много значений слова «право», порождаемых правопонимание определенных типов. 73 Вопрос 4. Сущность права Раскрывая сущность права, следует обратиться к вопросу о сущности как о характеристике права и к вопросу о сущности современного права. 4.1. Сущность как характеристика права Сущность, наряду с природой, составляет понимание права. В зависимости от того, что мы в праве относим к его сущности, становится ясным, с каким типом правопонимания она связана. Представление о сущности права не образует понятие о нем, а представление о природе права – образует. Поэтому идея права и понятие о праве вообще есть следствие понимания природы права. Вопрос о сущности «права вообще» является подменой вопроса о природе права. В отличие от природы права, сущность права всегда – характеристика права в его действительности, в той или иной исторической или культурной форме, в том или ином конкретном обществе. И в сегодняшней России действует право, и во времена «Русской правды» на Руси также существовало право, но сущность их, конечно, совершенно разная. Сам факт консервации отношений – характеристика природы права, тогда как способ, стиль, характер, социальная цель консервации – это характеристика сущности права. Природа права, конечно, имеет свои проявления, но не определена ими. Правовые явления могут быть поняты как таковые только при понимании природы права. Сущность права также является (проявляется, существует в явлениях), но сама она в то же время определена совокупностью явлений определенного рода, связью этих явлений. Поэтому, только познавая право в его явлениях (отношениях, действиях и т.п.), мы в состоянии установить сущность права; какие явления выступают для нас на первый план, таковой становится сущность действительного, конкретного права. Природа права есть данность, которая не изменяется в связи с изменениями действительности. С сущностью же права положение иное: сущность права есть сложная результирующая взаимодействия права с различными 74 фрагментами социальной реальности; она так же определена природой права, как и результатами взаимодействия с различными элементами общественной жизни, и эти взаимодействия являются решающими в изменении содержания и сущности права. Поэтому, прежде всего, сущность права конкретна. Более того, сущность конкретного права может вообще не отвечать природе права. Например, классовая сущность юридического права – вовсе не характеристика, обусловленная природой права, равно как и высокая динамичность (радикальность) права общества переходного периода, в котором нарушены механизмы консервации. Далее, сущность содержательна, а не формальна; формой выражения сущности выступают явления. Поэтому сущность права не может быть понята как некое его существенное, имманентное свойство. Из сказанного следует, что вопрос о сущности всегда относится к процессам, связям (отношениям), взаимодействиям, поскольку именно они – содержание права. Поэтому, только если право понимается как процесс (сложный, совокупный, постоянный и т.п.), есть смысл говорить о сущности права. В зависимости от того, насколько внутренне дифференцирован рассматриваемый процесс, познание сущности права связано с выявлением сущностей не только разных уровней, но и разного порядка. Если сущность – характеристика процесса, то основным вопросом оказывается направленность данного процесса, но, естественно, не в каждом отдельном случае, а в историко-социальном масштабе, направленность, так сказать, в конечном счете, как сложная результирующая множества разнородных процессов, взаимоотношений. Иначе говоря, сущностью права выступает его фундаментальное предназначение, например, упорядочение общественных отношений, или нормативно-регулятивное обеспечение отношений собственности, или осуществление свободы человека, или оптимизация государственного управления, или обеспечение справедливости и т.д. К проявлениям права следует отнести как его действие, так и последствия (результаты) этого действия, поэтому сущность права может быть понята 75 также и как источник этих проявлений. Каков источник проявлений права, такова и его сущность. Если источником права выступает власть, тогда сущностью права неизбежно становится узаконение, защита и осуществление интересов власти; если источником права является народ, тогда сущностью права становится защита интересов народа от произвола государства; если источником права является человек, тогда сущность права – в создании условий для реализации притязаний человека на достойное социальное существование и т.д. Внутренним источником процесса всегда является некоторая противоположность. Она и определяет сущность процесса. Так, сущность гражданского права кроется в противоположности (конфликте) частных интересов, прежде всего – интересов собственности; сущность уголовного права кроется в противоположности (противоречии) преступного и правомерного; сущность индивидуальной правовой жизни определена противоположностью (различностью) притязаний и обязанностей; сущность правового закона определена противоположностью общеустановленного и ситуативно-особенного в правоотношениях; сущность западного права заключена в противоположности свободы и необходимости; сущность российского права кроется в противоположности государственного и народного. И так далее. Сущность права следует также понимать как совокупность заложенных в нем реальных возможностей, потенций, обусловленных социальными закономерностями и тенденциями. Поскольку сущность права не случайна, а закономерна, постольку она должна быть понята и как наиболее устойчивые проявления права. Чем систематичнее, настойчивее однородные проявления, тем больше в них просматривается сущность. Так, массовые и пока неустранимые нарушения в области деятельности судов, их крайняя неэффективность в решении возложенных на судебную систему задач делают явной сущность этой системы, а именно – ее избыточную огосударствленность, безусловную зависимость от политических интересов власти. В данном случае, к слову, функционирующая на такой сущностной основе судебная система явно вступает в конфликт с самой природой су- 76 да. Понимание сущности права находится в непосредственной, прямой связи с конкретными типами правопонимания. В рамках каждого из этих типов выделяются различные сущностные характеристики права. В контексте социологического правопонимания сущность права предстает как система закономерностей его изменений, как нечто общее всем конкретно-историческим типам и формам права (т.е. сущность как тенденция), как его историко-культурная конкретность (особенность), как единство его структурно-функциональных характеристик и существенности содержания. В контексте философского правопонимания сущность права заключена в единстве внутреннего (природы) и внешнего (явлений), как единство его особенности (отличности) и единичности (самодостаточности), как полнота социально-духовных ценностей. В контексте теологического правопонимания (а также естественноправового понимания) сущность права предстает как идеал, как его подлинность, как воплощение духа права. В рамках юридического правопонимания сущность права предстает как система регулирования общественных отношений на нормативной основе, поддержанная материальной силой, как императивность интересов государственной власти, как легитимная система принуждения и т.п. 4.2. Сущность современного права Сущность права в его конкретности раскрывается не парой фраз, а сложным и длительным анализом различных сторон, элементов, проявлений права. Обращение хотя бы к краткой характеристике сущности современного права продиктовано тем, что именно понимание ее для нас наиболее актуально. Если вопрос ставится о праве в современном мире, то ясно, что его сущность невозможно понять вне его отличия от права в прошедшие исторические периоды, хотя бы в рамках европейской традиции. Понимание сущности права в обществе конкретного исторического типа складывается, как минимум, из трех компонентов – из базовой характеристики 77 права, из господствующей формы социальной организации и из господствующего типа мировоззрения. При сопоставлении современного общества с обществом предыдущей исторической эпохи – с классическим буржуазным, капиталистическим обществом – выясняется следующее. Если базовой характеристикой классического буржуазного права было то, что оно представляло собой естественное и универсальное состояние общества и гражданина, то в современном обществе право предстает как власть, является отчужденным по характеру правовым бытием общества. Если, далее, в буржуазную эпоху господствующей формой социальной организации и регуляции был формализующий, нивелирующий способ организации всех сфер общественной жизни, то в современном обществе таковой формой становится фактически политическое манипулирование в юридической форме. Явное превалирование политического компонента в правовой регуляции – и есть характеристика сущности. Наконец, если в буржуазную эпоху господствующим было юридическое мировоззрение, то в современном обществе господствующим является политическое мировоззрение. В свете ряда выделенных ранее смысловых контекстов понятия сущности установим основные сущностные характеристики современного права. Исходя из понимания сущности права как результата взаимодействия права с различными фрагментами социальной реальности, можно утверждать, что для современного права определяющей является связь с политикой, усиление которой является неизбежным результатом, в частности, ослабления органичной связи с религиозной и нравственной жизнью общества. С точки зрения понимания сущности как характеристики процесса можно сказать, что современное право – активно меняющееся как содержательно, так и структурно-функционально, оно – право трансформирующееся. Будучи объективной реакцией на качественные изменения в общественной жизни в целом, современное право является избыточно интенсивным в изменениях, что делает правоотношения и правопорядок неустойчивыми; масса конфликтных ситуаций (гражданских споров, правонарушений и т.п.) возрастает и в критиче- 78 ской фазе переходит в политическую плоскость. Указанная сущностная особенность сказывается, в частности, на характере санкций: если раньше санкция носила двоякий характер – помимо непосредственного воздействия (ограничения, лишения, наказания), она влекла за собой фоновое вменение (своего рода пожизненное наказание), – то теперь санкция сохранила только первый компонент. Как следствие, сила санкции падает; требует постоянного усиления устрашение; растет репрессивность юридического права. Основной противоположностью, характеризующей сущность современного права, являются противоположности гражданского общества и государства, человека и государства, причем, противоположности на стадии противоречия. Устойчивых сущностных проявлений современного права множество. Можно, в частности, указать на резко возросшую и уже не оправдывающую себя бюрократизацию, формализацию, непрерывное усложнение как нормативной составляющей правовой жизни, так и правоприменительной деятельности. Эти и связанные с ними проявления свидетельствуют об общем снижении эффективности действия права. Оценивая современное право, как и современное общество в целом, как находящееся в кризисном состоянии, важной становится характеристика сущности современного права в аспекте заложенных в нем реальных возможностей. Прежде всего, следует говорить о том, что возрастает число негативных возможностей. К ним можно отнести, во-первых, возрастание зависимости общества от государства и даже поглощение общества государством, что значительно сужает поле самостоятельных и при этом социально значимых действий людей. Свобода перестала быть характерной для правовой сферы, она компенсируется организационно-защитными возможностями права. Возрастает возможность правового иждивенчества, сутяжничества. Во-вторых, возрастают возможности членов общества игнорировать правовые нормы, оставаясь неразоблаченными и юридически неосуждаемыми. 79 Устрашающее разрастание коррупции обеспечивается прежде всего возможностями представителей государственной власти использовать законотворческий процесс для ее фактической легализации на самых разных уровнях власти и в самых разных сферах общественной жизни. Российское право, как современное, не может не обладать всеми перечисленными характеристиками. Сущность российского права обусловлена столкновением общецивилизационных (западно-ориентированных) тенденций со стремлением сохранить самостоятельность, культурную идентичность, национально-исторические особенности, сложившуюся государственность. 80 Заключение Вопросы, связанные с природой и сущностью права, традиционно носят сложный, дискуссионный характер. Вместе с тем их изучение, очевидно, не только имеет сугубо методологическое значение, но и играет огромную роль в формировании правильного понимания права, верного и полного представления о наиболее общих закономерностях его воспроизводства, развития и функционирования. Вне понимания сущности современного права и его природы невозможной оказывается ориентация в тех процессах, которыми характеризуется сегодняшняя правовая реальность, их правильная оценка, а также прогнозирование возможных направлений и тенденций дальнейшего правового развития, что становится чрезвычайно актуальным в условиях постоянного повышения степени динамизма и усиления противоречивости последнего. 81 Список литературы 1. Алекси Р. Дуальная природа права // Правоведение. 2010. №2. – с.138-152. 2. Власенко Н.А. Правопонимание в свете категорий определенности и неопределенности // Журнал российского права. 2014. № 2. С. 37-44. 3. Кожевников В.В., Сенин И.Н. Сущность права и типы его понима- ния: монография. – Омск: Изд-во Омск. экон. ин-та, 2012. 4. Лапаева В.В. Понятия «право» и «тип правопонимания» в совре- менной российской юриспруденции // История. Право. Политика. 2011. № 2. С. 71-78. 5. Лапаева В.В. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5(25). – с. 18-29. 6. Литвинова С.Ф. Природа стабильности права: монография. – Вла- дивосток: Дальнаука, 2012. 7. Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М.: ЮНИТИ, 2011. – 431 с. 8. Михалкин Н.В. Природа и сущность права // Российское правосу- дие. 2010. № 8(52). – с. 50-60. 9. Окриашвили Т.Г. Сущность права в частноправовом регулировании // Право и государство: теория и практика. 2013. № 1. С. 19-23. 10. Смирнова М.Г. Социальные притязания в объективном праве // Вестник Санкт-Петербургской юридической академии. 2012. № 2 (15). С. 53-59. 11. Честнов И.Л. Постклассическое правопонимание. Краснодар: Издво Краснодарского ун-та МВД России, 2010. – 240 с. 82 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Недобежкин С.В., к.ю.н., доцент кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 4/21 МНОГООБРАЗИЕ ФОРМ ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 83 План: Введение ………………………………………………………………………………….…..3 Вопрос 1. Понятие формы права…………………………….………………………….6 Вопрос 2. Критерии различения и типологии форм права …………………..….8 Вопрос 3. Государственные и негосударственные формы права……………….16 3.1.Общее право, его основные формы ……………………………….16 3.2. Групповое право, его основные разновидности ……………….23 3.3. Международное право, его отличительные черты………….27 3.4. Индивидуальное право, его отличительные черты………….30 3.5. Специфика норм отдельных форм государственного и негосударственного права…………….…………………………………………32 Заключение…………………………………………………………………………………39 Список литературы…………………………………………………………………….41 84 Введение Форма есть сложившаяся, но не развиваемая данность, определенная консервативная модель. Аристотель говорил: «Что изменяется,- материя; во что она изменяется, - форма». Таким образом, для определения формы права (правовой жизни) необходимо определить, что будет являться средой «формирующей» форму. Только тогда можно полностью развить «принцип системности форм и видов, точнее видов». Форма есть искусственный вид воплощения, подразумевающий наличие бесформенного. В теории государства и права предполагается наличие определенных форм, выражающих государственное веление и имеющих завершенный характер. Но это не формы права, а формы государственного веления, или точнее искусственные образы видения правовой жизни с позиции государственных институтов. Само понятие «право» ничего не дает для выведения единой правовой парадигмы, и предполагается оперирование понятием «правовая жизнь». Что же может считаться формой правовой жизни? Являются ли индивидуальное, либо общественное (социальное) право формами правовой жизни? Вопрос о многообразии форм права имеет смысл не в классическом ключе, как вопрос об источниках права, а в более важном аспекте, связанном с такими проблемами, как правовой плюрализм, многообразие ценностей, свобода личности, право человека, социальная роль государства и др. Это означает, что речь идет не о внешних формах, с которыми отождествляются юридические источники как основания обязательности действий, а о внутренних формах, т.е. о способах структурирования права. Даже если право в его современном понимании действительно первоначально было связано только с организацией власти в обществе и с образованием государственных структур и функций; даже если в своем первоначальном виде право было однородным по форме, - оно впоследствии неизбежно дифференцировалось, отражая этим процессом усложнение форм и сфер общественной жизни, и теперь представляет собой эмпирически наблюдаемую сложную 85 систему различных форм и видов права. Однако мы придерживаемся относительно первоначального права иной точки зрения. Право зародилось как форма спора и торговли, как форма господства по обычаю или сакральности и священности, и лишь затем оно было «освоено» властью. При этом, во-первых, становящиеся, а потому первоначально не оформленные правовые состояния, оформляясь, не только получают юридическую форму (будучи замеченными, оцененными и воспроизводимыми властью), но закрепляются и в иных формах (например, каком-либо из видов локализованного, группового права). Во-вторых, трудно представить, что юридическое право, обусловленное становлением государства и неразрывно связанное с ним, является первоначальной формой права, потому что оно весьма сложно в своей реализации, далеко не органично для общества, не им порождается. Гораздо естественнее предположить, что первоначальные формы права были проще юридической формы и связаны именно с общественной (общинной, родовой и т.п.) жизнью, а не со становлением государства, не с оформлением государственной жизнедеятельности. Если принять тезис позитивистской концепции о том, что право создается государством, то такое правообразование обусловлено исключительно внешними процессами, а не внутренними, иначе государство надо было бы признать содержанием государственного права16. Позитивистская позиция проста и незыблема - государство не может выступать содержанием, оно объективно существует, и есть внешняя форма проявления государственного права. Государство есть одна из форм правовой жизни, где государственное право вид правовой жизни. Что есть форма правовой жизни для публичного права, частного права, отраслей права? Государство. Семья есть форма правовой жизни, где семейное право вид правовой жизни. Правовое государство И. А. Ильин считает иначе: «Внешние проявления политической жизни совсем не составляют самую политическую жизнь; внешнее принуждение, меры подавления и расправы… - совсем не определяют сущность государства. Это есть дурной предрассудок… Государство творится внутренно, душевно и духовно; и государственная жизнь только отражается во внешних поступках людей, а совершается и протекает в их душе; ее орудием или органом является человеческое правосознание» 16 86 должно, исходя из выше изложенного, рассматриваться как всеобъемлющая форма правовой жизни. Индивидуальное право и общественное право может формироваться объективироваться (складываться, эволюционировать) исходя из своего внутреннего содержания, но структурированный характер для них как формы следует рассматривать через формы жизни. Жизненный фактор для формы жизни подразумевает критерий в виде этапов биологической или цивилизованной истории человека, общества. Это, по сути, означает, что формами правовой жизни являются ее типы - исторические формы, отразившие все необходимые свойства и качества правовой жизни (индивидуальной, общественной), но при этом оставшиеся неизменными. 87 Вопрос 1. Понятие формы права • Слово «форма» многозначно. В юридической теории сложилось понимание формы как источника конкретного права (права как элемента отношения). В данном разделе форма права рассматривается не источник права, не как основание права и не как внешняя форма (порядке действий, процедура и т.п.), а как форма права в целом, как одна из социально-духовных форм жизни общества, т.е. как способ ее организации, структуризации. • Только в сопоставлении с другими формами общественной жизни и сознания право предстает как нечто однородное, цельное и отличное от всего, что правом не является. Это чисто теоретическая постановка вопроса. Если же обратиться к анализу права в его действии, осуществлении разнообразных функций в разных областях общественной жизни, то право предстает как сложноструктурированное, внутренне дифференцированное социальное явление. С необходимостью возникает вопрос о дифференциации различных средств и элементов действующего (позитивного, в широком смысле слова) права о конкретизациях действующего права по совокупности параметров (критериев), и прежде всего - по определенному типу правоотношений и их субъектам. • В теоретическом плане рассматривать право в многообразии его форм важно для развития правопонимания, приближения существующих концептов права к реальности. В практическом плане это важно для решения вопроса о распоряжении правом с большей эффективностью, разумностью, гуманностью, целесообразностью, перспективностью и т.д. По целому ряду причин сегодня нельзя ограничиваться только одной формой права, даже если она господствующая и наиболее действенная с точки зрения непосредственных результатов. Наиболее существенными для признания существования права в разных формах являются, по крайней мере, следующие причины: 1). Дифференциация (усложнение и множение) общества, форм и сфер его жизни, сопровождаемая ростом их относительной самостоятельности; 2). Возрастание значимости локализованных форм социальной жизни, что 88 снижает значимость организации общественной жизни из единого центра, унифицированными средствами; 3). Изменение роли государства в правовой жизни общества. До сих пор в истории роль государственного права (как обеспечиваемого и творимого государством) неуклонно возрастала, и это было закономерным следствием усиления самого государства, доминирования его над обществом. Однако в современный период стали видны границы возможностей государственного (формального) права, в том числе в стимулировании жизни гражданского общества, что активизировало действие права в других формах; 4). Зрелость гражданского общества, препятствующего государству самостоятельно (или преимущественно) регулировать экономическую деятельность общества, сохранению у него возможностей превращать ее в громоздкую и неэффективную систему централизованного хозяйствования (как это было в советский период истории России). Хотя значимость государственного правового регулирования в сфере экономики по-прежнему высока (например, в создании и реализации антимонопольного законодательства); 5). Накопление опыта и культуры разнообразной (плюралистичной) правовой жизни; 6). Возрастание объема индивидуальной (неразличимой, несущественной для общественных процессов и состояний) жизни людей; 7). Усиление связи между демократизацией общественной и государственной жизни и стимулированием политики в области прав человека. • Постановка вопроса о многообразии форм права является вполне логичной вследствие сделанного ранее различения форм правовой жизни. • Сводить значимое право только к его юридической форме – это значит убрать из зоны влияния права стихийно воспроизводимую, обыкновенную правовую жизнь людей. Утверждение о существовании значимого права только в его юридической форме в теории и на практике ведет к гипертрофии государства, к видимости существования гражданских институтов, к признанию несущественности локализованных форм жизни, например, малых народов, социаль- 89 ных групп и прочих образований. • Тезис о существовании права в разных формах не должен пониматься как отрицание роли права в его строгом юридическом понимании, а также как отрицание его главенствующей роли в современных странах. Вопрос 2. Критерии различения и типология форм права • Исходя из тезиса, что право в любой его форме является продуктом правовой жизни, с необходимостью следует признать, что базовые формы права есть отражение (и выражение) базовых форм правовой жизни, а именно - следует различать общее, групповое, международное и индивидуальное право, т.е. формы, различенные, как и формы правовой жизни, в первую очередь по типам общностей и характерных субъектов права. • Говоря о правовой жизни, мы употребляли слово «общественное», поскольку оно точно выражало характер правовой жизни в определенной форме; говоря же о форме права, мы употребляем более подходящее для этого случая слово «общее», поскольку оно указывает, что в данной форме право распространяется на все общество, адресовано всем его членам. И только в этом значении слово «общее» здесь употребляется; оно не связано с обозначением права, существующего в странах англо-саксонской правовой семьи. • Базовые формы права существуют в единстве, во-первых, во временном плане; во-вторых, складываясь объективно, в массовой общественной практике, они не устранимы; в-третьих, они сосуществуют по принципу дополнительности, в каждой из форм право охватывает определенные ниши социальных отношений; в-четвертых, они, как правило, не носят альтернативного характера, предпочтение одной из них не требует пограничного выбора, который, как известно, имеет политико-нравственный, а не правовой характер; в-пятых, они не самодостаточны, так или иначе связаны с другими формами действующего права. 90 • Конфигурация (особенности сочетания) форм права определена сложившейся правовой системой конкретного общества. Так, в США определяющей является связь государственного права и права гражданского общества, значимость представляет индивидуальное право. В современной России доминирующим является государственное право, право гражданского общества играет явно подчиненную роль, индивидуальное право не развито. Выход на первое место права гражданского общества и приобретение юридическим правом неполитического, управленческого, вспомогательнотехнического характера может поменять в целом качественные характеристики общественной правовой жизни. Такое направление развития права стало в развитых странах предметом государственно-правовой политики. • В рамках каждой из базовых форм, в свою очередь, можно выделять их формы (разновидности). Система форм права в современном обществе весьма сложна, значительно дифференцирована. Однако дифференциация, формообразование имеет в правовой сфере свои пределы. Избыточная дифференциация права на формы свидетельствует о кризисном состоянии государства и общества, о слабости интегрирующих факторов, о преобладании локальных систем правовой регуляции, что снижает эффективность права в рамках всего общества. • Различение по типам общностей и характерным субъектам, достаточное для различения базовых форм права, слишком общо и не позволяет осуществить внутреннюю дифференциацию базовых форм; необходимы дополнительные критерии различения. При этом важно выявить возможно большее число существенных признаков, отличающих базовые формы друг от друга. Разновидности базовых форм права будут различаться в рамках этих признаков. • Предлагаемые далее критерии вводятся не для того, чтобы выработать строгую классификацию, привести подформы в стройную систему. Только в своей совокупности эти критерии позволяют отличить каждую подформу от другой, а каждый сам по себе не обладает разделительным предназначением: для этого существуют критерии, в соответствии с которыми формируется не 91 стройная логическая система, а более сложное сочетание: по одним критериям часть подформ сходны, по другим – различны вплоть до противоположности. • Различение по особенности образования правоотношений и норм. С данной точки зрения можно различить организуемые и самоорганизованные формы права. В первых правоотношению предшествует установленная (организованная) форма, и только при наличии ее отношение приобретает значение правовой. Таково юридическое право. Во вторых возникновение правоотношения предшествует образованию формы; в них социальная практика выступает источником правоотношений и определяющим основанием норм. Таковы все подформы неюридического права. • Различение по базовым элементам. С данной точки зрения заданность и установленность закона является характеристикой юридического права как общего и организованного; укорененность, признанность или обычность нормы выступает отличительным признаком форм группового права; притязательные акты, несомненно, указывают на индивидуальное право. • Различение по базовому предназначению. К ним можно отнести субординацию (установление отношений господства и подчинения, в целом – вертикальные отношения между общим и частным), координацию (горизонтальные отношения частного характера, взаимосогласования, договорность и т.п.), интеграцию (адаптацию, включение в групповые и в более отвлеченные, опосредованные общественные отношения) и консолидацию (объединение на основе согласия, приемлемости, общепринятости, культурной связанности). Субординация отношений, прав и обязанностей характерна для юридического (государственного) права; координация есть отличительная черта права гражданского общества; интеграция - целевая установка индивидуального права; консолидация - базовая установка и назначение международного права. Данные базовые предназначения позволяют установить и системы функций каждой из форм права. • Различение по характеру связи с государством. С этой точки зрения существуют две формы - государственное и негосударственное право. Единст- 92 венное право – юридическое – порождается государством, поддерживается им, служит ему в полной мере, защищает его; оно – государственное. Остальные формы права не связаны необходимым образом с возникновением государства (или его элементов), хотя этот магистральный для правовой жизни процесс, безусловно, оказывает то или иное влияние на все формы права. Эти формы права являются негосударственными как в позитивном смысле (как конкретизации, локализации действия права на основе средств самовоспроизводства той или иной группы), так и в негативном смысле. К негосударственным формам права в их негативном смысле, как противопоставленные государству можно отнести криминальное право, а также – в более широком смысле - право гражданского общества, которое, по убеждению классиков буржуазной правовой философии (в частности, И. Канта) призвано препятствовать произволу государства. • Различение по позитивным узловым ценностям. Именно они определяют формирующееся право в его конкретной форме. Свою содержательную характеристику получают все формы права, поэтому указанный критерий следует признать одним из основных, сущностных. В основе ценностного строя любой формы права лежат две установки, реализация которых и выступает главной ценностью, а именно – сохранение, самовоспроизводство базового субъекта права (государства, международного сообщества, социальной группы либо личности) и наиболее важный способ обеспечения этого воспроизводства (например, подчинение, послушание, договор, притязание). • Различение с точки зрения принципа организации социальной жизни позволяет выделить формы, в которых право предстает как целенаправленная организация, и формы, которые осуществляют организующее воздействие спонтанно, непосредственно проявляя компенсационный характер права. Целенаправленность организации права выражается в ряде свойств: в относительной обособленности (отчужденности) от массовой правовой жизни; в значимости прогностической, программирующей направленности; в выделен- 93 ности специального аппарата правовой организации жизни общества; в активной формализации правоотношений и др. Формы права со спонтанной самоорганизацией имеют свойства «с точностью до наоборот»: они непосредственно вплетены в массовую правовую жизнь; в них преобладает «реактивная» направленность, значимость гарантирующих, обеспечивающих средств регуляции в сравнении с нормирующими тенденциями; принципиальная невыделенность аппарата организации отношений; значимость содержательного компонента правоотношений и др. • Различение в пространственных свойствах права. Пространственная составляющая присуща каждой форме права. Существует четыре специфические пространственные характеристики, связанные с общим, групповым, международным и индивидуальным правом. Пространственная составляющая общего права идентична пространственной составляющей государства. Общее право имеет границы, в рамках которых норма признается действующей независимо от того, целесообразна она или нецелесообразна. И этот территориальный признак явно вытекает из характеристики природы государства, он формальный по своему существу. Если в общем праве действие норм ограничено территорией, то в групповом праве территория определена действием норм. Эти нормы действенны потому, что приняты в общности в силу их целесообразности, и не только в смысле достижимости конкретного результата, а в том смысле, что само воспроизводство этих норм имеет свою ценность. Они действенны потому, что люди склонны жить по этим нормам. Этот территориальный признак содержателен по своему существу. Международное право имеет признаки и неформального права, и признаки права формального, а значит, мы имеем дело с третьим (смешанным) типом организации пространства права. Индивидуальное право также имеет пространственную составляющую. Само поле действия индивидуального права задается индивидуально каждым, мерой его способностей и возможностей, с одной стороны, и мерой дозволен- 94 ного – с другой. Пространственная граница принципиально не имеет формальной организации. • Различение по формам принуждения. Право в любой форме носит принудительный характер, но каждая форма права являет собой специфическую форму принуждения. Ощутимее всего принудительный характер права проявляется в его государственной форме. Здесь принуждением занимается определенная сила, материализованная в виде органов, полномочных лиц и т.д. Основанием принуждения, помимо этого, является установленность, исходная определенность ответственности. В формальном праве принудительный компонент выведен за пределы нормы, он в норме обозначен как указание на санкцию, существует лишь как обозначение ее возможности. Если говорить о групповом праве, то в нем норму приводит в действие само существование этой нормы. Принудительный компонент заложен в самой норме. Система принуждения в формальном смысле отсутствует, она не связана с неким аппаратом, с силой, которая специализируется на этом. Важна не величина, не определенность санкции, а сам ее факт. Таково, например, позорящее наказание, действенность которого зависит главным образом от моральнопсихологического состояния, а оно, как правило, сообщает претерпеванию наказания мощную силу, противостоять которой может далеко не каждый. Если говорить о международном праве, то в его рамках действие норм обусловлено тем, что это право – договорное, компромиссное. Принудить соблюдать международные номы вряд ли можно. Конечно, нарушения признанных норм международного права отдельными государствами имеют свои реальные последствия, весьма напоминающие по своему механизму и содержанию санкции, но здесь применять санкции - не значит принуждать в точном смысле слова. Если обратиться к индивидуальному праву, то здесь принуждение тождественно самопринуждению, что является способом проявления правовой свободы личности. Внешней системы принуждения к индивидуальному праву нет. 95 Формы права различаются, конечно, не только по качественным свойствам принуждения, но и по его количественным характеристикам – по степени жесткости, по силе и последствиям и т.п. • Различение по сферам действия. Юридическое (государственное) право - единственная форма права, связанная с политически значимыми структурами, с обеспечением именно их функционирования; остальные формы права связаны с более широкими, общественными структурами и сферами. • Различение по уровням правового обеспечения социальной жизни. Право имеет несколько уровней: уровни ценностей (международное право), статуирования (юридическое право), нормирования (групповое право), притязаний (индивидуальное право). • Различение по степени выделенности индивидуального компонента. Юридическое право в принципе сориентировано на лицо, на односторонность человека. Однако, чтобы более точно судить об индивидуальном компоненте в юридическом праве, следует обратиться к его историко-культурной и социально-политической особенности. С данной точки зрения, юридическое право в демократическом обществе, в правовом государстве гораздо более сориентировано на человека, чем юридическое право в государстве с авторитарным режимом; средневековое европейское право, в силу своего высочайшего плюрализма, многосистемности гораздо ближе к индивидуальному компоненту, нежели право в высокодифференцированном, но и высокоорганизованном обществе, способном к самовоспроизводству лишь на основе системы предельных формализаций. В групповом праве индивидуальный компонент выражен слабо, преобладает компонент общности. В международном праве индивидуальный компонент гораздо более проявлен, но только как родовая ценностная величина. Естественно, на обособленности и значимости индивидуального компонента строится индивидуальное право, он полноценен. Динамика современных обществ в значительной степени определена ро- 96 лью индивидуального фактора общественной жизни • Различение по временным характеристикам. Каждая форма права имеет свою единицу дискретности, временного интервала. Критерием оптимальности временного интервала является сложившееся в общности (в группе. в обществе в целом) сознание определенности, устойчивости, надежности; он оптимален, если норма, отношение, поведение и т.п. становится обычаем, перпеходит в культуру. Где значимее нормы, нормальность, тем значительнее временной интервал. В силу своей формальности, динамичности современное юридическое право развертывается во временных интервалах, заметно меньших, чем оптимальные, естественные. Для форм группового права временные интервалы в целом значительнее, чем в юридическом праве, хотя многое зависит от характера группы. Принципиально важны большие временные единицы для международного права, строящегося на абсолютных ценностях. Право в его индивидуальной форме действительно настолько, насколько изменчиво. Временные интервалы не носят фиксированного характера. • Различение по значимости противоречий. Все формы права восполняют внутреннюю противоречивость, несогласованность и т.д. содержания правовой жизни. Лишь в формальном праве противоречивость явлений правовой жизни, динамики и статики, отдельных нормативных правовых актов друг другу и т.д. мешает регулированию, подрывает систему. В формах же содержательного права противоречивость и естественна, и неустранима, и не отрицает более глубокой согласованности. • Многообразие форм права – естественное и необходимое проявление разнообразия форм самой правовой жизни. Чем больше будет параметров, по которым выделяются формы права, тем разнообразнее характеристики права в целом, в его понятии, тем глубже знание о его природе и особенностях. • Сосуществование форм современного права реализуется на базе трех принципов: первый принцип - единство в разнообразии, второй принцип - сис- 97 темность форм права, третий принцип - плюрализм форм права. Вопрос 3. Государственные и негосударственные формы права В каждой из выделенных при рассмотрении предыдущего вопроса базовых форм права (за исключением индивидуального права) можно установить их подвиды (подформы), одни из которых могут быть отнесены к государственным формам права, а другие – к негосударственным. В связи с этим, рассмотрим государственные и негосударственные формы права, присущие каждой базовой форме права в рамках ее общей характеристики, а также обратимся к вопросу об отличительных чертах индивидуального права как негосударственной формы права и к специфике норм отдельных форм государственного и негосударственного права. 3.1.Общее право, его основные формы • Общим право может быть либо в государственной, либо в негосударственной форме, а именно - как право гражданского общества (близким к нему по значению является социальное право - понятие, имеющее хождение в социологической литературе). 1). Государственное право, его особенности. • Слово «государственное» в применении к праву имеет два относительно самостоятельных смысла. Во-первых, оно государственное, потому что исходит от государства, им создается и поддерживается (обеспечивается) в обществе как единый масштаб и порядок всех правоотношений. Вне связи с государством такое право не существует, оно форма политической организации общества. Во-вторых, оно государственное, потому что это право для самого государства (направленное на государство). Оно - правовое оформление государственной власти. Юридическим выражением его является, в частности, административное право. • Государственное право связано исключительно с интересами государства, является формой выражения его интересов и воли. Характер действия права в обществе зависит от того, каков объем и характер интересов самого государ- 98 ства. И только сквозь призму интересов государства в государственном праве отражены интересы общества, воля народа. При этом все зависит от того, каково отношение государства к обществу и общества к государству. Например, в условиях традиционной конфронтационности общества и государства в России инртересы общества, не совпадающие в интересами государства, с великим трудом принимаются государством в расчет. В «минимальных» (как правило, несильных) государствах с жесткой юридической ориентацией (таких, как США), отлажены процедуры сочетания государственных и общественных интересов. • У каждого типа государства свой тип права; меняется государство – меняется и его право. • Государственное право является юридическим, и наоборот. Понятием юридического охватываются такие признаки права, как установленность (заранее известное правило как условие правоотношения), санкционированность (предписанность к реализации), узаконенность (безусловная и объявленная обязательность, поддержанная силой), официальность (выраженность и поддержанность уполномоченными органами или лицами), профессионализированность (обеспеченность специально подготовленными для этого людьми, входящими в специализированные органы), формализованность (допустимость только строго определенных типовых способов действий, отношений, оценок и решений, имеющих самостоятельное значение и процессуальное воплощение и не сориентированных на содержательность правовых ситуаций), неперсорнифицированность (безотносительность к личности и индивидуальным свойствам участников правоотношений), юридическая оформленность (полная подчиненность прав и обязанностей установленному порядку их признания и реализации), документированность (фиксированность и сохраненность в юридически значимых текстах). • Государственное право строго определенно в пространстве и времени, причем, и то, и другое носят однородный, тождественный физическим пространству и времени характер. 99 • Государственное право не просто принудительное - непринудительных нормативных регуляторов не бывает, - а властное, т.е. безапелляционно принудительное, навязанное силой. • Государственное право материализовано в государственных органах и юридических статусах. • Государственное право несомненно является господствующим в совокупности форм права, одна из задач которых - так или иначе скоординироваться с государственным правом. • Вообще действенность права, особенно в негосударственных формах, находится в прямой зависимости от объема и глубины доверия со стороны общества. С этой точки зрения, государственное право - минимальное право, поскольку оно может функционировать и приводить к требуемому результату и в отсутствии доверия. • Государственное право – право скорее по форме, чем по содержанию. Оно восприняло от спонтанного общественного права все его атрибуты и ценности, но преломляет их таким образом, что по сравнению с общественным правом становится «как бы правом». • Все формы и разновидности права, кроме государственного, складываются стихийно (реактивно), а не конструируются; они непосредственным образом отражают особенности порождающих их сообществ (общностей, групп), поэтому могут меняться только под естественным влиянием изменений условий жизни групп, фактов, определяющих их существование, рода их деятельности и т.п. • Государственное право далеко не всегда в состоянии контролировать процессы, определяющие жизнь этих групп, а потому влияние на их право, как правило, неудачно и неорганично. Поэтому государство сегодня стоит перед проблемой позиционирования себя в многообразии форм и разновидностей права. 2). Право гражданского общества, формы его существования. • Право гражданского общества, в отличие от государственного права, – 100 право стихийное, самоорганизующееся по законам и логике самого права ( а не по законам и логике политико-государственной жизни). Вследствие самоорганизуемости определяющими в формировании и поддержании права гражданского общества являются такие факторы, как ментальность, накопленная культура, сложившийся уровень самоопределения негосударственных социальных структур и т.д. Так, исторически сложившаяся система самоуправления во Франции – хороший пример западного варианта права гражданского общества, тогда как русская самоуправляемая община – все-таки пример явно не западного варианта социального права (гражданским его назвать невозможно). Западная правовая традиция сформировалась на основе так называемых вольностей (городов, территорий), закрепленных в биллях, хартиях и тому подобных конституирующих гражданское общество документах. Культивированной государством русской общине как раз вольности и не были предоставлены; самоорганизация, но без вольности. Поэтому громадное большинство народа традиционно жило в полном бесправии. • Право гражданского общества, в известной мере - абстракция, поскольку не представляет собой ничего иного, кроме сочетания (как правило, органичного) разных (производных от базовых, вторичных) форм негосударственного права. А именно, это всегда определенная конфигурация форм локализованного права (в принципе - форм группового права). Сама эта конфигурация и есть право гражданского общества, оно - интегральная характеристика форм негосударственного права. • Право гражданского общества покоится на религиозно-нравственных основаниях, в отличие от государственного права, покоящегося на политических основаниях. • Право гражданского общества выступает в своей цельности, как нечто монолитное, только в отношении с государственным правом. Оно единственное сопоставимо с государственным правом и способно воздействовать на различные его стороны. • Право гражданского общества сопоставимо и активно взаимодействует 101 с государственным правом не только в силу своей значимости и необоримости для государства, но и в силу того, что оно, так же, как и государственное право, имеет свои юридические формы. Таковыми являются, прежде всего, конституционное, муниципальное, корпоративное право, а по существу также и гражданское право, которые представляют собой не только типы права, но и отрасли, наравне с уголовным и административным правом. • Во взаимодействии с государственным правом право гражданского общества также материализовано в своих органах, реализуется и поддерживается их деятельностью. Наиболее массовыми являются органы местного самоуправления. К органам, в которых материализовано право гражданского общества, следует отнести также конституционный суд, значительную часть органов системы правосудия. • Право гражданского общества по своей социально-политической природе оппозиционно государственному праву (как отражение принципиальной оппозиционности гражданского общества государству), и только в этой оппозиционности вообще заключен смысл права гражданского общества. Классическое буржуазное представление о праве как об институте гражданского общества, а не институте государства, призванном оберегать граждан от произвола государства, еще далеко не потеряло свою актуальность. • Право гражданского общества существует не только во взаимодействии с государственным правом, но и самостоятельно, организуя жизнь общества в различных его сегментах. И в данном случае во всех своих формах оно предстает как неофициальное, юридически не определенное, естественно- целесообразное, содержательное, непрофессионализированное, не властнопринудительное - словом, по всем базовым характеристикам оно противоположно юридическому праву. • Прежде всего, право гражданского общества существует как живое право, т.е. является динамичным, ситуативным, креативным. Живое право рассчитано на немедленность реакции и реализации. Процедуры свернуты в целесообразность и справедливость (как в возмездие и воздаяние). 102 В живом праве спонтанность связана с первичностью реальных связей и интересов. Стихийное регулирование, на которое опирается живое право, способно учесть множество факторов, которые не в состоянии увидеть управленцы, концентрирующиеся на решении конкретных задач. В этом - преимущества спонтанного, живого права. • В живом праве первенствуют принципы и освящаемые ими ценности; они-то и скрепляют бесчисленное множество разнородных, индивидуализированных ситуаций в строгий и понятный порядок. • Право гражданского общества, далее, существует как обыкновенное (массовое) право, т.е. право простое, довольно поверхностное, доступное каждому (обычному человеку), понятное каждому, в отличие от юридического права, которое является намеренно специализированным, усложненным, труднодоступным большинству граждан. Обыкновенное право в его сущности - право каждого, ибо обычность (обычай) возможна только потому, что значима для всех, независимо от того, какое место в обществе человек занимает, тогда как юридическое право в его сущности - право власти, ибо потому оно и существует, что жизненно значимо лишь для части общества. Чем более противопоставлены юридическое и обыкновенное право, тем больше расходятся государство и гражданское общество, и наоборот, чем согласованнее юридическое и обыкновенное право, тем конструктивнее и позитивнее связь государства и гражданского общества. • Основу обыкновенного права составляет обычай. Но обыкновенное право нельзя назвать обычным в точном смысле этого слова. • Обыкновенное право регулирует непосредственные, второстепенно социальные (неполитические, неэкономические, неюридические) отношения. В силу их беспрестанной повторяемости, повседневной наличности и относимости к каждому они могут быть названы бытовыми (в широком смысле слова); они - правовое бытие повседневности. • Обыкновенное право не нуждается в специальном механизме принуж- 103 дения. Потому элементарные повседневные правоотношения и обычные, что не нуждаются в специальном, намеренном принуждении. • Обыкновенное право консервативно, изменчиво настолько, насколько могут быть изменчивы элементарные правоотношения, а они чрезвычайно рутинны. Это придает обыкновенному праву большую устойчивость и ценность (значимость), а обеспечиваемому им порядку - надежность, оптимальность и понятность. • Обыкновенное право обезличено, но не юридическими средствами, а абсолютной незначимостью индивидуальных вариаций рутинных повседневных правоотношений. • Обыкновенное право всегда поддерживает и создает социальный капитал, а не форму отношений, оно сохраняет атмосферу права и потому может быть оценено как массовая правовая культура в действии. • Важной формой права гражданского общества является моральное право, непосредственным принципом и средством регулирования в рамках которого выступает справедливость. В философии права весьма распространена идея, что право есть минимум нравственности. Данная идея на самом деле отражает только одну форму права - моральное право. В моральном праве гораздо более, чем в других формах права, значимы идейно-нравственные основания, субъективная сторона правозначимых деяний; правовая реакция связана с обязательным моральным осуждением или одобрением. • В совокупности форм права гражданского общества именно моральное право находится в наиболее острой оппозиции юридическому праву. Радикальное правосознание всегда опирается на моральное право, консервативное правосознание находит опору в обыкновенном праве, реформистское правосознание уповает на юридическое право. Общее снижение уровня нравственности в обществе непосредственно сказывается на состоянии и действенности права гражданского общества, уменьшает его возможности во взаимодействии с государственным правом. 104 • Противоречивую природу гражданского общества (и его права) отражает теневое право. Оно не является обязательным признаком разложения общества, не носит чисто негативного по последствиям характера; оно - имманентная форма права гражданского общества, а потому искоренению не поддается. Оно, так же, как и моральное право, вырастает и воспроизводится на острие оппозиции государственному праву, а именно, его консервативности, низкой динамичности, искусственности, неэффективности, нацеленности лишь на воспроизводство государственной воли и интереса, вовсе не всегда сочетающихся с интересами гражданского общества, с частными интересами. Теневое право носит ярко выраженный компенсационный характер. Например, избегание лицензирования гражданами своей предпринимательской деятельности (малого бизнеса) очевидно компенсирует избыточную бюрократизированность в данной сфере, нерациональность и непредсказуемость налоговой и надзорной службы, лихоимство чиновников и пр. Лишь формально, в соответствии с юридическим правом такая стихийная практика граждан является противоправной, но вполне поддерживаемой, в том числе, и моральным правом. Теневое право в условиях высокой коррумпированности государства вполне естественное и понятное явление, отражающее, пусть и противоречиво, неоднозначно, гражданскую позицию определенной части членов общества. • Указанные четыре формы в своей взаимосвязанности, взаимовыраженности характеризуют право гражданского общества как динамичное, общедоступное, морально оправданное и оппозиционное государственному праву. Они также должны рассматриваться и как общие способы функционирования форм группового права. 3.2. Групповое право, его основные разновидности • Не во всякой группе людей образуется групповое право (или его фрагменты). Групповое право существует (или может существовать) только в группах, имеющих внутреннюю структуру и систему зависимостей, нуждающихся в воспроизведении (поддержании или укреплении), а также имеется объединяю- 105 щий группу круг различимых обществом (значимых для него) целей и функций. Таковы этнические группы (компактно проживающие малые народы и народности), социальные группы (слои), организации и коллективы. • Групповые отличия обязательно обнаруживаются и как отличия в праве. Без учета этого социальная характеристика группы является неполной. • Групповое право - локализованное право, во-первых, потому, что действует только в рамках самой группы, т.е. носит обязательный характер, а, вовторых, вызывает неоднозначное отношение к себе и со стороны общества, государства, и со стороны других групп, т.е. может вызывать противодействие, поддержку или индифферентное отношение. • Сила и действенность группового права заложены в большой сплоченности группы. Групповое право характерно для групп, в которых центростремительные силы сильнее центробежных, в которых преобладают локальные, внутриорганизационные и внутрифункциональные задачи, не имеющие, до определенного момента, существенного значения для общества и государства. Этот момент настает, когда внутригрупповые задачи оказываются направленными вовне и решаются не только за счет внутренних ресурсов групповых правоотношений, но и за счет эксплуатации социальных капиталов и ресурсов других групп или даже государства В качестве примера последнего может служить бюрократический аппарат, приобретающий, по словам К. Маркса, государство в свою собственность. Чем сильнее экстравертные тенденции в группе, тем больше, как правило, ее сплоченность и тем значимее и для самой группы, и для общества ее групповое право. И, наоборот, усиление интровертных тенденций ведет к корпускуляции группы и снижению значимости ее группового права для других групп и общества. • Для группового права характерно обеспечение легитимации противодействия внешнему давлению, поскольку это давление хотя и способствует объективно сплочению группы (усилению центростремительных процессов), тем не менее, снижает действенность группового права. Ассимиляция группы в 106 другую группу ведет к растворению ее права. • Групповое право, как правило, формируется не в противовес общественному праву, а в дополнение к нему. Задача согласования группового права с общим правом - одна из важнейших, хотя есть и исключения (например, если это криминальное право). • Установление и поддержание группового права осуществляется с опорой на авторитет (персонифицированный или абстрактный) и обычай. • Обычное право является основной формой группового права. И оно на групповом уровне выступает не только как совокупность правовых обычаев, но прежде всего - как механизм обычного воспроизводства и порождения правоотношений и правопритязаний. Там, где закон становится привычным, формальное право становится обычным. Обычное право присуще прежде всего этническим группам (в сочетании с традициями, культурными особенностями). Оно в этих группах самодостаточно, не требует связи с другими формами права; там оно - действительно совокупность обычаев. Обычное право не связано с обособлением, самоидентификацией группы, поскольку она в этом вообще не нуждается. Оно лишь воспроизводит накопленный поколениями опыт поддержания собственного существования. • В группах, организациях и коллективах элементы обычного права всегда присутствуют, но это главным образом элементы механизма регуляции. В целом же для них характерно корпоративное право. Во-первых, корпоративное право построено не на обычно-традиционной основе, а на формальноорганизационных началах, т.е. оно вполне развитое в формальном смысле. Вовторых, принципиальными установками корпоративного права являются установки на защиту, локальную безопасность, вторичность, несущественность обязательств, обращенных «вовне». В-третьих, оно носит статусный характер, что сближает его с юридическим правом. В-четвертых, внутри общности оно имеет уравнивающий характер, а для внешнего окружения выступает как «узаконенная» (самой же общностью) привилегия. В-пятых, в корпоративном праве 107 всегда присутствует элемент непрозрачности, скрытости, что придает ему с точки зрения общества искусственный и в определенной степени отчужденный характер. • Корпоративное право является важным элементом права гражданского общества и в негативном смысле (как отражение противоположности, бесконечного столкновения неопределенного множества частных интересов), и в позитивном смысле (как основа для культивирования солидарности граждан). • Само корпоративное право имеет множество разновидностей, из которых традиционными являются цеховое (профессиональное), внутрицерковное, профсоюзное право, право, стихийно складывающееся на фирмах и т.п., т.е. везде, где общностями являются корпорации, а именно, группы, определяющими признаками которых является то, что они носят преимущественно закрытый, обособленный характер; это не социальные группы в точном смысле слова; это группы преимущественно интровертные; они формально организованные, существуют преимущественно в автономном режиме; цели, их объединяющие, носят частный характер и весьма опосредованно отражают общественные интересы. • Когда на корпоративной основе начинают функционировать группы некорпоративного типа, это является верным показателем перерождения группы, ее дисфункционирования. Так, к корпорациям нельзя отнести партии, массовые объединения (движения) и т.п. Однако и в недавней истории, и сегодня можно наблюдать, как корпоративируется деятельность политических партий, особенно партий власти, а также деятельность различных государственных органов (аппарата). В них формируется хорошо всем известное «телефон- ное»,чиновничье, приказное право. Современное корпоративное право представителей власти (право государственного аппарата) влияет на характер самого государственного права и разрушает связь с правом гражданского общества. Поскольку это право - групповое, постольку оно не может не функционировать по логике обычая. Обычное право проникает в государственную деятельность, вплетаясь в право госу- 108 дарства, публичное по своей природе. Главное - с помощью этой разновидности группового права его носители и исповедники выводятся за пределы действия системы ответственности и обязательств перед обществом. Это корпоративизация права в его худшем виде. • Особое место в системе форм группового права принадлежит криминальному праву. Криминальное право существенно отлично от теневого права, оно принципиально не может считаться формой права гражданского общества. Если теневое право (и теневая правовая жизнь) есть специфическое отражение запросов социальной реальности (как тень копирует сам предмет), то криминальное право есть результат сознательной контрсоциальной позиции определенной части членов общества. Преступление очень нечасто оказывается выражением гражданской позиции человека, его правопритязанием. Чаще всего (и в сущности) преступность - антисоциальная деятельность, не имеющая никаких конструктивных возможностей. Конечно, теневая жизнь подвержена криминализации, но не исчерпывается ею. В данном случае показателен пример с коррупцией, которая, конечно, имеет серьезную криминальную составляющую, однако в целом представляет собой явление, вызванное запросом социальной реальности, а именно стремлением общества преодолеть перегруз бюрократизации, корпоративность аппарата, замусоренность законодательства запретами, дозволениями и обязываниями по самым мелким вопросам и т.д. Коррупция, в принципе, есть элемент теневой жизни. • Криминальное право существует в целом в непримиримой оппозиции не только к государственному праву, но и к любому другому праву. 3.3. Международное право, его отличительные черты • Международная жизнь, в широком смысле этого слова, протекала и в незапамятные времена, но международное право появилось только тогда, когда в мире была накоплена и стала в своей основе общей (общепризнанной) правовая культура межнародных взаимоотношений. • Международное право двойственное: с одной стороны – оно стихийное, 109 самоорганизующееся, опирающееся на действие механизмов обычая, поскольку оно - ярко выраженный культурный феномен; с другой стороны – оно всегда есть результат целенаправленной, организованной деятельности государств, поскольку оно - социально-политический феномен. Иными словами, оно существует в двух формах - как собственно международное и как межгосударственное право. • Международное право есть форма права, характеризующаяся следующим. Во-первых, международное право имеет неустановленный характер и поэтому функционирует на основе признания его субъектами общих норм и ценностей. Это мировая правовая культура в действии. Во-вторых, международное право охватывает естественные (надзаконные) состояния государств, обществ. В-третьих, это право, заставляющее стремиться к консолидации и хотя бы к внешним формам равноправия. В-четвертых, оно добровольное. В-пятых, оно имеет компенсационный характер. Речь идет о компенсации силы - правом, обособленности - согласием, компромиссом. Следствием этого, однако, является неустойчивость и относительность международного права как социальной практики. В-шестых, международное право - не совокупность норм и правил, а совокупность правоотношений (прав и обязанностей), оно - право как порядок. Поэтому его юридизация ничего не прибавляет к силе права и носит чисто вспомогательный характер. В-седьмых, международное право - консолидирующее. В-восьмых, это право разграничения, самоопределенности, индивидуализации народов. В-девятых, международное право строится на стимулировании центробежности и сдерживании центростремительности в отношениях народов. • Межгосударственное право, есть форма права, характеризующаяся сле- 110 дующим. Во-первых, это не органическая система, поэтому она и не самоорганизующаяся. Во-вторых, межгосударственное право соотносится с международным правом как явление с сущностью. Оно компенсирует международное право и переводит его в действительность из общепризнанности. В-третьих, насколько международное право юридическое, настолько оно межгосударственное. В-четвертых, это право государства (как его суверенитет), направленное вовне. Юридическое оформление суверенитета ведет к его ограничению, суверенитет становится условным, В-пятых, оно административное по форме и корпоративное по существу. В-шестых, межгосударственное право есть право консолидации. Оно построено на преодолении центробежности и стимулировании центростремительности, на преодоление разобщенности. В-седьмых, оно двойственное: с одной стороны, оно опирается на международное право, с другой – на государственное право, поэтому его публичность носит договорный (гражданско-правовой) характер. В-восьмых, оно - высокодинамичное, поэтому перманентно актуальным является его воспроизводство в целом. В-девятых, оно имеет отраслевое воплощение. • Хотя природа международного и межгосударственного права различны, вне связи друг с другом они не существуют, поэтому их разделение можно осуществить разве что в теории. Тем не менее, их различение принципиально важно для оценки существующей практики межнародных и межгосударственных отношений. В частности, необходимо учитывать, что международному праву присуща двойственность в образовании правоотношений. С одной стороны, содержательность, ситуативность, индивидуализированность отношений между субъектами, основанных на договоре, нацеленности на консолидацию, согласие, требуют, чтобы сначала сформировалось правоотношение, и только 111 затем происходит закрепление (оформление) отношений в соответствующих актах. С другой стороны, вне огосударствленных форм современное международное право как регулятивная система уже не действует, а это значит, что вне существующих правовых актов правоотношения не образуются; нормотворчество первично по отношению к правовой практике. Гармоничное взаимодействие двух форм международного права, вопервых, очень неустойчиво, а, во-вторых, скорее факт истории, нежели сегодняшняя реальность. И то, и другое есть следствие общего качественного изменения и роли государства в современной жизни, и его характера. Как следствие, сегодня международное право фактически замещено межгосударственным правом, что породило кризис международного права, выражающийся, в частности, в явном возрастании его силового и формального характера, в изменении его сущности. Одним, заранее установленным масштабом регулирование высокодинамичных и разнокачественных отношений невозможно. • Трансформация международного права в межгосударственное - закономерность современной правовой жизни на межнародном уровне. 3.4. Индивидуальное право, его отличительные черты • По аналогии с различением государственного права и права государства, следует различить понятия индивидуального права и права человека. Право индивидуальное потому, что исходит от человека (индивида), им создается и поддерживается как особенный момент всех его правоотношений, т.е. оно является результатом индивидуальной правовой жизни. Оно – социальный феномен. В данном понятии отражена форма права и конкретность его носителей (субъектов) и реализаторов. Право человека есть понятие, охватывающее собой и то, что порождается самим человеком, и то, что создается обществом и приписывается человеку, предоставляется ему, т.е. оно является результатом всех форм правовой жизни – не только индивидуальной, но и групповой, и общественной, и международной. Оно – культурный феномен. 112 В данном понятии отражена структура, содержание прав, принадлежащих человеку и носитель (субъект) прав в его родовом значении (человек вообще)17. • Индивидуальное право может пониматься трояко. Во-первых, это право конкретного индивида. Для понимания существа индивидуального права конкретность индивида совершенно случайна, избирательна. Строго говоря, оно просто индивидуализированное по отношению к конкретному человеку. Оно может быть таковым как вследствие определенных усилий человека по проявлению своих притязаний, так и вследствие социальной ситуации, состояния общества и пр. В данном случае «разброс» в объеме и содержании индивидуального права может быть весьма большой. Во-вторых, это ситуативное, «одноразовое» право, возникающее и существующее в конкретном правоотношении. Оно случайно, поскольку может как возникать в результате усилий человека, так и не появиться (усилий может не хватить, чтобы преодолеть сопротивление или добиться признания), но сам индивид уже не случаен, ибо именно от него зависит успешность усилия по отнесению общего права к ситуации и к себе. Зависимость человека от социальной ситуации, состояния общества гораздо меньшая, чем в первом случае. В-третьих, это право, которое может быть установлено только самим индивидом, его выбором, свободой, самостоятельностью. Здесь уже индивидуальное право является не случайностью, а необходимым следствием индивидуальной правовой жизни. • Индивидуальное право, в каком бы смысле его ни рассматривать, всегда выступает формой привилегии, признанного и поддержанного неравенства, заслуги, выделенности, обособленности и т.п. Там, где в правоотношениях основу составляет равенство, индивидуального права нет. • Индивидуальное право - механизм опосредованной реализации общего права и непосредственной реализации группового права и права человека. • Индивидуальное право - субъективное право и в том смысле, что его реализует именно отдельный субъект, и в том смысле, что в нем момент субъ17 Праву человека будет посвящен отдельный раздел. 113 ективности является основным, хотя и не единственным, поскольку оно в специфическом преломлении реализует общественные требования. • Назначение индивидуального права - самоидентификация, социализация и интеграция человека в правоотношения, в групповую и общественную правовую жизнь. • Если право во всех своих формах есть совокупность норм, приводимых в действие тем или иным образом, присущим праву в конкретной форме, то индивидуальное право как совокупность норм определить нельзя, потому что оно - совокупность индивидуальных притязаний, прав и обязательств. В определенном смысле можно говорить и об индивидуальных нормах, но это не нормы в правовом смысле, а привитые индивиду или наработанные им привычки поступать определенные образом и ориентироваться на правовые нормы, вступая в правоотношения. • В юридическом праве первичны обязанности человека, поэтому его права оказываются условными (обусловленными выполнением обязанностей); в индивидуальном праве первичны права человека, а обязанности – следствие его действительных прав. 3.5. Специфика норм отдельных форм государственного и негосударственного права • Поскольку для юридической теории первостепенным и определяющим является право в нормативном аспекте, постольку одним из важнейших критериев различения форм права является характеристика норм, функционирующих в рамках каждой из базовых форм. Для проведения сравнительного анализа выделяются нормы государственного, международного, индивидуального права, а также нормы обычного права как доминантного механизма права гражданского общества. Групповое же право представлено дифференцированно, а именно, как право в рамках неформализованных и формализованных общностей. Сравнение осуществляется по различным параметрам, что позволяет существенно конкретизировать знание о специфике норм различных форм права, по отдельным параметрам уста- 114 новить существенное различие, а по отдельным – существенное сходство. В целом это позволяет представить нормативный строй действующего права во всем богатстве его проявлений. • По характеру силы действия нормы различаются следующим образом: нормы государственного права имеют силу юридического закона (т.е. закона оформленного, документированного, подкрепленного юрисдикцией уполномоченных органов); нормы обычного права имеют силу закона правового (т.е. соответствующего принципам и духу права) и нравственного (т.е. образцового и безусловного, соответствующего нравственному пониманию права); нормы, свойственные неформальным общностям, имеют силу правового закона; нормы, свойственные формальным общностям, имеют силу как юридического, так и правового закона; нормы международного права имеют силу правового закона как правильного, достойного, естественного; нормы индивидуального права имеют силу самообязывания, самозаконности. • С точки зрения формы выражения специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права имеют форму повеления или правила, с преобладанием первого; нормы обычного права имеют форму повеления или правила, с преобладанием второго; нормы, свойственные как неформальным, так и формальным общностям, такие же, как и в обычном праве; нормы международного права имеют форму правила или императива, с преобладанием первого; нормы индивидуального права имеют форму правила или обязательства, с преобладанием первого. • По форме функционирования нормы различаются следующим образом: нормы государственного права принимают форму закона при условии своей обязательности; нормы обычного права принимают форму обычая при условии своей обязательности или желательности; нормы, свойственные неформальным общностям, принимают форму закона при условии своей обязательности; нормы, свойственные формальным общностям принимают форму юридического закона при условии своей обязательности; нормы международного права принимают форму закона при условии согласия на них и конвенциональности; 115 нормы индивидуального права имеют форму императива. • С точки зрения роли формализованности специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права поддаются формализации и нуждаются в ней (невозможны без нее); нормы обычного права не поддаются формализации и не нуждаются в ней; нормы, свойственные неформальным общностям, поддаются формализации, но не нуждаются в ней; нормы, свойственные формальным общностям поддаются формализации и нуждаются в ней (но возможны и без нее); нормы международного права поддаются формализации, нуждаются в ней, но принципиально не исчерпываются ею; нормы индивидуального права не нуждаются в формализации. • По характеру проявления смысла нормы различаются следующим образом: нормы государственного права могут иметь буквальный смысл, не нуждающийся в квалифицированном толковании; нормы обычного права не нуждаются в специальном толковании, ограничивается контекстным пониманием и ссылкой на традицию; нормы, свойственные неформальным общностям, не нуждаются в квалифицированном толковании, ограничивается контекстным пониманием нормы; нормы, свойственные формальным общностям, могут иметь буквальный смысл, не нуждающийся в толковании; нормы международного права не имеют буквального смысла, нуждается в квалифицированном толковании; нормы индивидуального права не имеют буквального смысла, ограничивается преимущественно неквалифицированным уяснением контекстного характера. • В отношение объектов упорядочения специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права направлены на упорядочение деятельности и общественных отношений; нормы обычного права направлены на упорядочение деятельности, а также отношений внутри общности этнического, культурного и т.п. плана; нормы, свойственные неформальным общностям, нормы направлены на упорядочение деятельности, а также внутри- и межгрупповых отношений; нормы, свойственные формальным общностям, направлены на упорядочение внутригрупповой деятельности и отношений; нормы между- 116 народного права направлены на упорядочение межгосударственной деятельности и международных отношений; нормы индивидуального права направлены на упорядочение деятельности по реализации прав и обязательств, а также межличностных отношений и отношений в группе. • С точки зрения направленности специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права связаны исключительно с действиями и отношениями; нормы обычного права связаны преимущественно с действиями и отношениями, но также с фактом приверженности общности и ее традициям; нормы, свойственные как неформальным, так и формальным общностям, связаны исключительно с действиями и отношениями; нормы международного права связаны преимущественно с действиями и отношениями, но опирается на политические стратегии и идеологии; нормы индивидуального права связаны не только с действиями и отношениями, но и с мотивационным и волевым компонентами личности. • Пространственно-временная особенность норм состоит в следующем: нормы государственного права обладают полной определенностью в пространственно-временном измерении и адресности; нормы обычного права ограничены кругом членов общности, пространственно-временная определенность отсутствует; нормы, свойственные неформальным общностям, распространены только на членов групповой общности, пространственно-временная определенность не значима или отсутствует; нормы, свойственные формальным общностям, обладают определенностью во временном, но не пространственном измерении, а также определенностью в адресности; для норм международного права определенность в пространственно-временном измерении и адресности не является существенной, может и отсутствовать; нормы индивидуального права не обладают пространственно-временной и адресной определенностью и существуют по типу моральной нормы. • По источнику (субъекту) санкционирования нормы различаются следующем образом: нормы государственного права санкционируются государством и поддерживаются им; нормы обычного права санкционируются общно- 117 стью или ее представителями как носителями традиционно-обычной информации; нормы, свойственные неформальным общностям, санкционируются общностью или ее представителями как авторитетами; нормы, свойственные формальным общностям, санкционируются формализованной группой и поддерживаются ею, а также могут поддерживаться государством; нормы международного права санкционируются международными организациями и союзами, поддерживаются ими или с их согласия; нормы индивидуального права не санкционируются, носят добровольный характер. • По структурной определенности нормы различаются следующим образом: нормы государственного права всегда имеют значимую формальную структуру; для норм обычного права формальная структура не значима; в нормах, свойственных неформальным общностям, формальная структура не обладает существенной значимостью; нормы, свойственные формальным общностям, как правило, имеют значимую формальную структуру; нормы международного права имеют формальную структуру, которая, однако, существенно не значима; в нормах индивидуального права формальная структура не имеет значимости и отсутствует. • С точки зрения степени прилюдности специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права носят исключительно публичный характер; нормы обычного права носят как публичный, так и частный характер; нормы, свойственные неформальным общностям, носят частный, гражданский характер; нормы, свойственные формальным общностям, внутри группы носят публичный характер; нормы международного права носят только публичный характер; нормы индивидуального права носят частный характер. • По характеру закрепления нормы различаются следующим образом: нормы государственного права всегда артикулированы и документально оформлены; нормы обычного права артикулированы частично, сочетаются с подразумеваемым содержанием; нормы, свойственные неформальным общностям, артикулированы, но форму нормативного правового акта не принимают; нормы, свойственные формальным общностям, всегда артикулированы и могут 118 быть документально закреплены; нормы международного права всегда артикулированы и преимущественно документально оформлены, однако это сочетается с подразумеваемым содержанием; нормы индивидуального права не артикулированы (их коммуникативность не значима), документального оформления не имеют. • По субъекту выражения нормы различаются следующим образом: нормы государственного права выражаются от имени государства или его представителей; нормы обычного права выражаются от имени общности как преемницы (носителя) обычаев; нормы, свойственные неформальным общностям, выражаются от имени общности; нормы, свойственные формальным общностям, выражаются от имени группы или ее представителей; нормы международного права выражаются от имени международного сообщества или международных организаций; нормы индивидуального права выражаются от имени самого человека. • С точки зрения целевой установки специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права направлены на социальную субординацию, на распределение правомочий; нормы обычного права направлены как на субординацию, так и на координацию; нормы, свойственные неформальным общностям, направлены на социальную координацию; нормы, свойственные формальным общностям направлены на внутригрупповую субординацию и интеграцию, на распределение ролей; нормы международного права направлены на международную координацию и интеграцию; нормы индивидуального права направлены на социальную интеграцию и самоидентификацию. • С точки зрения отношения к действию специфика норм состоит в следующем: нормы государственного права выступают условием правомерности (оценки действия с точки зрения соответствия норме) и законности (юридической обоснованности действия); нормы обычного права выступают условием правомерности; нормы, свойственные неформальным общностям, выступают условием и следствием правомерности; нормы, свойственные формальным общностям, выступают условием правомерности и оправданности; нормы ме- 119 ждународного права выступают условием законности; нормы индивидуального права выступают и условием, и следствием правомерности действий. • По связи с правоотношением нормы различаются следующим образом: нормы государственного права определяют правоотношения; нормы обычного права определены сложившимися в обычай правоотношениями; нормы, свойственные неформальным общностям, определены сложившимися правоотношениями; нормы, свойственные формальным общностям, определяют правоотношения; нормы международного права определены межгосударственными и международными отношениями; нормы индивидуального права определены привычными правоотношениями. • По степени определенности нормы различаются следующим образом: нормы государственного права имеют закрытый, исчерпывающий характер, по типу правила игры; нормы обычного права не имеют закрытого, исчерпывающего характера вследствие актуальной связанности с моральными нормами; нормы, свойственные неформальным общностям, как правило, не имеют закрытого, исчерпывающего характера вследствие актуальной связанности с моральными нормами; нормы, свойственные формальным общностям, имеют закрытый, исчерпывающий характер, наподобие правила игры; нормы международного права не имеют закрытого, исчерпывающего характера, не являются правилами игры; нормы индивидуального права не имеют закрытого, исчерпывающего характера. • Анализ позволяет выделить универсальные свойства правовых норм как таковых. Но остается открытым вопрос, отличны ли правовые нормы от иных форм социальных норм по всем выделенным характеристикам или нет. Заключение Завершая лекцию, сделаем следующие выводы методологического харак- 120 тера: - Достаточно очевидным, без дополнительной аргументации, представляется выделение четырех форм, в рамках каждой из которых, в свою очередь, можно затем выделять различные формы (подформы, подструктуры): это общее, групповое, индивидуальное и международное право; - Следует обратить внимание на то, что в современной теории за этими понятиями уже закрепились определенные значения, поэтому они, в известной мере, являются лишь рабочими средствами передачи смысла, который будет за ними закрепляться по мере выявления признаков, связанных с каждой из форм; - Существует и ряд других понятий, которые надо учитывать, коль скоро мы обратились к обозначению отдельных форм права. Чаще всего они выступают характеристиками основных форм права; например, неорганизованное, спонтанное, интуитивное, сакральное, официальное, позитивное и многие другие виды права, разделяющиеся по разным основаниям; - есть общая закономерность, характеризующая право с точки зрения его происхождения, генезиса и исторического развития: его постоянное усложнение не только в содержательном и функциональном плане, но и в структурном плане. Умножение форм права – не следствие трагического стечения обстоятельств, а естественное и необходимое проявление разнообразия форм самой правовой жизни; - понятие системы права, как одно из узловых в общей теории государства и права, должно быть кардинально пересмотрено в содержательном плане. Помимо традиционного различения в системе права его отраслей, институтов, отдельных нормативных актов, в ней должна быть выделена система форм права; - представленная система критериев различения форм современного права является принципиально открытой. Чем больше будет параметров, по которым мы выделяем формы права, тем разнообразнее наши характеристики права в целом, в его понятии, тем глубже наше знание о его природе и особенностях; - современное право, выросшее на традициях западного права, универ- 121 сально не в одной своей форме – в форме юридического права, но и в целом, во всем многообразии форм. 122 Список литературы 1. Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник. – 5-е изд., стер. – М.: Омега-Л, 2008. 2. Иванов А.А. Теория государства и права: учебное пособие для вузов / под ред. В.П. Малахова. – М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2009. 3. Общая теория государства и права. Академический курс. В трех томах. / под ред. Марченко М.Н. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2007. 4. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). – Саратов: СГАП, 2004. 5. Бауман З. Индивидуализированное общество. М., 2005 6. Коэн Л.Дж., Арато Э. Гражданское общество и политическая теория. М., 2003. 7. Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. – М.: Статут, 2010. 8. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М. Норма, 2002. 9. Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизация: нормативно-ценностное измерение. М., 2009. 10. Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. 11. Малахов В.П. Философия права: идеи и предложения. – М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2008. 12. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. 13. Осипов М.Ю. Правовые процессы и их эффективность: монография. – М.: Nota Bene, 2010. 14. Палазян А.С., Малахов В.П. Функциональная характеристика права: вопросы методологии: Монография. – М.: МосУ МВД России, 2009. 15. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000 16. Сорокин В.В. Теория государства и права переходного периода: учебник. – Барнаул: ООО «Типография ветеранов милиции», 2009. 123 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Лизикова И.И., к.ю.н., профессор кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 5/22 СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 124 План Введение Вопрос 1. Понятие источника права Вопрос 2. Концепции происхождения права Вопрос 3. Виды источников права Вопрос 4. Противоречие как источник права Вопрос 5. Системность источников в праве Вопрос 6. Системообразующие источники в праве Заключение 125 Введение В фондовой лекции подробно освещена дискуссия вокруг одного из самых дискуссионных понятий «источник права», раскрыты виды источников права. Особое внимание уделено дискуссии о системных свойствах источников права. Данная фондовая лекция предназначена для курсантов и слушателей Московского университета МВД России, высших образовательных учреждений МВД России, адъюнктов и соискателей, преподавателей и всех интересующихся очень важными и вместе с тем сложными проблемами источников права. 126 1. Понятие источника права Изучение вопроса об источниках права важно по следующим причинам: во-первых, оно позволяет понять, что такое действительное право с точки зрения его нормативного содержания; во-вторых, оно является основой для характеристики узловых элементов механизма действия права; в-третьих, оно дает понимание, в силу чего осуществляемые действия и правоотношения правомерны и законны. Содержание понятия источника права требует прояснения, поскольку словосочетание «источник права» явно неоднозначное. Важно определиться, в каком именно смысле следует говорить об источниках права: то ли это источники, которые содержатся в праве (являются элементами права), то ли это источники, приводящие к праву, порождающие его, или что-то иное, - словом, надо предельно точно словесно выразить то значение, которое должно быть заключено в словосочетании «источник права», или, если этих пригодных для раскрытия проблемы значений несколько, дать каждому из них свое словесное выражение. Чтобы решить эту проблему, нужны некоторые уточнения. В самом общем виде вопрос об источниках права - это вопрос об условиях его появления и воспроизводства. Поэтому первое уточнение связано со словом «условие». Слово «условие» обозначает два понятия: в одном из них отражается зависимость некоторых состояний, процессов, отношений от других (условие есть то, что делает возможным, с той или иной степенью вероятности, наличие состояния, процесса, отношения и т.п.), а в другом отражается зависимость действий и отношений между людьми от определения ими исходных позиций, средств, состояний (условие как соглашение, договоренность о чем-нибудь между двумя или несколькими субъектами). В первом понятии подчеркнут объективный момент в условии, во втором – субъективный момент. Второе уточнение связано со словом «право». В связи с рассматриваемым вопросом можно выделить, по крайней мере, четыре значения этого слова: а) право как форма социальной жизни (право с точки зрения его общественной 127 природы), б) действующее право в целом (как совокупность норм, правил, требований, форм отношений, подкрепленных силой и санкционированных), в) отдельное право (право как основание обязанности другой стороны правоотношения), г) чье-то право (как форма свободы, основание выбора, решения в правовой сфере). Третье уточнение связано со словом «источник». Источник – это, конечно, условие, но не любое, а характеризующееся следующими признаками. Условий для актуализации какой-либо возможности множество, но значимость тех или иных условий при этом разная. Поэтому, во-первых, источники - это наиболее значимые (существенные) условия, характеризующие сущность обусловливаемого процесса, состояния, отношения. Во-вторых, хотя источник (как и любое условие) – это не причина, тем не менее, когда он приходит в действие, то вызывает к жизни определенные отношения и процессы с необходимостью. В-третьих, источники – это непосредственные условия тех или иных процессов, состояний. В-четвертых, источники - это активные условия, условия, так сказать, требующие своего осуществления, действующие условия. В-пятых, источники – это не просто условия перехода возможности в действительность, а сам механизм такого перевода. Сделанные уточнения позволяют утверждать, что по отношению к первому из выделенных смыслов слова «право» (право как форма социальной жизни) говорить об источниках нельзя; речь может идти только об объективных условиях. Во всех других смыслах слова «право» понятие источника применимо, но понятие источника по отношению к каждому из этих смыслов будет содержательно особенным, а, значит, должно быть словесно обозначено. Различая условия появления права как такового, т.е. как общественного феномена, в его универсальности (в понятии), и условия появления права в его конкретности (содержательности, особенности), касается ли это права отдельных стран и народов или это касается отдельных прав конкретных субъектов 128 права, можно сказать, что первое – дело общесоциальной теории и философии права, второе же – дело общеправовой теории. Сделанные уточнения позволяют утверждать, что по отношению к праву содержание понятия условия должно быть ограничено следующим образом. Речь может идти только о таких условиях, которые действуют не как некая самостоятельно, объективно действующая сила, а всегда приводятся кем-то в действие. Возможность в праве предполагает обладающего возможностью (могущего актуализировать возможность). Без этого возможность абстрактна и потому она не может быть источником права. Источник права есть единство возможности и того, что переводит возможность в действительность – субъекта. С этой точки зрения условие может быть представлено как составная часть источника, а именно, как известная (знаемая) реальная возможность. Иными словами, понятие условия в применении к праву конкретизировано указанием на такие условия, в которых объективный и субъективный моменты пребывают в неразрывном единстве. Понятие источника должно быть определено прежде всего как то, что дает начало (процессу, отношению, акту и т.п.). Давать чему-либо начало - значит переводить процесс, отношение, деятельный акт из возможности в действительность. Ясно, что давать начало могут лишь стремление (желание), воля и усилие. Насколько эти компоненты входят в систему действующего права, насколько они существенны для его реализации, настолько значимыми будут и источники в указанном смысле – назовем их источниками появления права. Такие источники являются движущими силами появления или изменения права (или в праве, или прав). Понятие источника должно быть также определено как то, что воспроизводит процесс, предмет, свойство, отношение, состояние и пр. В этом смысле, например, мы говорим об источнике доходов, источнике требований, источнике информации и т.д. Обозначим их как источники действия права. Они – не просто средства, а способы организации и существующего права, и правовой жизни. Это источники-формы. 129 Наконец, понятие источника должно быть определено и как то, что является (может являться) основанием отношений, состояний, процессов, действий. Для характеристики источника права этот смысл является главным, поскольку вопрос о том, что относить к основаниям права, является, по сути, вопросом об определении нормативного содержания действующего права. Быть основанием – значит выступать средством объяснения, обоснования и оправдания действия, отношения. В этом смысле источник права – это то, на что можно обоснованно (рационально) сослаться. Это источники-доводы. В каждом отдельном случае очень важно знать, какого рода источники права приводятся в действие (или могут быть приведены в действие). Однако все источники объединяет одно - это свойства динамики права и в действительных правоотношениях, и в правосознании. Источник есть то, что делает правом, что указывает на право, что сообщает о праве, символизирует право. Что источники делают правом, является ли оно отдельным или целостностью (совокупностью)? Правом становится то, по поводу чего идет правовой обмен – притязания, нормы, статусы, ценности (или их совокупности). Итак, в широком смысле слова источник права есть условие действительности того, что относимо к праву, к его воплощениям; в более строгом смысле слова источник права (прав) есть установленное (принятое или узаконенное) основание вхождения в правоотношения (или вхождения в область права), а именно – либо наличие соответствующих движущих сил, либо наличие готовых форм, либо наличие определенных рациональных оснований. 130 2. Концепции происхождения права Характеризуя источники появления права, следует обратиться к существующим в общей теории государства и права концепциям происхождения права, в которых идет речь о тех факторах, с которыми связано появление права в целом. Поэтому обращаясь к данным концепциям, мы можем ставить вопрос об источниках как вопрос о происхождении права. Многообразие концепций происхождения права является отражением существующего многообразия факторов, которые ведут к образованию права. И различие между ними состоит не в том, что одна теория противоречит другой, а в том, что в каждой из них в качестве определяющей и системообразующей выделяется один фактор либо их группа. Исток – это то, из чего появляется право. Истоком права являются верования, потребности, нравы, родоплеменная жизнь, практическая целесообразность. Это еще не производство права, а условия появления. Остановимся подробнее на классификации концепций происхождения права. Классификацию концепций происхождения права можно провести на основе классификации правопонимания. Здесь два направления: либо право не проистекает из реальности (естественно-правовое), а задается ей, либо проистекает из реальности (позитивное). Следующий критерий различения всех концепций - через сущее и должное. Все концепции становятся теологическими, когда они переводят право в сферу должного, и в этом смысле формальное право воспроизводит теологическое понимание права. Поэтому элемент религиозности в современном праве более существенен, чем мы думаем. А западное право более социологическое, т.к. исходит из практики. Позитивные теории происхождения связывают право только с государством. Каково государство по природе (проистекаемое из того, в силу чего оно появляется), таково и право. Поэтому данные теории происхождения права в 131 значительной степени схожи с теориями происхождения государства, что обусловлено единой их природой и неразрывной исторической взаимосвязью. - естественная теория. (Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо, Я. Козельский, А. Радищев, И. Кант). Данная теория основывается на идее происхождения государства и права в результате соглашения (договора) как акта разумной воли людей. Объединение людей в единый государственный союз рассматривается как естественное требование сохранения человеческого рода и обеспечения справедливости, свободы и порядка. Исходя из особенностей происхождения права описываемых данной теорией, можно сделать вывод о том, что правовое чувство и потребность имманентны человеку. - теологическая теория. (Аврелий, Августин, Фома Аквинский, Жак Маритен) базируется на идее божественного создания государства с целью реализации общего блага. Она обосновывает господство духовной власти над светской властью, церкви над государством. Каждому человеку предписывается смириться перед волей Бога, установившего государственную власть, подчиниться той власти, которая санкционирована церковью. Теологическая теория пронизана идеей вечности государства, его незыблемости. Отсюда вытекает утверждение о необходимости сохранения в неизменном виде всех существующих в обществе государственно-правовых институтов. Исходя из особенностей происхождения права описываемых данной теорией, можно сделать вывод о том, что право возникает как система авторитетов, является источником сакрального как силы закона. Основа - некоторая сила, которая не является эмпирически наблюдаемой, не отождествляемая с силами природы. Все теологические подходы к праву архаичны по своей природе с точки зрения исторического времени. - теория насилия. (Е. Дюринг, Л. Гумплович, К. Каутский) объясняет возникновение государства как результат войн, насильственного подчинения одними людьми других (у Е. Дюринга – части общества другой частью, у Л. Гумпловича и К. Каутского – одного племени другим). Завоевание приводит к необходимости создания особых органов управления и поддержания порядка. Ис- 132 ходя из особенностей происхождения права описываемых данной теорией, можно сделать вывод о том, что право возникает как система соизволения власти, как узаконенный произвол. - марксистская (социально-классовая) теория (К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин, Г.В. Плеханов) базируется на тезисе об экономических причинах (наличие частной собственности) возникновения государства, породивших раскол общества на классы с противоположными непримиримыми (антагонистическими) интересами. Исходя из особенностей происхождения права описываемых данной теорией, можно сделать вывод о том, что право возникает и определяется как воля господствующего класса, возведенного в закон, в связи с чем данная теория обнаруживает свою близость с теорией насилия. Кроме перечисленных теорий есть и другие концепции происхождения права (особый интерес, например, представляет игровая концепция происхождения права, которая является по духу теологической). В чем положительный смысл этих концепций? Вероятно, в том, что они задают некий предельный авторитет для всякого права, охватывают в своей совокупности факторы, влияющие на формирование круга источников права в национальной правовой системе, позволяют поставить проблему совместимости разных источников права, которые функционируют в одной правовой системе. 133 3. Виды источников права Чем дифференцирование понимание источников права, тем глубже знание о действии права, его динамике, тем больше возможностей управлять правовыми процессами, контролировать течение правовой жизни. В первую очередь, необходимо различать источники действующего права в целом и источники отдельных прав. Для юридической теории и правовой практики проблема источников - это проблема именно источников отдельных прав (а, значит, и субъектов прав). Источники права в целом – это источники изменения права, (но, конечно, не его появления). В их качестве выступает как стихийная, так и целенаправленная, организованная правовая практика (как правотворчество и, в том числе, законотворчество), причем, не в отдельных своих актах, а в совокупности, как некий качественно определенный процесс. Источники отдельных прав - это источники появления права. Отдельное право всегда возникает и исчезает. Этих отдельных прав бесчисленное множество, поэтому их совокупность постоянно меняется, более или менее существенно, а в целом процесс появления и убывания отдельных прав хотя и предположен и обусловлен наличными нормативными средствами, тем не менее, мало управляем и относительно контролируем; он вполне стихиен. Вследствие этого проблема воспроизводства и совершенствования совокупности источников отдельных прав является постоянной как для субъектов правотворчества, так и для «потребителей» права. Отдельное право существует, пока оно реализуется, пока оно актуально, пока вызывает усилия. Если нет - оно возвращается в состояние источника. Источник есть бытие отдельного права, т.е. просто некая его неконкретная данность, которая воплощается в реальность нескончаемое число раз, в самых разнообразных обстоятельствах, самыми разными субъектами и в самых разных вариациях. Отдельное же право - существование источника. Отдельное право - не просто следствие действия определенного источника; оно само, пока существует, есть также источник усилий и действий. От- 134 дельные права могут быть и источниками обязанности для участников правоотношения. Право может быть определено как совокупность источников прав субъектов отношений. С этой точки зрения, совокупность норм, правил, регулирующих правозначимые отношения (таково юридическое понимание права), оказывается производной совокупностью и обладает свойством (и ролью) формы реализации источников прав. Еще одна группа источников, более существенная в нормативнорегулятивном аспекте права, связана с обязыванием, запрещением, дозволением (или предоставлением), с правовой оценкой (решением), судом, принуждением и т.д. Это источники действия права. Отдельные права всегда реализуются в рамках, определенных источниками действия права, и в их аспекте могут быть обозначены как источники усмотрения (правовой свободы) субъекта по поводу отдельного права (реализовать его или нет) и правомерности его действий, тогда как источники обязывания и запрещения можно обозначить как источники полномочий (правовой необходимости) и законности. Различение источников изменения, появления и действия права является базовым. Выясняя далее, каков их характер, можно определить их значимость в праве и в целом выявить специфику права в контексте конкретных правовых систем. Для характеристики указанных групп источников права существенно то, являются ли они внешними или внутренними для права, являются ли они содержательными или формальными, правовыми или неправовыми. Источники следует считать внешними, если они, так сказать, порождены не самим субъектом права, а тем, от чего зависит его существование и действие. Эти источники выступают объективными условиями изменения, действия, появления права. Для права в целом таким источником выступает среда, совокупность условий общественной жизни людей; для отдельного права таким источником выступают, например, юридические формы; внешним источником 135 действия права является законотворчество. Источники следует считать внутренними, если они проистекают от самого субъекта права, являясь движущими силами его активности (дееспособности). Эти источники являются субъективными условиями действия и появления права. Для отдельного права таким источником является, например, притязание; для действия права таким источником является, например, нормативный правовой акт. Право в целом субъективных условий существования не имеет. Характеристика источников как внешних или внутренних в определенных случаях может быть относительной. Так, нормативный договор для действия права является внутренним источником, тогда как для отдельного права он выступает в качестве внешнего источника. В контексте различения внешних и внутренних источников можно охарактеризовать источники объективного права и источники субъективного права: когда мы говорим об объективном праве, то выделяем только внешние источники, у объективного права внутренних источников нет; субъективное право имеет и внешние и внутренние источники. Содержательными можно назвать источники, которые, во-первых, являются движущими силами изменения или появления права; во-вторых, носят ситуативный, конкретный (например, конкретное отношение между людьми, притязание, правозначимая ситуация) или же программный (идейный) характер (например, политическая программа, философско-правовая доктрина, конституция); в-третьих, действуют не напрямую (с необходимостью), а косвенно, с определенной степенью вероятности (т.е. могут и не породить право или изменить его) и требуют дополнительных условий. Формальными можно назвать источники, которые, во-первых, представляют собой готовые способы действия, носят организующий характер; вовторых, они носят типовой, неситуативный характер; в-третьих, являются источниками прямого действия (т.е. действуют с необходимостью, если уж они актуализированы) и не требуют дополнительных условий. Это - формы воплощения права, признанные в конкретной правовой системе, в рамках действия 136 права в той или иной форме. К неправовым следует отнести такие источники, в которых не отражена ни природа, ни сущность права, которые не обусловливают, не определяют изменение, появление либо действие права, а лишь оказывают на право влияние. В совокупности они характеризуют среду права. К правовым относятся такие источники, которые составляют само право, отражают его природу, обусловливают появление отдельных прав, исчерпывают собой формы действия права. Между указанными видами источников существуют корреляции. Так, содержательные источники носят неправовой характер, тогда как формальные источники - только правовые; неправовые источники являются внешними для права, тогда как правовые в целом могут быть охарактеризованы как внутренние. В контексте сделанных различений источники изменения права можно охарактеризовать как внешние, неправовые, содержательные. Само право в целом не может быть своим источником, его источники - та совокупность элементов социальной реальности, в которой право функционирует; право ими обусловлено. Т.е. по отношению к праву в целом можно говорить лишь об источниках неправового характера (так сказать, внешних для правовой сферы). В частности, под влиянием законотворчества изменения права в целом обусловлены вовсе не правом (законотворчество только протекает в правовой форме), а политическими условиями и факторами. Особенностью источников действия права является то, что они внутренние, правовые, формальные. Ни один формальный источник права не является источником изменения права. Конечно, есть законы или нормативные акты, которые устанавливают процедуру изменений, но это не относится к праву в целом. Источником действия права является всегда только то, что входит в право (понимаемое как целое, как совокупность элементов), в какой бы форме оно ни существовало, находится в нем. Чтобы появилось отдельное право отдельного 137 же субъекта, нужно, чтобы право в целом уже существовало, было состоянием, в том числе чтобы уже существовал готовый способ (но не средство) действия или вхождения в правоотношение, как их внутренняя форма. Поэтому право всегда (как источник прав) самодостаточно; в этом кроется его императивность и самообоснованность. Если речь идет о полномочии и законности, значит в качестве субъекта обязывания и запрещения выступает властное лицо, и тогда источниками права власти требовать определенного поведения, состояния общества и т.п. являются легитимность (содержательный источник) и легальность (формальный источник). Легитимность, стало быть, не относится к источникам действия права, легальность же не может влиять на характер власти, не определяет содержание и рамки ее действий, а делает достаточными только формальные основания деятельности. Источники появления отдельного права могут быть как внешние, так и внутренние, как правовые, так и не правовые, как содержательные, так и формальные. Таким образом, в данной группе источников преодолевается ограниченность возможностей источников других групп. Эти источники являются центральными, другие группы источников носят вторичный для правовой жизни характер. Динамизм правовой жизни определяют именно источники появления права. Сущность права конкретного общества (и государства) определена в первую очередь тем, насколько в системе источников права значимы источники появления отдельных прав. Содержательные и внутренние источники в совокупности источников появления права первичны, а формальные - вторичны. В связи с этим становится понятной проблема формализма юридического права - проблема его действенности в основном на принудительной, а не на социально-целесообразной основе, на которую ориентирует идея правового государства и правового (гражданского) общества. Из сказанного с необходимостью следует признание того, что в системе 138 источников изменения права решающее значение имеет правовая политика и правовая идеология; в совокупности источников действия права существенное значение имеет системность права (целостность, единство его действия как основа стабильности, эффективности); в совокупности источников появления права решающая роль принадлежит усилиям. Значимость той или иной группы источников неодинаковая в разных формах права. Так, в юридическом (государственном) праве определяющая роль принадлежит исключительно источникам действия права, т.е. формальным источникам (источникам-формам); в групповом праве наряду с источниками действия существенное значение имеют источники появления права (из них - формальные); в международном праве наибольшую значимость имеют источники изменения; в индивидуальном праве определяющая роль принадлежит источникам появления отдельного права (из них - содержательные). По характеру источников, имманентных той или иной форме права, можно делать вывод об их совместимости, гармонической связи или конфликтности. Наиболее сложная связь юридического и индивидуального права. Движущие силы юридического права - внешние, не имеют фиксированных форм, представляют собой условия, факторы, обстоятельства, корреляции. Движущие силы индивидуального права - внутренние, имманентные человеку по его социально-духовной природе, не имеют юридически фиксированных форм, выступают основаниями обязательности (самообязывания и обязательств). Источники-формы юридического права - внутренние, воспроизводят право, не определяют развития права, имеют фиксированные внешние формы. Источники-формы индивидуального права - внешние, являются средствами воспроизводства права в индивидуальной правовой жизни, не являются определяющими для содержания индивидуального права В юридическом праве нормы превращаются в право посредством правоотношения, в индивидуальном праве право превращается в норму посредством правоотношения. 139 Поскольку в соотношении юридического и индивидуального права превалирует противоположность, постольку в целом их взаимодействие конфликтно. Проблема прав человека - тому свидетельство. 140 4. Противоречие как источник права Среди всего множества рассмотренных источников (их групп и видов), особое место занимают источники, которые можно назвать универсальными, базовыми, глубинными, характеризующими право в любой его форме, в любом смысле. Таковыми являются противоречие, как движущая сила всякого изменения, появления и действия права, и человек, как субъект, активная сторона противоречия, значимого в правовом отношении. Каковы противоречия, наиболее характерные и существенные для социальной, в том числе и правовой, жизни, таково и действующее в обществе право; каков человек, таково и право, в котором он действует, существует, на которое может рассчитывать, относительно которого может себя позиционировать. Это содержательные, неправовые и внутренние источники изменения, появления или действия права. В качестве источника права выступают диалектические, содержательные противоречия; они характеризуют существо реальных правоотношений. Формальных же противоречий в реальных правоотношениях быть не может. Формальные противоречия могут быть источниками разве что простого отрицания и снятия одной из сторон противоречия, возникающего между отдельными элементами права (например, в противоречие могут вступить различные нормативные правовые акты). В правовой сфере простое отрицание весьма распространено, особенно в сфере действия юридического права. Поскольку это источники универсальные, значит, они характеризуют действительное право в предельно широком (философско-правовом) его понимании, как право вообще. И тогда все рассмотренные ранее группы источников должны пониматься как различные формы, способы, средства, побудители и т.п. разрешения противоречий и определения места человека в правовой жизни общества. Источники изменения права связаны с разрешением социальных противоречий в обществе. Конечно, это не социально-классовые противоречия резко- 141 го, до антагонизма, характера, а противоречия, которые разрешаются, вопервых, без социальных потрясений, во-вторых, не глобально, в целом, а в каждом отдельном случае, в конкретной ситуации. Более точно противоречия этого типа можно обозначить как социальную напряженность, что переводит их, в конце концов, в плоскость политической жизни, политизирования права (в ряде его элементов). Изменения в праве не происходит вне зависимости от изменений политического характера. Источники появления права связаны с разрешением особой формы выражения (проявления) противоречия – с конфликтами субъектов права, а именно, с конфликтами интересов, притязаний, прав и обязанностей. Характерные для права форма разрешения конфликтов – консенсус, согласие, уступка, компенсация, воздаяние. Источники действия права связаны с разрешением противоречия между формой и содержанием. Это противоречие выступает, во-первых, как противоречие между сущим (существующим, наличным, сложившимся) и должным (долженствующим быть как нормальное). При этом речь идет как о противоречии между естественным правом (как должным) и правом позитивным, действующим (как сущим), так и о противоречии между существующим позитивным правом (как должным) и сложившимся правопорядком, наличными правовыми ситуациями (как сущим). Во-вторых, оно выступает как постоянно воспроизводящееся противоречие между нормой и ценностью. Ценностное содержание является активной (содержательной) стороной, нормативная сторона – производна, формальна. Когда общественно целесообразная деятельность оседает в норму, становится шаблоном, правилом, тогда норма теряет свою динамику и начинает выполнять консервирующую, репродуктивную, ретранслирующую роль. А поскольку ценностная сторона права является ситуационной, постольку всегда возникает столкновение между существующими нормами, поскольку в любой из них конкретная ситуация отражена лишь частично, ограниченно. Вопрос о противоречиях должен быть конкретизирован применительно к 142 основным формам права, поскольку характерные для каждой из форм права противоречия непосредственно отражают их сущность. Выясняя, какое внутреннее противоречие является источником права в конкретной форме, мы возвращаемся к обменным процессам, в которых элементы обмена рассматриваются с точки зрения их различности, противоположности, конфликтности, а не связности, взаимообусловленности, взаимонужности, взаимореализуемости и пр. Государственному праву динамику задает противоречие между государством и гражданским обществом. Государство стремится создать определенный порядок; гражданское общество - это тот институт, который контролирует государство с точки зрения соблюдения в этом порядке справедливости. Базовым противоречием, определяющим сущность группового права, выступает противоречие между социальными группами или между одной социальной группой и обществом в целом. В индивидуальном праве движителем является противоречие между индивидами. В международном праве основным противоречием является конфликт государственных интересов. Необходимо обнаруживать и противоречия, которые определяют динамику права и в иных формах. Так криминальное право существует в условиях противоречия между общностью и государством, общностью и обществом. Важно знать также противоречия, определенные историческими периодами или культурными особенностями. Так, с XVIII века источником развития отечественного права (в его юридической, государственной форме) является преломленное в России противоречие между Западом и Востоком как между цивилизациями механического и органического типа. При этом юридически оформленное право выталкивается на поверхность, а весь массив правовой жизни погружается в совершенно другое измерение – в традиционную культуру правовых отношений. Для каждой группы источников характерен свой механизм их действия: источники появления и изменения связаны с механизмом снятия (разрешения) противоречия; источники действия права (принуждения, правосудия, ответст- 143 венности, законодательства) актуализируется посредством механизма обязывания, принуждения, придания правилу силы. 144 5. Системность источников в праве Ответ на вопрос о системности источников в праве важен потому, что это фактически вопрос о цельности, внутреннем единстве права как сложной совокупности разнородных элементов. От степени единства права напрямую зависит его действенность. Необходимо различать три смысловых контекста понятия системности, существенных для характеристики источников права. Во-первых, системность может пониматься как практическая (в действии) связанность, взаимообусловленность, даже как выстроенность предпочтений. Во-вторых, системность может пониматься как согласованность (объединенность) элементов на основе единых целей и условий. И, в-третьих, системность может пониматься как логическая непротиворечивость, выводимость одних элементов из других. Вопрос о системности источников права должен ставиться самостоятельно в применении к каждой из выделенных групп, и для каждой из них будет адекватным, скорее всего, лишь одно из указанных значений понятия системности. Поскольку источники изменения права в целом содержательные, постольку их системность носит органический и внутренне противоречивый характер. Для характеристики их системности применим первый из выделенных смысловых контекстов. При этом каждый из источников может действовать как в связи с другими, так и самостоятельно, как согласованно с другими, так и в диссонансе с некоторыми из них или со всеми. Это означает, что для данной группы источников права системность или замещена в действительности одновременностью существования тех или иных условий и их действия, или не носит решающего характера. Вероятнее всего, речь идет в данном случае о многофакторности изменений права в целом, причем, не всегда - об однонаправленности и однозначности этих изменений. В силу того, что появление конкретного права может быть как результатом усилий субъекта, так и следствием актуализации источников действия права, системность источников появления права характеризует второй из выделен- 145 ных смысловых контекстов. Такого рода системность источников права гораздо более существенна для обеспечения эффективности действующего права. Чтобы выяснить, каков характер системности источников действия права следует первоначально различить типы источников действия права и сами эти источники. Типы источников характеризуют право в целом; они символизируют собой право (государства, общества, группы, человека), но сами источниками не являются. Можно различить два типа источников действия права – источники обязываний (требований) и источники дозволений (правопредоставления). Тип источников нельзя понимать как их систему. Но связь типов источников можно охарактеризовать как системную в том смысле, что изменение характера и объема источников одного типа закономерно (с необходимостью) сказывается и на характере и объеме источников другого типа, и на праве в целом. Совокупность источников действия права и есть действующее право, как нормативно-регулятивный строй правовой жизни. Представляют ли они собой систему в прямом смысле слова? Это важная в практическом и в идейном смысле проблема. Если источники действия права представляют собой систему, тогда их содержание – совокупность норм, правил, требований – также носит системный характер. Но если часть из этих правил не соблюдается, часть норм не действует, часть требований игнорируется, то действует ли в таком случае право в целом? По крайней мере, такой вопрос требует ответа, когда мы констатируем наличие богатейшего арсенала нормативных правовых актов, вполне сложившегося современного законодательства, но при этом вынуждены признавать, что правовым ни государство, ни общество от этого не становятся, добротные законы не избавляют от повсеместных фактов беззакония и фактического бесправия граждан в самых разных правовых ситуациях. Или, наоборот, мы отмечаем (когда говорим о развитых в правовом отношении странах) повсеместные 146 нарушения законов, злоупотребление правом, коррупцию и т.д., но при этом не подвергаем сомнению наличие вполне действенного права и оценку общества и государства как правовых. Т.е. однозначной связи между действенностью права в целом и действенностью его отдельных сегментов нет. И если право все же действительно представляет собой систему (которая непременно отражена и в совокупности источников права), то тогда она такова, что в ней действуют только отдельные элементы права, но не право в целом. В противном случае мы должны предположить, что право представляет собой или такую систему, в которой любая его часть обладает всеми признаками права в целом (такова, по аналогии, отдельная клетка в клеточной ткани, таковы отдельные части тела ряда организмов и т.п.), или право в целом все же не представляет собой систему. Характеристика права как системы может быть дана только в одном смысле, а именно, как органичной связи между смыслом и принципами права, с одной стороны, и его конкретными элементами – с другой, т.е. как о пронизанности нормативных актов, договоров, прецедентов и т.п. «духом» права, идеей права. Нарушение органики именно этой связи, т.е. замыкание только на действии того или иного нормативного акта, независимо от оценки его правовой адекватности или соответствия как ситуации, так и перспективе, действительно создает положение, когда отдельные элементы права действуют, но право в целом – превращается в полном смысле слова в абстракцию, в декларацию, в продукт идеологии. Если право действует лишь частично, в своих отдельных сегментах (или элементах) вполне самостоятельно, вне конкретной связи с другими элементами, и при этом разрушения права в целом не происходит (если, конечно, не накоплена «критическая масса» его нарушений или искажений), тогда право – механическая, а не органическая система. Такую систему представляет собой формальное (юридическое) право, поэтому оно постоянно дробится (множится) на институты, отрасли, подотрасли, правовые акты. В его рамках каждый акт – источник права именно в своей отдельности (самостоятельности), а не в систе- 147 ме (неразрывной связи с другими актами). Каждый формальный источник в состоянии функционировать автономно, хотя оно может действовать и в согласовании с другими источниками. Более того, рассогласования между законами, а также между иными нормативными и ненормативными актами существуют всегда, но интенсивность юридической практики и ее действенность от этого страдают немного, поскольку проблема цельности, системности действия права переводится в плоскость государственного принуждения, в действие приводятся источники правомочий (обязывания). Таким образом, действующее (юридическое) право является не системой, а совокупностью. Этим объясняется, почему понятие системы в юридической теории фактически подменяется понятием структуры. Когда речь идет о формальном праве, точнее всего говорить не о системе, а о своде источников. Таковыми являются, например, законодательство, свод прецедентов, доктрина, канонические тексты и т.д. Не всѐ формально принадлежащее к источникам действия права (узаконенное как источник), фактически является источником. Для этого источник должен быть согласован с другими признанными источниками. Это касается и формального права, и обычного, и международного права. Но здесь, повторим, согласованность разного плана: в отношение формального права согласованность ограничена непротиворечивостью, в отношение же содержательного права согласованность - именно системного характера. Более определенно утверждать о системности источников действия можно, когда речь идет о праве в иных его формах – о групповом, индивидуальном или международном праве. Вся сила права в этих формах заложена именно в их согласованности, органичной связанности элементов и функционально (по направленности), и содержательно, в непротиворечивости. При иных условиях действенность источников ослабляется, что приводит к разрушению права в целом. Так, трудно предположить групповое право, в котором составляющие его обычаи правоотношений, правовой жизни не согласованы друг с другом или находятся в конфликте. Обычное право действенно именно в силу своей 148 гармоничности, сбалансированности. Еще более важна реальная системность, как высокая степень согласованности и совместности в реализации, для источников действия международного права. Системность правовых регулятивов здесь обеспечивается системностью узловых ценностей, лежащих в основе международно-правовой доктрины. Системность действия источников индивидуального права определена лишь самоидентичностью (и самоопределенностью) его субъекта; она вполне компенсирует недостаточную согласованность содержания индивидуального права, возможную противоречивость притязаний. Все источники права можно сгруппировать в две системы – в систему источников изменения (права в целом) и в систему источников появления и действия (отдельного права), поскольку они качественно различны. Отдельные нормативные акты и право в целом – источники правоотношений и нормальной правовой жизни совершенно разного уровня. Если нормативный акт придает отдельному требованию или праву силу, легальность; оно воздействует на конкретных людей, их действия и связи. В противоположность нормативному акту, право в целом (мысль о нем) придает требованиям ценность, оправданность; оно воздействует на состояние отношений и правовой жизни. Право в целом – источник справедливости, свободы, равенства, законности и т.п., и такие источники требуют уже философского к ним отношения. Первая система носит открытый характер, тогда как вторая система – закрытая. Именно вторая система важна для юридической науки и интересует юридическую практику, потому что в закрытости системы источников (заключена их сила и императивность). Закрытость системы источников значима для всех форм права. В этом сходство источников права, например, с религиозной догмой и отличие от источников нравственности. Естественно, система источников в действительности не может быть полностью и окончательно закрытой, она подвержена изменениям, что, однако, приводит к регулятивному перегрузу и конфликтности правовой практики. Но в любой момент своего действия права опирается именно на исчерпывающее 149 множество источников. Источники действия права неоднородны; можно говорить о разных типах источников действия права. Так, прецедент, договор, обычай, доктрина, нормативный правовой акт - прежде всего источники обязываний и запретов (т.е. требований, предписаний), а разум, справедливость, приговор (судебное решение) - скорее источники прав (правопредоставления). Следует заметить, что в правовых системах континентальной правовой семьи вторая группа источников принципиально отсутствует вследствие их нестрогости и невозможности их формализовать (документировать). Они - источники, характерные только для правовых систем англо-саксонской правовой семьи. И не случайно именно в странах англо-саксонской правовой семьи центральной проблемой являются права человека, как наиболее ситуативная и содержательная часть конкретных прав, способная быть воспринятой и поддержанной не формальным образом, а именно на основе справедливости и разумности, тогда как в странах континентальной правовой семьи преобладают проблемы обязанности и ответственности, которые прекрасно формализуются; с правами же человека связаны большие проблемы. Попытки разомкнуть совокупность источников, изъять из нее те или иные источники или пополнить ее новыми источниками, просто декларируя этот факт, узаконивая его, вряд ли могут быть успешными, поскольку это задача не законодательная, а социально-культурная, длительная по своей реализации. Так, допущение прецедента как источника действия российского права прецедентную практику вряд ли актуализирует, потому, что изменений правовой системы государства пока не происходит. В целом источники действующего права носят не системный характер, т.е. основаны на взаимосвязях и взаимозависимостях, а сетевой характер, т.е. основаны на сосуществовании, одновременном действии. 150 6. Системообразующие источники права Особое место в совокупности источников права принадлежит системообразующим источникам; именно они символизируют собой дух, идею права в существующей практике. Системообразующие источники являются содержательными (как источники изменения и появления), правовыми и внутренними (как источники появления). У формальных источников нет системообразующих источников, поскольку они не находятся в системе и системно не функционируют. Системообразующие источники - момент любого правового источника, потому что непосредственно выражают природу права, независимо от его формы. К системообразующим источникам относится, во-первых, нормативный факт как действительный факт социальной жизни, который, благодаря своей специальной структуре, способен служить основанием для обязательной силы права (Г.Д. Гурвич). Почему нормативный факт, а не ценностный? Потому что вопрос об источниках - это не вопрос о ценностях права, а вопрос о силе права. Нормативный факт лежит в основе любой формы коллективного права, он - носитель целесообразности, ядро нормы. В групповом праве нормативный факт принимает форму обычая, в международном праве он принимает форму добровольного признания (в отличие от вынужденного признания, характерного для других форм права). Признанность - свойство нормативности и выражение ее специфики. Только в индивидуальном праве нет нормативного факта; в нем базовый, системообразующий источник – притязательный факт. К системообразующим источникам права относится, во-вторых, авторитет. Применительно к изучаемому предмету речь должна идти не о персонифицированном авторитете, а об авторитете субъекта требования (носителя власти в широком смысле этого слова, охватывающего не только государство, но и, например, правовую жизнь группы) или об авторитете самого правила, нормы. И в том, и в другом случае он означает, во-первых, признание их общест- 151 вом, а именно – в применении к власти это легитимность, в применении к закону это справедливость. Во-вторых, авторитет придает правилам, требованиям непринудительный характер. В-третьих, авторитет связан с несомненной разумностью ее носителя. В сфере юридического права авторитет формален, осуществляет свое воздействие на основе властного ресурса, в сфере действия права в других формах он неформален. Когда формальный и неформальный авторитеты совпадают или согласованы, тогда можно говорить о существовании правового государства. К системообразующим источникам права относится, в-третьих, суверенитет. Суверенен только тот, кто может изменить право, т.е. законодатель (в широком смысле этого слова). Он может добровольно взять на себя закон, но не может быть принужден к нему. Так, монарх принципиально вне закона, над ним (вне его действия), и это основа не произвола, а именно права. Он в полном смысле слова суверен. Суверенность субъекта права – абсолютная точка опоры для правовой жизни в обществе. Право и начинается там, где есть некто, кто в устанавливаемых отношениях не участвует (или участвует только как арбитр, судья). В Средние века суверенность ассоциировалась с телом монарха, и одной из важных задач буржуазных революций было лишить это тело души (суверенности, неприкосновенности). В буржуазную эпоху душа монарха перекочевала в законы, само законодательство стало монархом, суверенитет был перенесен с человека на деперсонализированные органы: на государство, на народ. Наконец, суверенитет стал внутренне противоречивым, поскольку в демократических государствах законы распространяются на всех без исключения. Важно понимать органичную связь системообразующих источников права с описанными выше универсальными источниками - с противоречием и человеком. Первый источник (противоречие) отражен в нормативном факте, второй – в авторитете и суверенитете. При этом авторитет носит относительный (конкретный) характер, а суверенитет – абсолютный характер; авторитет – ис- 152 точник целесообразной деятельности, суверенитет – источник императивности правил. В контексте социально-культурологического подхода источники права получают дополнительную характеристику, а именно, рассматриваются как органично связанные с особенностями (и сущностью) правовых систем различных обществ; становится понятным, почему те, а не другие источники играют в действующем праве решающую роль. Так, для правовых систем континентального типа характерно главенство источников, имеющих документальное выражение и вследствие этого получающих законную силу. Таковы, например, нормативный правовой акт и нормативный договор. Все они имеют нормативную природу и отражают самодостаточность писаного права. Для правовых систем англо-саксонского типа характерно главенство источников, в которых непосредственно отражена духовная и деятельная правовая жизнь общества. Таковы, например, разумность, справедливость и прецедент. Все они имеют не нормативную, а ценностную природу, моральны по своей содержательности. В праве они не имеют оснований. Вследствие социально-культурных различий правовых систем возникает проблема совместимости источников различных правовых систем. Указанные основные источники свойственны правовым системам только одного типа – континентальной, англо-саксонской, традиционной и т.д.; они и сообщают правовым системам стабильность. Взаимная интеграция правовых систем, формирование некой макросистемы – возможное следствие глубинных общественных процессов, политических, идеологических, экономических и т.п., а не как следствие усилий законодателя. 153 Заключение Итак, на освнове вышесказанного можно сделать следующие выводы. Исток – это то, из чего появляется право. Истоком права являются верования, потребности, нравы, родоплеменная жизнь, практическая целесообразность. Это еще не производство права, а условия появления. Понятие источника должно быть определено прежде всего как то, что дает начало (процессу, отношению, акту и т.п.). Давать чему-либо начало - значит переводить процесс, отношение, деятельный акт из возможности в действительность. Ясно, что давать начало могут лишь стремление (желание), воля и усилие. Насколько эти компоненты входят в систему действующего права, насколько они существенны для его реализации, настолько значимыми будут и источники в указанном смысле – назовем их источниками появления права. Такие источники являются движущими силами появления или изменения права (или в праве, или прав). Источник права есть условие действительности того, что относимо к праву, к его воплощениям; в более строгом смысле слова источник права (прав) есть установленное (принятое или узаконенное) основание вхождения в правоотношения (или вхождения в область права), а именно – либо наличие соответствующих движущих сил, либо наличие готовых форм, либо наличие определенных рациональных оснований. 154 Список литературы 1. Вострокнутов В.А. О мифологическом элементе концепций проис- хождения государства и права // Право и образование. 2014. № 7. С. 169-174. 2. Гарашко А.Ю. Проблема единой системы источников права // Ис- тория государства и права. 2012. № 21. С. 23-25. 3. Данцева Т.Н., Дробышевский С.А. Формальные источники права – М.: Норма, 2011. 4. Недобежкин С.В. Мифологизация вопроса о происхождении права в теоретико-правовой науке // История государства и права. 2012. № 11. С. 7-10. 5. Скурко Е.В. Некоторые вопросы происхождения и генезиса права как элемента культуры // Правовые культуры. Жидковские чтения: Материалы Всероссийской научной конференции. – М.: РУДН, 2012. С. 69-75. 6. Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект: монография / Под науч. ред.: Малько А.В. – М.: Юрлитинформ, 2012. 155 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Рыжов А.А., к.ю.н., заместитель начальника кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 6/23 НАПРАВЛЕНИЯ ДЕЙСТВИЯ ПРАВА И ЕГО ФУНКЦИИ Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 ПЛАН 156 1. Исходные понятия теории функций права…………………………………3 2. Понятие функции права………………………………………………………..9 3. Критерии систематизации функций права………………………………12 4. Системообразующие функции права……………………………………….20 5. Основные направления действия права…………………………………….24 6. Функции, связанные с направлениями действия права………………….27 7. Сущностные функции основных форм права……………………………..31 Список литературы…………………………………………………………………35 1. Исходные понятия теории функций права 157 Функциональная характеристика является базовой для понимания природы права в его социальном измерении (в отличие, например, от ценностной характеристики, которая является базовой для понимания природы права в его культурном измерении). Понятие функции права необходимо отличить от понятий действия права, назначения права, цели (задачи) права и направления действия права, которые также отражают право с точки зрения его динамики, осуществления и являются основой смыслового аппарата теории действия права. Последовательно проведем различения указанных понятий. а). Право есть то, что действует определенным образом. Но что понимать под правом в контексте действия, что действует на самом деле? Действует (приводится в действие) не право в целом - оно в данном аспекте представляет собой абстракцию, «общий знаменатель» для характеристики действительного, - а его отдельные элементы (нормативные акты, существующие договоры, соглашения, конвенции, обычаи и т.д., т.е. всѐ, что может быть источником права). В точном же и строгом смысле слова действуют те, кто актуализирует, приводит в движение эти элементы, - законодатель, правоприменитель, гражданин, предприниматель и т.п. Субъекты и элементы права являются его единицами в аспекте вопроса о действии права. По действию права в конкретных ситуациях можно реконструировать ту или иную его функциональную характеристику. Посредством действия право проявляется на практике, предстает как процесс превращения возможностей («заархивированных» в правовых формах) в действительность. Действие права есть его проявление, связанное с достижением какойлибо цели. Цель есть искомый (и предполагаемый) результат действия, в расчете на который приводится в действие тот или иной элемент права. Структура действия исчерпывается связью двух звеньев – субъекта действия и цели действия субъекта. б). Действуя определенным образом, элементы права или субъекты действия воздействуют на то, на что их действие направлено, т.е. тем или иным 158 образом изменяют объект действия. Так, действуя, нормативный правовой акт не просто обнаруживается, предъявляется, транслируется, но вступает в силу, он воздействует на отношения, сознание, практику. Человек как объект правового воздействия воспринимает конкретный правовой акт как обязанность, разрешение, запрет и пр. Воздействие права может быть упорядочивающим, организующим, распределяющим, правовоспроизводящим и т.д. Различные воздействия могут быть следствиями одного и того же действия. Структура воздействия определена связью трех звеньев – субъекта действия, цели действия и объекта, на который направлено действие. в). Воздействие права определено как внутренними источниками, в которых непосредственно выражена природа права, так и внешними источниками сложившейся социальной ситуацией, культурной традицией, характером государства, политическими интересами и т.п. Во втором случае воздействие совпадает с влиянием. Влияние права прочно связано с системой всех других факторов и условий, которые можно объединить понятием среды права. Так, нормативная база для действия права одна, но в конкретной ситуации с той или иной степенью определенности действуют культурные, социальные и иные факторы. Закон сам по себе действует определенным образом. Но воздействие права неоднозначно в том смысле, что оно многоаспектно, но тем более неоднозначно, в смысле определенности, и лишь частично, в весьма общем виде предвидимо его влияние. Структура влияния определена связью четырех звеньев – субъекта влияния, цели, объекта влияния и среды права. Когда действие, воздействие и влияние по направленности совпадают, тогда мы имеем дело с авторитетом. Для того чтобы воздействие и влияние совпадало, право активно подключает богатые «ресурсы» обычаев, религии, морали, политических мотивов, т.е. привычные для общественной жизни носители авторитета. Итак, понятия действия, воздействия и влияния характеризуют функцио- 159 нирование права в его связи с субъектом действия. Рассматриваемая далее группа понятий характеризует функционирование права в аспекте его природы и сущности. Понятие назначения, будучи примененным к праву, призвано указать на то, вследствие чего возникает право, для чего воспроизводится и трансформируется в историческом времени. О назначении можно говорить в двух случаях: 1) когда право понимается как продукт общественной жизни, формирующийся вследствие сочетания определенной совокупности условий и факторов объективного характера; 2) когда право понимается как результат сознательной, целенаправленной деятельности особым образом и по особому поводу организованных людей (например, законодателей, судей, вообще правоприменителей). Во втором случае понятие назначения права по существу перекрывается содержанием понятия задачи. Слово «задача» в прямом и строгом смысле обозначает некоторую и каждый раз вполне определенную совокупность исходных (заданных) условий, которые, будучи использованными по установленным правилам, приводят к заранее предположенному, а, в сущности, к уже известному результату. В строгом смысле задача связана с известностью всех ее параметров. Слово «задача» применительно к социальной сфере употребляется в нестрогом смысле и обозначает задаваемые социальные состояния, которых требуется достичь; это определенные модели, становящиеся действительностью при наличии некоторой совокупности условий. Только юридическое право может иметь задачи, поскольку оно реализуется сознательно, развивается целенаправленно. В других своих формах право не имеет задач, но имеет лишь ориентиры, установки, сложившуюся и, как следствие, самооправданную практику. Право может обеспечивать, самостоятельно или, чаще всего, в связи с другими средствами, самые разные задачи. Здесь оно является универсальным «инструментом». Однако сами по себе эти задачи ничего не говорят о праве; они лишь предполагают наличие возможностей права, которые общество наде- 160 ется использовать (или учесть) в своей жизни. В реализации совокупности социальных задач с помощью права опосредованно выражается сама природа права; непосредственное же ее выражение связано исключительно с воспроизводством самого права в основном его же средствами. Понятие назначения употребляется в теории иногда и в телеологическом смысле, а именно - как предназначение. Однако по отношению к праву его применение было бы неправильным, поскольку у права в целом никакого предназначения нет. Имея явно выраженную идеологическую нагрузку, понятие предназначения ничего конкретного и сущностного о праве сказать не может. В контексте понимания природы и сущности права снова возникает вопрос о цели. Если мы рассматриваем цель вне права (как то, на что оно направлено, но правом не является), то любой его элемент предстает как средство. Цель имеет не право, а то, в связи с чем оно проявляется, действует. Если же мы все-таки говорим о цели права, то этой целью может быть только оно само. Самосохранение, воспроизводство – исчерпывающая цель права и его назначение. Право может быть неэффективным, но, тем не менее, не становится от этого менее реальным. Воспроизводство права является первичным в обществе, в котором правовые начала или слабы, или искажены, вторичным же следует признать решение с помощью права социальных задач. И поскольку юридическое право неразрывно связано с государством, постольку оно главным образом воспроизводит само государство, придавая ему удобную для него же форму; это – не только главная, но, по сути, исчерпывающая социальная задача права. Таким образом, понятия задачи, назначения и цели призваны лишь обозначить факт, что право обнаруживает себя в действии различной содержательной конкретности и направленности. Но функцию права посредством этих понятий определять нельзя. Еще одно понятие из рассматриваемой группы – понятие роли. Роль - это и значимость права (но не его назначение) с точки зрения того, что оно обслу- 161 живает, и его потенциал, т.е. то, чем оно может быть, когда его подключают к решению тех или иных социальных задач. Хотя понятие роли по содержанию является весьма близким к понятию функции, тем не менее, сводить функцию к роли нельзя по следующим причинам: во-первых, в понятии роли отражается только обслуживающий, но не самовоспроизводящий компонент права; во-вторых, понятие функции относится к характеристике реальности права, но не его возможности; в-третьих, понятие роли связано с отражением социальной существенности права (роль права может быть исторической, социальной, политической, культурной, организующей и т.п.), тогда как понятием функции охватывается все, что является его действительностью. Понятие направления действия права служит для обозначения тех областей общественной жизни (экономической, политической, правоохранительной, правозащитной, идеологической, воспитательной и т.п.), а также того круга устойчивых социальных задач, в решении которых реализуются возможности и средства права. Ставшее привычным определение функции права через направление его действия нельзя признать удовлетворительным, поскольку, если функции права сводятся к направлениям его действия, тогда его функциями может стать все, что угодно (принято говорить, например, об идеологической, воспитательной, информационной, экологической и множестве подобных им функциях). Теория бесконечно плодит функции права, что на практике неизбежно ведет к неконтролируемому усложнению и системы права, и системы законодательства. Понятие направления отражает предметную определенность действия права. Но специфичны ли те или иные направления для права или нет, становится ясным только в результате описания самого процесса реализации средств права в том или ином направлении. Если к тому же учесть, что большинство направлений присуще и другим способам социальной организации жизни людей, то вопрос о функциональной специфичности права остается совершенно нерешенным. Но именно специфику права и должно отразить понятие функции. 162 У права существует целый ряд направлений действия, которые определены лишь социально-исторической ситуацией; их выделение подчинено практической целесообразности. Но для понимания права важно знать те направления, которые определены самой природой права, а потому именно в этих направлениях право действует адекватным образом. Чтобы избежать путаницы в последующем анализе, назовем направления первой группы направлениями влияния. Понятие же направления действия будет выражать мысль о непосредственных проявлениях природы права. 2. Понятие функции права Общим признаком функций права является то, что они, непосредственно или опосредованно, выражают сущность права. В своей сущности право есть сложная совокупность способов разрешения социальных противоречий определенного рода, а именно, противоречий разрешимых, снимаемых (если не в конкретной ситуации, то, по крайней мере, в принципе). Функции как раз и являются такими способами. Функционирование права имеет внешние формы проявления, в качестве 163 которых может выступать, например, судебный процесс, законотворческая процедура, правоприменительная деятельность, договор и т.д.; но для понимания права важна именно внутренняя форма, т.е. способ его организации. Функция и есть внутренняя форма права. Понятие функции наиболее точным и строгим образом сформулировано в математике. В математическом смысле функция есть закон, согласно которому каждому значению переменной величины ставится в соответствие некоторая определенная величина. Следуя этой интерпретации в применении к праву, одной величиной будет направление действия права, а другой – средства и способы действия (воздействия) права. Ключевым в данном понимании функции является указание на соответствие как на закон. В биологической науке сложилось понимание функции как работы, производимой отдельным органом. Для нас важным является знание того, что орган выполняет одну-единственную, значимую для организма в целом функцию; в этом его назначение в организме. В социологии понятие функции имеет два значения: это роль, которую определенный социальный институт (например, государство, право, мораль) выполняет по отношению к целому, и это зависимость, которая наблюдается между различными компонентами единого социального процесса. Особенность социологического понятия функции в том, что в нем в качестве определяющей принимается связь элемента с системой. В теориях, связанных с вопросами социальной организации и управления, сложилось понимание функции как обязанности, круга деятельности. В данном контексте слова «функция» также важным является то, что конкретная функция осуществляется в пределах образования (состояния), которое носит системный характер. В философии существует определение функции как способа поведения, присущего какому-либо объекту и способствующего сохранению существования этого объекта или системы. Исходя из данного определения, к функциям права следует относить только то, что способствует сохранению существования 164 самого права, т.е. лишь сущностные функции. Понятие функции отражает действие права только с точки зрения его существенности для самого права, а также с точки зрения такого включения права в решение тех или иных социальных задач, которое адекватно его природе и сущности. Не предмет, не направление действия права определяют его результат, а сущностные свойства (а потому и возможности) самого права. Таким образом, во-первых, понимание права в его действии должно быть связано с сущностными функциями. Мы, таким образом, должны различать понимание самой функции права и отнесение тех или иных общественных функций к действующему праву. К слову, сказанное относится и к функциям государства. В теории государства существует немало концепций, сформированных по поводу определения компетенции государства. Например, немецкий мыслитель второй половины XVIII – первой половины XIX в. В. Гумбольдт писал: «Защита – есть функция государства, а обеспечение благосостояния – это не задача государства». Кроме того, право есть система в самых разных смыслах, а потому осуществление той или иной функции права непосредственно или опосредованно сказывается на состоянии этой системы. Поэтому, во-вторых, понимание права в его действии должно быть связано с установлением его системообразующих функций. К функциям права, дающим понимание его роли и влияния в общественной жизни, нужно относить также то, что способствует сохранению системы, в которой право существует как ее элемент. Поскольку право является элементом ряда систем – социальной, регулятивной, организационной и т.д., - постольку согласованность функционирования права в разных системах также является условием сохранения каждой из систем. Поэтому, в-третьих, понимание права в его действии должно быть связано с установлением единственной (интегральной) функции права по отношению к обществу в целом. И эта функция – правовая. Стало быть, характеристика функциональной стороны права самым непосредственным образом связана с правопониманием. Поэтому вопрос о 165 функциях права только с одной стороны общесоциологический; с другой стороны, он вполне философский. Таким образом, следует сказать, что именно способ действия (воздействия) является узловым признаком функции права. Функция права - это: 1) способ воздействия в различных областях действия права, характер зависимости воздействия права от природы права; 2) закономерная связь воздействия права на ту или иную предметную область с направлением действия права как выражением его природы и особенности; 3) решение задач на основе возможностей, присущих праву по его природе; 4) воздействие права в определенных направлениях при решении определенных задач; 5) способ воспроизводства права. 3. Критерии систематизации функций права Трудности понимания права в его целостности могут быть преодолены, если функциональные проявления права, в которых оно воспринимается как в своей явленности (видимости), так и в существенности, будут определенным образом систематизированы. И чем больший диапазон критериев будет положен в основу систематизации функций права, тем с большей содержательной наполненностью право предстанет в теории. Укажем на наиболее существенные для характеристики права критерии различения функций права. 1). Различение с точки зрения связи с природой права позволяет выделить функции, имманентные праву по его природе, и функции, которые порождены определенной исторической обстановкой, конкретными социальными задачами, 166 особенностями культуры и т.п. Если мы не способны различить функции права указанным образом, то не поймем, какие функции должны быть приняты как правовые, а какие – нет. Так, если право «лишить» например, идеологической функции, оно вряд ли разрушится, исчезнет. Более того, весьма вероятно, что его действие станет от этого более адекватным тем ожиданиям, которые на него возлагает общество. Поэтому, конечно, это не правовая функция. Насчет того, какие функции можно отнести к так называемым порожденным, или привнесенным, функциям, все более или менее ясно: они могут быть, как было сказано, самыми разными и по значимости, и по сферам реализации, и по длительности существования. И они пригодны только для эмпирической, а не сущностной характеристики действующего права. Относительно же имманентных функций дело гораздо сложнее, потому что их выделение непосредственным образом и с необходимостью связано с пониманием природы права. Право вообще (как таковое) является теоретической конструкцией, а не реальностью, поэтому в предельно общем виде имманентные функции полностью, так сказать, «перекрывают» собой его направления действия. И тогда можно говорить о регулятивной, нормирующей, принуждающей и правосудной функциях. Все они имманентные, выражают природу права, однако, регулятивную, нормирующую и принуждающую функции вряд ли можно отнести к отличительным для права, поскольку таковыми функциями обладают и другие формы организации общественной жизни, в первую очередь – мораль и политика. Следовательно, право должно рассматриваться как форма (одна из форм) и регулирования, и нормирования, и принуждения. Единственная имманентная функция, выражающая своеобразие права, ее отличие от морали, политики и т.д. – правосудная; право – не форма правосудия, а правосудие как таковое. Она в полном смысле слова сущностная функция права. 2). Различение по степени важности позволяет выделить основные и второстепенные функции. Вполне очевидно, что к первым относятся имманентные функции, тогда как вторые могут быть не только привнесенными, но и 167 имманентными. В качестве примера второстепенных, но имманентных функций может послужить функция сакрализации правовых требований, связанная с приведением в действие механизма образования закона. Можно также указать на охранительную функцию, поскольку она фактически представляет собой форму реализации регулятивной и принуждающей функций, каковой, собственно, можно считать все второстепенные функции (потому они и второстепенные). Данный способ систематизации функций права интересен потому, что он позволяет поставить вопрос об их своеобразной иерархии, о сложившейся системе предпочтений в действии права. Ясно, что «конфигурация» зависимостей функций не может быть однозначной. При этом степень устойчивости этих зависимостей свидетельствует о стабильности действующего права, о наличии правовой стратегии общества и государства. 3). Рассмотрение связи функций права в аспекте системного подхода ведет к различению системообразующих и конкретизирующих (детализирующих) функций. При таком подходе предполагается, что все конкретизирующие функции не столько действительно объединены в систему и реализуются только в совокупности, сколько то, что они могут считаться формами реализации системообразующих функций. К вопросу о том, какие функции права следует относить к системообразующим, мы обратимся позже. Пока важно выяснить, что такое системообразующая функция. Ясно, что системообразующие функции – имманентные, тогда как конкретизирующие функции не обязательно таковы. Но одного указания на этот признак явно недостаточно, поскольку имманентность системообразующей функции иного плана, чем перечисленных выше базовых функций права вообще. Во-первых, системообразующие функции выражают глубинный смысл базовых имманентных функций (нормирующей, регулирующей, принуждающей, правосудной), связывают их в действии права. По отношению к системообразующим базовые функции права, так же, как и все иные функции, оказы- 168 ваются разнообразными формами их реализации. Во-вторых, системообразующие функции непосредственно характеризуют природу права в его динамике, а также отражают право в его особенности, в качественной отличности от других форм организации общественной жизни. В-третьих, детализирующие функции связаны с конкретными механизмами реализации и характеризуются предметностью, тогда как системообразующие функции являются общеустановочными, и для них существует единственный механизм – механизм действия права в целом, т.е. нечто всеобъемлющее и абстрактное, но, тем не менее, обнаруживаемое в каждом отдельном акте, отношении, действии. 4). Устанавливая различение по направленности, можно выделить функции самовоспроизводства и обслуживающие функции. Что касается самовоспроизводства, то речь должна идти только об имманентных функциях, как основных, так и второстепенных. При этом они связаны как с воспроизводством права, так и с обслуживанием средствами права различных областей социальной жизни. Иными словами, это одни и те же функции, но имеющие двойную направленность, причем, в основных функциях первичным является именно самовоспроизводство права, тогда как во второстепенных преобладает обслуживающая предназначенность. Учитывать это чрезвычайно важно, потому что сегодня стало привычным судить об эффективности (действенности) права по тому, как и насколько быстро оно реагирует на социальные вызовы, на конкретные ситуации, как хорошо обслуживает общественные нужды, насколько оно динамично. Между тем, о качестве права следует судить прежде всего по тому, насколько оно устойчиво и способно сохранять себя как право, как прочную точку отсчета в оценке конкретных отношений, состояний и т.д., насколько оно способно оградить себя от избытка сиюминутных нужд общества, государства, отдельных людей, от засилья случая. Привнесенные (не имманентные) функции не связаны с самовоспроизводством права. Более того, когда они используются в этом аспекте, это ведет, скорее, к дисфункциям, к негативным изменениям в действии права, нежели к 169 воспроизводству его качественной определенности. 5). Важным является различение функций права с точки зрения их реальности. В данном случае имеются в виду действительные и недействительные (фиктивные, декларативные) функции. Действительными являются функции, намеренно осуществляемые и ведущие в целом именно к тому результату, на который они нацелены и который на самом деле заложен в действующем праве как его реальная возможность. Соответственно, недействительными являются такие функции права, при осуществлении которых не ведет к тому результату, с которым они связываются, потому, что он если и заложен в праве, то не как реальная, а как формальная возможность, превращение которой в действительность является следствием лишь случайного стечения обстоятельств, и не определено природой права, и не противоречит ей. Это значит, что данные функции характеризуют право исключительно в аспекте долженствования (а точнее - благого пожелания). Не следует понимать недействительные функции исключительно в негативном ключе, поскольку они существуют и постоянно воспроизводятся в механизмах действия права и принципу дополнительности, во-первых, как бы стимулируя действующее право к расширению своих возможностей и повышению своей значимости, а, во-вторых, своеобразно выражая какую-то действительную функцию, имманентную праву, но, тем не менее, активно вытесняемую из общественного сознания, в силу ее неприятия обществом. Так, реальная функция юридического права, связанная с вытеснением человека в его индивидуальности из сферы его действия, компенсируется усилиями (явно недостаточными) по гуманизации права; функция насилия, на которое неизбежно переходит все более радикальное в своем действии право, компенсируется указанием на необходимость обеспечения правопорядка; одна из наиболее существенных функция оправдания власти вытесняется из общественного сознания указанием на развитие средств правового ограничения власти; действительная функция правового отчуждения государства от общества компенсируется функцией солидаризации. 170 Как функции, призванные отразить политическую составляющую права, его органичную связанность с государством, недействительные функции декларативны. Имеется в виду, например, конституционное декларирование обеспечения, гарантирования основных (естественных) прав человека. Как функции, призванные придать приемлемую форму фактически осуществляемому действию, недействительные функции фиктивны (например, воспитательная функция есть лишь форма выражения принуждающей функции). 6). Систематизация по характеру социального воплощения позволяет различить функции и дисфункции права. Дисфункции - такие способы и средства действия права, которые способствуют разрушению системы (имеется в виду расшатывание правопорядка, разрушение правового смысла отношений, стимулирование коррупции и т.д.) или препятствуют реализации права сообразно его природе. Прежде всего, имеют тенденцию превращаться в дисфункции фиктивные функции, при условии приведения в действие ассоциируемых с ними механизмов, средств. Но не только. В дисфункции могут переходить действительные функции права, и механизм перехода функции в дисфункцию - превышение меры: регулирующего влияния преимущественно на формальной основе, принудительного воздействия на общественные отношения и поведение людей, нормативного обеспечения социальной жизни, карательного характера правосудия, привилегий должностных лиц, дифференциации и величины ответственности и т.п. К дисфункциям может привести и использование неадекватных средств осуществления действительных позитивных функций, например, насыщение гражданско-правовой сферы средствами и механизмами администрирования (избыточная детализация формальной стороны отношений и перенасыщение данной сферы контрольно-надзорной деятельностью уполномоченных органов государства) или обеспечение гражданско-правовых отношений мерами уголовно-правового характера (криминализация сферы предпринимательства обилием нормативно-правовых ограничений и обязываний). 171 Таким образом, дисфункция, если мы говорим о действительном праве, фактически является оборотной стороной любой действительной функции. Это является отражением сложности и противоречивости действия права, неоднозначности и высокой динамичности общественной правовой жизни. 7). Особый класс функций, который сам имеет систематизирующий характер - функции, связанные с сохранением (воспроизводством) существования права в определенной форме. Критерием их различения является основное назначение каждой формы. В данном случае речь идет не столько об особенных функциях, характерных для каждой формы, сколько о преобладающей направленности базовых и иных имманентных функций права, связанной с действием права в каждой отдельной его форме. Т.е. мы должны говорить о совокупности функций субординации (преобладающей в государственном праве), координации (преобладающей в групповом праве), консолидации (преобладающей в международном праве) и интеграции (доминирующей в индивидуальном праве). В юридическом праве функции субординации имеют административноправовую направленность, функции координации имеют гражданско-правовую направленность, функции консолидации - международно-правовую направленность, функции интеграции - конституционно-правовую направленность. 8). Систематизация по системно-элементному признаку позволяет различить функции права в целом (или в определенной его форме) и функции отдельных структурных элементов права (норм, оценок, требований, запретов, санкций, ответственности, процедур и пр.). В осуществлении функций права используются все его структурные элементы, они - необходимый инструментарий, универсальные составные части механизмов действия права. И их сочетание в данных механизмах определено их функциональными возможностями. При этом каждый элемент имеет только ему присущий функциональный диапазон, что делает их незаменимыми в механизмах действия права. Но они, даже в своей совокупности, не характеризуют право в целом, а их функциональная характеристика мало что говорит о 172 функциях права в целом. Следует отметить, что функции элементов везде одни и те же, независимо от формы права. Указанное различение призвано обозначить сложность механизмов реализации функций права, прежде всего, системообразующих функций. 9). Наконец, с точки зрения связи с природой формы права можно различить свойственные и не свойственные праву функции. Здесь решается вопрос, без чего право не может существовать (действовать), а что является только эмпирической характеристикой действующего права, показателем его наличного, а не должного состояния. Данная классификация не дублирует некоторые из уже рассмотренных классификаций, например, различение имманентных и обслуживающих (привнесенных), действительных и недействительных функций. Возможность появления несвойственных функций зависит от свойств системы, характерной для той или иной формы права. Как было сказано, только юридическое право является системой неорганичного, механического типа, и потому только в его рамках могут накапливаться несвойственные функции. Речь в первую очередь идет о политической, технико-организационной, моральной функциях. Содержание, объем и значимость несвойственных функций находятся в прямой зависимости от характера государства. Осуществление правом несвойственных функций нередко рано или поздно ведет к дисфункциям (например, к коррумпированию правоотношений). Анализ несвойственных функций позволяет объяснить интенсивное разрушение (перерождение) современного юридического права. Компенсировать негативные последствия осуществления несвойственных функций можно за счет развития других, форм права, которые органично связаны с гражданским обществом, с правовым и социальным государством, поскольку у спонтанно складывающихся, самоорганизующихся форм права несвойственные функции отсутствуют. Итак, характеристика каждой отдельной функции на основе сочетания 173 выделенных критериев и признаков позволяет вырабатывать системное видение права в его действии. 4. Системообразующие функции права Системообразующие функции по самому своему определению являются предельно общими в совокупности функций права. Это значит, что для установления того, каковы эти функции, необходимо исходить из универсальных характеристик реальности, адекватным средством выражения которых является категориальный аппарат теории. Право в предельно общем виде можно выразить через диалектику категорий содержания и формы. Если мы выделим функции, характеризующие право с точки зрения содержания и формы, то тем самым определим системообразующие функции. Они должны быть свойственными только праву и ни одной другой форме организации общественной жизни, т.е. быть существенными, отличительными и достаточными функциональными признаками права. С точки зрения содержания системообразующей является правообразующая функция. Правообразование следует понимать как единство трех процессов: 1) как придание отношениям правового характера (как того, что регулируется правовыми средствами), 2) как порождение конкретных прав и 3) как воспроизводство права в целом в каждом отдельном акте, в конкретном общественном отношении или в совокупной правовой практике. Последний процесс представляется основным. Право должно постоянно подтверждать своим действием то, что оно право. Проявления (формы) правообразования многообразны. Прежде всего, правообразование является глубинным смыслом действия права в его основных направлениях, т.е. право воспроизводится и как совокупность норм, и как механизм регуляции и принуждения, и как правосудие. Только в единстве этих процессов и происходит воспроиз- 174 водство права. Надо учитывать, однако, то, что право - не только совокупность норм, средств регуляции, принуждения, правосудия, но и то, что оно является основанием их всех, оно - источник и норм, и регуляторов, и правового принуждения, и правосудия. И именно право в этом смысле должно воспроизводиться прежде всего. Понимаемое так право самоценно, и вследствие этого оно действенно; воспроизводя само себя, оно полностью оправдывает свое существование. В конечном счете, важно не столько то, насколько эффективно действуют механизмы правовой регуляции и принуждения, насколько правовые нормы отвечают общественным потребностям, а правосудие восстанавливает нарушенное право, сколько то, что право вообще существует, простое его наличие и признанность обществом является одной из незыблемых точек отсчета в его жизни. Правообразование, несомненно, непрерывный процесс. Прекращается он - право прекращает не только действовать, но и существовать. Далее. С точки зрения формы системообразующей является упорядочивающая функция. Упорядочение как процесс имеет несколько смыслов: это и структурирование (создание устойчивых зависимостей, устойчивого взаимофункционирования элементов системы), и организация (целенаправленное образование динамичных связей в достижении результата), и управление (упорядочение процессов или отношений посредством решений), и однозначная связанность требований (предписаний) с определенными действиями (как условие и средство исчерпывания процесса их реализации), и последовательность (правила игры, процедуры, рядоположенность действий и т.д.), и документирование (как средство связи прошлого с будущим), и систематизация (упрощение и дифференциация), и ряд других смыслов. Что в упорядочении характерно именно для права как способа организации содержания общественной жизни? Только для права упорядочивание связано с такой внешней формой, которая с содержанием может быть не связана 175 (или связана случайным образом). В других смыслах упорядочивания внешняя форма также присутствует (она неизбежна), но, однако вторична. Везде, кроме права, упорядочивающей является только внутренняя, содержательно-определенная форма. Упорядочение, например, в политическом смысле вообще не связано с внешней формой (для придания политическим актам внешней формы обычно привлекается право). Явно вторичной внешняя форма выступает и в технико-организационной упорядоченности. Внешняя форма в праве носит активный, самостоятельный характер, превалирует над внутренней формой. Чем ярче выражено это свойство упорядочения, тем бессодержательнее становится право, тем условнее ее значение и неоднозначнее последствия его действия. Юридическое право воплотило в себе все преимущества и недостатки активности внешней формы; его магистральное развитие связано именно с формализацией общественных отношений как правовых. Конечно, правом может быть только то, что видимо (в отличие, скажем, от морали), но видимость редко совпадает с сущностью права. С внешней формой связаны основные проблемы функционирования права. Ясно, что из всех выделенных выше смыслов упорядочения собственно правовой смысл имеют однозначная определенность связи норм, требований и оценок с определенными действиями, а также устанавливаемая последовательность действий. При этом процедура, как важнейшая форма правового упорядочения, представляет собой не естественную (сообразную законам природы и общества) и не практически-целесообразную совокупность операций, как, например, в трудовой деятельности, а сознательно установленную последовательность действий (актов), в осуществлении которой заложен самостоятельный (нередко самодостаточный) смысл. Это в известной мере условность, относительность, менять которую, тем не менее, нельзя. Следует отметить, что если правообразующая функция в первую очередь связана с воспроизводством права, то упорядочивающая функция связана с обслуживанием общественных отношений, правовой практики. И пока сохраняет- 176 ся такая направленность упорядочения, внешняя форма не отрывается от внутренней, от содержания правовых отношений и требований. Интегральным результатом упорядочения выступает правопорядок. В устойчивом и наиболее удачном (эффективном) правопорядке органично сочетаются внутренняя форма (структура), обеспечивающая целесообразность порядка, и внешняя форма (порядок действий, отношений и т.д.), обеспечивающая понятность и общедоступность правоотношений. При избыточности внутренней формы (пренебрежении внешней формой) возрастает момент произвольности в правоотношениях и правовых требованиях, при избыточности же внешней формы правоотношения становятся игровыми, а правовые предписания «несерьезными», в том числе изобилующими исключениями. Выявленные системообразующие функции можно рассматривать как универсальные характеристики права. Они охватывают весь диапазон функций, являются их, так сказать, общим знаменателем. 5. Основные направления действия права Направления действия права задаются его сущностными функциональ- 177 ными характеристиками. Исходя из выработанного понимания природы права и знания его сущностных признаков, можно выделить, по крайней мере, четыре направления действия права: нормирование, регуляцию, принуждение и суд. Нормативная природа права выражена в нормировании, формальная природа – в регуляции, ценностная природа – в суде (правосудии), силовая природа – в принуждении. Как следствие, в своем действии право определено содержанием, структурами и механизмами четырех своих подсистем - регулятивной, нормативной, принудительной и правосудной. Нормирование есть способ консервации целесообразных правоотношений и нейтрализации нецелесообразных правоотношений; это способ задавания пространственно-временных параметров действию права. В предельном воплощении оно ведет к устранению единичности (индивидуальности), касается ли это конкретных отношений, отдельных личностей, ситуативных решений и т.д. Нормирование, с одной стороны, выражено в нормативном обеспечении охранительной деятельности государства, а, с другой стороны, выражено в совершенствовании нормативного строя права. Регуляция есть способ согласования права с реальностью и реальности с правом. Здесь ничего не творится, а лишь воспроизводится как данность. В предельном воплощении оно ведет к устранению спонтанности отношений. Регулирование, с одной стороны, выражено в организации и управлении общественными процессами, а, с другой стороны, оно выражено в оптимизации регулятивных механизмов. Принуждение есть способ контролирования установленных правовых состояний (порядков, статусов, обязанностей, отношений) и приведения в действие нормативно-регулятивной системы права. В предельном воплощении оно ведет к устранению (или к несущественности) самостоятельного участия субъектов в правоотношениях и минимизации ответственности. Принуждение, с одной стороны, выражено в обеспечении таких действий людей, к которым невозможно их побудить каким-либо иным способом (т.е. не принуждая), а, с другой стороны, оно выражено в формировании правовых императивов как ос- 178 новы обязанностей. Правосудие есть способ компенсации негативных правовых процессов и состояний. В предельном воплощении оно ведет к утверждению единичности (индивидуальности) в правоотношениях, к гармоничному сочетанию всех форм общественной организации жизни. Суд, с одной стороны, выражен в существовании (действии) системы судопроизводства, а, с другой стороны, выражен в сохранении правосудности (как справедливости и легитимности самого права). То, какое направление действия права является преобладающим, зависит от типа общества и формы права. Так, в государственном праве преобладающим направлением действия является принуждение. Юридическое право есть организованное принуждение; оно потому и понимается как воля политической власти (в марксизме – воля господствующего класса), возведенная в закон, оформленная и поддерживаемая как закон. Будучи неразрывно связанным с государством, оно оказывается не чем иным, как легализацией принуждения. В общем праве (в указанном в одном из предыдущих разделов смысле) преобладающие направления действия - нормирование и суд. Для международного права определяющим является такое направление действия, как суд. Само это право вообще функционирует как арбитр в международных (и межгосударственных) отношениях и только в этом аспекте интересует субъекты правоотношений. Для группового права центральным направлением является регуляция. В индивидуальном праве определяющим направлением действия оказывается нормирование. Указанные четыре базовых направления действия права необходимо рассматривать как со стороны содержания, так и со стороны формы, что и достигается посредством анализа функций права. 179 6. Функции, связанные с направлениями действия права Конечно, действительную систему составляют только сущностные функции. И это система закрытого типа, поэтому она может изменяться только за счет дифференциации сущностных (имманентных) функций. Все же остальные функции - обслуживающие, вторичные, производные – представляют собой простую совокупность, причем, совокупность открытого типа, и могут связы- 180 ваться с любыми сущностными функциями в любом сочетании. Эта совокупность может изменяться посредством накопления функций. Однако функциональный перегруз негативно сказывается на действенности права, влияет и на осуществление сущностных функций. Чтобы привести всю совокупность существенных функций права в систему, необходимо рассматривать их как формы реализации системообразующих функций, т.е. с точки зрения того, содержательный или формальный момент в них является первичным, связаны они преимущественно с правообразованием или с упорядочением. Систематизацию функций права целесообразно проводить на основе их связи с ранее выделенными направлениями действия права. Нормирование осуществляется главным образом посредством нормотворческой (образования правил обменных процессов в правовой жизни), селекционной (закрепления опыта целесообразной правовой жизни), правотворческой (образования самих обменных процессов и их элементов - притязаний, ролей, статусов, ценностей) и процессуальной (создания и закрепления совокупности внешних форм правозначимой деятельности и отношений) функций. В целом нормирование носит творческий характер. Но, как всякий творческий процесс, нормирование не имеет в самом себе механизмов самоограничения; оно происходит по принципу положительной обратной связи, т.е. при определенных условиях может идти в разнос (что, к слову, происходит в современном обществе). Здесь уместно сказать о законотворчестве. Законотворческую функцию можно рассматривать как конкретизацию (частный случай) нормотворческой функции - ведь законотворчество является ничем иным как образованием системы обязываний в правовых обменных процессах. Однако это неверно лишь отчасти, потому что, в сущности, законотворческий процесс - не столько правовой, сколько политический. Подтверждением такого вывода является обращение к вопросу об импульсе, лежащем в правозначимых творческих процессах. Так, импульсом к правотворчеству можно считать доверие, импульсом к нор- 181 мотворчеству - социальный опыт, а импульсом к законотворчеству - власть (воля, сила). Вследствие этого, в частности, законотворчество является противоречивым процессом, потому что власть содержательна, тогда как само законотворчество - формальный процесс. Властное начало в законотворчестве при известных условиях (в отсутствии внешних ограничений власти) способствует перерождению законотворчества в произвол. Регуляция осуществляется в основном посредством организующей (создания устойчивых динамичных связей между различных элементами, сторонами правозначимого процесса для достижения определенного результата), уравновешивающей (стабилизации и поддержания сложившего порядка отношений, доказавшей свою целесообразность практики осуществления прав и обязанностей, социальных ролей и т.п.), распределяющей (определения правовых положений статусов, правовых ролей) и правовоспроизводящей (поддержания качественного состояния права как идейно-ценностного основания конкретных действий, отношений, нормирования, принуждения и суда) функций. Принуждение осуществляется преимущественно посредством легализующей (узаконения монополии на определение оснований и применение средств принуждения), репрессивной (необратимого по характеру применения уполномоченными органами или лицами безапелляционным образом средств и возможностей радикального устранения источника неблагоприятной или неприемлемой ситуации), формирующей (целенаправленного, волевого создания определенных структур и связей как обязательных условий взаимодействия субъектов права) и правоустанавливающей (волевого наделения или обретения субъектами права правовых положений, статусов и конкретных прав) функций. Суд осуществляется в первую очередь посредством правоопределяющей (признания и узаконения конкретных прав отдельных лиц, как физических, так и юридических, на исключительно правовой основе), оценочной (установления правового значения конкретных ситуаций, деяний, притязаний, нормативных фактов и т.п.), согласительной (обеспечения совместимости различных позиций, правозначимых интересов, прав и притязаний субъектов права, как основы 182 договорных отношений) и правовосстанавливающей (защиты и гарантирования конкретных прав и правоотношений от нарушений со стороны отдельных субъектов права, а также от их уничтожения или исчезновения) функций. Далее. Поскольку все указанные функции рассматриваются в том числе и как формы осуществления системообразующих функций, постольку важно выяснить, какую из системообразующих функций конкретизирует каждая функция, выделенная в связи с направлениями действия права, т.е. содержательный или формальный моменты преобладают в каждой из них, связаны они главным образом с воспроизводством права или с обслуживанием социальных процессов. Если говорить о нормировании, то в его рамках очевидно содержательными являются нормотворческая, селекционная и правотворческая функции, тогда как в процессуальной функции явно превалирует формальный момент. Если говорить о регуляции то в ее рамках лишь правовоспроизводящая характеризуется как содержательная, направленная на воспроизводство права, тогда как организующая, уравновешивающая и распределяющая направлены на обслуживание социальных процессов и потому носят преимущественно формальный характер. Если говорить о принуждении, то в рамках его осуществления правовосстанавливающая и репрессивная, несомненно, характеризуют его содержательность, а легализующая и формирующая функции конкретизируют упорядочение общественных процессов и отношений. Если говорить о суде, то в рамках его осуществления правоопределяющая и правовосстанавливающая функции следует рассматривать преимущественно как формы воспроизводства права (правообразования), а оценочная и согласительная являются правовыми формами упорядочения отношений между лицами. Сказанное позволяет сделать вывод, что нормирование является наиболее содержательным процессом и, стало быть, в основном направлено на правообразование, тогда как правовое регулирование является преимущественно фор- 183 мальным процессом, направленным на упорядочение общественных отношений. Это значит, что правовое нормирование носит главным образом ситуационный характер, а правовое регулирование всецело подчинено правилам. 7. Сущностные функции основных форм права Мы значительно приблизимся к реальности, если поставим вопрос о функциях, конкретизирующих системообразующие функции в каждой из основных форм права. Они и будут сущностными. Чтобы не отклониться от решения задачи определить общую систему функций права, в контексте поставленного вопроса проанализируем свойства выделенных в предыдущем разделе темы функций. В качестве основания для определения наиболее характерных для конкретной формы права функций примем базовое назначение этих форм. Если государственное (юридическое) право служит субординации общественных отношений, позиций, прав, субъектов права и т.д., тогда сущностными для него, непосредственно выражающими смысл системообразующих функций права становятся нормотворческая, организующая, легализующая и правоопределяющая функции. Как видно, они сбалансированы с точки зрения 184 формы и содержания, что в сущности придает государственному праву оптимальность для обеспечения своими средствами общественной жизни. Однако, как показывает практика, функции, в которых превалирует формальное начало, в современном обществе стали первичными; нормирование же осуществляется преимущественно в законотворчестве, которое, как было сказано, представляет собой в основном политический процесс, практически сливается с организационной деятельностью государства. Если групповое право служит координации, то в первую очередь следует говорить о функциях, связанных с оптимизацией внутренней дифференциации группы (какой бы она ни была по своему характеру) и межгрупповых дифференциаций. К ним относятся селекционная, уравновешивающая, репрессивная и оценочная функции. Они также сбалансированы с точки зрения формы и содержания. Поэтому право в групповой форме является наиболее естественно формой коллективной правовой жизни. Поскольку групповое право существует на самоорганизующейся основе, содержательное начало в нем никогда не перестает быть определяющим. Как видно, в нормировании и регулировании групповое право гармонизируют с юридическим правом, и это является основанием для утверждения, что именно групповое право является основой, на которой вырастает государственное право. Этим объясняется, в частности, почему в юридическом праве начала группового права всегда так или иначе проявляют себя. Они выражены в первую очередь в правовом закреплении закономерного отчуждения власти от общества, в формировании обособленной от общества правовой реальности, реальности властных отношений. Искаженное воспроизводство групповых начал в государственном праве породило такое уже долгое время разрушающее и государственную, и общественную жизнь явление, как коррупция. В отличие от указанных двух направлений функциональная акцентированность принуждения и суда в юридическом и групповом праве противоположная, в силу чего репрессивная функция в рамках юридического права формализуется (репрессии придается законная, легализованная форма), а оценоч- 185 ная функция суда, наоборот, оказывается содержательной, т.е. связанной главным образом с поддержанием «имиджа» суда, а не с формальной определенностью деяний и положений, подлежащих оценке, и обеспечением правового равенства в обществе. Если международное право служит консолидации, то в первую следует говорить о функциях, позволяющих продуцировать общие ценности для всех народов. Но общие для всех ценности являются в значительной мере абстракциями, поскольку их содержание сохраняет для каждого народа свою историкокультурную особенность. Поэтому они носят, скорее, символический, знаковый (обозначающий) характер, нежели являются действительными регулятивными началами в международной жизни. Общие (общечеловеческие) ценности таковы в качестве правовых только при определенных и, притом, весьма искусственных условиях коллективной правовой жизни. Как следствие, международное право в функциональном плане непосредственно выражают процессуальная, распределяющая, формирующая и согласительная функции, т.е., как было установлено ранее, все непосредственным образом конкретизируют упорядочивающую функцию. Это позволяет утверждать о внутренней противоречивости международного права. И действительно, определяющие функции его носят формальный характер, а функционирует оно именно по поводу ценностей, т.е. по поводу содержания международноправовых отношений. Если индивидуальное право служит интеграции, тогда речь должна идти о функциях, позволяющих оптимизировать социализацию и самоидентификацию человека. Наилучшим образом это можно осуществить на основе правотворческой, правовоспроизводящей, правоустанавливающей и правовосстанавливающей функций. Как видно, всѐ это функции, подчиненные воспроизводству права как права, функции, в которых первичным является содержательная сторона. Индивидуальное право максимально содержательно, и поэтому упорядочиванием интеграции достичь невозможно; нельзя развить правовую активность человека, его самостоятельность и позитивную ответственность, только 186 призывая его к порядку, к правомерному поведению, к неукоснительному выполнению обязанностей и привлекая его к ответственности. В данной отличительной функциональной черте индивидуального права заложена основа его конфликтности с другими формами права. Исходя из проведенного анализа, можно сделать несколько обобщений. Первое. Одни и те же функции могут быть связаны с различными формами их реализации. Так, упорядочивание в рамках государственного права носит процессуальный характер, тогда как в индивидуальном праве оно осуществляется через формирование индивидуальной правовой культуры и структурирование индивидуальных прав. Второе. Характер нормирования, регуляции, принуждения и суда зависит от формы права. То же можно сказать и о содержании любой сущностной функции каждой из форм права. Третье. Система функций права очень сложна, а потому трудно поддается системному применению. Расчет на целенаправленное и рациональное действие права во всех его сущностных функциях – утопия. Право – сложный механизм, существующий по своим внутренним законам, оно - специфическая форма, находящая свое воплощение лишь частично. Право в действительности реализуется лишь частично, фрагментарно, хоть и в определенной степени связно, тогда как в целом оно остается абстракцией, идеальной моделью. 187 Список литературы: 1. Кочкаров Р.М. Ценностная сущность и функция права // Философии права. 2013. № 3. С. 25-28. 2. Лапшина О.С. Охранительная функция права в системе функций права и государства: монография / Под науч. ред.: Липинский Д.А. – Тольятти: Филиал РГСУ в г. Тольятти, 2013. 3. Малахов В.П., Палазян А.С. Функциональная характеристика права: вопросы методологии. Монография. – М.: МосУ МВД России, 2009 4. Радько Т.Н. Теория функций права: монография. – М.: Проспект, 5. Рыбаков В.А., Соловьев В.Н. О методологических подходах к поня- 2015. тию функции права // Гражданское право. 2012. № 1. С. 28-32. 6. Степаненко Д.М. Инновационная функция права: Монография – М.: Интеграция, 2012. 7. Шамаров В.М. Функции права: их содержание и классификация в современной учебной литературе // Вестник Академии права и управления. 2013. № 30. С. 9-20. 8. Фахрутдинов И.И. Функции государства и функции права: отдель- ные аспекты их соотношения // «Черные дыры» в Российском Законодательстве. 2011. №1. С. 34-36. 188 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Рыжов А.А., к.ю.н., заместитель начальника кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 7/24 МЕХАНИЗМЫ И РЕЗУЛЬТАТЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 189 ПЛАН 1. Понятие действия права……………………………………………3 2. Механизмы действия права: 2.1. Механизм нормирования и его результаты……………..5 2.2. Механизм регулирования и его результаты……………..6 2.3. Механизм принуждения и его результаты………………7 2.4. Механизм суда и его результаты………………………….8 3. Результаты действия права……………………………………..10 190 1. Понятие действия права - на предыдущей лекции мы говорили о действии права в контексте его функций. Сейчас мы рассматриваем механизм действия права. Отвечаем на вопросы – что действует в праве, как действует право и что в результате получается. - традиционная юриспруденция отождествляет понятие механизма действия права с понятием механизма правового регулирования. Узко. - что такое механизм действия права вообще? Говорят о механизме регулирования, механизме защиты прав и свобод, механизме реализации конкретного права и т.д. - право действует непрерывно. Это значит, что оно никогда не решает своих задач полностью. Частичность права как действительности - понятие механизма как структуры. Каковы части этого механизма? Существующие нормы, образцы (заданные состояния), ценности (неправовые правила), применители (лица и органы), отношения (статусы, положения). Совокупность каких-то элементов еще не образует механизм, так, например, мы можем в кучу собрать детали двигателя, но это еще не значит, что у нас получится двигатель. Поэтому способ сцепления элементов, их функциональное предназначение и, что самое главное, механизм – есть то, что действует как одно; то, что приведено в действие как целое для получения конкретного результата. В механизм мы должны включать только те элементы права или средства, которые приводят к действию, независимо от того, нормирование это или регулирование. Например, часы. Главная их функция показывать время, а если снять стекло, они будут время показывать? Будут. А если убрать стрелки? Не будут. Пример с правосознанием как элементом механизма. - если функции отражают связь направлений с возможностями права, тогда элементами механизмов являются наличные средства, позволяющие осуществить эти функции (привести право в действие). Общие средства (элементы) механизмов действия: - государственного права: юридические правила (совокупность нормативных правовых актов), правоприменители (уполномоченные лица и органы), силовая система, законодатели, установленные правоотношения. - группового права: правовые правила (совокупность традиций, шаблонов, обычаев), правореализаторы (члены группы и их объединения), система авторитетов (лидеры, мнение), сложившиеся правоотношения. - международного права: система ценностей (неправовых правил), нор- 191 мативно-регулятивная база (договоры, конвенции, нормы межд. права, уставы, регламенты и др.), правоприменители (организации и их представители), правотворческая система (включая систему санкционирования), установленные и признанные правоотношения. - индивидуального права: система ценностей (прав, обязательств и обязанностей), способности и качества, система самопринуждения (долга), сложившиеся и признанные индивидуальные правоотношения. - понимание механизма как процесса (с чего начинается, какие стадии проходит и во что превращается). Механизм как способ перевода права в действительность. В этом контексте действие права и механизм действия права – это одно и то же. - действие права вообще – абстракция, связь с масштабными результатами. Действует не право вообще, а его отдельные элементы, в аспекте отдельных функций и форм права. - сколько функций, столько и механизмов. Функции настолько самостоятельны, насколько отличны механизмы их осуществления. - что приводит право в действие? Толчок, исходное положение. Основа – противоречие, но в разных формах. В целом это происходящие изменения, складывание новых ситуаций, проблем, правосознание (в том числе, правовая политика и идеология), появление новых субъектов государства (и гос. права). - принципы взаимодействия частей механизма действия права - то направление, те функции и та особенность, которая присуща форме права. - на что направлено действие механизмов права? В зависимости от цели можно различить механизм правообразования и механизм реализации. - вопрос о результатах – есть вопрос о материализации действия права. В чем материализуется это действие? Цель, которая достигнута – это результат. Вопрос о результатах регулирования, принуждения, нормировании, суда – есть вопрос о формах реализации функций права. - в своем действии право связано, помимо решения множества конкретных задач, с воспроизводством самого права, с сохранением качества конкретных групп, с упорядочением межгосударственных отношений и с социальным воспроизводством самого человека. - результатом всегда может быть то, для чего и существует право в своих формах - либо сложившаяся система отношений, либо сложившаяся система норм, либо порядок, либо установленная система предпочтений. 192 2. Механизмы действия права 2.1. Механизм нормирования и его результаты - нормирование связано с установлением стандартов правильного. Правильное как одобряемое, признаваемое, связанное с ценностями, разумное, наилучшее в конкретном случае и т.п. - нормирование есть изменение одного в зависимости от изменения другого. Здесь обе стороны являются динамическими. - цель нормирования – изменить существующую систему отношений, привести ее в соответствие с существующей, выработанной системой норм. - толчком к действию механизма нормирования является изменение представления о нормальном в конкретном отношении. С изменением понятия нормального в обществе изменяется нормативность, и наоборот. От первичности или вторичности того или другого зависит характер нормальности. Нормальное как наиболее эффективное с точки зрения существующих государственных норм и нормальное с точки зрения естественности отношений в гражданском обществе. - в нормировании результатом являются, в самом общем виде, нормы. Но нормы бывают разные: нормы-формы, нормы-качества, нормы-правила. Существуют нормы для всего – поведения, льготы, ограничения, принуждения и т.п. Критерий – действенность норм. - в механизме нормирования действительность является первичной. А когда первичным оказывается должное (нормативный массив), тогда механизм нормирования превращается в механизм принуждения. - если механизм нормирования есть совокупность средств и способов консервации целесообразных правоотношений, тогда: - механизм нормотворчества - совокупность средств и способов конкретизации (дифференциации) установленных правоотношений; - механизм селекции - совокупность средств и способов определения (выбора) целесообразных правовых правил и отношений; - механизм процессуализации - совокупность средств и способов определения порядка реализации установленных правил и отношений; - механизм правотворчества - совокупность средств и способов превращения притязаний в права. 193 2.2. Механизм регулирования и его результаты - нормы права реализуются посредством механизма правового регулирования. - что можно регулировать? Отношения. Что значит регулировать? Налаживать, отлаживать, прилаживать и т.п. Есть некие оптимальные состояния, зафиксированные в неких нормах, принципах, ценностях. И есть отношения, практика. Например, двигатель. У него есть оптимальные параметры и есть его реальное функционирование, зависящее от массы обстоятельств: чем ты залил бак, как ты отрегулировал свечи и т.д. Главная задача – отрегулировать всю систему так, чтобы все нормально функционировало. - регулирование – это приведение некой системы отношений в оптимальное состояние, пользуясь существующим массивом норм и правил, в рамках заданного каркаса условий; приведение в оптимальное состояние некоторых отношений, связей или практики, оставаясь в рамках заданных условий, параметров. Регулирование с изменением средств не связано. - если говорить о регулировании системы права как настройке, тогда понятие регуляции нужно распространять не только на отношения, но и на сам нормативный массив. В этом смысле регуляция – задача обратная: отрегулировать, значит привести массив в соответствие с действительными общественными отношениями как заданными. - итак, регулирование можно рассмотреть в трех смыслах: как приведение в соответствие с заданным нормативным условием реальности; как приведение нормативного массива в соответствие с реальностью; регулирование самого законотворческого процесса. - в регулировании одна из сторон статическая, другая динамическая. Статическая – это то, по отношению к чему происходит изменение (нормы). Что является общим результатом регулирования? Оптимальное состояние общественных отношений. Критерий – оптимальность воздействия, т.е. реализация. - реализуются только нормы. - реализация имеет два смысла: как то, что совпадает с действием норм права; как то, что является результатом действия норм права. критерием эффективности действия права является его реализованность либо в его творческом потенциале, либо в его консервативном (статическом) потенциале. - если механизм регулирования есть совокупность средств и способов согласования права с реальностью и реальности с правом, тогда он предстает: 194 - в рамках государственного права как механизм субординации (создание и развитие системы господства и подчинения как прав, обязанностей и ответственности), - в рамках группового права – как механизм координации (создание и развитие системы распределения прав и обязанностей, в их взаимной связи, и обязательств перед группой), - в рамках международного права – как механизм консолидации (создание и развитие системы договоренностей о разграничении прав как оснований обязанностей), в рамках индивидуального права – как механизм интеграции (создание и развитие системы обязательств как оснований индивидуальных прав). - в контексте основных функций регулирования: - механизм законодательствования - совокупность средств и способов, реализующих и совершенствующих законодательный процесс; - механизм организации - совокупность средств и способов оптимизации структуры правоотношений с точки зрения функционального (но не целевого и не идейного или психологического) единства общности; - механизм распределения - совокупность средств и способов предоставления прав и обязанностей, исходя из консолидированных установок; - механизм правовоспроизведения - совокупность средств и способов сохранения сложившейся совокупности прав и их осуществления в конкретных отношениях. 2.3. Механизм принуждения и его результаты - принуждение – это властный процесс изменения одного в зависимости от другого на основе внешнего импульса. Когда мы говорим о принуждении, мы всегда имеем в виду силу, а не обещание удовлетворить какие-то потребности, заинтересовать. - в принуждении динамическими являются обе стороны, но в нормировании первичной является некая целесообразная связь должного и реального, а в принуждении – волевая, властная связь. - отличительной чертой является субъективность, активность субъекта. А субъектом является носитель всего нормативного массива. - результатами принуждения могут быть конкретные наказания, конкретные санкции, конкретные ограничения. - если механизм принуждения есть совокупность средств и способов контролирования установленных правовых состояний и приведения в действие нормативно-регулятивной системы права, обеспечения мотивации необходимо- 195 го или желательного поведения, тогда: - в рамках государственного права – как механизм санкционирования (создание и обеспечение превентивной системы обязываний и правомочий); - в рамках группового права – как механизм договора (создание и обеспечение условий и возможностей взаимных прав и обязательств субъектов правоотношений); - в рамках международного права – как механизм ограничения (создание и обеспечение системы воздействия на внешний суверенитет государств); - в рамках индивидуального права – как механизм стимулирования (образование устойчивой связи общественно необходимого поведения с его индивидуальной целесообразностью и ценностью). - в контексте основных функций регулирования: - механизм легализации - совокупность средств и способов установления и обеспечения связи правовых установлений с волей власти; - механизм репрессии - совокупность средств и способов радикального (необратимого) разрешения конфликта исключительно за счет одной стороны правоотношений; - механизм формирования - совокупность средств и способов внедрения в практику юридически закрепленных форм правоотношений; - механизм правоустановления - совокупность средств и способов образования устойчивого преимущества одного из субъектов правоотношения, обеспечиваемого обязанностями другого. 2.4. Механизм суда и его результаты - суд есть нахождение меры, сопоставление, взвешивание, а также способ примирения. Он необходим всегда, когда есть противоречие (столкновение) между нормами, интересами. - суд, можно рассмотреть и как способ приведения в действие механизмов нормирования, регулирования, принуждения. Прецедент. - суд – это характер функционирования права, итоговое направление. Он становится востребованным, когда нам не удалось отрегулировать, отнормировать, принудить. Это действие права, связанное с утверждением того, что должно быть предпочтено в условиях невозможности этого отрегулировать, нормировать. Суд – механизм предпочтения. Поэтому конституционный суд говорит, что предпочтительнее: сохранить этот закон или изменить обстоятельства. Поэтому суд – есть способ и изменения, и сохранения. - суд возникает тогда, когда надо предпочесть одно добро другому или меньшее зло большему. Почему у нас гражданское право в этом направлении 196 плохо действует? Потому что там нет механизма предпочтения, в котором бы человек был предпочтителен. - там, где гражданское общество является относительно самостоятельным и право гражданского общества развито, суд отдает предпочтение нормированию. Там, где государство узурпирует те направления, которые должны быть основаны на самоорганизации, действует механизм принуждения. Суд – есть способ предпочтения нормирования и принуждения как способа приведения в действие механизма регулирования. - если механизм правосудия - совокупность средств и способов компенсации негативных правовых процессов и состояний, тогда он предстает: - в рамках государственного права – как механизм трибунала (создание и развитие системы юридической ответственности на основе суверенитета суда и признаков общественной опасности); - в рамках группового права – как механизм спора (создание и развитие системы различения и разграничения интересов и статусов субъектов правоотношений); - в рамках международного права – как механизм состязания (создание и развитие рациональной системы легального приобретения статусов за счет преимуществ и возможностей одного из субъектов правоотношений); - в рамках индивидуального права – как механизм наказания (создание и развитие системы средств компенсационного или возмездного воздействия на субъекта нарушения правоотношения). - в контексте основных функций суда: - механизм правоопределения - совокупность средств и способов волевого и легитимного наделения правом различных субъектов (лиц, органов); - механизм оценки - совокупность средств и способов установления конкретного правозначимого положения субъекта правоотношения; - механизм соглашения - совокупность средств и способов взаимного и добровольного самоограничения субъектов правоотношений; - механизм правовосстановления - совокупность средств и способов обеспечения исходных правовых положений субъектов правоотношений в случае нереализованности их права. 197 3. Результаты действия права - мы приводим действительные отношения в оптимальное состояние. Что считать оптимальным? Отсутствие сверхусилий, минимальный запрос к способности каждого при определенных условиях реализовать право (притязания, статусы, требования и т.п.). - когда в своем действии право соответствует критериям эффективности, мы говорим, что право отрегулировано в своем действии, а не в предписаниях, оно функционирует системно. Если мы делаем какую-то смесь из четырех компонентов, тогда мы рассматриваем действие права в системе. Если эти четыре компонента смешивать в разных пропорциях, то будет получаться разный материал. Это есть системное функционирование права. Право не может реализовываться в одном направлении, не реализуясь в другом. Если мы нормируем, не регулируя и не принуждая, то никакого нормирования не будет, будет только теория, доктрина и т.д. Потому что нормирование – это системный процесс. Если есть принуждение, но нет суда, то право уже не действует, действует не как право, а как некий политический механизм в правовой форме. - общие критерии эффективности действия права: стабильная система правоотношений, устойчивость порядка, правовая культура, развитая система стандартов поведения, мотивированное массовое правомерное поведение, рациональность (разумность) форм деятельности, динамичная правовая жизнь, практичность (степень разрешаемости проблем правовыми средствами), единство формальных и содержательных моментов в правоотношениях. - гарантия есть характеристика вероятности действительного результата. Гарантия (обязательность) того, что наступит, когда что-то не работает, нарушается. Гарантия по природе - правовой феномен. - самодостаточность (и потому часто иллюзорность) юридических гарантий. Но основные гарантии – в практике, а не в предписаниях и актах. - критерии эффективности действия государственного права: обеспеченность правопорядка, общественной безопасности, устойчивости законодательной системы, превосходства в противостоянии преступности, функционирование системы защиты общества и граждан; - критерии эффективности действия группового права: поддержание сплоченности, общественной активности, ролевой дифференциации, приверженность общим ценностям; - критерии эффективности действия международного права: реальная возможность поддерживать приоритет общепризнанных ценностей и межгосударственный порядок; 198 - критерии эффективности действия индивидуального права: реальная возможность добывать (приобретать) и реализовывать свои права за счет нормальных (средняя мера) усилий и добровольно брать на себя обязательства; сложившаяся атмосфера доверия. направление действия функции нормирование нормотворческая (гос) селекционная (групп) процессуальная (межд) правотворческая (инд) законодательная (гос) организующая (групп) распределяющая(межд) правовоспроизв. (инд) легализующая(гос) репрессивная(групп) формирующая(межд) правоустанав. (инд) правоопредел. (гос) оценочная(групп) согласительная(межд) правовосстанав. (инд) регуляция принуждение правосудие толчок изменение ситуативность различие притязание инициатива неопределенность сотрудничество усилие власть нарушение мнение обязательство спор факт опасность попрание доминантное средство осуществления определение выбор соглашение настояние процедура дифференциация разграничение действие обоснование насилие санкция авторитет подчинение предпочтение компромисс доверие результаты изменения в массиве норм правовой опыт адекватные формы правовые качества законодательство ролевая структура правоотношений структура суверенитетов правовое пространство законность наказание конвенция право решение воздаяние безопасность признание 199 Список литературы 1. Головкин Р.Б. Технология регулирования общественных отноше- ний: факторы действия права: монография. – Владимир: ВЮИ ФСИН России, 2013. 2. Лановая Г.М. Механизмы действия современного права // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 3. С. 64-67. 3. Сапун В.А. Правообразование и правотворчество: соотношение и правовые средства оптимизации // Правовая система России: реалии и проблемы модернизации: сборник научных статей. – СПб.: Изд-во СЗИ РАНХиГС, 2012. С. 35-42. 4. Сидорова Е.В. Правовые ценности в механизме правового регули- рования // Закон и право. 2013. № 6. С. 32-34. 5. Сидорова Е.В. Проблема правовых ценностей в правообразовании // Вестник Московского университета МВД России. 2013. № 3. С. 36-39. 6. Честнов И.Л. Критерии эффективности права с позиций постклас- сической юриспруденции // Евразийский юридический журнал. 2014. № 1. С. 83-87. 200 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Лизикова И.И.., к.ю.н., профессор кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 8/25 ФОРМЫ СУЩЕСТВОВАНИЯ ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 201 ПЛАН: Введение………………………………………………………………………3 Вопрос 1. Понятие существования права………………………………….4 Вопрос 2. Базовые формы существования права………………………….6 2.1. Существование права в пространстве и времени……………...6 2.2. Существование права в правилах и требованиях…………….10 2.3. Существование права в форме правоотношений…………….11 2.4. Существование права в правомерном поведении……………26 Вопрос 3. Существование права в форме правовой практики…………36 Вопрос 4. Правопорядок как форма существования права…………….38 Заключение………………………………………………………………….46 Список литературы…………………………………………………………47 202 ВВЕДЕНИЕ Вопрос о существовании права является одним из центральных в общей теории права основанной на социологической методологии. Ранее мы говорили о результатах действия права; они только обозначены, они не были раскрыты нами. В этой лекции результаты – в виде форм существования права – подробно раскрываются. Вопрос о существовании права есть вопрос о присутствии права в действительности. Важно осознавать, что право в реальности не совпадает с тем, что заложено в системе норм и ценностей. Этому и будет посвящена наша лекция. Рассмотрению форм, в которых мы встречаем право в реальной правовой жизни. 203 Вопрос №1. Понятие существования права. Рассматривая данный вопрос, следует опять подчеркнуть что в нашу задачу не входит предложение дефиниций понятия в данном случае существования права. Нашей задачей является формирование понятия как понимания. Это нам и предстоит сделать в данном вопросе. Вопрос о существовании не перекрывает вопрос о результатах действия права. Это реально существующее в отношениях и практике право. Существование – результат действия права, то, во что оседает это право, но только не в идеальные формы, а в реальные (ранее мы уже разделяли реальную и идеальную правовую жизнь). Говоря о существовании права, мы говорим о тех формах социальной реальности, в которых право оседает, кристаллизуется или в которых оно осуществляется. Рассматривая данные формы, мы должны задаться вопросом: является ли норма формой реальности? Полагаем, что норма права не является формой реальности. Норма права представляет собой своего рода «эссенцию реальности», ее масштаб, задаваемый для реализации. Из этого следует и то, что само право понимаемое как совокупность норм нельзя считать реальностью (система норм не выступает формой реальности, к ней не принадлежит). Между нормами, целями, ценностями и реальностью – большая дистанция, которую еще надо преодолеть, используя те или иные средства и механизмы. Форма существования права есть подтвержденная наличность этого права, то, через что мы знаем о его присутствии, что воспринимаем как реализованное, «состоявшееся» право. Иными словами на идейном и ценностном, а также нормативном уровне право может быть одним, а фор формы его существования не тождественны праву на этих уровнях. Формы существования права – это то, во что превращаются в действительности нормы права. При этом, разумеется, не стоит отрицать тот факт, что формы сущест- 204 вования, конечно, порождаются сознательной деятельностью, но эти формы, будучи порожденными, обретают самостоятельное бытие. Существуя в той или иной форме реальности, право живет по законам объективной реальности, которые расходятся с законами идеального мира. Формы существования права, таким образом, представляют собой такие объективные состояния, которые можно изменять, воздействовать на них объективно. Справедливо утверждение, что все то, что обретает самостоятельность в действительности и начинает действовать по законам своего существования, становится элементом этой действительности. Здесь имеет смысл рассмотреть наше утверждение на конкретном примере. Рассмотрим, например, нормативный правовой акт. У него есть идеальное составляющее, есть некая модель, зафиксированная в нем. Однако, будучи принятым, он начинает действовать по законам действительности. Законы мышления и законы реальности – разные законы 18. Поэтому пока мы находимся на уровне нормирования-регулирования, мы действуем по законам мышления. Там своя логика, а действительность живет по другим законам. В своих реальных формах право существует как система, по законам системы. Действуют механизмы компенсации. Формы права существуют по принципу взаимной компенсации. Они – прежде всего формы восполнения и противостояния недостаткам государственного (юридического) права. И здесь следует отметить, что сама способность форм организации общества переходить в формы самоорганизации является критерием существования права. Одним из таких критериев является гражданское общество. 18 См., Малахов В.П., Эриашвили Н.Д. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М.: Юнити-Дана, 2011. 205 Вопрос №2: Базовые формы существования права. 2.1. Существование права в пространстве и времени. Все действительное существует в определенной среде. В наиболее общей форме все действительное существует в пространстве и во времени. Поэтому чтобы понять право в его существовании мы должны понять, в чем специфика правового пространства и правового времени. То есть того, что образует среду права. Принцип связи форм пространства и времени – физическое пространство макромира – универсальная основа. Понятие правового пространства является существенным для характеристики правовой жизни общества и деятельности людей. Например, такое явление как миграция есть перетаскивание этой территории в совершенно другое место. Четыре выделяемые в четвертой лекции курса формы права различаются, в том числе и пространственными характеристиками. Применительно к юридическому праву специфичным является то, что правовое пространство совпадает с физическим, а именно имеет определенную протяженность, границы, объем и так далее, с этой точки зрения координаты реальности позитивного права совершенно очевидны. Территориальность выступает как специфическая пространственная характеристика: если пространство есть объем и взаимное расположение элементов, то территория есть ограниченность – граница. Когда мы говорим о юридическом праве оно в пространственновременном отношении десакрализовано, оно материализовано в буквальном смысле этого слова: определенность территории, оговоренная законодателем, прописанная, установленная, узаконенная и т.д. - ничего сакрального нет. Но одновременно это пространство распространения определенного рода деятельности. Так, правовое пространство государственного права – политико-физическое пространство. Когда мы говорим о правовом пространстве, мы должны рассматри- 206 вать его как социальное пространство, а именно не сводить его к территориальности. Под правовым пространством мы должны понимать зону действия права в системе человеческих отношений. Социальное пространство – есть объем комфортности существования права. Возникает вопрос весьма актуальный в практическом своем преломлении: как нам быть с государственным правом, как его наполнить содержательно, как сделать так, чтобы правовое пространство было социальным? Это возможно попытаться сделать через его формализацию. Однако формализация дает обратный эффект, поскольку социальное пространство есть пространство ценностей. В групповом праве дело обстоит по иному. В данной форме права нет четких границ. Там мы имеем дело не с физическим пространством, хотя все это происходит в физической реальности, а с пространством влияния. Тут уже важны объем общественных отношений, объем внутригрупповой энергетики. Он распространяется, например, на мусульман (если брать религиозные группы) и независимо от того, где находится человек в отношении физического пространства. Правовое пространство группового права органично слито с социально-нравственным пространством. Пространство международного права также обладает своей спецификой. Его можно представить как социально-культурное (межкультурное) пространство. В силу двойственности международного права, в характеристике его пространства слиты и влияние, и территория (зона) действия 19. Пространство индивидуального права выступает как социальнопсихологическое пространство, что очень четко рассматривается в рамках учения об интуитивном праве Л.И. Петражицкого. Правовое время есть «дление» различных элементов права. Единицы времени (мы о них говорили). Правовое время состоит из единиц неизмен19 Малахов В.П. Философия права: формы теоретического мышления о праве. М.: ЮнитиДана, 2009. 207 ности (или качественной устойчивости). Количество в рамках качества. Значимость временной формы не одинакова в праве, морали и политике. В области морали или политики значимо историческое время, время перемен и знаков. В праве значима длительность действенности, влияния и пр. В юридическом праве время также фигурирует в своих физических характеристиках: последовательность, длительность, векторная определенность. Причем это время линейное. Правовое время древнего мира является циклическим, которое было сакральным основанием обязательности и неизбежности закона. Ведь в линейном времени вопрос о неотвратимости ответственности обосновать нельзя. Возникает, например, срок давности. А в контексте замкнутого правового времени неотвратимость ответственности получает свое объяснение. Любой нормативный правовой акт определен во времени, имеет границы: начало, конец. Длительность – это как раз то, что заранее определено в самом нормативном акте. Он сам себе жизнь определяет. Но, например, время судебного прецедента – определенность только начала. Конец бывает, но он не предусмотрен. Групповое право – это право самовоспроизводящееся, поэтому принцип и соображения целесообразности – есть временной аналог действия любо правила. Это время заранее не определено, оно предопределено тем, что те или иные формы рано или поздно становятся несущественными, но это нельзя предсказать. В групповом праве действуют принципы социального времени. Правовое время группы – есть время, в котором центростремительные силы являются определяющими, центростремительность выступает в данном случае как целесообразность. Правовое время международного права – это время согласованного существования правовых культур. Пока культуры совместимы, международное право существует, культуры перестали быть совместимыми – меж- 208 дународного права нет, остаются только его носители: договоры, конвенции, декларации и т.д. С одной стороны, международное право нужно только там, где культуры различаются, но с другой стороны, и там, где они соприкасаются. Правовое время индивидуального права – пределы возможностей конкретного человека. Время существования его интересов, претензий, притязаний. Правовое время индивидуального права есть время, продиктованное мерой усилий человека, а не целесообразностью. Следует отметить, что правовое время индивидуального права в России гораздо меньше, чем правовое время индивидуального права на Западе, потому что зависит от степени осуществимости усилий и от уровня усилий (чем интенсивнее я борюсь за свое право, тем меньше у меня времени на то, чтоб его реализовать, потому что силы иссякают быстро). Вот это сверхусилие в реализации элементарных прав, с которыми никто не спорит, ведет к тому, что правовое время моего правового существования минимально. Временной минимум есть возможность любого в этом обществе реализовать свое право. В правовом смысле мы имеем «дрейф» к праву слабого. В политическом смысле «дрейф» идет к праву сильного. И как только идет перекачка права в сторону сильного, слабые оказываются в бесправии. Это означает, что их усилий для реализации своих притязаний совсем недостаточно. Поэтому государство запускает механизм предоставления прав. 2.2. Существование права в правилах и требованиях. Прежде всего, нам следует ответить на вопросы: Что означает утверждение, что право существует в правилах и требованиях? Почему не в нормах, законах и почему не в актах, документах? Следует проводить различение права как совокупности норм и как свойства, элемента содержания неких реальных форм, того, что стоит за ними. Во втором смысле можно сказать, что правило и требование являются 209 формами, в которых это право существует (оседает)20. Здесь имеет место полисемия слов «правило» и «требование». С одной стороны, это характеристики норм (в норме заключено требование и сама норма – правило). Также и правило можно понимать и как требование, и как способ, последовательность действий. Но если принимать во внимание, что право осуществляется на основе коммуникационных процессов, тогда правило и требования есть самостоятельные формы передачи информации нормативного и ценностного плана. В них информация существует. Правовые правила обладают определенной спецификой по отношению к иным правилам. Следует особо заострить внимание на особенности правовых правил, в отличие от моральных правил. Действующее право есть комплекс правил. Эти правила не только мыслятся, как в морали, но сформулированы и закреплены. Кроме того, они не отвлеченны, как принципы, а предполагают и способ реализации. Первые могут быть представлены как формы существования права, вторые – только как формы сознания. Правило в праве – не подразумеваемая, а ясно проговариваемая норма (потому это и факт). В нравственности в этом смысле правил нет, а есть только нормы. Технические правила или правила игры – тоже формы существования. Нуждается в особом рассмотрении связь технических и игровых правил с правовыми правилами. 2.3. Существование права в форме правоотношений. Первичной формой существования права может быть признано правоотношение, которое может пониматься и как процесс и как процесс и как структура связи. Ни правоотношения, ни правопорядок, ни правовая практика не являются средствами ретрансляции, в отличие от норм. Это формы сущест20 См., Малахов В.П. Философия права: формы теоретического мышления о праве. М.: Юнити-Дана, 2009. 210 вования права в действительности. В юридической литературе сложились два основных подхода в понимании правоотношения. Существует мнение, что правоотношение - это общественное отношение, урегулированное нормами права (имеется ввиду юридическое право). Другое мнение сводится к тому, что правоотношение является общественным отношением особого рода (правовая форма общественного отношения). Последние разделяется нами. По поводу чего возникает правоотношение, в чем его суть и во что оно кристаллизуется? Правоотношения возникают по поводу равенства и неравенства. Господство, преимущество, подчинение, принуждение, настаивание, насилие, власть, правомочие, узурпация, повеление, нарушение, игнорирование - вот этим порождено правоотношение. Динамической стороной является неравенство. Смысл правоотношения – преодоление неравенства, порожденного этим. Принцип компенсации (в смысле восстановления или возмещения). Привилегия есть неравенство в одном отношении, компенсируемом в другом. В отношениях по поводу власти нет равенства-неравенства, там есть власть, господство – проявление властности. Формальность правоотношения (легализация власти). Итак, правоотношение – правовая связь между субъектами этого отношения. Через правоотношение осуществляется регулирование фактического общественного отношения. Правоотношение - это не практическое, а юридическое общественное отношение. Между юридическим и фактическим общественным отношением существует тесная и непосредственная взаимосвязь. Правовая норма конкретизируется в юридическом отношении, которое при наличии оснований, предусмотренных законом, возникает между конкретными субъектами. И затем это юридическое отношение воздействует на фактическое общественное отношение. Если поведение субъектов является правомерным, то между юридическим и фактическим отношением существует единство. Однако в тех случаях, когда субъекты не выполняют требования правовых норм, между 211 юридическим отношением (правоотношением) и тем фактическим отношением, на которое оно должно оказывать воздействие, появляется противоречие. Содержанием общественного отношения является поведение его участников. Если это поведение отклоняется от требований правовой нормы, то и само общественное отношение отклоняется от своей модели. Таким образом, общественное отношение является объектом правоотношения. Правоотношение - это такое общественное отношение, которое связано с нормой права. Норма права предусматривает условия возникновения, изменения и прекращения правоотношения. Указание на эти условия содержится в гипотезе нормы, и называются они юридическими фактами. Здесь же предусматривается и тот «набор» признаков, которые относятся к субъектам, т.е. участникам правоотношений (правоспособность, дееспособность). В диспозиции нормы предусматриваются права и обязанности участников данного правоотношения, запреты и ограничения. Санкция нормы моделирует охранительное правоотношение, которое может возникнуть в случае, если участники правоотношения нарушат запреты либо откажутся от выполнения юридических обязанностей. И гипотеза, и диспозиция правовой нормы предусматривают основные признаки общественного отношения, которое регулируется правоотношением. Например, норма уголовного права, запрещающая кражу, в качестве объекта правоотношения предполагает отношения собственности, их нормальное функционирование. Другой пример. Норма семейного права указывает права и обязанности родителей по воспитанию детей. Объектом этой нормы являются фактические семейные отношения между родителями и детьми. Правоотношение содержит интеллектуальный и волевой элементы. Интеллектуальный элемент - осознанность поведения, которое регулируется нормой права. Волевой - способность правовой нормы регулировать социальное поведение, а также способность самого субъекта правоотношения осознавать свои действия и руководить своими поступками. Правоотношение в принципе рассчитано на возможность субъекта осознавать характер своих действий и руководить ими. При этом вовсе не обяза- 212 тельно, чтобы участник правоотношения руководствовался только юридической нормой. Он может соблюдать моральный аналог правовой нормы, действовать по привычке. Важно, чтобы поведение было осознанным и волевым. Право регулирует такие человеческие поступки, которые контролируются сознанием и волей индивида. Воля субъекта должна в принципе соответствовать воле общества и государства, выраженной в юридической норме и конкретизированной в правоотношении. Основным содержанием правоотношения являются права и обязанности сторон, субъектов правоотношения. Правоотношение - та же норма права, но уже конкретизированная применительно к определенным лицам, которые стали участниками этого правоотношения. Норма права - это правило поведения абстрактного характера. Она адресована персонально-неопределенному кругу лиц и рассчитана на неоднократное применение. Как только появляются те факты жизни, которые предусмотрены в гипотезе нормы, сразу же появляются конкретные, т.е. персонально-определенные, участники этого отношения, и норма из абстрактного правила превращается в эталон для разового употребления применительно к конкретной жизненной ситуации. Соответственно те права и обязанности, запреты, ограничения, которые ранее существовали как бы потенциально (представительно-обязывающий характер правовой нормы), превращаются в конкретную реальность для конкретных субъектов. Правоотношение – правовая связь между субъектами. «Нет прав без обязанностей и обязанностей без прав» - важнейший принцип права. Само существование этого принципа обусловлено закономерностями правоотношения, взаимообусловленностью правомочий и обязанностей, которые возлагаются на субъектов. Эта связь может быть общей (связь между личностью и государством в целом) и конкретной. Итак, правоотношение - это правовая связь между субъектами, основным содержанием которой являются субъективные права и юридические обязанности и которая возникает на основе норм права в случае наступления предусмотренных нормой фактов. 213 Все правоотношения, как и юридические нормы, которые их предусматривают, следует классифицировать по отраслевому признаку. Правоотношения делятся также на регулятивные и охранительные. Регулятивные правоотношения - это такие правоотношения, которые направлены на обеспечение развития общественных отношений. Например - правоотношения, которые возникают при акционировании и приватизации государственных предприятий. Основное содержание таких правоотношений - позитивное, регулятивное. Здесь есть охранительные моменты, но они не выступают на первый план, а имеют вспомогательное значение. Так, например, при акционировании, приватизации государственных предприятий одним из важнейших моментов является охрана этой деятельности от неправомерного присвоения государственной собственности за счет так называемого теневого капитала, за счет коррупции и применения методов, используемых мафиозными структурами. Однако при всей важности охранительного момента и в праве, и в правовых отношениях он является вспомогательным. Охранительные правоотношения - это такие правоотношения, основным содержанием которых являются правовые запреты, правовые ограничения либо активные обязанности соответствующих должностных лиц, предусмотренные в целях обеспечения охраны регулятивных правоотношений. Следует различать также общие и конкретные правоотношения. Общие правоотношения возникают непосредственно из закона, который порождает правоотношения между личностью и государством. Например, правоотношение, возникающее между личностью и государством в связи с введением в силу уголовного закона. На каждого гражданина, на каждое должностное лицо возлагается обязанность соблюдения соответствующих запретов, а государство приобретает право требовать выполнения этой обязанности гражданами. Это общие взаимосвязи в наименьшей степени осознаются и человеком. Как правило, человек вообще не задумывается о правовом характере такого рода взаимосвязей. Человек не задумывается над вопросом, почему он не 214 нарушает правовой запрет. Он действует по привычке либо соблюдает моральный аналог правового запрета. Какая-то часть населения не нарушает запреты из-за страха подвергнуться юридической ответственности. В этом случае правовой характер взаимоотношений между личностью и государством, возможно, приобретает осознанный характер. Конкретные правоотношения возникают на основе юридических фактов поступков, актов конкретного поведения. Общие и конкретные правоотношения могут возникать на базе как регулятивных, так и охранительных норм. Общие правоотношения чаще всего связаны с действием норм конституции, с реализацией запретов уголовного права. Нормы конституции являются в большинстве случаев регулятивными, а нормы уголовного права - охранительными. Конкретные правоотношения также могут быть как регулятивными (например, порождаемые гражданско-правовым договором), так и охранительными (возникающие в связи с возбуждением уголовного дела). По степени определенности субъектов все правоотношения разделяются на абсолютные и относительные. Абсолютные правоотношения - это те, в которых определена только одна сторона - носитель субъективного права. На другом полюсе правоотношения нет персонально-определенного субъекта, носителя юридической обязанности. Один субъект наделяется субъективным правом, а все остальные субъекты обязаны не нарушать это субъективное право. Относительные правоотношения - это такие правоотношения, в которых обе стороны персонально определены и являются носителями прав и обязанностей по отношению друг к другу. Примером абсолютного отношения является правоотношение, возникающее в связи с реализацией субъектом права собственности. Собственник имеет правомочия владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащей ему собственностью. Все остальные лица обязаны уважать и не нарушать эти правомочия. Примером относительного правоотношения могут служить правоотношения, связанные с различными сделками, предусмотренными нормами граждан- 215 ского права. Так, в соответствии с договором купли-продажи между продавцом вещи и ее покупателем возникают конкретные относительные правоотношения. Субъективные права и юридические обязанности составляют основное содержание правоотношений. Субъективное право и юридическая обязанность определяют конкретную меру юридической свободы в осуществлении интересов и регулировании поведения участников правоотношения. Термин «субъективное» означает принадлежность права конкретному субъекту как участнику правоотношения. Субъективное право производно от объективного. При этом права человека признаются как явление, объективно присущее для общества, стремящегося осуществить принцип: «Свободное развитие каждого есть условие свободного развития всех». Существуют различные философские и юридические концепции, в которых человек и его права рассматриваются как нечто независимое от изменений, которые происходят в обществе. Такова, например, классическая школа «естественного права». Ее основные идеи (естественное происхождение права, разделение права на естественное и позитивное и т.д.) обусловливают главенствующее положение прав человека. Все элементы содержания правоотношений составляют субъективную сторону правоотношений, так как они, будучи предусмотрены нормой в абстрактном виде, затем персонифицируются в правоотношениях. Поэтому и право, и обязанность становятся субъективными в той части, в которой они принадлежат конкретному субъекту. В этом проявляется диалектика объективного и субъективного в праве. Субъективное право - предусмотренная юридической нормой мера возможного поведения участника правоотношения. Первая и самая главная черта, которая характеризует субъективное право, - возможность использования его по собственному усмотрению. Этим субъективное право отличается от юридической обязанности. Субъект всегда может отказаться от использования права, которое ему принадлежит, за исключением тех случаев, когда субъективное право одновременно является и юридической обязанностью (полномочия органов государства и должностных лиц). 216 Юридически возможное поведение имеет две формы своего проявления. Во-первых, юридически возможным является любое поведение личности, если только такое поведение не запрещено законом. Это не регулируемое правом поведение. В правовом государстве вмешательство и государства, и его органов в жизнедеятельность общества и особенно в индивидуальную свободу граждан имеет четко очерченные границы. Юридическое дозволение - это сфера незапрещенного. Существует множество человеческих поступков, которые не регулируются и не должны регулироваться правом. Они подпадают под действие принципа, который применяется к гражданам в правовом государстве: «Все, что не запрещено, дозволено». Во-вторых, есть и другое множество дозволений иного рода. Они нуждаются в соответствующем правовом оформлении и обеспечении со стороны государства. Их предусматривают в нормах права. Им корреспондируют обязанности других субъектов. Это как раз то, что называется субъективным правом. В отличие от простой незапрещенности, субъективное право юридически обозначено и закреплено в правовой норме как вид и определенная мера поведения. Оно имеет формальную определенность. Норма может предусматривать несколько вариантов возможного поведения. Например, Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности в Российской Федерации указывает варианты возможного поведения предпринимателя при выборе организационноправовых форм создания и деятельности фирмы. Лицо, создающее фирму, может выбрать какой-либо из возможных вариантов (акционерное общество, товарищество с ограниченной ответственностью и т.д.). Наряду с этим существуют и другие способы закрепления субъективных прав. Зачастую указываются только границы возможного поведения и тем самым закрепляется определенный простор для более широкого усмотрения самого управомоченного субъекта. Например, гражданское законодательство, как правило, только в общей форме регулирует договор купли-продажи. Стороны могут сами договариваться в отношении различных условий, вариантов. Другой пример - право собственности на вещь. Как будет пользоваться вещью ее собственник - этот вопрос 217 всецело отнесен на его усмотрение. Важно, чтобы при этом он не нарушал норму, которая предусматривает данное право либо другие нормы. Поэтому субъективное право - это не только вид, но и мера поведения участника правоотношения. Субъективное право включает несколько правомочий независимо от его содержания и отраслевой принадлежности. Во-первых, правомочие обладать определенным благом. Например, право собственности. Оно включает еще и такие специфические именно для этого права правомочия, как владеть, пользоваться и распоряжаться определенным имуществом. Во-вторых, субъективное право включает правомочие на совершение определенных действий. Лицо обладает правомочием вести себя определенным образом. В-третьих, в содержание субъективного права входит и такое правомочие, которое позволяет субъекту потребовать от другого участника правоотношения юридической обязанности. Например, арендодатель имеет право потребовать от арендатора выполнения последним обязанностей, обусловленных договором аренды. Вчетвертых, в случае нарушения субъективного права, невыполнения другой стороной своих обязанностей, обусловленных правоотношением, возникает правомочие обратиться за защитой в судебный орган. Так, если арендатор не вносит арендную плату, а требования об этом оказывается недостаточно, арендодатель имеет право обратиться с иском в суд или арбитражный суд. Это те правомочия, из которых состоит любое субъективное право. Юридическая обязанность - это предусмотренная нормой права мера должного поведения участника правоотношения. В отличие от субъективного права от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться. Отказ от исполнения юридической обязанности является основанием для юридической ответственности. Ответственность возникает и в том случае, если субъект недобросовестно относится к исполнению обязанностей, действует вразрез с требованиями правовой нормы. Точно так же, как и субъективное право, юридическая обязанность является мерой поведения субъекта правоотношения. Мера - 218 это те границы осуществления обязанности, которые предусмотрены в правовой норме. Основой юридической обязанности является социальная необходимость. Социальная необходимость в определенном поведении людей порождается системой сложившихся общественных отношений. Например, в сфере экономических, рыночных отношений существует множество различных предпосылок, обусловливающих необходимость возложения обязанностей на граждан и должностных лиц. Производство товаров и услуг немыслимо без выполнения личностями разнообразных функций. Это, прежде всего трудовые функции производителей, функции предпринимателей и организаторов производства. Они проявляются как результат заключения трудовых контрактов и договоров, гражданско-правовых сделок между производителями и потребителями товаров и услуг. Юридические обязанности порождаются как частным, так и публичным правом. Примером публичных обязанностей граждан являются воинская обязанность, обязанности платить налоги и т.п. Любое должностное лицо выполняет обязанности, в основу которых положен публичный интерес. Государство, все его органы и должностные лица выполняют функцию обеспечения общественных интересов. Поэтому здесь можно говорить не о правах или обязанностях, а о «полномочиях» или «правомочиях», которые представляют собой как бы совмещение прав и обязанностей. В зависимости от того, какой вид поведения предусматривается диспозицией правовой нормы, юридические обязанности бывают либо активные, либо пассивные. Активные обязанности закрепляют необходимость действия, а пассивные - необходимость воздержания от действий, запрещенных нормами права. Субъект правоотношения - это субъект права, который использует свою праводееспособность. Использование праводееспособности позволяет субъекту права стать участником определенного правоотношения. Субъект права - лицо, которое в соответствии с законом обладает правоспособностью и дееспособностью (правосубъектностью). Правоспособность - способность лица быть носи- 219 телем прав и обязанностей. Правоспособность организации возникает на основаниях и в порядке, предусмотренном законом, с момента ее образования. Правоспособность физического лица в большинстве случаев возникает с момента рождения человека. Например, с момента рождения возникают права человека. В некоторых случаях правоспособность возникает по достижении определенного возраста. Например, право избирать и быть избранным в органы государственной власти, судебные органы, вступать в законный брак. В отличие от правоспособности дееспособность почти всегда возникает по достижении определенного возраста, который предусмотрен законом. Дееспособность - это способность физического лица как субъекта права и правоотношения своими действиями осуществлять принадлежащие ему права и обязанности. В отраслях права, с учетом предмета и метода правового регулирования, вопрос о моменте наступления дееспособности физического лица решается по-разному. Способность отвечать за совершенные правонарушения (деликтоспособность) определяется исходя из тяжести последствий, которые охватываются сознанием правонарушителя. В уголовном праве ответственность наступает по достижении 16 лет, а за некоторые категории преступлений - с 14. Вопрос о деликтоспособности в научной литературе является дискуссионным. В правовых системах различных стран он решается по-разному. Правоспособность и дееспособность личности характеризуют отношение государства к правам человека. Они могут быть ограничены только судом. При этом ограничения допустимы постольку, поскольку они не противоречат общепризнанным нормам международного права по вопросам прав человека. Субъекты правоотношений могут классифицироваться по различным критериям. Во-первых, по характеру охраняемых и обеспечиваемых правом интересов все субъекты правоотношений делятся на две группы: а) физические лица; б) организации. Во-вторых, в соответствии с отраслями права они классифицируются на субъекты государственного, гражданского, административного, финансового, уголовного и других отраслей права. 220 Объектами правоотношения являются разнообразные фактические общественные отношения. В соответствии с основными сферами общественной жизни следует различать экономические, политические, культурные (духовные), юридические объекты правоотношений. Эти отношения, в свою очередь, имеют более дробную классификацию. Так, в частности, к экономическим отношениям относятся отношения собственности и другие гражданско-правовые отношения, связанные с собственностью; трудовые отношения; отношения, связанные с акционированием и приватизацией. Юридические отношения - самостоятельный объект правоотношений. Например, уголовно-правовые отношения, которые возникают в связи с фактом совершения преступления, в свою очередь, являются объектом определенных уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с возбуждением уголовного дела. Предмет правоотношения - материальное или нематериальное благо либо поведение лица, по поводу которого возникает правоотношение. Предмет правоотношения - это не любое благо, а только то, которое взаимосвязано с общественными интересами, интересами личности, которые регулируются правом. Существует и такое благо, которое не может регулироваться с помощью закона (дружба и т.п.). К числу материальных благ относятся земля, недра, реки, озера, дома и строения, заводы и фабрики, вещи и т.п. Все они составляют предмет конституционных, гражданских, финансовых и других правоотношений. Например, налог на недвижимость. В этом финансовом правоотношении предметом являются дом, строение и другая недвижимость. Земля может быть предметом конституционного отношения (наделение субъектов правом собственности на землю), гражданско-правового отношения между сторонами (купля-продажа земли, дарение, залог и т.п.), финансово-правовых отношений (налог на землю), семейно-правовых отношений (раздел имущества). Практически все отрасли права предусматривают правоотношения, предметом которых являются земля и другие разновидности собственности. Различен только аспект материального блага, его правовой режим, предусмотренный нормами той или иной отрасли 221 права. Соответственно отличаются и правоотношения, поскольку применяются различные методы правового регулирования. Это можно увидеть на следующем примере. Деньги являются предметом финансово-правовых отношений. Характерная особенность этих отношений - применение авторитарного метода правового регулирования. Вместе с тем и в гражданско-правовых отношениях (например, в правоотношениях, возникающих из договора кредитования) деньги зачастую выполняют свою функцию. Но в гражданско-правовых отношениях авторитарный метод правового регулирования не применяется. Здесь действует механизм свободного самоопределения субъектов правоотношения (автономный метод). Предметом многих правоотношений является нематериальное благо. Примеры могут быть приведены по многим отраслям права (интеллектуальная собственность, честь, достоинство человека и т.п.). В ряде случаев предметом тех или иных правоотношений является поведение человека (выполнение обусловленной договором или контрактом работы, оказание определенного вида услуг, выполнение определенных функций органом государства, должностным лицом). Существуют и такие правоотношения, в которых сочетаются все эти элементы. Например, правоотношения, вытекающие из договора о создании, разработке и передаче научно-технической продукции. Договором предусматриваются вид выполняемых работ, сроки, оплата и конечный результат - научно-техническая продукция. (Научно-техническая продукция - это, как известно, разновидность собственности.). В контексте рассмотрения нами правоотношения важным представляется понятие юридического факта. Под юридическими фактами в науке и на практике понимаются конкретные социальные обстоятельства (события, действия), вызывающие в соответствии с нормами права наступление определенных правовых последствий - возникновение, изменение или прекращение правовых отношений. Юридические факты - это конкретные жизненные обстоятельства, с кото- 222 рыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Юридические факты формулируются в гипотезах правовых норм. Юридические факты имеют большое значение для практики правового регулирования общественных отношений. От наличия или отсутствия соответствующего юридического факта зависит признание или непризнание права или обязанности определенного субъекта. Вот почему в работе юриста важное значение имеет всестороннее исследование и правильное установление юридических фактов, что позволяет уяснить, какое именно правоотношение имеет место, какие конкретные юридические права и обязанности должны быть у его участников. Например, совершение преступления - это юридический факт, который порождает уголовно-правовые отношения между лицом, совершившим преступление, и компетентным должностным лицом (следователем, судьей). Юридические факты подразделяются на события и действия: События - это юридические факты, происходящие независимо от воли людей (рождение или смерть человека, достижение совершеннолетия, стихийные явления). Действия - это такие юридические факты, наступление которых зависит от воли и сознания людей. С точки зрения законности, все действия людей подразделяются на правомерные и неправомерные (правонарушения). В юридическом составе все юридические факты находятся между собой в логической последовательности и взаимосвязи. Только в таком взаимосвязанном виде они служат основанием возникновения, изменения или прекращения правовых отношений. Отсутствие одного из них разрушает весь юридический состав, и поэтому правовое отношение, которое должно следовать за ним, не наступает вплоть до появления последнего, предусмотренного законом, юридического факта. Поскольку за юридическим фактом следует правовое отношение, законодатель требует достоверного установления фактических обстоятельств дела, чтобы они опирались на неоспоримые доказательства. Предоставление благ и 223 возложение обязанностей на субъектов права всегда должно быть обосновано материалами дела. Многие юридические факты подтверждаются официальными документами: свидетельствами, паспортом, трудовой книжкой, дипломом и т.п. Если достоверность того или иного документа вызывает сомнение, соответствующие государственные органы вправе провести перепроверку, выяснить, действительно ли данный факт имел или имеет место либо его существование опровергается другими более надежными доказательствами, например, выводом экспертизы о подделке документа. Юридические факты требуют своевременной их фиксации. Упущения в этом вопросе устраняются с преодолением значительных трудностей и потому нежелательны. Развитие правоотношения происходит через разрешение проблемы в правоотношении – через определение прав и обязанностей как форм закрепления полученных положений. Выше мы уделили больше внимания правоотношениям в одной из форм права – в юридическом праве. Это вызвано тем обстоятельством, что юридическое право выступает ведущей формой права в современном обществе. Правоотношения обладают спецификой в рамках различных форм права. Различия по субъектам и по степени сочетания формальности и содержательности. В этом смысле следует также выделить массовые (типовые) и индивидуальные правоотношения. Правоотношения в рамках государственного (юридического) права есть результат действия права. Но если мы будем говорить о широком понимании, то нормирование и регулирование являются следствием возникновения правоотношения. А в групповом праве первичными являются складывающиеся по поводу согласования интересов отношения, которые оседают в традициях, шаблонах, обычаях. 2.4. Существование права в правомерном поведении. Правовая практика – это характеристика всей массы поведенческих, деятельных актов, органов, лиц и т.д. Практика оседает в правовой опыт, а 224 правовой опыт – есть характеристика правовой жизни и правовой культуры. Это совокупная характеристика динамической стороны правовой жизни. Формы правовой практики (как формы существования права): коллизии, суд, спор, правоприменение и т.п. Другой стороной практики выступает деятельность. Право актуализируется в деянии, заложено в нем. Каково деяние, таково и право в реальности. Подчиненность действий правилам или неподчинение им превращает их в деяния. Правомерная деятельность соответствует праву в целом. А правомерное деяние соответствует правилу и стоящей за ним норме. Правомерность здесь не имеет степеней. Правомерное и неправомерное поведение – не просто взаимопротиворечивые, но противоположные типы, а значит, одно через другое они не могут быть определены. Каждое из них имеет самостоятельную позитивную и негативную нагрузку. Правомерное поведение - это осознанная волевая деятельность субъектов в сфере социально-правового регулирования, направленная на реализацию предписаний правовых норм и предполагающая достижение положительных результатов. Правомерное поведение может быть выражено как активными, так и пассивными деяниями субъектов права. Так, правомерным будет активное поведение субъекта, исполняющего, использующего, применяющего предписания правовых норм, а также поведение, предполагающее соблюдение закрепленных нормами права запретов. Виды правомерного поведения: 1. Социально активное поведение основывается на восприятии правовых норм как наиболее целесообразных (по сравнению с другими социальными регуляторами - религией, моралью, корпоративными нормами) ориентиров поведения. Добросовестная служебная деятельность, участие в формировании представительных органов власти - примеры активного правомерного поведения. 225 Социальная ценность такого вида правомерного поведения заключается в высокой степени организованности и дисциплинированности личности, ее уважительном отношении к праву. Социально-правовая активность определяется главным образом высоким уровнем правосознания, сформировавшегося на основе идейной убежденности в общественной пользе поступка, осознания долга перед обществом, знания прав и обязанностей, профессионального чувства ответственности. 2. Традиционное (обычное) поведение основывается на убеждениях и принципах, сформировавшихся у личности под воздействием комплекса факторов (воспитание, влияние социальной среды, образование и др.), предполагающих общую оценку поведения с точки зрения его правильности (неправильности). При этом лицо реализует право не в силу того, что оно «законно», а в силу того, что жить в соответствии с правом означает «жить правильно». 3. Конформистское поведение предполагает реализацию пра- ва по принципу «делаю как все или делаю как большинство». Такой вариант поведения является следствием приспособления личности к внешним обстоятельствам, поведению окружающих. Мотивами конформистского поведения могут быть: подчинение лица установленным правилам поведения, основанное на пассивном его отношении к существующему порядку; желание избежать осуждения социальной группой; боязнь утратить доверие группы; желание заслужить одобрение. Все эти мотивы правомерного поведения не связаны с оценочно-эмоциональным отношением индивида к правовым нормам. 4. Маргинальное (законобоязненное) поведение - это правомерное поведение, основанное на страхе перед наказанием. Угроза принуждения способна привести действия определенных лиц с деформированными поведенческими установками в соответствие с требованиями правовых предписаний. При этом страх перед наказанием является, по сути, единственным обстоятельством, удерживающим «маргинала» от совершения правонарушения. 226 Противоположностью правомерного поведения выступает поведение противоправное. Формой противоправного поведения является правонарушение, которое обладает следующими признаками: 1. Правонарушение - это фактическое деяние, т.е. акт поведения, выражающийся в реальном действии или бездействии (под бездействием здесь понимается воздержание от действий, когда закон предписывает их совершение). Не могут считаться правонарушениями мысли, чувства, политические и религиозные воззрения, не выраженные в действиях. Не считаются правонарушениями и качества, свойства личности, национальность, родственные связи человека и т. д. 2. Правонарушениями считаются только волевые действия, т.е. действия, зависящие от воли и сознания участников, осуществляемые ими добровольно. 3. Правонарушением признается только такое деяние, совершая которое, индивид сознает, что действует противоправно, что своим поступком наносит ущерб общественным интересам, действует виновно. 4. Правонарушение - это противоправное в формально юридическом смысле деяние (не является правонарушением деяние, прямо не предусмотренное в качестве такового действующим правовым актом). Правонарушение всегда социально вредно. Всякое правонарушение наносит вред интересам личности, общества, государства. Деяние может и не причинить реального вреда, а лишь поставить социальные ценности под угрозу (например, нетрезвое состояние водителя). 5. Правонарушением признается деяние, совершенное вменяемым лицом, т.е. человеком, способным полностью осознавать и контролировать свое поведение, нести за него юридическую ответственность. 6. Совершение правонарушения является основанием для привлечения правонарушителя к юридической ответственности, выражающейся в применении к нему принудительных мер негативного характера, адекватных причиненному вреду. 227 На основании перечисленных признаков правонарушения представляется возможным сформулировать следующее определение: Правонарушение - это противоправное, общественно вредное, виновное деяние дееспособного лица, за которое государством предусмотрена юридическая ответственность. Состав правонарушения - это совокупность признаков (элементов), характеризующих общественно вредное действие как правонарушение. Элементами состава правонарушения являются: • объект правонарушения; • объективная сторона правонарушения; • субъект правонарушения; • субъективная сторона правонарушения. Деяние может быть квалифицировано как правонарушение только при наличии всех названных элементов. Объект правонарушения - это закрепленные нормами права правила правомерного поведения, на которые направлено противоправное посягательство. В теории уголовного права выделяют общий, родовой и непосредственный объекты преступлений, которые соотносятся как философские категории «общее», «особенное», «единичное». Данная классификация применима к объектам всех правонарушений и вполне может быть воспринята общей теорией права: • общий объект правонарушения - это всегда общественные отношения, охраняемые правом, той или иной его отраслью; • родовой объект правонарушения - группа однородных общественных отношений, на которые посягает правонарушитель; • непосредственный объект правонарушения - это конкретные блага, интересы личности, ее здоровье, честь, достоинство, имущество и т.д., на которые посягает правонарушитель. Объективная сторона правонарушения - это внешнее проявление противоправного деяния, характеризуемое рядом признаков: формой совершения 228 (действием, бездействием), временем, местом, орудием совершения правонарушения, вредоносным результатом и причинно-следственной связью между деянием и наступившими общественно вредными последствиям и. Элементами объективной стороны любого правонарушения являются: • противоправное деяние - это осознанный волевой поступок, противоправность которого закреплена в действующем законодательстве. «Не является противоправным деяние, прямо не предусмотренное в качестве такового законом»; • вред, причиненный деянием - это неблагоприятные и потому нежелательные последствия, наступившие в результате правонарушения. Эти последствия могут быть имущественного, неимущественного, организационного, личного или иного характера; • причинно-следственная связь между деянием и наступившим вредом - это связь между явлениями, в силу которых одно из них (причина) с необходимостью порождает другое (следствие). Субъект правонарушения - это правосубъектное лицо, поведение которого признается противоправным действующим законодательством. В качестве субъектов правонарушений могут выступать как индивиды, так и организованные социальные группы (коллективные субъекты). Индивидуальные субъекты правонарушений - это лица, осознанное волевое поведение которых признается противоправным действующим законодательством. В качестве индивидуального субъекта лицо может выступать при условии достижения определенного возраста, а также при условии вменяемости (реальной возможности действовать осознанно, самостоятельно контролировать свое поведение, представлять и оценивать возможные последствия совершаемых поступков). Лицо, признанное судом невменяемым, не может рассматриваться в качестве субъекта правонарушения. 229 Коллективные субъекты правонарушений - это организованные сообщества (организации, учреждения, предприятия), которые в соответствии с действующим законодательством могут быть привлечены к коллективной юридической ответственности. Субъективная сторона правонарушения - внутреннее, психическое отношение правонарушителя к совершаемому деянию и общественно вредным последствиям этого деяния. Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной, мотивом, целью. Вина - это основной признак субъективной стороны правонарушения. Наличие вины является обязательным условием признания лица, совершившего социально вредный поступок, правонарушителем. Вина может быть как умышленной, так и не осторожной. Умышленная вина предполагает наличие прямого либо косвенного умысла. Прямой умысел означает, что лицо осознавало возможность наступления вредоносных последствий своего противоправного поведения, желало этих последствий и стремилось к их наступлению. Косвенный умысел означает, что лицо осознавало возможность наступления вредоносных последствий своего противоправного поведения, допускало такую возможность, однако относилось к ней равнодушно. Наличие косвенного умысла в любом случае предполагает наличие умысла прямого. К примеру, лицо, планируя совершение преступления, связанного с противоправным завладением чужого имущества, прямым умыслом имеет приобретение этого имущества, вместе с тем в качестве косвенного умысла лицо может предполагать возможность причинения вреда другому имуществу (взлом двери в квартиру) либо здоровью хозяина этого имущества (в случае отказа подчиниться требованиям преступника). Применительно к умышленным правонарушениям признакам и субъективной стороны, наряду с виной, выступают мотив и цель. 230 Мотив правонарушения - внутреннее побуждение лица к совершению правонарушения. Цель правонарушения - результат, к которому стремился (явно или косвенно) субъект в процессе подготовки и совершения правонарушения. Вместе с тем далеко не всегда субъект правонарушения, совершая противоправное деяние, действует в соответствии с мотивом и преследует конкретную цель. В этих случаях имеют место неосторожные формы вины, к которым относятся противоправная самонадеянность и противоправная небрежность. При противоправной самонадеянности (легкомысленности) — лицо осознает противоправность своего деяния, предвидит возможность наступления вредоносного результата, но легкомысленно рассчитывает избежать негативных последствий. К примеру, лицо, управляя автотранспортным средством в состоянии опьянения, осознает противоправность своего поведения и возможность социально вредных последствий (совершения ДТП), однако не желает наступления этих последствий и самонадеянно рассчитывает их избежать. При противоправной небрежности - лицо не предполагает наступления негативных последствий совершаемого поступка, хотя по роду своей деятельности могло и должно было предполагать. К примеру, профессиональный водитель перед выходом на трассу обязан проходить медосмотр, в том случае, если этот медосмотр проведен небрежно (формально), возникает принципиальная возможность ухудшения здоровья водителя в процессе управления автотранспортным средством, что в свою очередь может повлечь негативные последствия (ДТП). В приведенном примере противоправная небрежность допускается со стороны медицинского работника, в обязанности которого входит проведение медосмотра. От правонарушений, следует отличать юридические казусы, повлекшие за собой вредоносные по следствия. Казус — это случай непредсказуемого характера, предвидеть который и повлиять на наступившие последствия которого лицо не могло по причинам объективного характера. К примеру, не будет рассматриваться в качестве правонарушения случай (казус), связанный с телесны- 231 ми повреждениями лица, грубо нарушавшего правила дорожного движения, причиненными со стороны водителя автотранспортного средства, действовавшего в соответствии с названными правилами. Правонарушения могут наносить различный по степени вред обществу и совершаться в разных сферах социальной деятельности. Для того чтобы правоприменитель мог точно определить степень ответственности правонарушителя, в юридической науке и практике осуществляется классификация правонарушений по различным основаниям. По характеру и степени социальной вредности все правонарушения подразделяются на преступления и проступки. Преступления и проступки следует четко разграничивать. Различаются они степенью общественной опасности. Определяя степень общественной опасности, используют следующие критерии: 1. Значимость регулируемого правом общественного отношения, ставшего объектом противоправного посягательства. 2. Размер причиненного ущерба. 3. Способ, время и место совершения противоправного деяния. 4. Личность правонарушителя. Преступление - это виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания. Проступки — это правонарушения, посягающие на управленческие, трудовые, имущественные и иные социальные отношения и не достигающие степени общественной опасности преступления. Проступки, как разновидность правонарушений, крайне неоднородны и в зависимости от сферы общественных отношений, в которой они совершаются, делятся на административные, дисциплинарные, гражданскоправовые и т.д. Административный проступок - это противоправное, виновное деяние, посягающее на государственный или общественный порядок, различные формы 232 собственности, права и свободы граждан, на установленный порядок управления, за которое предусмотрена административная ответственность. Дисциплинарный проступок - нарушение рабочими и служащими предприятий, учреждений, иных организаций правил внутреннего трудового распорядка, служебной дисциплины, невыполнение служебных обязанностей. Гражданско-правовой проступок - нарушение обязательств, возникающих у субъектов, вследствие заключения договорных отношений (трудовых, имущественных, семейных и др.). Правомерное поведение в объективном смысле является соответствующим требованиям, правомерное поведение в субъективном смысле должно быть оправданным. Соответствие правовым требованиям, нормам и т.д. – скорее, не правомерность, а правопослушание, следование праву. Вопрос: можно ли считать неправомерное поведение формой существования права? Полагаем что да, но только в некоторых смыслах: например, как индивидуальное право на неповиновение формальному требованию. Правомерное поведение надо рассматривать не просто как соответствие, но и как преодоление сопротивления требованию, преодоления мотива самостоятельности (несоответствия). Правомерное поведение следует рассматривать не только в контексте соответствия норме (в контексте отношения к нормам), но и в контексте соответствия собственным правам. Правомерное поведение только с одной стороны есть следование требованиям закона. С другой стороны, оно – следование собственному праву отстаивать свою свободу, достоинство и не следовать несправедливости. Вопрос №3. Существование права в форме правовой практики. Правовая практика – это деятельность, направленная на издание, а также толкование и реализацию правовых предписаний, организованная в единстве с уже накопленным социально-правовым опытом. Правовая практика является 233 одним из основных видов социально-исторической практики, поэтому ей свойственны черты, присущие любой практике. Во-первых, правовая практика имеет субъектов и участников, действия которых, а также использование ими установленных методов и средств, способы оформления разработанных решений и фиксирование накопленного ранее опыта упорядочены и урегулированы либо нормативными правовыми предписаниями (это юридическая практика, которая в основном представлена правоприменительной практикой) либо правовыми обычаями и деловыми обыкновениями (обычная правовая практика). Структуру правовой практики формируют соотношение элементов и связей в ее системе, которое обеспечивает единство, целостность, а также сохранение объективно необходимых функций и свойств правовой практики при влиянии на нее различных факторов действительности. В самом общем виде структуру правовой практики составляют ее объект, субъекты, а также правовые действия, средства правовой практики, ее способы, результат и формы. Объектом правовой практики является то, на что направлены правовые действия и поступки ее субъектов и участников. Ими могут быть как материальные, так и нематериальные блага, общественные отношения и конкретные поступки (или бездействие) людей, иные явления и предметы, включенные в соответствующую правовую деятельность и призванные удовлетворять общественные и личные потребности и интересы. Здесь следует различать Правовые действия – это такие действия, которые влекут за собой правовые последствия для участников правоотношений. Средства правовой практики – это явления и предметы, посредством которых происходит обеспечение достижения цели. Способы правовой практики – это установленный путь достижения запланированной цели посредством определенных средств и при присутствии соответствующих условий и предпосылок деятельности. 234 Результаты правовой практики – это, воплощение итога правовой деятельности, позволяющего удовлетворить индивидуальную или общественную потребность. Формы правовой практики – это способы организации, существования и внешнего выражения ее содержания. Для правовой системы общества обычно характерно одновременное функционирование разных типов, видов, а также подвидов правовой практики. В соответствии с характером способов преобразования общественных отношений обычно различают распорядительную, интерпретационную, правотворческую, правоприменительную (правореализационную) и другие типы практики. В функциональном плане, как правило, выделяют правоконкретизирующую, правосистематизирующую, контрольную и другие типы практики. Характерной чертой этих типов считают то, что изменения общественных отношений происходят здесь посредством правотворческих, правоприменительных, распорядительных и праворазъяснительных средств и способов. Кроме того, каждый вид юридической практики обычно подразделяют на определенные виды и подвиды. Например, применительно к правоприменительной практике различают такие ее виды, как: 1) оперативно- исполнительную; 2) юрисдикционную (ее подвиды: превентивная, карательная и др.). По субъектам юридическую практику можно разделить: 1) на законодательную; 2) судебную; 3) следственную; 4) нотариальную и др. Функции юридической практики представляют собой относительно обособленные направления ее однородного воздействия на объективную и субъективную реальность, в которых проявляются социально-правовое назначение и творческая, преобразующая роль в жизни общества. Вопрос №4. Правопорядок как форма существования права. Порядок возникает только из порядка. Реальный порядок как форма существования права возникает из идеального правопорядка как совокупно- 235 сти норм. Порядок есть механизм воспроизводства права во всем объеме его содержания. Правопорядок - это синтетическая категория. В самом слове «правопорядок» обозначены две системообразующие функции права: право образующая и упорядочивающая. Можно сказать, что право образует упорядочивая. Упорядоченное правовое состояние общества – есть правопорядок. Правопорядок – есть характеристика состояния, это статическая характеристика. Критериями правопорядка: защищенность, действенность требований, стабильность отношений, формальная завершенность, наличие согласия, высокие уровни правомерности в действиях, нормальное правосознание (сознание полноты справедливости, законности, полномочности прав человека). Перечислять можно очень долго, потому что мы имеем дело с универсальным феноменом21. Правопорядок, помысленный только как состояние реализованности правил и норм, есть правовой режим. Такой правопорядок - это система общественных отношений, которая устанавливается в результате точного и полного осуществления предписаний правовых норм всеми субъектами права. Правопорядок составляет реальную основу современной цивилизованной жизни общества. Качество и степень правоупорядоченности общественной жизни во многом определяет общее «здоровье» всего общественного организма и его индивидов. В условиях стабильного правопорядка эффективно функционирует экономика, достигается гармония в действиях законодательной, исполнительной и судебной властей, активно осуществляется деятельность различных общественных и частных организаций, реально гарантируется свободное развитие человека, максимально удовлетворяются его материальные и духовные потребности. В формировании правового порядка следующие элементы механизма его 21 Малахов В.П., Эриашвили Н.Д. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М.: Юнити-Дана, 2011. 236 обеспечения. 1. Нормы права - это нормативная предпосылка правопорядка, первичное звено механизма правового регулирования, моделирующее «идеальный» правопорядок. 2. Правоотношения - элемент механизма правового регулирования, обеспечивающий переход от идеального, предполагаемого законодателем правопорядка к установлению конкретного возможного или должного поведения участников общественных отношений, предусмотренного правовыми нормами. На этом этапе к механизму правового регулирования подключается законность, призванная гарантировать возможное и должное поведение субъектов правоотношений. 3. Акты реализации юридических прав и обязанностей являются завершающей предпосылкой правопорядка. В условиях режима законности права и обязанности участников правоотношений реально воплощаются в их поведении, достигают своей цели и, таким образом, переходят в ту систему общественных отношений, которые и образуют правовой порядок. Содержание правопорядка составляет правомерное поведение субъектов, то есть такое поведение, которое урегулировано нормами права и достигло целей правового регулирования. Структура правопорядка - это единство и одновременное разделение урегулированной правом системы общественных отношений в соответствии с особенностями их отраслевого содержания. Правопорядок есть реализованная система права. Он включает конституционные, административные, финансовые, земельные, семейные и другие виды общественных отношений, урегулированные нормами соответствующих отраслей права. В структурном отношении правопорядок отражает реализованные элементы системы права. В этой связи в структуре правопорядка выделяются не только отраслевые, но и более дробные группы отношений, которые урегулированы подотраслями и институтами права. Особенность правопорядка как специфической системы общественных 237 отношений выражается в том, что складывается он только на основе правовых норм и В силу этого охраняется государством. Поэтому правопорядком охватываются далеко не все отношения, имеющие место в обществе. Определенная часть общественной жизни не нуждается в правовой регламентации. Она находится в сфере действия норм морали, норм различных общественных организаций и других неправовых нормативных регуляторов. В этом смысле правопорядок является лишь элементом общей системы общественных отношений, складывающейся под воздействием нормативного регулирования. Это часть общественного порядка. Общественный порядок представляет собой всю совокупную систему общественных отношений, которая складывается в результате реализации социальных норм: норм права, норм морали, норм общественных организаций, норм неправовых обычаев, традиций и ритуалов. В правовом государстве все элементы общественного порядка взаимодействуют между собой и находятся под его защитой. Однако только правопорядок охраняется специальными государственно-правовыми мерами. Другие элементы общественного порядка обеспечиваются своими средствами воздействия: моральными, собственно общественными, естественными навыками и привычками, силой традиции. В субсистеме отношений, образующих общественный порядок, основным связующим звеном выступает правопорядок, поскольку он в той или иной мере отражает наиболее существенные черты нормативного регулирования в целом. В правовом государстве существует целая система гарантий законности и правопорядка. Под гарантиями законности и правопорядка понимаются такие условия общественной жизни и специальные меры, принимаемые государством, которые обеспечивают прочный режим законности и стабильность правопорядка в обществе. Различаются материальные, политические, юридические и нравственные гарантии законности и правопорядка. К материальным гарантиям относится такая экономическая структура общества, в рамках которой устанавливаются эквивалентные отношения между производителями и потребителями материальных благ. При эквивалентных ры- 238 ночных товароотношениях создается реальная материальная основа для нормального функционирования гражданского общества. В этих условиях любой субъект права становится экономически свободным и самостоятельным. Поддерживаемый и охраняемый законом, он в полной мере реализует свои возможности в сфере материального производства, что является важнейшей гарантией законности и правопорядка в обществе. Материально обеспеченный и социально защищенный индивид, как правило, сообразует свое поведение с правом, поскольку его интересы гарантируются режимом законности и получают объективное воплощение в правопорядке. Политическими гарантиями законности и правопорядка являются все элементы политической системы общества, которые поддерживают и воспроизводят общественную жизнь на основе юридических законов, отражающих объективные закономерности общественного развития. Государство, его органы, разнообразные общественные объединения и частные организации, трудовые коллективы, то есть все звенья современной политической системы общества, в интересах своего жизнеобеспечения всемерно поддерживают необходимый режим законности и стабильность правопорядка. Те политические организации или отдельные политические деятели, которые противопоставляют себя порядку, установленному законом, лишаются защиты со стороны государства. К юридическим гарантиям относится деятельность государственных органов и учреждений, специально направленная на предотвращение и пресечение нарушений законности и правопорядка. Ее осуществляют законодательные, исполнительные и судебные органы государственной власти. Основные направления борьбы с правонарушениями формируют законодательные органы, издавая соответствующие нормативно-правовые акты, предусматривающие юридическую ответственность за противоправные действия. Непосредственную же работу по профилактике и пресечению правонарушений осуществляют правоохранительные государственные органы. При наличии достаточно прочных экономических и политических гарантий правоохранительная деятельность государства эффективно обеспечивает оптимальный режим законности и устой- 239 чивость правопорядка. Нравственными гарантиями законности и правопорядка являются благоприятная морально-психологическая обстановка, в которой реализуются юридические права и обязанности участников правоотношений; уровень их духовности и культуры; чуткость и внимание государственных органов и должностных лиц к человеку, его интересам и потребностям. В создании здоровой нравственной обстановки в сфере правового регулирования участвуют все звенья политической системы общества, в том числе благотворительные организации, учреждения культуры и искусства, школа, высшие учебные заведения, церковь. Нравственно здоровое общество - это общество, функционирующее на основе законов, в условиях стабильного правопорядка. Законность и правопорядок в обществе обеспечиваются всей системой гарантий, которые органически взаимодействуют между собой, взаимообусловливают и дополняют друг друга. В контексте рассмотрения правопорядка как формы существования права особое значение приобретает рассмотрение такого явления как правовой нигилизм. В настоящее время он получил широкое распространение в нашем обществе, в том числе и среди юристов. Он находит выражение в девальвации права и законности, игнорировании законов или в недооценке их регулирующей, социальной роли. Правовой нигилизм представляет собой направление общественно-политической мысли, отрицающей социальную и личностную ценность права и считающей его наименее совершенным способом регулирования общественных отношений. Как социальное явление, как свойство общественного, группового и индивидуального сознания правовой нигилизм имеет различные формы проявления: от равнодушного, безразличного отношения к роли и значению права через скептическое отношение к его потенциальным возможностям до полного неверия в право и явно негативного отношения к нему. К основным причинам распространенности правового нигилизма можно отнести: 240 1. исторические корни, являющиеся естественным следствием самодержавия, многовекового крепостничества, лишавшего массу людей прав и свобод, репрессивного законодательства, несовершенства правосудия; 2. теорию и практику понимания диктатуры пролетариата как власти, не связанной и не ограниченной законами; 3. правовую систему, в которой господствовали административно- командные методы, секретные и полусекретные подзаконные нормативно-правовые акты, а конституции и немногочисленные демократические законы в значительной степени только декларировали права и свободы личности, имели место низкая роль суда и низкий престиж права; 4. количественную и качественную корректировку правовой системы прошлого в переходный период, кризис законности и неотлаженность механизма приведения в действие принимаемых законов, длительность процесса осуществления всех реформ, в том числе судебной. От правового нигилизма надо отличать конструктивную критику права, с одной стороны, а с другой - стремиться избегать юридического фетишизма, т.е. возведения в абсолют роли права и других правовых средств. В качестве специальных средств сведения к минимуму правового нигилизма следует назвать: обеспечение должного качества принимаемых законов, упрочение законности, повышение роли суда и проведение судебной реформы в целом, приведение в соответствие с потребностями времени правового воспитания населения, профессионального обучения и воспитания юристов, других должностных лиц. Одновременно необходима систематическая предметная работа по повышению уровня правовой культуры общества и профессиональной культуры всех субъектов правоохранительной системы. Итак, обобщим все, что было сказано о правопорядке. Смысл понятия общественного порядка более широкий, чем смысл понятия правового порядка. Но именно правопорядок обеспечивает общественный порядок, он подкрепляет номы морали, традиции. Правопорядок есть форма легитимации права, а не только его легали- 241 зации. Легитимность правопорядка делает его формой общественного порядка. Легальность правопорядка расслаивает общественный порядок, противопоставляет правопорядок другим формам. Если легальность правопорядка не сопряжена с легитимностью, то формируются параллельные официальному, узаконенному спонтанные правопорядки, в том числе, и гражданский правопорядок. Следует констатировать единство естественного, сверхъестественного и организованного (неестественного) в правопорядке. Естественный порядок есть отражение целесообразности (практичности, эффективности и пр.), искусственный – отражение законности, установленности, сверхъестественный порядок – отражение справедливости. Различные сочетания компонентов имеют культурный характер. Правопорядок имеет три формы: позитивное право, нормативно оформленная структура общественных отношений и устанавливаемый правовой режим, существующий как массовая правовая практика. 242 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Подводя итог рассмотрению форм существования права, следует сделать некоторые выводы и обобщения. 1. Базовой формой существования права следует признать правоотношение. 2. Право существует в форме правил и требований, правоотношений, правомерного (а в ряде случаев и не правомерного) поведения, правопорядка. 3. Если правоотношение это базовая (первичная) форма, то правопорядок представляет собой наиболее комплексную и сложную в социальном смысле форму существования права. 4. Для каждой формы права, формы существования права имеют свою специфику. 5. В отношении правопорядка следует выделять следующие его формы: государственный, гражданский, индивидуальный, обычный, корпоративный, альтернативный. 243 Список литературы Для усвоения темы рекомендуем, ознакомится со следующими работами: 1. Ашурбеков Т. Законность и национальная безопасность. // За- конность. 2008. № 5. 2. Берекашвили Л.Ш., Игнатов В.П. Обеспечение права человека и законности в деятельности правоохранительных органов. М., 2003. 3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. 4. Волкова В.В. О юридической ответственности муниципальных служащих. // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. № 1. 5. Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия. М., 2004. 6. Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. 7. Грачев Д.М. Правовой порядок – важнейший фактор становле- ния гражданского общества. / Проблемы формирования правового порядка в современной России. Сб. науч. статей. М,. 2007. 8. Григорьева М.А. Гражданский правопорядок как система // Закон и право. 2013. № 11. С. 63-65. 9. Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб. 2004. 10. Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. 11. Казаков В.Н. Правовой порядок в России (вопросы теории и практики). М., 2003. 12. Концепция национальной безопасности Российской Федерации (утверждена Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300, в редакции Указа Президента Российской Федерации от 10 января 2000 г. № 24) 13. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. 14. Кудрявцев В.Н. Законность: содержание и современное состояние. // Законность в Российской Федерации. М., 1998. 244 15. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. 16. Липинский, Д.А. Проблемы юридической ответственности. СПб., 2004. 17. Малахов В.П. Право в его универсальности особенности и конкретности. Монография. М., 2005. 18. Малахов В.П. Философия права. М.-Екатеринбург, 2002. 19. Малахов В.П. Философия права: формы теоретического мышления о праве. М.: Юнити-Дана, 2009. 20. Малахов В.П., Эриашвили Н.Д. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М.: Юнити-Дана, 2011. 21. Малеин Н.С. О законности в условиях переходного периода. // Теория права: новые идеи. Вып. 4. М., 1995. 22. Малеин Н.С. Современные проблемы юридической ответственности. // Государство и право. 1994. № 6. 23. Мироненко, М.Б. Принципы юридической ответственности. Тольятти, 2001. 24. Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000. 25. Патрушев Н.П. Особенности современных вызовов и угроз национальной безопасности России. // Журнал российского права. 2007. № 7. 26. Право ХХ века: Идеи и ценности: Сб. обзоров и рефератов РАН ИНИОН, М., 2001. 27. Правовая мысль ХХ века: Сб. обзоров и рефератов РАН ИНИОН, М., 2002. 28. Правовая мысль: Антология / Автор-составитель В.П. Малахов. М.Екатеринбург, 2003. 29. Радбрух Г. Философия права. М., 2004. 30. Радько Т.Н. Теория государства и права: Хрестоматия / Под общей редакцией И.И. Лизиковой. М., 2005. 245 31. Рикер П. Справедливое. М., 2005. 32. Рожкова Л.П. Проблемы соотношения законности и демократии в правовом государстве. Самара, 1991. 33. Розин В.М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М., 2003. 34. Сулуян О.П. Парадигма правопорядка: современные прочтения. // Правоведение. 2006. № 3 35. Сыдорук И.И. Государственно-правовое обеспечение правопорядка в Российской Федерации. Теоретико-прикладные проблемы. М., 2003 36. Теория государства и права. Под ред. В.П. Малахова, В.Н. Казакова. М. – Екатеринбург, 2002. 37. Трубецкой Е.Н. Труды по философии права. СПб., 2001. 38. Черногор Н.Н. О теоретических проблемах юридической ответственности. // Журнал российского права. 2006. № 5. 39. Шубников Ю.Б. О социальных предпосылках существования частного и публичного права // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2014. № 2. С. 48-51. 246 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Лизикова И.И., к.ю.н., профессор кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 9/26 ФОРМЫ ВЫРАЖЕНИЯ ПРАВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 247 ПЛАН: Введение……………………………………………………………………………3 Вопрос 1. Понятие выражения права……………………………………………3 Вопрос 2. Правосознание как форма отражения права………………………..5 Вопрос 3. Основные формы предъявления права…………………………….11 Вопрос 4. Правовая идеология как форма предъявления права……………..31 Вопрос 5. Средства предъявления права………………………………………40 Вопрос 6. Правовые решения.…………………………………………………..42 Заключение…………………………………………………………………….…43 Список литературы…………………………………………………………..….44 248 ВВЕДЕНИЕ В предыдущей лекции затрагивался вопрос форм существования права. Сейчас же мы должны рассмотреть в каких формах право выражено, то есть, здесь ставим вопрос о том в каких формах право познаем, и какие формы для нас являются формами правовой коммуникации (передачи знаний о праве – правовой информации). Если формы существования права есть характеристики сущности то формы его выражения есть те формы в которых право предстает как явление. Вопрос №1. Понятие выражения права. Вопрос о средствах, с помощью которых достигается понимание права. Самой действительностью права (его существованием) ограничиться нельзя, поскольку нас интересует не только то, что действует, но и то, соответствует ли то, что превращается в действительность (с точки зрения содержания), тому, что должно отвечать природе права. Право не может сразу превратиться в действительность только посредством механизмов. Иначе только технические правила. Оно должно быть понято, оценено и получить индикаторы своего присутствия, носители. Это вопрос о праве на уровне явления. Раньше, говоря о природе, механизмах, функциях и т.п., мы находились на уровне сущности. Есть существование права, есть понимание (и знание) о существующем праве и есть средства обмена пониманием (и знаниями) о праве. Важно помнить, что в данном аспекте вопрос стоит не о познании права, не о знании права. Главное в том, что выражение права имеет практическую направленность. Выразить право в смысле создать условие для действия, побудить к действиям определенного рода. Вопрос о том, в чем и как право является человеку, обществу. Существует целая система средств узнавания права в реальности. Право не выражается в пространстве, во времени или в правопорядке, 249 а существует в них. Право существует в форме правил, а выражается в нормативных актах. Синонимы слова «выражать»: объяснять знаками (атрибутика), передавать (идеология), сообщать (коммуникация), высказывать (императивы), проявлять (решение), объявлять (суд, правоприменение), изображать (документы, тексты). Формы выражения – опосредующие формы. Это формы канализации права в действительность, его объявления в действительности. Но это не механизмы действия права. Право выражено как предъявление системы правил, оценок, требований и как отражение правовой реальности (жизни, отношений, порядка). Можно говорить о двух формах выражения права: об отражении как первичности реальности и предъявлении как первичность самого права для реальности. Идеальная форма выражения права есть отражение права, коммуникационная форма выражения права – форма предъявления права. Следует выделить внешние формы и внутренние формы выражения права как организация его содержания. Внутренние формы выражения права – это понятия, учения, догматика, внешние формы выражения права: письменные документы. Отражение - внутренняя форма выражения содержания права, предъявление – внешняя форма выражения содержания права. Каждая из форм права имеет свои формы выражения, помимо общих, универсальных. Но нам достаточно только универсальных. Именно это позволяет понимать формы права в их единстве. Вопрос №2. Правосознание как форма отражения права. Основной формой отражения права является правосознание. Цель отражения – создать идеальные формы правозначимых отношений и поведения. Как понимание того, что следует делать и чему следовать. Правосознание есть способ духовного и чувственного освоения того, 250 что является правом в действительности. Но оно в действительности и продукт самого правосознания. Идеальные формы - значит синтезирующие, иначе это не сознание (связанное с мышлением), а просто отражение (связанное с восприятием). В отличие от отражения сознание есть творчество идеальных форм реальности. Что делает сознание правовым? По своим функциям оно такое же, как и другие формы сознания. По своей структуре правосознание идентично всем другим формам общественного сознания. Если мы скажем, что правосознание есть нормативное, то и в любой форме всякое сознание общественное настолько, насколько оно нормативно, ценностно и т.д. Рано или поздно мы понимаем, что именно в содержании этого сознания и заключен правовой способ отражения реальности. Правосознание с точки зрения его структуры и субъектов может быть общественным, групповым и индивидуальным. В идеальных формах право на всех этих уровнях отражается одинаково. А формы закрепления этого отражения могут быть разные. Индивидуальное правосознание в материальных носителях не фиксируется; оно находится в самом человеке. А общественное выражается в носителях этого общего, в идеях, включенных в механизмы ретрансляции и самовоспроизводства, распространения. Сознание не порождает право как объективную реальность, а порождает некие формы, посредством которых мы можем наши представления о праве канализировать в некую реальность. Правосознание можно рассматривать в познавательном аспекте и в ценностно-ориентирующем. В познавательном аспекте мы говорим о теоретическом (наукообразном), обыденном (массовом) правосознании и о профессиональном правосознании. Профессионального морального или политического сознания нет. Во всех этих формах есть идеальные формы отражения. В каких понятиях (по содержанию) все это закреплено – вопрос культуры, традиций, влияния теории, авторитетов. 251 Правосознание, особенно в массовом виде, отличается простой совокупностью. Противоречивость содержания придает правосознанию динамику. И правосознание систематизированное образует мировоззрение. Итак, правосознание - это совокупность правовых представлений, взглядов, идей и чувств, эмоций, выражающих оценочное психологическое отношение людей к юридическизначимым явлениям общественной жизни (к действующему законодательству, юридической практике, правам и свободам человека и гражданина и т.д.). Правосознание является одной из форм субъективного сознания, влияющего на выработку позитивной или негативной реакции людей по поводу требований права. Правосознание предполагает: • осмысление сущности права; • соотнесение правовых ценностей с иными (моральными, религиозными, политическими и др.); • оценку права с точки зрения его социальной значимости; • осознание необходимости правомерного поведения; • восприятие результатов реализации права. Структуру правосознания составляют: правовая психология и правовая идеология. Правовая психология - это совокупность чувств, эмоций, настроений, переживаний, соответствующих эмпирическому, обыденному уровню индивидуального (группового) сознания, формирующемуся в процессе повседневной человеческой жизнедеятельности (воспитания, обучения, профессиональной деятельности и т.п.). Правовая психология представляет своего рода стихийный, «несистематизированный» слой правосознания, выражающийся в отдельных психологических реакциях любого человека или той или иной социальной группы на государственную деятельность, законодательство, правовое регулирование, другие юридические феномены. 252 Правовая идеология - это совокупность устоявшихся юридических идей, теорий, взглядов, принципов, которые в концептуальном, систематизированном виде отражают и оценивают правовую реальность. По сравнению с правовой психологией, в основу которой положены психологические переживания людей по поводу отдельных конкретных проявлений государственно-правового воздействия, идеология представляет и оценивает право как целостное социальное явление. В сфере идеологии и через идеологию находят отражение потребности и интересы прежде всего социальных групп (классов, наций, религиозных конфессий и т.д.). Вместе с тем элемент индивидуального, личностного присутствует и идеологическом отражении правовой действш-ельности: та или иная идеологическая доктрина создается, как правило, отдельными людьми - учеными и политиками, и лишь впоследствии приобретает свойства системного целостного отражения государства и права. Правосознание подразделяется на виды, чаще всего в соответствии с двумя основными критериями: 1) по субъекту; 2) по уровню. В соответствии с первым критерием (субъектом) правосознание бывает общественным, групповым и индивидуальным. Общественное правосознание включает в себя правовые идеи, взгляды, мнения, теории, которые распространены в данном обществе и которые отражают в коллективном сознании типичные свойства его юридической действительности. Групповое сознание (коллективное сознание социальных групп) складывается из специфических нормативных ценностей социально-демографических групп (правосознание сотрудников милиции, студентов юридических вузов, военнослужащих и т.д.). Индивидуальное правосознание является результатом социализации отдельного человека, следствием усвоения принципов национальной и корпоративной культур, выработки специфического жизненного опыта. В соответствии со вторым критерием (уровнем адекватности восприятия права) правосознание подразделяется: на обыденное, научное, профессиональное. 253 Обыденное правосознание - это складывающиеся под влиянием жизненного опыта массовые, стихийные представления людей о государстве и праве. Обыденным правосознанием обладают все люди независимо от своего социально-правового статуса. Профессиональное правосознание - это понятия, убеждения, традиции, стереотипы, складывающиеся в среде профессиональных юристов. Профессиональным правосознанием обладают граждане, осуществляющие толкование и реализацию правовых предписаний на профессиональной основе: сотрудники органов внутренних дел, адвокаты, судьи и т.п. Научное правосознание - это идеи, концепции, взгляды, выражающие высокий уровень систематизированного, теоретического освоения права. Научным правосознанием обладают ученые-юристы. Формы организации содержания правосознания. Давая характеристику правосознанию в качестве формы отражения права, следует остановиться на рассмотрении тех форм, которые организуют процесс отражения права правовым сознанием. а). Правовые понятия и суждения. В каких идеальных формах отражается право? Мы говорим о правовых понятиях, о правовых принципах, о правовых аксиомах. Понятия организуют содержание понятий не в связи. Каждое понятие самостоятельно. Существуют понятия, дающие представление о праве или отражающие право. Но знание нас не интересует, нам важны каналы перевода понятий в регулятивы. С помощью правовых понятий можно выразить реальность в целом. У нас синтезирующий характер носят моральные понятия. Для юриста правовые понятия должны иметь универсальный, синтезирующий характер, потому что это содержание его мировоззрения. Если мы говорим о том, что правосознание отличается от других форм сознания содержанием, значит, речь должна идти о специфических понятиях, в которых вся реальность как правовая и предстает. Итак, правовым ста- 254 новится такое понятие, посредством которого мы в состоянии отразить право как существующую систему правил, норм, ответственности и т.д. В чем мы будем отражать это право – другой разговор. Например, массовое правосознание отражает право в моральных характеристиках. Являются ли моральные характеристики («общественное благо») правовыми понятиями? Нас это не должно интересовать. Мы должны сказать, что они являются идеальным способом отражения права как некой совокупности регуляторов, ориентиров и т.д. и т.п. Теоретическое сознание в своих понятиях это отражает. Нас интересует, не почему они являются правовыми, а что они являются формами отражения права в смысле его выражения. Что значит придать понятию правовой смысл? Это значит выразить в нем то, что позволяет осуществить право сообразно его природе. Оно не просто регулирует, а регулирует определенным способом, приравнивая людей или осуждая людей и т.д. (На в предыдущей лекции поднимался вопрос о правоотношениях). Такая роль присуща не всем понятиям правосознания. Особый слой понятий, которые можно объединить как «придающие праву смысл», выявляющие его особенность, природу. Речь идет об отражении собственно правового феномена, если он вообще признается (вопрос о правопонимании в двух типах). Понятия нормального, правильного и притязания. Они являются средствами выражения в реальности меры, порядка и права. Для сравнения: в моральном сознании коррелятивные понятия должное, хорошее, совесть; в политическом сознании – приемлемое, результативное, власть. Идеи меры, порядка и права пронизывают содержание всех понятий правосознания, как общественного, так и индивидуального. Особый слой понятий правосознания образуют понятия, в которых выражена связь права с другими формами общественной жизни: свобода, равенство, справедливость, закон. Например, справедливость по духу своему моральное понятие. Но справедливость есть форма отражения права постольку, поскольку правовые решения и есть форма понимания (и предъяв- 255 ления) права как справедливости. Можно выделить две формы организации содержания правосознания в целом: выражение права в сущностных и в структурно-функциональных характеристиках. б). Правовые учения. Правовые учения - это и уровень правосознания, и его установка (поучение), и самостоятельная форма отражения. А существуют формы предъявления этих учений, например, правовая идеология. Правовые учения – это выражение (отражение) права в его сущностных свойствах самого широкого диапазона, начиная с метафизических (философия права) и кончая социально-эмпирическими закономерностями (социология права). Субъекты правовых учений – индивиды. Это форма индивидуального правотворчества (в широком смысле слова, как творчество понимания права). Правовое учение, правовая мысль связана с конструкцией права. Любое учение (даже социологическая позиция) дает конструкцию права. Т.е. учением становится то, что является выжимкой из реальности, очищением реальности от случайного, наносного. Отражение права с точки зрения идейно-ценностных установок (аксиом, парадигм). Учения имеют идеологический смысл и могут быть включены в идеологию как ее теоретическая основа, но идеология имеет дело не с теоретическими конструкциями, а с канализацией установок и ценностей. Функции правовых учений связаны с объяснением права. Правовые учения вне правосознания немыслимы. Это и есть вершины развитости правосознания. в). Догматика. Мы говорим не о познании права, а о его выражении. Именно догматика позволяет выразить право в его формальном плане. Догматика сходна с учением в своей систематике. Но догматика представляет право: во-первых, в одной его форме, во-вторых, в его структурно-функциональных свойствах (со стороны 256 формы), в-третьих, в явлении, в-четвертых, в действии. Догма как форма установленного права и есть право со времен римлян. Отраслевое право – тоже сфера догматики. Догматика выражает право как заданную реальность и заданный масштаб. Ничего иного, кроме того, что отражено в догме, правом не оказывается. В отличие от учений ее элементы – не понятия и идеи и не рассуждения, а термины и формальная логика суждений о самой конструкции права. Ценность догматики – в определенности, жесткости идеальных форм обслуживания права в его действительности (существовании). Функции догматики связаны не с объяснением права, а с его продвижением в жизнь. Вопрос №3. Основные формы предъявления права. Цель предъявления – обнаружить основания требований к субъектам действовать определенным образом. Выразить обязательность в объективированных формах, отдельных, разрозненных или в системе (как принцип деятельности). Обратим внимание на идеальные формы предъявления права. Действительно нельзя предъявление права отрывать от правосознания, иначе мы уходим от природы права и имманентных ему форм выражения в социальную практику, где средства выражения права могут быть совершенно разными (например, приказ, угроза и пр.). Предъявление права есть реализация коммуникативной функции правосознания. Формами предъявления могут быть как некие механизмы (механизм идеологии и механизм правового решения), так и материальные формы. Объекты предъявления права – те, кто в состоянии действовать, вступать в отношения. Субъекты предъявления права – те, кто наделен легитимностью и может быть носителем правосознания. Существует ли вопрос об адекватности форм предъявления самому 257 праву? Нет. Поставить вопрос о предъявлении права в целом бессмысленно. Формы предъявления относятся только к элементам права. А здесь эти формы и есть условие узнавания права. В этом - корень позитивизма в правопонимании. а). Правовые императивы. Требование – форма существования права (внутренняя форма как способ понятийной организации содержания, которым является норма), а императив (высказывание в побудительной словесной форме) – форма предъявления (словесная организация содержания). Это идеальная форма предъявления права. Для правовых императивов характерны: безусловность, категоричность и самодостоятельность, хотя и связанность. Императив есть непосредственное выражение (смысловое оформление) воли и силы, которые выступают основами превращения права в действительность. Возникает вопрос: почему существующие правовые разрешения не являются формами предъявления права? Это предъявление возможности выбора. б). Юридические источники. Основание обязательности и есть форма предъявления права. Поэтому нормативный акт, нормативный договор, деловой обычай и т.д. и т.п., если они имеют материальные формы выражения, - это формы предъявления права. Потому что доктрина предъявляет себя не в идеях, а в тексте. Правовая доктрина, с точки зрения содержания, есть форма отражения права, но источником она становится тогда, когда материализуется в адекватной ей форме - в тексте: трактат, Библия, Коран и т.д. Итак, рассмотрим подробнее юридические источники права. Нормативный правовой акт, правовой прецедент, правовой обычай, принцип права, правовая доктрина, нормативный договор, деловое обыкновение и т.д. Нормативный правовой акт - это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направлен- 258 ный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену. Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. Нормативный правовой акт в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для Россия и большинства стран Европы. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: 1) Они исходят только от государственных органов, специально на то уполномоченных;2) существует особый порядок их принятия; 3) используется писаная форма и оформление в специальном виде; 4) иерархическая подчиненность, основанная на различной юридической силе отдельных актов; 5) содержание нормативных правовых актов составляют нормы права. Нормативные правовые акты могут издавать не любые государственные органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. Все нормативные правовые акты имеют государственный характер, т.е. они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются особые требования. Следует, вместе с тем, иметь в виду, что существуют акты органов государства, которые не носят нормативного характера. Например, Президент РФ имеет право издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного лица, о награждении орденом или присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуальноопределенному лицу, издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм. Нормативные правовые акты, в зависимости от их юридической силы, органа, который их принял, и способа принятия делятся на две большие группы: на законы и подзаконные акты. Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти. В современной России судебные органы не 259 имеют права принимать нормативные правовые акты. Они лишь вправе применять или толковать уже действующие нормы права. Закон - это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. (Пример закона - Конституция, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс, Устав железных дорог). Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической силой. Отсюда следует, что закону присущи следующие черты:1) это акт представительных (законодательных) органов государственной власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом); 2) он регулирует наиболее важные общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности, устройство государства и т.д.; 3) закон принимается по особой процедуре, носящей название законодательного процесса; 4) обладает верховенством в правовой системе государства. Верховенство закона, его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закону любой акт может быть опротестован или отменен. Закон всегда нормативен, так как содержит нормы права, и этим он отличается от деклараций, обращений и других актов, принимаемых представительными органами власти. Среди законов высшую юридическую силу имеет конституция, на основе которой издаются другие законы и иные нормативные правовые акты. Никакой акт государства не может противоречить конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов. Законы подразделяются на конституционные и обыкновенные (текущие). Конституционные законы - это такие законы, принятие которых предусмотрено в самом тексте конституции. В Российской Конституции они называются федеральными конституционными законами. В конституциях других государств, например, Испании, Франции, они называются органическими. Этим законам 260 присущи следующие особенности: 1) они обладают более высокой юридической силой по сравнению с обыкновенными законами; 2) принимаются в особом порядке - квалифицированным большинством, т.е. заранее установленным повышенным кворумом при голосовании. В России, например, за федеральный конституционный закон должны проголосовать не менее 2/3 депутатов Государственной Думы и 3/4 членов Совета Федерации от их списочного состава. В то время как для принятия обыкновенного закона достаточно простое большинство голосов в обеих палатах (50% плюс один голос); 3) Глава государства не обладает правом вето в отношении конституционных законов, а должен по истечении определенного срока (в России - в течение 14 дней) подписать закон и обнародовать его. В числе упомянутых в Конституции России федеральных конституционных законов, уже приняты и действуют подобные законы - о Правительстве РФ, о Конституционном Суде РФ, об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации, о Судебной системе РФ и др. Предстоит принять законы о чрезвычайном положении, о военном положении, о гимне, флаге, гербе России и ряд других. Обыкновенные законы различаются по отраслям. Выделяют кодифицированные законы - кодексы (гражданский, уголовный, гражданский процессуальный, уголовно-процессуальный и т.д.). Все законы независимо от их характера подлежат обнародованию и опубликованию. Действует конституционное правило, что неопубликованные законы не могут применяться. К подзаконным нормативным правовым актам относятся все нормативные правовые акты, принятые иными, кроме законодательных, уполномоченными на то органами государственной власти. Примерами таких нормативных правовых актов могут служить указы Президента. Они не могут противоречить Конституции и законам. Подзаконные нормативные правовые акты принимаются и другими органами государства - правительством, местными органами государственной власти и иными органами. Они также не могут противоречить Конституции, законам и указам Президента и издаются строго в пределах их 261 компетенции. Законность таких актов проверяется в судебном порядке, и они поднадзорны прокуратуре, т.е. она может их опротестовать (кроме правительственных актов, которые может отменить только Президент). К подзаконным актам относятся и акты центральных органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, подлежат опубликованию для всеобщего сведения, иначе они не могут применяться. Как нами уже отмечалось од нормативными актами понимают акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие, «привязанных» к определенным субъектам, с конкретным обстоятельствам места и времени. Но в реальной практике часто встречаются смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права, и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера. Набор предписаний - не единственное и не самое главное основание, по которому нормативные акты делятся на виды. Один из главных признаков дифференциации всех нормативных источников - это принадлежность к той или другой отрасли права: конституционному, административному, гражданскому, уголовному и т.д. Другое основание деления нормативных актов - по субъектам их издания: акты органов государства; санкционированные государством акты общественных организаций; акты органов самоуправления; акты непосредственного народного волеизъявления (например, референдума). К данной классификации примыкают и более конкретизированные деления актов по издавшему их органу: акты парламента, правительства, министерства, муниципального органа и т.д. Учитывая неодинаковую роль основных частей механизма государства, 262 следует особо обратить внимание на акты органов государственной власти и акты органов государственного управления. Центральным и главным является подразделение нормативных актов в соответствии с их иерархической структурой. В данной классификации основным критерием отнесения нормативного акта к тому или другому виду служит его юридическая сила. Юридическая сила указывает на место акта, его значение, его верховенство или подчиненность, зависит от положения и роли органа, издавшего акт, от конституционных его полномочий и компетенции, которой он наделен по действующему законодательству. Общему построению системы законодательства в любом государстве свойственно деление на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Оно отражает не только формальную сторону (верховенство закона), но и особенности содержания законов. В них содержатся основополагающие первичные нормы, базовые положения по основным вопросам государственно-правовой общественной жизни. 1. Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни. Законы принимаются в особом порядке высшими органами власти (федерации или ее членов) или непосредственно народом в ходе референдума. В них выражается суверенная воля народа по поводу общественного и государственного строя, принципов организации и деятельности государственного аппарата, прав и обязанностей граждан, крупных вопросов экономического и политического развития и т.п. Хозяйственное и культурное развитие общества, борьба с наиболее опасными антиобщественными проявлениями направляются в угодное обществу русло с помощью законов. Роль законов в особенности возрастает в период преобразований общественной жизни, в условиях развития демократии, повышения политической активности масс. Законы, с точки зрения их юридических качеств, обладают высшей юридической силой. Это означает, что: 263  все остальные правовые акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им; в случае расхождения акта с законом действует последний;  законы не подлежат утверждению со стороны какого-нибудь другого органа;  никто не вправе отменить или изменить закон, кроме того органа, который его издал. Первичность законов, их высшая юридическая сила и особый порядок принятия - вот особенности этой разновидности; нормативных актов. Отсюда вытекают и требования к ним:  законы должны регулировать действительно коренные вопросы;  они должны быть совершенными по содержанию и по форме;  их соблюдение должно быть непререкаемым. Законы подразделяют на обыкновенные и конституционные. К последним относятся конституции и примыкающие к ним основополагающие законы, регулирующие вопросы общественного и государственного устройства. Особое место в системе нормативных актов занимают акты президентской власти. Они относятся к подзаконным актам и в принципе должны носить исполнительский характер. С юридической точки зрения, только в условиях чрезвычайного или военного положения и только на основе конституции президентские акты могут приостанавливать или корректировать законы. 2. К подзаконным нормативным актам, имеющим превосходящую юридическую силу по отношению к ведомственным актам и актам местных органов, относятся постановления и распоряжения правительства. В них часто содержатся первичные нормы, но они также должны быть исполнительскими. Подзаконные нормативные акты отдельных ведомств, как правило, регулируют внутриведомственные отношения. Однако некоторым из центральных ведомств, например МПС, МВД, в строго ограниченной сфере предоставляется право издавать акты внешнего действия. Случается, что какие-то акты принимаются вразрез с законом, ущемляют права и интересы граждан. Но тогда положение поправляется актами конституционного правосудия. 264 Самостоятельной, независимой от органов государственной власти, но подчиненной Конституции и законам РФ и субъектов Федерации является и система нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Такие акты издают муниципалитеты, советы и старосты самоуправляющихся территорий - городских и сельских поселений, а также непосредственно само население. Нормативными правовыми актами являются постановления глав муниципалитетов, районов, городов, сел и поселков, специальных территорий, закрытых городов и поселков. Акты муниципальных органов и глав администраций, поселковых и сельских сходов (собраний) граждан устанавливают обязательные нормы права для населения самоуправляемых территорий, учреждений и организаций, осуществляющих деятельность в пределах этих территорий. В соответствии с Конституцией РФ и Федеральным законом «Об основных принципах местного самоуправления» органам местного самоуправления могут быть переданы отдельные полномочия государственных органов при условии передачи вместе с ними материальных и финансовых средств из бюджета города, района (ст. 132 Конституции). Акты органов местного самоуправления устанавливают статус муниципальной территории и ее органов, порядок управления муниципальной собственностью, налоги и сборы, правила общественного порядка и иные нормы местного значения. Исполнение актов местного самоуправления обеспечивается мерами административного воздействия и защищается в судебном порядке. Особый вид нормативных правовых актов составляют корпоративные нормативные правовые акты. В соответствии с Конституцией и законами России и субъектов РФ на государственном и общественном уровне образуются различные учреждения, предприятия, общественные и хозяйственные объединения, в том числе коммерческие организации. Каждое учреждение, предприятие или организация имеют свой устав, положение или иной учредительный документ, правила внутреннего распорядка для работников и администрации, правила участия членов данной организации в управлении ее деятельностью, 265 правила учета хозяйственной и финансовой деятельности, правила взаимоотношений с клиентами и т.п. Все подобные правила, если они установлены самой организацией, ее органами на основе законов и иных актов государственных органов, носят название «корпоративных» актов и норм, имеющих значение для внутренней деятельности учреждения, предприятия, акционерного общества или иной коммерческой организации и т.п. Ими определяется внутренний распорядок работы, права и обязанности членов или трудового коллектива, порядок управления. Характерными примерами сегодня могут быть уставы и правила внутренней организации акционерного общества, некоммерческого фонда, общественной организации, государственного учреждения. Все эти акты подлежат регистрации или утверждению государственными или корпоративными органами (для общественных организаций, в том числе профсоюзами). Их действие имеет правовое значение, значительно возросшее в современных условиях свободного образования и деятельности общественных и коммерческих организаций. Следующий вид юридического источника права – договоры нормативного содержания, который имеет важное значение для федеративного устройства России и его упрочения. Это договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации. Первый из таких договоров был завершен 31 марта 1992 г. между органами власти Российской Федерации и ее субъектов. Совокупность всех договоров и приложенных к ним протоколов, подписанных сторонами, получила единое название Федеративного Договора. Этот договор сыграл важную роль в деле сохранения и упрочения единства России как Федерации нового типа. Конституция РФ 1993 г. прекратила действие прежней Конституции 1978 г. со всеми последующими ее изменениями и дополнениями. При этом было сохранено действие договора и закреплено, что в случае несоответствия положений Федеративного Договора новой Конституции РФ действуют положения Кон- 266 ституции (ч. 1 разд. II Конституции РФ «Заключительные и переходные положения»). Впоследствии практика заключения договоров и соглашений между органами Федерации и ее субъектов получила дальнейшее развитие. Они заключаются по разным вопросам их совместного ведения. Многие положения договоров носят оперативно-хозяйственный характер (о помощи в природоохранной деятельности, поддержке отраслей хозяйства и т.п.). Однако большинство положений направлено на уточнение и расширение разграничения предметов ведения и полномочий в рамках предметов совместного ведения РФ и ее субъектов. За рамки этих вопросов такие договоры не должны выходить, вторгаясь в сферу исключительного ведения как Федерации, так и ее субъектов. Другим видом нормативных договоров в России служат коллективные договоры между профсоюзами и работодателями. Такие договоры заключались и ранее между трудовыми коллективами в лице и администрацией предприятий и учреждений. Сейчас такие договоры заключаются между профсоюзами, представляющими рабочих и служащих данной профессии, и их работодателями. Во многих случаях таким коллективным работодателем выступает само государство в лице ведомства или администрации субъекта Федерации. Следующий вид юридического источника права – правовые обычаи. В законодательстве России стали получать большее признание правовые обычаи как источники права. ГК РФ признал в общей форме, а не для отдельных отношений, возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. 5 и 6 ГК). Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отношений (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности, местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства. Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом. 267 Следующий вид юридического источника права – судебная практика. Признание судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения о роли «руководящих разъяснений», Верховного суда, а также Пленума Высшего арбитражного суда РФ. Однако в теории и на практике признано, что суды вправе решать конкретные дела, применяя эти самые разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший арбитражный суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные, или отверг как незаконные, то он тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм. И как это было показано на примерах признания значения судебной практики в дореволюционном российском праве и в других странах континентальной «правовой семьи», именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено высшим судом как бы вторичным, углубляющим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты источником права. Такое признание роли судьбоносные для укрепления законности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные споры, порождающие лишь волокиту в законодательной деятельности по частным и сложным правовым вопросам. Пусть законодатели лучше изучают и обобщают судебную практику, возводя затем в закон то, что проверено практикой, и отвергая то, что оказалось неверным на деле. Принципиально новую роль в воздействии на законодательство играет деятельность Конституционного суда РФ, разрешающего дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов РФ, конституций, уставов, законов и иных нормативных актов субъектов РФ, а также дающего толкование Конституции РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат примене- 268 нию (ст. 125 Конституции). В результате законодатель приводит нормы закона в соответствие с постановлениями Конституционного суда. Такой правовой порядок был принципиально неприемлем для советской правовой системы, где не было ни разделения властей, ни какой-либо формы правотворческой роли суда. Суд был подчинен закону, но не было судебного влияния на законодательство, обязательного и официально признанного государством. Особый вид юридических источников права составляют международные договоры РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Таким образом, указанные источники международного права также в определенном аспекте являются источниками российского права и даже имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. Порядок применения указанных норм международного права весьма разнообразен для разных отношений и обычно оговаривается в договорах России с иностранными государствами, в международных Конвенциях и уставах международных организаций. Конституция РФ прямо предусматривает действие норм международного права при определении юрисдикции на континентальном шельфе и в экономической зоне (ч. 2 ст. 68), в сфере гарантий прав коренных малочисленных народов (ст. 69). Практика применения норм международного права в Российской Федерации все более расширяется. Она охватывает не только сферу частного права (гражданского, семейного, трудового), но и права публичного, прежде всего относящегося к деятельности правоохранительных органов, судов. Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах пра- 269 вовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина). В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя. Рассмотрим конфигурацию юридических источников права в Романогерманском праве и англо-американском праве: Романо-германское (цивильное) право: Обязательные источники: 1. Конституция (основной закон). 2. Международные договоры. 3. Закон (кодифицированное и отраслевое законодательство) (во Франции регламентарный закон – указ президента имеющий силу закона). 4. Подзаконный акт. 5. Обычное право. 6. Судебный прецедент (судебное право). (Германия, Испания, Франция (ст. 5 ГК запрещает прецедент однако если Верховный суд Франции дважды принимает одно и то же решение. В публичном праве решение Государственного совета (высшего административного суда). 7. Общие принципы права (аналогия с правом справедливости в Англии) 8. Частные правовые сделки. (ГК Франции «Договор заключенный в соответствии с требованиями закона, приобретает силу закона для его участников Необязательные: 1. Судебный прецедент. 2. Доктрина (комментарии ученых и практиков). 3. Законы зарубежных стран. 270 4. Решения зарубежных судов. 5. Судебная практика. Германия Обязательные: 1. Право европейского сообщества 2. Конституция 3. Универсальное международное право. 4. Законы. 5. Подзаконные акты. 6. Обычное право. 7. Общие принципы права. 8. Судебный прецедент (Конституционный суд, Федеральный верховный суд – повторные однородные решения). 9. Частные правовые сделки. Необязательные: 1. Доктрина. 2. Законы зарубежных стран. 3. Решения зарубежных судов. 4. Судебная практика. Англо-американское (общее) право. США. Обязательные: 1. Конституция. 2. Судебный прецедент. 3. Статуты. 4. Подзаконные акты. 5. Справедливость. 6. Торговый обычай. 7. Международные договоры. 8. Частные правовые сделки. 271 Необязательные: 1. Доктрина. 2. Законы зарубежных стран. 3. Юридическое обоснование особого мнения судьи или меньшинства судей. 4. Решения зарубежных судов. 5. Судебная практика. Великобритания Обязательные: 1. Судебный прецедент. 2. Законы-статуты. 3. Подзаконные акты. 4. Старинный обычай (особенно в сфере законодательной деятельности парламента). 5. Торговый обычай. 6. Международные договоры. 7. Обычай. 8. Справедливость. 9. Королевские прерогативы. 10. Каноническое право. 11. Разум. 12. Частные правовые сделки. Необязательные: 1. Старинная доктрина. 2. Законы зарубежных стран. 3. Решения зарубежных судов. 4. Судебная практика. в). Правоприменение. Правоприменение есть предъявление права через деятельность уполномоченных на то лиц и организаций (уполномоченных предъявлять юридическое, узаконенное право). 272 Исполнение, соблюдение и использование – не формы предъявления права. Важно вывести правоприменение за пределы форм реализации права как пути, на котором преодолевается произвол, коррупция, замена (полномочий, предоставленных обязанностей) правами как источниками требований к гражданам. Правоприменение - это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это «приложение» общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам. Правоприменение - организующая деятельность. Действия правоприменяющего лица или органа направлены на то, чтобы развитие отношений между людьми и их формированиями шло в русле закона. Применением правовых норм занимаются компетентные органы и должностные лица и только в рамках предоставленных им полномочий. В качестве исключения по воле государства полномочиями применять отдельные законы могут быть наделены общественные органы. Так, например, профсоюзы применяют некоторые нормы трудового законодательства. Применение права имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без своего рода посредничества компетентных государственных органов. Нельзя получить пенсию, очередное воинское звание, отсидеть на гауптвахте, реализовать свое право на отдых (получить очередной отпуск) и т.д. без разрешения компетентного органа, хотя бы к тому времени были в действительности налицо все условия, предусмотренные законом для возникновения прав и обязанностей. Другими словами, часть правовых норм реализуется через правоприменение, правоприменительную деятельность, правоприменительные акты. Применение права - это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом. Определенная последовательность совершения комплексов действия в ходе правоприменения дает основание говорить о трех стадиях правопримени- 273 тельной деятельности. Это: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) установление юридической основы дела; 3) решение дела. Единственным изначальным основанием начала процесса применения правовых норм является наступление предусмотренных ими фактических обстоятельств. Поэтому первая стадия правоприменения состоит в установлении юридических фактов и юридических составов (совокупностей различных фактов). Это могут быть «главные факты» и факты, подтверждающие главные, но обязательно те и в том объеме, как того требует нормальное разрешение юридического дела. В ряде случаев круг обстоятельств, подлежащих установлению, обозначен в законе. Часто сбор доказательств и предварительное установление фактов являются делом одних лиц, а вынесение решения по делу - других. Однако правоприменяющий орган в этом случае обязан убедиться в достаточности фактов и их обоснованности. Ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия или начальник УВД, издающий приказ о поощрении работника, не могут отнестись к своим обязанностям формально, полагаясь на представленные материалы. Целью первой стадии правоприменительного процесса является достижение фактической объективной истины. Поэтому особое внимание законодательство уделяет показыванию. В нем фиксируется, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие - нет (общеизвестные, презумпции, преюдиции), какие факты доказываются определенными средствами (например, экспертизой). Окончательная оценка доказательства является всегда делом правоприменителя. Установление юридической основы дела включает:  нахождение нормы, подлежащей применению;  проверку правильности текста того акта, в котором содержится искомая норма;  проверку подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц; 274 уяснение содержания нормы.  Все указанные действия служат одной цели - правильной квалификация фактов, а значит, упрочению законности и правопорядка, поэтому могут быть объединены в одну стадию. Конечно, они тесно смыкаются и переплетаются в действительности с действиями, составляющими содержание предшествующей стадии. Большинство правовых норм рассчитано на непосредственную их реализацию в различных формах в правомерном поведении субъектов права. Но имеются правовые нормы иного рода. Предусмотренные ими права и обязанности по своему характеру не могут возникнуть у конкретных лиц только благодаря их собственному желанию и воле, только благодаря их собственным действиям. Для возникновения таких прав и обязанностей в каждом отдельном случае требуется издание уполномоченным органом государства (судом, административным органом и т.п.) властного индивидуального акта, предписания индивидуального характера, касающегося конкретного лица (приговор, решение суда, акт регистрации брака). Такая деятельность органов государства называется применением права. Применение права - это одна из форм государственной деятельности. Соответствующий государственный орган в конкретном случае выступает от имени государства, по его уполномочию. Применение права всегда обращено вовне, к другим субъектам и обязательно для них. При этом властный орган не всегда становится стороной возникающего правоотношения. Сам акт применения права представляет собой одностороннее волеизъявление правомочного органа и носит императивный, категоричный характер.Таким образом, применение права представляет собой властную индивидуально-правовую деятельность органов государства, которая направлена на решение юридических дел и в результате которой издаются индивидуально-определенные правовые акты (акты применения права). Применяя право, орган государства выполняет две основные функции: 1)организации выполнения предписаний правовых норм, позитивного регулирования с помощью индивидуальных актов (оперативно- 275 исполнительная деятельность); 2) охраны права от нарушений (правоохранительная деятельность). Особое место среди форм предъявления права занимают правовая идеология и правовые решения, поэтому рассмотрим их отдельно. Вопрос №4. Правовая идеология как форма предъявления права Правовая идеология, с точки зрения содержания, - это форма отражения в идеях. Но механизм правовой идеологии – это форма предъявления права в виде некой совокупности установок, идей (интерпретации), и она есть механизм ретрансляции общественного правосознания. Правовая идеология – это не существование права, это способ предъявления права через каналы коммуникации. В механизме правовой идеологии можно выделить два уровня: уровень интерпретации содержания идеологии (например, с помощью СМИ) и институциональный уровень, включающий институты, которые это все интерпретируют (аппарат идеологии, субъекты идеологической деятельности). Это механизм интерпретации идеологии, перевода неких идей в смысл, понятный каждому, механизм адаптации идей к массовому сознанию. Механизм – это адаптация идей одного уровня к тому уровню, который считается наиболее целесообразным для государства, для власти, для руководства и т.д. Способы «омассовления» - всеобщее образование, апелляция к неразвитому сознанию. Популизм есть идеологическое воздействие, канализация идей к самому практически приземленному сознанию, обывательскому, мещанскому, которое удовлетворяется этой идеологией полностью. Правовая идеология может использовать психологические механизмы. Это самые действенные механизмы обработки населения. Но на самом деле психология не выражает право, это чисто отражательный компонент. А идеология предъявляет право. 276 Есть рафинированная, консервативная идеология, которая исходит из идей стабильности общества и т.д. Чем правовая идеология отличается от политической? Содержанием отличается, а механизмом нет. Механизм реализации, внедрение идей в массовое сознание – это и есть идеология. Если говорить об идеологии не в познавательном смысле (как уровень), а в ценностно-установочном, всякая идеология есть политическая идеология. Только политическая идеология – это непосредственная реализация властных интересов, а правовая идеология – это опосредованная форма идеологического воздействия на людей. Следует подчеркнуть, что нет механизма идеологии вообще, а есть механизм пропаганды, механизм убеждения, внушения и т.п. Внушение – на психологическом уровне, убеждение – на идейном. А пропаганда есть форма убеждения и внушения. Внушение, убеждение даже во временном аспекте разные: убеждение может быть кратким, разовым, внушение – более длительный процесс. А приучение – это еще более длительный процесс. В рамках идеологии человеку не оставляют выбора и фактически его приучают к определенной идее, чтобы вошло в идейную привычку. Следует отметить что принуждение – это не идеологический механизм. Правовая идеология государства тесно связана с его политической идеологией хотя бы потому, что сущность правовой идеологии сложно постичь без теоретических представлений о государстве, в том числе и в политическом измерении. Правовая идеология государства обращена к правовому сознанию человека. А поскольку для большинства людей правовое сознание является во многом определяющим поведение и оценки, правовая идеология всегда обращена к широким массам. Еще одной чертой правовой идеологии является то, что еѐ положения (идеи и ценности) в той или иной степени отражаются в позитивном праве. И, соответственно, лояльное отношение к правовой идеологии государства в таком случае не только желательно, но и обязательно под угрозой 277 легитимного государственного принуждения. Тем не менее, здесь необходимо пояснить, что «государственно-правовая идеология не должна отождествляться с теми ценностями, которые закреплены в нормах действующего законодательства».22 Идеи имеют дуалистическую природу: с одной стороны, они представляют собой рациональные образования и воздействуют на индивида в процессе рационального мышления. Именно в этом смысле они рассматриваются в качестве элементов правовой идеологии как уровня (наряду с психологией). С другой стороны, идеи иррациональны и эмоциональны. Они иррациональны как по своему образованию (что доказать весьма сложно), так и по воздействию на людей. Г. Лебон справедливо отмечал, что «Очень часто слова, имеющие самый неопределѐнный смысл, оказывают самое большое влияние на толпу. Таковы, например, термины «демократия», «социализм», «равенство», «свобода» и т. д. до такой степени неопределенные, что даже в толстых томах не удаѐтся с точностью разъяснить их смысл».23 Ученый имел в виду именно слова как лингвистическое выражение идей. Неопределѐнность их вызвана не только невозможностью «точного разъяснения их смысла», так как точное разъяснение смысла идеи в отличие от точного разъяснения смысла понятия средствами доступными формальной логике в принципе невозможно, но и существенным иррациональным и даже эмоциональным компонентом. Так как только наличием иррационального и (или) чувственного компонента можно объяснить воздействие идей на людей, которые рационально не осознают их. Идеи, таким образом, предстают перед нами в качестве уникального иррационально-рационального образования, являющегося основным системообразующим элементом правового и политического сознания и, соответственно, правовой и политической идеологии. «Идеи носят стабилизирующий характер. В многообразии явлений правовой реальности они предстают как их культурно-исторический и общечеловеческий, абсолютный смысл. Они - те духовно-культурные инварианты, с 22 23 Овчинников А.И. Указ. соч. С.209. Лебон Г. Указ. соч. С. 224. 278 которыми всегда сообразованы реальные общества. Идеи – и продукт, и связующие звенья правовой культуры».24 Идея может выражаться в качестве категории или понятия. Одно и то же слово или словосочетание может являться и понятием и категорией.25 Именно идеи, принципиально окрашивают и определяют содержание правовой идеологии. Говоря о системообразующих идеях, можно выделить таковые для правовой идеологии. На наш взгляд, это правовые идеи меры, порядка, равенства. Идея меры указывает на пределы какого- либо процесса или явления. Любая норма поведения предусматривает мерность реализации воли. Мера не только является количественной характеристикой реализации воли субъекта, но часто определяет само качество его поведения в социальном контексте. Именно мера возможного и должного поведения устанавливается в позитивном праве, и нарушение этой меры (такое, как, например, превышение пределов необходимой обороны) может являться основанием, чтобы признать неправомерными действия субъекта. Само право часто рассматривается как мера свободы. Идея порядка тесно связана с идеей меры. В социальном контексте порядок подразумевает мерное поведение субъектов социальной жизни. С нарушением меры нарушается и порядок. Когда нарушение меры реализации индивидами волевых устремлений в обществе становится системным, мы можем говорить об отсутствии порядка. А отсутствие порядка ведѐт к разложению структуры социальной системы. С идеей порядка связана категория правопорядка. Правопорядок рассматривается как состояние общества, характеризующееся упорядоченными, в соответствии с позитивным правом, общественными отношениями. Идея равенства часто указывает на принцип мерной реализации свободы в обществе. В современном праве формальное равенство служит критерием определения меры поведения, которое может считаться правовым. Таким образом, идея равенства предполагает «равномерную» реализацию свободы инди24 25 Правовая мысль: Антология. / Автор – составитель В.П. Малахов. М. - Екатеринбург, 2003. С. 5. Малахов В.П. Философия права. М. – Екатеринбург, 2002. С. 40. 279 видом. Заметим, что в социальной среде равенство возможно лишь как равенство условное, то есть – формальное. Идея равенства необходима в тех случаях, когда нужно объединить, сплотить население, убедив его, что оно состоит из равных индивидов. Иными словами, идея равенства используется в контексте правовой идеологии государства для создания «замиренной среды», по выражению О.Э. Лейста, которая служит основой и оправданием социального порядка. Необходимо выделить комплексные идеи, являющиеся, главным образом, производными от более общих (системообразующих) идей, в том числе и от вышеназванных. Именно они представляют в настоящем контексте особый интерес ввиду того, что, являясь производными от первых, тем не менее, прямо выражены в позитивном праве. Представляя собой конкретизацию идей первой группы, они предметно характеризуют содержание правовой идеологии государства. Рассмотрим эти идеи более подробно. Идея демократии является производной от идеи свободы, власти и равенства. Она входит в содержание правовой и политической идеологии большинства современных государств и, на наш взгляд, является одной из наиболее важных идей в политической и правовой идеологии современных государств. Несмотря на критику реалий демократии, идея демократии сегодня отражена в международном праве (что не может не касаться России, хотя бы в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ). С.Г. Кара-Мурза отмечает, что это ««демократия западного типа», которая сегодня, благодаря промыванию мозгов, воспринимается просто как демократия – антипод множеству видов тоталитаризма. На самом деле видов демократии множество (рабовладельческая, вечевая, военная, прямая, вайнахская и т.д. и т.п.)».26 Идея демократии присутствует в позитивном праве большинства государств. Данная идея, например, выражена в ч. 1, ст. 1, а также в ст. 3, ст. 32 и ст. 33 Конституции Российской Федерации; в преам26 Кара-Мурза С.Г. Манипуляция сознанием. М., 2002. С. 32. 280 буле и ст. 1, ст. 3, ст. 4, ст. 37-40 Конституции Республики Беларусь; в ст. 1, ст. 2, ст. 5 Договора о создании Союзного государства. Сегодня значение политико-правовой идеи демократии сложно переоценить, однако, в качестве элементов системы государственной политической и правовой идеологии выступают и другие политико-правовые идеи, среди которых есть, в частности, и идеи, являющиеся также элементом экономической, нравственной или религиозной идеологии государства. Это ещѐ раз свидетельствует о том, что системы политической, правовой и других идеологий государства, выступающие относительно системы государственной идеологии в качестве подсистем, тесно взаимосвязаны. Заслуживает внимания идея социального единства, которая является политико-правовой. Она предполагает ощущение народом своего единства, то есть общих исторических корней общей системы ценностей, общей культуры и производна от идей равенства и иного. Эта идея особо выражена в идеологической функции многонациональных государств. В СССР она нашла выражение в проекте создания исторической общности «советский народ». Сегодня в контексте идеи социального единства говорят о многонациональном народе России, российском народе. От того насколько эффективно Российское государство будет осуществлять свою идеологическую функцию и в том числе поддерживать идею общественного единства, будет зависеть целостность РФ как единого многонационального государства и будущее еѐ народов. Эта идея не обязательно направлена на умаление национальных культур народов, она лишь предполагает их объединение, главным образом, в политической и правовой сферах, сохраняя при этом их самобытность во многих других сферах. Надо отметить, что идея единства предполагает единство «равных» относительно «иного - враждебного», единство властного субъекта и подвластной среды. Одной из радикальных форм рассматриваемой идеи является идея «общечеловеческих ценностей», которая сегодня выступает в качестве элемента содержания идеологии глобализма. Признание в рамках культуры определѐн- 281 ного общества «общечеловеческих» ценностей уже свидетельствует об экспансивности идеологии и, соответственно, об экспансивности форм осуществления идеологической функции государства. Экспансия может осуществляться как в отношении идеологически маргинальных подгрупп («иных») самого общества или в отношении других культур (в отношении «стран третьего мира»). Государство постулирующее «общечеловеческие ценности» - это государство, претендующее на мировое господство. Все, кто не приемлет эти ценности, объявляются врагами – «иными». Мы знаем этому достаточно примеров в истории, крестовые походы против тех кто не разделяет христианские ценности и т.д.. В настоящее время международная политика некоторых государств также демонстрирует полное пренебрежение традиционными ценностями «иных» культур. Это пренебрежение идеологически освящается наличием неких, безусловно, приоритетных «общечеловеческих ценностей», которые сами эти государства определяют в соответствии со своей национальной культурой, носителями и защитниками которых выступают эти же государства. Идея социального единства широко отражена в позитивном праве. Многие преамбулы конституций ее выражают. В частности ее содержит преамбула Конституции РФ. В структуре политической и правовой идеологии государства можно также выделить идею гражданственности. Эта идея предполагает наличие устойчивой связи личности с государством. При этом данная идея, как правило, очень чѐтко отражена в законодательстве в качестве конституционно-правового института гражданства (в республиках) или подданства (в монархиях).27 Данная идея отражена в ст. 6, ст.59, ст.61 Конституции Российской Федерации; в ст.10, ст.56, ст.57 Конституции Республики Беларусь; в гл.2 Договора о создании Союзного государства, которая носит название «Гражданство Союзного государства». Эта идея отражена, к примеру, в ст. 4, Конституции Российской Федерации; в ст.1, ст.19 Конституции Республики Беларуси; ст.1, ст.3, ст.7 Договора о создании Союзного государства. 27 См. Автономов А.С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. М., 1999. С.111-123. 282 В структуру политической и правовой идеологии государства также входит идея государственности, которая тесно связана с идеей гражданственности. Она предполагает подчинение личных частных интересов интересам государственным («народным»). Идея государственности провозглашает подчинение граждан власти государства с одной стороны, и уважение к его суверенитету со стороны других государств, с другой. Данная идея часто выражается в качестве представлений о внутреннем и внешнем суверенитете государства. В системы политической и правовой идеологии государства входит и идея гражданского общества, которая производна от идеи свободы, равенства и др. Она отражена в Конституции РФ, а также во многих политических документах и научной, учебной и публицистической литературе. Рассматриваемая идея тесно связана с идеей правового государства. Она, в частности, отражена в ст. 12-14, ст.28-30, ч. 1 ст. 34; ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации; в ст. 5, ст. 31, ст. 33, ст. 36 Конституции Республики Беларусь. Идея правового государства также представляет элемент системы правовой и политической идеологии государства и является производной от идеи власти, права, равенства и свободы. Данная идея отражена в ч. 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации, где Россия признаѐтся правовым государством, а также в ст. 15, ч. 1 ст.17, ст. 18, ст. 45, ст. 46-48, ст. 52 и ст. 53 Конституции Российской Федерации; в преамбуле и ст. 1, ст. 7, ст. 21, ст. 62 Конституции Республики Беларусь; в ст. 2, ст.5, ст.52, ст. 54 Договора о создании Союзного государства. Идея правового государства тесно связана с идеей гражданского общества и с идеей разделения властей. Среди идей правовой и политической идеологии государства следует выделить также идею разделения властей. Она также представлена в Конституции РФ. В частности, ст. 10 Конституции РФ гласит: «Государственная власть в Российской федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и 283 судебной власти самостоятельны».28 Данная идея также отражена в ст. 6 Конституции Республики Беларусь. Идея федерализма присутствует в политической и правовой идеологии государств с федеративным государственно-территориальным устройством, к каковым относится и Российская Федерация. Она отражена в самом названии Российского государства – Российская Федерация. Эта идея также представлена в Конституции РФ. В ч.1 ст.1 Конституции РФ Россия определяется как федеративное государство.29 Вышеназванная идея выражается и конкретизируется в главе 3 Конституции РФ, которая носит название «Федеративное устройство». 30 В структуре государственной правовой и политической идеологии можно выделить идею социального государства, которая производна от идей равенства, гуманизма, власти и свободы. Она отражена в ст. 7 Конституции РФ, которая гласит: «1. Российская Федерация – социальное политика которого направлена на создание государство, условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. 2. В Российской Федерации охраняется труд и здоровье людей, устанавливается гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты». 31 Идея социального государства отражена также в ст. 39, ч. 1 ст. 38, ст. 39, ч. 3 ст. 40, ст. 41, ст. 43 Конституции Российской Федерации; в ст. 1, ст. 2, ст. 21, ст. 32, ст. 45, ст. 47-49 Конституции Республики Беларусь; ст. 2 и ст. 5 Договора о создании Союзного государства. 28 Ст.10. Конституция РФ М., 2006. Ч.1 Ст. 1. Конституция РФ М., 2006. 30 Глава 3. Конституция РФ М., 2006. 31 Ст. 7. Конституция РФ М., 2006. 29 284 Идея патриотизма входит в содержание политической и правовой идеологии государства. Эта идея особенно ярко проявляется в период суровых испытаний для народа и способна вызвать эмоции, чувства и действия, которые помогают сообща решать насущные проблемы, сплачивают людей. В ней находят наиболее сильное проявление идеи гражданственности и государственности. Идея патриотизма часто представлена в политических и правовых документах. В частности, в преамбуле к Конституции Российской Федерации в ст. 59, ст. 61 Конституции Российской Федерации; в ст. 57 Конституции Республики Беларусь. Правовая идеология государства в значительной своей части отражается в нормативно правовых актах и иных источниках права. Она ориентирована на базовые интересы и потребности общества. Она подготавливает почву для политической идеологии. Правовая идеология может быть консервативной, а может быть конструктивной. Конструктивная идеология ориентирована на действующее право, все хорошее из него выделяет и ориентирует на него людей. Консервативная идеология больше опирается на учения, некие оптимальные модели, к которым нужно стремиться, под которые нужно реальность изменять. Вопрос №5. Средства предъявления права. Средства предъявления права – материализованные формы, имеющие объективный характер (самостоятельное существование). а). Документы. Законодательство. - в норме право содержится, в правиле право существует, а в документе его нет, это лишь внешняя форма предъявления права. Поэтому это не существование его, а средство выражения. Документы, материальные источники – это просто предъявление. Правовое решение и правовая идеология – не материальные носители. Но есть материальные носители (приговор как документ). Юридические до- 285 кументы и письменные источники. Поэтому нормативный акт, который записан в неком документе, - это и есть материальная форма (а значит - средство) предъявления права. Любой источник в формальном смысле есть средство предъявления права. б). Суд. Исполнительная система. - олицетворение права. Представление его как реальности. - как следствие, это противоречивые средства. в). Атрибутика. Эстетическое. Правовая форма - выразительная, а не просто организующая. Эта форма тяготеет к видимости, во-первых, как к имеющему образ, как к чувственно явленному, а во-вторых, как к случайному. Эстетическая форма в праве условна, искусственна, но ее условность естественна по выразительности; эта условность рационально понятна в ситуации включенности в правовой опыт. Игровой компонент в праве выражен более явно, чем во всех других регулирующих социальных формах. Формальная определенность индивидуальных ситуаций, втянутых в сферу правовых отношений и решений, сродни правилам игры. Процесс. Эстетический компонент наиболее явствен и силен в формально определенном праве. В обычном праве эстетический компонент в основном представлен как игровая составляющая правоотношений. В индивидуальном праве эстетический компонент представлен как эмоционально-образное воплощение правовой реальности, как индивидуальный творческий акт. Вопрос №6. Правовые решения. Природа правового решения есть рассуждение. Принятие правового решения – оценка действий, отношений, порядка в существующем масштабе (установленном, сложившемся, предполагаемом и т.д.). Аангло-американском праве формой предъявления и установления права является правовое решение, ибо право там есть то, что происходит в 286 судах; там судебное решение – основная форма предъявления права. Прецедент – это не оценка ситуации, это предъявление права. Основанием прецедента является некое представление о праве. Судья – олицетворение права. У нас олицетворение права – закон. У нас тоже правовое решение, например судебное решение, является формой предъявления права. Но только по-другому. Это не оценка судьи, а согласование закона с ситуацией. Правовое решение включает в себя наличие некого права, наличие некоего выбора, ибо, если нет выбора, право не нужно. Правовое решение не является дедукцией, где есть правило, ситуация и вывод; там право не нужно, потому что там нет выбора. Результатом сопоставления большей посылки (правила) и меньшей посылки (деяния) является не вывод, а оценка. Это совсем другая логика. Ибо там существует внутреннее убеждение, там существует выбор обстоятельств, которые никаким законом не предусмотрены. Поэтому правовое решение есть синтетический акт, где рациональное и эмоциональное слито. Правовое решение – универсальная форма предъявления права. Формальные процедуры понятия о правовом решении не дают. Фактически мы сознанием оцениваем сознание. Мы не действия оцениваем (взял топор, ударил), а почему взял, зачем ударил и чего хотел. То есть мы здесь оживляем весь этот механизм. Мы оцениваем не действие, а сознательное деяние. И именно сознательное играет большую роль, потому что одна и та же объективная сторона может подходить под разные прест упления. Мы получаем соединение отражения права с последующим его выражением в конкретном случае. То есть отражение, продемонстрированное вовне. Всегда под решением – некая «подкладка», которая называется убежденностью. Без этого всего правовое решение превращается в технику. Например роль внутреннего убеждения судьи в принятии решения является определяющей. 287 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Обобщая вышесказанное сделаем следующие выводы: 1. Говоря о формах выражения права, следует говорить о формах его отражения и формах его предъявления. 2. Правосознание и его структурные единицы есть формы отражения права. 3. Правовая идеология моет рассматриваться и как форма отражения права и как форма его предъявления. В первом случае речь идет о правовой идеологии как об идейном уровне правосознания, а во втором как об атрибуте социального актора - о специфическом механизме. 288 Список литературы Для усвоения темы рекомендуется также ознакомится со следующими научными источниками: 40.Акопян О.А. Правовые решения в экономической сфере // Журнал российского права. 2014. № 1. С. 78-87. 41. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. 42.Беседин А.А., Клименко А.И. Функциональные характеристики правовой идеологии как элемента правовой системы современного общества: монография. – М.: Красная звезда, 2014. 43. Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия. М., 2004. 44. Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. 45. Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб. 2004. 46. Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. 47. Клименко А.И. Актуальные проблемы осуществления идеологиче- ской функции государства и развития правовой идеологии. Смоленск: Изд-во «Смоленская городская типография», 2009. 48. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. 49. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. 50. Малахов В.П. Право в его универсальности особенности и конкрет- ности. Монография. М., 2005. 51. Малахов В.П. Философия права. М.-Екатеринбург, 2002. 52. Малахов В.П. Философия права: формы теоретического мышления о праве. М.: Юнити-Дана, 2009. 53. Малахов В.П., Эриашвили Н.Д. Методологические и мировоззрен- ческие проблемы современной юридической теории. М.: Юнити-Дана, 2011. 289 54. Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государст- ве. СПб., 2000. 55. Право ХХ века: Идеи и ценности: Сб. обзоров и рефератов РАН ИНИОН, М., 2001. 56. Правовая мысль ХХ века: Сб. обзоров и рефератов РАН ИНИОН, М., 2002. 57. Правовая мысль: Антология / Автор-составитель В.П. Малахов. М.- Екатеринбург, 2003. 58. Радбрух Г. Философия права. М., 2004. 59. Радько Т.Н. Теория государства и права: Хрестоматия / Под общей редакцией И.И. Лизиковой. М., 2005. 60. Рикер П. Справедливое. М., 2005. 61. Рожкова Л.П. Проблемы соотношения законности и демократии в правовом государстве. Самара, 1991. 62. Розин В.М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М., 2003. 63. Теория государства и права. Под ред. В.П. Малахова, В.Н. Казакова. М. – Екатеринбург, 2002. 64. Трубецкой Е.Н. Труды по философии права. СПб., 2001. 290 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Рыжов А.А., к.ю.н., заместитель начальника кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 10/27 ПРАВО ЧЕЛОВЕКА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 291 ПЛАН 1. Понятие права человека…………………………………………………………….3 2. Система источников права человека…………………………………………..7 3. Функциональная характеристика права человека……………………………8 4. Содержание права человека………………………………………………………9 5. Основные формы существования права человека……………………………15 6. Структура права человека……………………………………………………….17 7. Право человека в системе форм права………………………………………18 Список литературы………………………………………………………………….19 292 1. Понятие права человека - зачем мы вводим понятие права человека наряду с понятием прав человека и индивидуальным правом. - а) понятие прав человека (как субъекта, лица). В реальности эти права представляют собой объективное право, систему средств, позволяющих реализовать имеющиеся у человека возможности. А субъективным правом выступает мера возможного поведения, определенная государством (или обществом). Человек здесь - лишь существо, воспроизводящее существующее право в дозволенных ему формах и рамках. - если мы действительно отводим человеку какую-то роль в обществе, тогда мы не можем не говорить о праве человека, т.е. не можем не говорить о некоторых источниках и импульсах, исходящих от самого человека. Эти права реализуются конкретными людьми. - тезис о человеке как о высшей ценности обязывает теорию рассмотреть право человека как самостоятельную форму действительного права. - б) понятие права человека мы вводим, во-первых, потому, что оно сориентировано на внутренние источники реализации человеком своих прав, вовторых, в понятии права человека отражается система этих прав. Понятие права человека нацелено на то, чтобы показать, что человек обладает не общественно дозволенными мерами поведения, а имеет право. - право человека есть результат переработки требований, ценностей, норм, отдельных прав (как возможностей), источником которой является сам человек. Некоторые люди не нуждаются в праве, потому что правовое состояние человека не потребительское, не реактивное, а творческое. - в-третьих, право человека – это не сумма, а сумма плюс некие механизмы, которые приводят все это в действие. Пример с правом свободного передвижения. - в-четвертых, право человека – это его правовое состояние, качество. - вопрос о праве человека - это вопрос о том, насколько права, и общественное право, в полном объеме или в отдельной их части, необходимы самому 293 человеку. - итак, права человека – совокупность формально установленных возможностей без вопроса об их необходимости для самого человека, а право человека – осознанное, необходимое право и рассматривается с точки зрения каждой личности. - в) индивидуальное право в двух смыслах - 1) как индивидуальная реализация требований, норм, форма индивидуализации общественных прав. Алексеев: право человека есть индивидуальное право, возросшее до общественного, становящееся правом для общества. - 2) как право, соотнесенное с общественным (коллективным) правом. Вторую часть рассмотрим позже. - право человека как индивидуальное, т.е. соотнесенное с конкретным человеком. В индивидуальной форме мораль не существует (или в переносном смысле), а право может быть и персонифицировано, и ситуативно, оно реализуется индивидуально. - по индивидуальному праву общество отличает одного человека от другого. Это право, предоставляемое именно определенному человеку. И второй смысл - у каждого человека право существует в индивидуальной форме. - индивидуальное право – это форма существования права, а право человека – это совокупность его прав (но не система, как право человека). - индивидуальным правом обладает любой, а правом человека – лишь при определенных условиях. - право человека и индивидуальное право соотносятся между собой как содержание и форма. Поэтому когда мы говорим о праве человека, мы речь ведем о содержании индивидуального права, а когда мы говорим об индивидуальном праве, мы говорим о форме существования права человека. - чтобы индивидуализировать право, надо, во-первых, чтобы у меня было желание им пользоваться, во-вторых, чтобы у меня была способность достичь этой цели, исходя из способностей и ситуации, и, в-третьих, надо его иметь, предоставляют ли мне его или я его своими притязаниями предъявляю общест- 294 ву. - «быть» (в первых двух смыслах) - обладать качествами для реализации прав, «иметь» - обладать объективными возможностями. - г) правом человека является то, что является его собственностью. Если это право не является моей собственностью, то это право общества, а для меня оно лишь разрешение, моя свобода – в выборе дозволенного. - в юридическом смысле собственность есть нечто, предоставленное мне как собственность. Т.е. право человека (например, на образование) реализуется каждым случайно. Право распространяется на всех, но не каждый способен его реализовать. Понятие права человека в чисто юридическом смысле излишне. Существуют только отдельные права в их связи с обязанностями и требованиями. - собственность – это владение, распоряжение и пользование непререкаемое, неотчуждаемое и бесспорное. - в широком смысле собственность означает также, что ты этим не владеешь, не пользуешься и не распоряжаешься, в отличие от меня. - право как собственность связано с нормальной мерой усилий. Права являются нормальными, когда реализуются не со сверхусилиями. Сверхусилия не порождают права. - собственность – это ответственность, мера взятой на себя ответственности перед обществом. Степень моей разумности – в моей правовой зрелости. - д) право человека как власть (аналогия с правом государства как власти). Собственность характеризует значимость права для самого человека, это характеристика сущности права человека. Понятие власти характеризует право человека, обращенное вовне: чем является мое право для других. Если мое право порождает у других обязанности – оно обладает властью. Право человека есть всегда власть как форма его выражения (предъявления и отражения). - вывод: право человека – не социологическая характеристика индивида, а качественное состояние общества. Право человека – понятие, призванное указать на человека как на активное существо правовой жизни. В объективном 295 смысле активность - принуждение, в субъективном – воля и выбор. 2. Система источников права человека - и здесь источники в двух смыслах: 1) что способствует появлению этого права (и вообще, и для каждого человека) и 2) что выступает основанием конкретных прав, проявления права человека. - 1) мы говорили, что право человека это общая, интегральная мера необ- 296 ходимого для него. Но не все необходимое может стать правом и необходимостью в правовом смысле. - что является основанием необходимости права для человека? Первое его фактическое положение в обществе. В правовом смысле оно характеризуется как уязвимость, неопределенность и зависимость. Право человека есть способ преодоления этого. - второе – то, что может быть результатом реализации права - защищенность (безопасность) и самостоятельность. Схема 6. - совокупность условий права человека: правовые условия (сфера разрешенного), политические условия (свобода и групповая принадлежность), моральные условия (личностные качества). - 2) в контексте права человека конкретизация понятий объективного и субъективного права: схема 8. - для общественного права важнее внешние источники права человека, а для индивидуального первичны внутренние источники, они не носят формальный характер. С точки зрения общества, право человека есть результат совокупности общественных процессов, с точки зрения человека, источник права человека – он сам. - интегральный внешний источник – дар, внутренний источник - достоинство. Право для человека есть то, через что он не может переступить, от чего не может отказаться. 3. Функциональная характеристика права человека - человек нуждается в праве как в средстве защиты и безопасности. Но разве право человека ограничивается лишь тем, чтобы общество его защитило? Для чего защитило, для чего обезопасило? Право юридическое право решает лишь негативную задачу - защитить от чего-то. Но для чего? Это – дело самого 297 человека. - мы будем говорить о функциональной характеристике по аналогии с правом. 3 элемента. - право человека выступает и как его средство, и как его цель. - целевые установки – интеграция; социально-ролевая самоидентификация. - направления действия: - схема 12. - понятие функции права человека – схема 11 . - система функций права человека – схема 14. 4. Содержание права человека - содержанием права человека являются его конкретные (отдельные) права. - естественные права – это абстрактные права для человека, они характеризуют его вообще, в них нет конкретно-исторического характера, они мета- 298 физические, природные. Хотя понятие естественности и меняется: природное, божественное, среднестатистическое, очевидное, простое и т.д. Общество признает право в силу того, что это не противоречит естественному представлению о жизни. Конечно, у каждого общества свой круг естественности. - источники: внешние - общепризнанные права, внутренние – идейные (духовно-нравственные) состояния человека. В целом – система идеологического (идейного) обеспечения правовой жизни. - объем естественных прав меняется в зависимости от того, насколько широко и детально мы смотрим на мир, насколько человек чувствует себя дифференцированным. Аналогия со словарным запасом. - естественные права носят общеустановочный характер, не имеют механизмов непосредственной реализации. Связь с ними опосредованная, идейно определенная. Роль правосознания. - Пример: право на жизнь как центральное понятие в системе естественных прав. - право на жизнь как объективное право и как право человека. Надо различать. - право на жизнь объективно – это право на жизнь, субъективно – право на достойное (нормальное, минимально-всеобщее) существование в индивидуально значимых формах и сферах (семья, жилье, оплата, минимальная обеспеченность здоровья и пр.). - избыточность права на жизнь. То, что дано человеку как природному существу, не может быть ему дано как право. Как право человеку может быть дано только то, в чем он может нуждаться или не нуждаться. Это синтетическое право, в рамках которого реализуются остальные права. И если посмотреть на право на жизнь как на субъективное – это возможность и способность распоряжаться своей жизнью по собственному усмотрению. Поэтому если есть право на жизнь, должно быть и право на смерть. - право на жизнь – не произвол человека, а его обязательство жить достойно. 299 - право на смерть означает, что жизнь должна стать для человека необходимостью либо как инстинкт самосохранения, либо как следствие долга. Право на жизнь – это и ответственность за жизнь тех, кто от нас зависит. - человек должен быть готов умереть. Тогда он способен на поступки. Поэтому право на смерть не означает дозволение умертвить себя, когда я этого хочу. Право на смерть означает право на выбор между жизнью и смертью. И когда человек говорит, что он готов умереть, тогда понятно, что человек дошел до предела. Когда человек выбирает жизнь – делай с ним все, что хочешь: он – раб жизни. - речь не о биологической жизни, а о правовой. Тогда - подвижничество и жертвенность как крайние формы осуществления права на жизнь. - предоставляемые права есть результирующее борьбы и просвещенности, обеспеченности и необеспеченности, силы и слабости государства. Чем общество благополучнее, тем оно охотнее предоставляет права как способ воспроизводства собственного благополучия. - источники: внешние - источники формального права, внутренние - социальные состояния человека. В целом – позитивное право ( в коллективных формах). - предоставляемые права носят конкретно-исторический, культурный характер. - предоставляемые права для человека есть зона необходимого с точки зрения общества, объем предоставленной человеку необходимости. Человеку предоставляются права, необходимые ему как члену этого общества, потому что предоставленные права не носят для общества случайного характера. Обществу право человека нужно лишь в том объеме, в котором оно считает его необходимым человеку. - но предоставляемые права есть случайность для человека. Поэтому ограничение вопроса о правах человека лишь предоставляемыми правами есть ограничение его права зоной случайного. - предоставляемые права выражены в механизмах, средствах, порядке, 300 объеме, они закреплены и обнародованы в этом качестве. - предоставляемое право не имеет индивидуальной формы. Индивидуальную форму придает сам человек и та ситуация, в которой право реализуется. - в юридическом смысле все право человека может быть перекрыто предоставляемыми правами. Поэтому, если мы будем относиться к праву человека как к собственности в юридическом смысле, то мы и получим совокупность предоставленных прав, и человек как индивидуальность там не нужен (понятие индивидуального права – лишь указание на то, что право реализуется в конкретных ситуациях конкретными людьми). - предоставляемые права на уровне государственного, группового и международного права. В рамках государственного (юридического) и права они устанавливаемые, узакониваемые. Пример: право на получение жилплощади, водительские права, право избирать и быть избранным. - в рамках международного права они предоставляемы, если естественны. Пример: право на суверенитет, право судоходства в международных водах. - в рамках группового права они предоставляемы как обычные, наработанные или по типу государственных (в формализованных группах). Они дифференцированы. Элемент привилегии. Пример: право на занятие должности, право на занятие лечением, на первую борозду и пр. - естественные и предоставляемые права – это равная мера, даваемая разным людям. Отличаются же люди друг от друга по правам индивидуальным, добываемым. - источники: внешние – привилегии, льготы, внутренние – притязания и достоинство. В целом – сам человек. - в своем индивидуальном праве человек случаен для общества, он не является необходимым, он излишен для общества. Иначе как борьбой его обеспечить невозможно. Он становится активен, ибо необходимость не требует активности. Человек есть некое усилие быть человеком. Человек, не делающий усилий, чтобы поддержать себя на человеческом уровне, становится индивидом, особью. И право – это усилие. Предоставляемые права не требуют усилий, а 301 добытое право человека требует. - есть минимальные культурные очевидности, когда человек не может подругому. Поэтому добываемые права в своем синтезе составляют достоинство человека. - степень моих усилий зависит от того, насколько объем моих прав соответствует моему достоинству. Ведь если предоставляемые права мое достоинство обеспечивают, мне не нужно ни за что бороться. - добываемые права человека для общества случайность. Общество не воспроизводит эти права, оно лишь допускает условия, при которых человек вообще может реализовать эти права. Но оно не обеспечивает эти права, не защищает их. Это зона риска, зона усилия, зона самостояния. - пример: право на лидерство в коллективе, право на лучшие условия, более выгодный контракт. Они зависят от индивидуальных усилий, а общество только их не запрещает. Почему авторитет, лидерство есть право? Потому что они корреспондируют обязанности подчинения, согласия, признания. - характер собственности каждой из групп: - естественные права – собственность в философском смысле (как неотчуждаемое от человека, то, что нельзя отнять, т.к. это либо невозможно по природе, либо общество таково, оно не разрешает отнимать это право). - предоставляемые права - собственность в юридическом смысле (владеть, пользоваться, распоряжаться в рамках дозволенного). - добытые права - источник собственности – сам человек. Они не имеют нормативного характера для других людей, но могут быть образцом, примером. - три способа обретения прав – дар (предоставление), посягание на право (овладение, обладание), отстаивание права (жизнь по праву и в праве). - не надо проводить непроходимую грань между добываемыми и предоставляемыми правами. С одной стороны, добываемые права рано или поздно становятся предоставляемыми (связываются с существующими механизмами, формами). А с другой стороны, сами добываемые права (как привилегии) есть лишь способ индивидуализации, реализации предоставляемых прав. Когда пре- 302 доставляемое право становится привилегией, оно становится добытым. - я бьюсь за выслугу лет, за звание, за льготы, потому что это позволяет мне выйти в реализации предоставляемых прав на новый уровень. Это добытый способ реализации предоставленных прав. Т.е. не надо думать, что добытые права – это только им порождаемые права. - предоставляемые и добытые права (как дозволенное) реализуются на основе системы обязываний и запретов (определенных обществом). Т.е. механизм их реализации один и тот же. Это – условие их взаимоперехода. Естественные права не имеют механизмов реализации. - одно дело, когда предоставляемые права даруются, другое – когда они становятся таковыми в силу признания добытого человеком права. - добываемые как индивидуализируемые предоставляемые права и как противоположные им. - что означает системность прав? Можно ли реализовать ценность человека или его право, реализуя лишь какие-то отдельные права? Нарушение прав всегда и везде существует, никогда не бывает такого общества, где права не нарушались бы, не ущемлялись. Но это еще не характеристика качества общества. Системность – это не полностью реализуемое, а некое качественное состояние, мера. - но право человека существует, лишь когда существуют все три группы прав. Когда есть только две группы (естественные и дарованные), тогда мы говорим об индивидуальном праве, форме реализации общественного права в индивидуальных ситуациях. Но о праве человека здесь разговора быть не может, потому что право человека появляется тогда, когда эти две группы прав связываются с правами добываемыми, которые являются следствием активности самого человека. - в правовом смысле роль человека в разном обществе разная. Есть общества, где личность не значима. В обществах традиционных важна сама структура. - западные цивилизации – пример цивилизаций, где наблюдалась тенден- 303 ция возрастания роли личности. На Западе шла борьба не за права человека, а за понимание права человека в индивидуальном смысле. Почему на Западе человек - реальная единица? Все права, которые предоставляются человеку, – права добытые. Лишь небольшой объем прав дарован (наследие). США - нация, состоявшая из маргиналов. Именно маргинальное общество нуждается в праве. Культурный человек в праве не нуждается, ему достаточно морали. - исторически объем прав возрастает. У нас объем прав тоже растет, но сам механизм наработки этих прав не такой, как на Западе. Там это результат борьбы (борьба за элементарные права). А у нас другим способом – права носят характер дарованности. До уровня добываемости мы еще не дошли. Свобода – не наш механизм. - были революции, но там добывались не права, а преимущества, богатство. 5. Основные формы существования права человека - право на участие в выборах, в политической жизни предполагает право на свободу, на самостоятельность и независимость, неподчиненность воле. Право на свободу предполагает право на собственность. Если человеку дозволяют реализовать политические права, но не дают реализовать свои личные права, у него нет ощущения, что он имеет право в этом обществе, он ощущает бесправие. - есть права, составляющие ядро права человека, есть права, составляющие внешний слой, есть права промежуточные. - структура права человека зависит от того, какой критерий мы вводим в основу различения этих слоев. - критерии – степень индивидуальности (персонифицированности), степень органичности (естественность) и степень активности (усилия) при их осуществлении. 304 - есть какие-то индивидуальные отличия по структуре, есть культурные. Вопрос о структуре носит и культурный, и исторический, и индивидуальный характер. Например, для восточной культуры степень индивидуализации не является существенной. Для западной существенна степень усилия. Для созерцательной (наша) – искра божья в человеке. - Запад – все права как добытые, Восток – все права как предоставляемые (дарованные), мы – все права как естественные. - ядром права человека являются добываемые права, т.е. характеристика права человека в его индивидуальности, отличенности от других. Для права человека, существенно то, что придает человеку самостоятельность и независимость. Чем успешнее добываются и реализуются права, тем фактически значимее человек в обществе. Общество вынуждается к признанию, так же, как и государство. - человек или обязывается к праву (тогда его поведение правомерное), или имеет право (тогда его поведение правильное), или является правым (тогда его поведение есть отражение его правоты). - лишь идейно значимыми для общества и не требующими от него усилий являются естественные права. Максимальные обязательства общество берет на себя в системе предоставляемых прав. По отношению к добываемым правам общество не берет на себя ответственность. Оно предоставляет человеку возможность индивидуализировать в рамках естественных, предоставляемых прав. - если человек начинает добывать себе в обществе непомерные права, общество его ограничивает. Поэтому естественно, что добываемые права – это те, которые совместимы с предоставляемыми. - что позволяет обществу совместить добываемые права с предоставляемыми, признать их? Характер связи добываемых и предоставляемых прав – это и есть естественные права. Т.е. принцип связи между добываемыми и предоставляемыми правами – это принцип естественности или разумности. - структура: предоставляемые и добываемые права – реальность, естественные – идеальность. Внутри – добываемые, снаружи – предоставляемые. Ес- 305 тественные – способ их связи. Значимость естественных прав в объемах предоставляемых и добытых прав. Это вопрос культуры. - в противоположность предоставляемым и добываемым, естественные права возможны только в праве человека. 6. Структура права человека - формой существования права является правопорядок, правоотношения и поведение, а формы существования права человека – по аналогии. Схема 15. - формы существования прав различных групп: естественные – в идеальных формах (идеи, установки, вообще правосознание); добытые – как в идеальных (достоинство, чувство права, честь), так и в реальных (привилегия, признание, собственность) формах; предоставленные – в реальных формах (обязательства, ответственность, нормы, правила, требования, гарантии). - универсальные формы существования права человека: притязания, качества, свобода. - неотчуждаемые формы существования права человека - психологические: воля, сила, усилие. - формы отчужденного существования права человека: дар, милость, гражданственность. 306 7. Право человека в системе форм права - право человека является элементом правовой системы общества. Схема 2. - связь человека с обществом – это одно (группа, семья, клан и т.д.). Но вне государства вопроса о правах существовать не может. Наряду с тем, как общество относится к праву человека, как человек реализует себя в обществе, важно еще и то, что преимущественно посредством государства все это приобретет черты реальности. Мало ли - общество считает, что право на собственность неотчуждаемо. Наша культура живет без собственности, есть только юридическая собственность. - развитость права человека влияет на демократию, принципы общества. В обществе, где право человека не развито, демократия переходит в политический режим, а не в форму реализации правовой жизни. - в связи с государством право человека предстает как социальнополитическое явление. Схема 3. Здесь человек – гражданин, подданный, лицо (функция). - в связи с международным правом право человека предстает как культурное, цивилизационное явление. Схема 4. Здесь человек – правовое сущест- 307 во (человек вообще). - в связи с групповым правом право человека предстает как социальнопсихологическое и нравственное явление. Здесь человек – индивид (член группы, общности). - человек в предоставляемых правах связан с юридическим правом, в приобретаемых и естественных – с негосударственным правом. Чтобы их обеспечивать юридическим правом, они должны быть признанными как предоставляемые. Список литературы 1. Иойрыш А.И., Сигалов К.Е. Миф о правах человека // История го- сударства и права. 2012. №11. С. 35-38. 2. Малахов В.П. Миф о «человеке юридическом» // История государ- ства и права. 2012. №11. С. 31-34. 3. Боков Х.Х. Права человека и человек права - М.: Изд-во журн. "Жизнь национальностей", 2012. 4. Глухарева Л.И. Индивидуальное право как регулятор общественных отношений // Вестник РГГУ. 2015. № 1. С. 23-35. 5. Глущенко В.В. Наука о правах человека (общая теория прав чело- века) - М.: ИП Глущенко Владимир Владимирович, 2011. 6. Гражданские права человека: современные проблемы теории и практики / Под ред.: Рудинский Ф.М. - М.: ЗАО "ТФ "МИР", 2010. 7. Иойрыш А.И., Сигалов К.Е. Миф о правах человеке // История го- сударства и права. 2012. №11. С. 35-38. 8. Кривенький А.И. Влияние международного частного права на за- щиту прав человека // Евразийский юридический журнал. 2013. № 6. С. 84-90. 308 9. Малахов В.П. Философия права. – М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2007. 10. Малахов В.П. Философия права: идеи и предложения. – М.:ЮНИТИДАНА, 2008. 309 Министерство внутренних дел Российской Федерации Московский университет имени В.Я. Кикотя ____________________________________________________________ Кафедра теории государства и права УТВЕРЖДАЮ Начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя полковник полиции А.Г. Мамонтов 30 июня 2015 года Автор: Рыжов А.А., к.ю.н., заместитель начальника кафедры теории государства и права Фондовая лекция по учебной дисциплине «Теория государства и права» специальность 40.05.01 – «Правовое обеспечение национальной безопасности» Тема № 11/28 ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА Обсуждена и одобрена на заседании кафедры протокол № 12 от «30» июня 2015 г. Москва – 2015 310 План Введение……………………………………………………………………3 Вопрос 1. Сущность и принципы связи государства и права………6 Вопрос 2. Функциональная характеристика государства…………12 Вопрос 3. Правовые свойства гражданского общества…………….20 Вопрос 4. Правовое государство и его правовые принципы………29 Вопрос 5. Социальное государство и его правовые принципы……39 Вопрос 6. Правовые принципы демократического государства….42 Заключение………………………………………………………………44 Список литературы…………………………………………………….46 311 Введение Определить и объяснить основные характеристики государства, то есть указать его главные признаки и, тем самым, раскрыть природу государства, сформировать его понимание (понятие), – одна из основных задач теории государства. Познать природу государства – значит выявить главное и определяющее в его функционировании и развитии, в его социальной ценности и назначении. Это значит понять государство в единстве всех многообразных и противоречивых свойств, сторон и форм, как самостоятельный и целостный социальный институт. Раскрытие природы государства на этапе его существования, функционирования и развития требует дальнейшего теоретического продвижения в этом направлении, предполагает анализ государства как политической организации зрелого, сформировавшегося общества. В теории государства и права устоялось представление о государстве как о политико-территориальной организации общества. В связи с этим возникает закономерный вопрос – как понимать слово организация применительно к государству? Полагаем, для верного отражения феномена государственности организация должна быть представлена с одной стороны в функциональном аспекте как определенное действие, направленное на общество и с другой стороны как структура. Необходимо отметить двойственность понимания организации в природе государства: во-первых, организация – политическая организация общества, рассматривается как функция в динамическом аспекте, во-вторых, организация может рассматриваться как структура, то есть как государственный аппарат. Государство обретает свое материальное выражение, прежде всего именно в государственном аппарате. Следует также обратить внимание на сходные процессы, в которых также материализуется государство, сопутствующие организации государственного аппарата как структуры и его деятельности это процессы бюрократизации и юридизации. Действительно 312 можно говорить о первичной материализации государства в виде организации бюрократического аппарата и вторичном или опосредованном виде материализации в виде документальном и здесь следует говорить о процессе юридизации. Как политическая организация общества, то есть в динамическом аспекте – как функция государство в принципе является универсальным политическим инструментом. Оно может организовать власть, экономику, мораль, религиозные отношения и в принципе все что угодно, все, что попадает в сферу «политики», то есть в сферу публичного интереса. И в этом смысле в можно возразить К. Шмидту который полагал что разговоры об экономической, религиозной и других видах политики не имеют смысла и исходят от непонимания сути «политического», напротив государство политизирует все отношения, которые становятся его функцией и в этом плане рассматривать экономическую политику или политику в области общественной морали вполне приемлемо. В любом явлении можно выделить содержательную и формальную составляющую. Политическая жизнь является содержанием государственной жизни, а право является его формой. Динамичной и активной стороной является политическая жизнь. Все политические процессы, тенденции со стороны их нормативной формы - это вопросы общей теории права, а если мы говорим о содержании государственного права, не понимая сути политической жизни этого общества, мы ничего не поймем. Правовая теория государства дает картину момента государственной жизни, т.е. существующее государство, а вопросы генезиса и последствий государственной жизни освещаются политической теорией. Правовая теория рассматривает государственную, социальную жизнь со стороны формы – это принцип или критерий выделения правовой теории государства, а политическая - это содержание общественной жизни и государственной жизни. Правовая теория государства касается воспроизводства права государством и 313 воспроизводства правом государства. Правовая теория государства является социологической, ибо она описывает действительность. По своей природе право есть способ консервации, поэтому правовая теория государства и есть исследование консервирующей деятельности государства. Когда речь идет о политической теории государства речь идет о моделях, о тенденциях, о процессах, политическая теория формирует стратегию изменения права, политика моделирует, а право оформляет действительное отношение. В контексте происхождения говорить о правовой или политической природе государства нельзя, мы должны говорить о социальной природе государства, поскольку первоначально государство синкретично по своим функциям. Власть – не свойство государства в юридическом отношении, но ее организация – сущность государства. Политическая составляющая выражает сущность государства. Необходимо рассматривать государство как институт, закономерно возникающий в результате органичного развития права и нужный для его воспроизводства. Развиваясь, оно теряет некоторые свойства и направления действия (мораль, религия) и все больше обретает политический характер, на первый план выходит управление и властвование. Этот институт начинает развиваться по законам обособленной организации и ведет к перерождению. Разведение политической и правовой теории имеет целью избавиться от выхолащивания самой правовой жизни общества, которая гораздо более богатая и разнообразная, чем юридическая составляющая, оформляющая государственную жизнь. Вопрос 1. Сущность и принципы связи государства и права Довольно сложная проблема соотношения государства и права приобрела в последнее время дискуссионный характер. В литературе сформулиро- 314 ваны две противоположные теоретические позиции по этой проблеме. Этатически-тоталитарная концепция исходит из того, что государство выше и важнее права, что оно творит право и использует: его как инструмент своей политики. Данная концепция опирается на марксистское понимание государства и права и была широко распространена в отечественной научной и учебной литературе. Либеральная концепция базируется на естественно-правовой теории, согласно которой право выше и важнее государства. Она стала активно утверждаться в нашем общественном сознании в последние годы. Обе концепции не имеют сколько-нибудь серьезного научного обоснования. Они не только не анализируют соотносимые явления, но, по сути дела, противопоставляют их друг другу. На практике же противопоставление, столкновение государства и права неизбежно Приводит лишь к их .взаимному ослаблению. В действительности взаимосвязь государства и права достаточно сложна. А потому соотношение между ними следует проводить под углом зрения анализа их единства, различия и многостороннего воздействия друг на друга. Государство и право нерасторжимы. Как надстроечные явления они имеют единую социально-экономическую основу, у них во многом одинаковая судьба, они не могут существовать и развиваться друг без друга. Вместе с тем государство и право различаются по своей структуре, способам функционирования и т. п. Например, если рабочая, механизменная часть государства состоит из органов и учреждений, в которых работают люди, то центральная часть, «ядро» права — нормы, которые объединяются в правовые институты, отрасли. Государство входит в политическую систему общества как ее стержневой элемент, право - в нормативную систему. Пожалуй, самый важный аспект рассматриваемого соотношения, нуждающийся в обстоятельной научной проработке - воздействие государства на право и влияние права на государство. Подчеркнем, что только при ак- 315 тивном взаимодействии государство и право могут полноценно и эффективно функционировать, приобрести социальную ценность. Современная юридическая наука считает, что основными сферами воздействия государства на право являются правотворчество и (особенно) правореализация. Исторический опыт показывает, что государство активно участвует в правотворчестве, однако абсолютизировать его роль в этом процессе нельзя. В такой абсолютизации как раз и заключается коренной недостаток юридического позитивизма. Государство в буквальном смысле не творит, не создает право, оно юридически оформляет и закрепляет лишь то, что уже созрело в обществе в виде объективных потребностей, притязаний — общественных правовых и нравственных идеалов и других общезначимых факторов. Но так или иначе, государство придает праву важные свойства — формальную определенность, общеобязательность. Еще более значительна роль государства в реализации права, в претворении его в жизнь. Ведь неработающее, нереализующееся право мертво. И тут во многом прав В. И. Ленин, утверждавший, что «право есть ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права». В самом деле, какое значение имели бы нормы, скажем, административного или уголовного права без правоохранительных органов? За правом всегда стоят авторитет и реальная сила государства. Вместе с тем государство само должно строго соблюдать и исполнять правовые предписания, а в реализации права наряду с государством могут и должны активно участвовать и граждане, и институты гражданского общества. Итак, право без поддержки и воздействия государства обойтись не может, но и само государство объективно нуждается в праве. Иными словами, между ними складывается устойчивое функциональное взаимовлияние. Право юридически оформляет государство, регулирует все основные стороны его функционирования и тем самым придает государству и его деятельности легитимный характер. Оно регламентирует порядок формирова- 316 ния органов государства, закрепляет их компетенцию и упорядочивает их отношения между собой, подчиняет деятельность государства определенному правовому режиму, устанавливает пределы вмешательства государства в работу институтов гразеданского общества, частную жизнь граждан и т.д. С помощью права определяются вид и мера государственного принуждения, вследствие чего оно становится правовым и контролируемым. Право — важнейшее и необходимое средство юридического общения со всеми субъектами права как внутри страны, так и за ее пределами, с мировым сообществом в целом. Связь государства и права в теории специфична. Теория зауживает понятие государства, искажает его сущность и, наконец, извращает суть самого права. Рассмотрим ряд концептуальных вопросов связи государства и права: 1). В основе - принцип связи формы и содержания. Речь идет о принципе связи государства и права во всем многообразии его форм. - роль государства в общественной жизни находится в прямой зависимости от роли формального права. Чем сложнее оно, тем разнообразнее отношения, которые оно покрывает, тем значимее структуры, обеспечивающие действие права. - связь с юридическим правом имманентная, одно без другого не существует, юридическое право есть форма государства, а государство есть содержание юридического права, независимо от того, о каком конкретном (в историческом и культурном плане) государстве и о каком праве мы ведем речь. - когда мы говорим о праве в широком смысле, тут принцип связи может быть исторически и культурно разный. Хотя сущность связи всегда в принципе одинаковая: государство стремится подчинить себе право во всех его формах. - когда мы говорим о связи государства и обычного права, то целиком обычное право вряд ли принимается государством. Оно частично принимается и санкционируется, частично отвергается (шариат, криминальное пра- 317 во), частично оказывается просто терпимым. - связь государства с формами права диктуется насущными задачами политики, международной ситуацией, когда обостряется или оживляется интерес государства к вопросам индивидуального права, при наступлении периодов, связанных с пересмотром власти и т.д. В одни периоды стимулируется активность, сознательность, подвижничество, в другие - законопослушание, лояльность, конформность. - в юридическом праве для государства значимо организующее начало, в групповом – контролирующее начало, в индивидуальном - обеспечивающее или защищающее начало. 2). В рамках правовой теории государства должна быть разрешена задача не право объяснить, исходя из свойств и конкретных состояний государства, а наоборот – выявить характеристики форм государства посредством установления специфики права как сложной системы форм. При такой постановке вопроса в характеристике государства становятся различимыми культурные факторы и существенными - различия на уровне правовых семей. - исходными данными для установления связи между государством в его формах и системой форм права могут быть выявленные ранее четыре базовые формы права и существующая в современной теории государства и права классификация форм государства. - в существующей отечественной общеправовой теории вопрос о форме государства раскрывается в контексте чисто политологического анализа, а именно - право рассматривается исключительно как оформление государственных институтов посредством определенных юридически установленных средств. Т.е. право рассматривается безотносительно к форме государства, но только в контексте своих сущностных свойств. - по конфигурации форм права можно судить об адекватной существующему праву форме государства и о различиях между официальной и фактической формой государства. Следствием невнимания к проблеме адек- 318 ватности права государству и непонимания ее значимости являются многочисленные факты существования государства в псевдоформах. Наше государство по сути учреждение, а по форме монархия, унитарное и авторитарное, а по правовой форме (политической по существу) – республика, федерация и демократия. Форма государства является юридической фикцией. В таких условиях юридическое право становится фиктивным и оформляет несуществующую реальность. - то или иное решение вопроса об органичности связи государства и юридического права и о характере связи государства с другими формами права возможно, если определить некоторую интегрирующую все формы права характеристику. Этой характеристикой может считаться связанность действий и отношений с ответственностью за реализацию прав и правил. Но здесь возникает основная проблема рассматриваемой связи. 3). Правовая сторона вовсе не является единственной или конечной стороной государства. Сущность государства не связана с правом, поэтому связанность права и государства верна только в узком диапазоне условий. Государство приемлет только ту форму права, которое обслуживает само государство. Власть оперирует средствами угрозы и санкции – т.е. правовыми средствами (точнее - как правовыми средствами). Все свои интересы она превращает в право, а именно – в узаконенное (законное) право. Требование от имени государства становится правом. В сущности юридическое право является универсальным средством легитимации (и легализации) политического насилия против легитимной же власти. Государство живет в рамках двух видов права – административного (порожденного самим государством для своего пользования) и конституционного (порождаемого гражданским обществом для ограничения государства правом). Власть вообще не озабочена адекватным юридическим обеспечением. Правовая форма властного отношения, действий, решений и т.д. не связана с 319 их существенным ограничением в соответствии с некоторыми правовыми принципами. Для государства право - только средство управления. При этом наделение правом является лишь формой управления людьми. Поэтому рамки государству задает оно само, следуя принципу целесообразности или создавая преграды к конкретизации власти (создавая основы собственной безопасности). Право имеет значение для государства и в его отношении с другими государствами, но не по отношению к обществу. В заключении рассматриваемого вопроса можно сформулировать ряд выводов: принцип связи государства и юридического права - органичность, имманентность; принцип связи государства и права в других формах – целесообразность, интерес, селекция. В целом основа связи права и государства это контроль, его содержание и формы. Вопрос 2. Функциональная характеристика государства Любое государство с разной степенью активности, но постоянно действует, ибо пассивность, бездеятельность противопоказаны самой его природе и назначению. В рамках данной темы государство рассматривается с его функциональной, деятельностной стороны. Функциональный подход, вопервых, помогает глубже усвоить само понятие государства, увидеть его историческое предназначение и роль в жизни общества; во-вторых, дает возможность научно очертить содержание деятельности государства, его механизм в конкретных исторических условиях; в-третьих, служит целям совершенствования организационной структуры государства для качественного осуществления государственного управления. 320 Научнoe познание государства любого исторического типа обязательно предполагает рассмотрение его функций, представляющих важнейшие качественные характеристики и ориентиры собственно государства как особой организации публичной власти, но и общества в целом. Функция, как и многие иные обществоведческие понятия, не является собственно юридическим и политическим понятием. Оно заимствовано из иных наук. Так, в математике, физике понятие функции выражает зависимость, когда при изменении одной величины другая величина также изменяется определенным образом. Функция государства – это рассматриваемые в комплексе предмет и содержание деятельности государства на определенном направлении и обеспечивающие ее средства и способы. Понятие функции государства появилось и стало широко использоваться на предыдущем этапе развития отечественной теории государства и права. В рамках марксистско-ленинского подхода к государству выделялись, как уже указывалось выше, классовая сущность государства, общесоциальное и классовое назначение государства, утверждалось, что поскольку, и направление, и предмет, и содержание деятельности государства, и обеспечивающая их система структурных образований изменяются в зависимости от изменения классовой сущности и формы государства, постольку для определения этой зависимости вполне уместным является понятие именно функции. И это понятие особенно широко было использовано для определения деятельности социалистического государства – его роли как главного орудия построения социализма, подавления эксплуататорских классов, организации народного хозяйства, поддержки национально-освободительных движений и т.п. При этом новые (социалистические) функции государства тесно увязывались с новой (социалистической) сущностью государства – социалистическая собственность, господство рабочего класса, правящая коммунистическая партия и т.п. 321 На современном этапе развития отечественной теории государства и права также сохраняется функциональный подход к деятельной стороне государства, но с одним существенным уточнением: расширяется и углубляется понимание социального назначения государства, отвергается провозглашаемая ранее жесткая связь между изменениями классовых характеристик государства и, соответственно, его функций. Эта связь, как показал исторический опыт, оказалась более многогранной, на функции государства оказывают определяющее влияние не столько классовые характеристики государства, сколько новые условия и проблемы современной жизнедеятельности общества, существования цивилизации (экология, ядерное вооружение, демографические, сырьевые и иные глобальные проблемы). Словом, и в функциональной характеристике государства отечественная теория также уходит от предыдущей методологической догматизации, учитывает новые проблемы, но вместе с тем сохраняет и то позитивное, что было наработано в этой области на предыдущем этапе. Ценным оказалось, прежде всего, само понятие функции государства, ее содержание и значение как одной из важных характеристик деятельной стороны государства. Действительно, функциональный подход позволяет более глубоко изучать длительный исторический процесс возникновения, развития, смены, разрушения, появления государств различных типов, видов, форм у разных народов, т.е. процесс формирования и эволюции государственности. Понятие государственности как раз и характеризуют наличие государственной организации общества, различные этапы, которые это общество проходит в своем историческом государственном бытии, и самое главное – различные функции, которые государство выполняет. Иными словами, только взятые в совокупности статические и динамические характеристики позволяют глубоко познать природу такого сложного социального института, как государство. Наконец, многоплановое изменение функций происходит при переходе обществ к капиталистическим и социалистическим типам государствен- 322 ной организации. Изменяются характеристики, в том числе устройство государства, и в зависимости от этого изменяются и их функции. Например, в экономической области происходят переходы от невмешательства государства в экономическую жизнь (функция «ночного сторожа» – первоначально у буржуазного государства) до тотального регулирования производства, распределения у социалистического государства, а в социальной жизни – от защиты прав и свобод человека до полного фактического попрания этих прав и свобод под лозунгами диктатуры, подавления классовых противников, ликвидации эксплуатации (опять же у социалистического тоталитарного государства). Все это схематическое изложение зависимости между содержательными и формальными характеристиками государства и его функциями понадобилось для того, чтобы показать, что исторический опыт действительно дает теории государства основание утверждать: с эволюцией государства меняется и деятельная сторона государства, эта деятельность наполняется новым содержанием, возникают новые структуры государства, иные средства и способы, обеспечивающие функции государства. Да и само понятие функции уже используется в научной литературе не столько для показа ее зависимости, особенно от классовой сущности государства, сколько просто для характеристики, описания деятельности государства. Кроме того, это понятие стало использоваться и для учета связи функций государства с многими этнокультурными, идеологическими, духовными и иными факторами воздействия. Функциональная характеристика позволяет изучать не только государство конкретного типа, формы у того или иного народа в тот или иной конкретно-исторический период, но и государственность этого народа. Рассматривая развитие, изменение функций, можно видеть, и то, как развивалась, изменялась в определенной связи и сама государственная организация общества в длительном историческом процессе. Рассматривая функциональную характеристику государства, необхо- 323 димо использовать понятия цели, направления действия и функции. Государство имеет две цели: организацию власти и организацию управления. Эти цели характеризует особенность государства как социальной организации. Что становится целью, то и порождает государство. В качестве направлений действия государства можно необходимо выделять: охрану, консолидацию, принуждение и воспроизводство власти. - охрана есть способ организации власти и управления. Как на предприятии организуется управление? Вводится планирование, устанавливаются функциональные и структурные связи между начальством и подчиненными, формируются технологические процессы. Это - организация управления в техническом плане. Но организация управления в социальном плане – это обеспечение управления с помощью специфических средств. Охрана и есть направление действия государства в области организации управления и власти, и если это не техническая организация, то перед нами - государствокорпорация. А когда государство начинает заниматься планированием хозяйства, как это было, например, в советский период, тогда оно действует по типу деятельности любой конторы. Это государство-учреждение. Государство охраняет и общество, и себя от общества. Правовым государство становится при условии, что оно осуществляет охрану в обоих смыслах и не нуждается в самодостаточном воспроизводстве власти. Неправовое государство охраняет главным образом, а часто и исключительно, само себя. Получается организация власти через воспроизводство самой власти, всех ее структур, государственного аппарата. Когда мы говорим о направлениях действия, то также выделяем направления, связанные с воздействием на общество, и направления, связанные с воспроизводством самого государства. Когда магистральным является направление действия государства на общество, тогда существенными становятся одни функции, а когда все замыкается на воспроизводство самой власти, на первый план выходят другие функции. Функцию в применении к государству необходимо понимать как ха- 324 рактер зависимости направления действия государства от его возможностей; функция есть способ реализации неких установок в определенных сферах, направлениях. Совокупность функций государства, равно как и функций права, в теории отражена довольно хаотично. К числу основных большинство теоретиков относят охранительную, социальную, регулирующую, организующую, контролирующую и т.д. С точки зрения содержания системообразующей является политическая функция (функция воспроизводства, организации и распространения власти), а с точки зрения формы – правовая (функция обеспечения, в смысле – легализации и легитимации первого). В этой системе можно объяснить любую функцию государства. Например, идеологическая функция государства может быть рассмотрена как воспроизводство власти идейными средствами. Если с позиции выделенных функций посмотреть на цели государства, то в содержательном плане мы имеем дело с политической организацией власти (государственной власти) и с политической организацией управления. Правовая функция выражена в организации и власти, и управления в определенных формах, в нормативной модальности. С точки зрения правовой формы могут и должны быть сынтерпретированы все функции государства. Осуществление государством правовой функции кристаллизуется в действующее право. Правовая функция государства может быть рассмотрена с точки зрения содержания и формы. С точки зрения формы – это упорядочивание, а с точки зрения содержания – легитимация вмешательства и насилия. Ни нормотворчество, ни охрана, ни регуляция не отражают сущности правовой функции государства. Формы осуществления правовой функции государства могут быть самые разные, но ее сущность при этом нисколько не меняется. Правовая функция государства по отношению к обществу есть леги- 325 тимация насилия или мера вмешательства, а по отношению к государству – бюрократизация. Диалектика системообразующих функций государства выражена в том, что правовая функция государства лишь с одной стороны является формой осуществления политической функции; с другой стороны, правовая функция возможна (и необходима) и как противовес политической функции. Если нет противовесности, тогда роль и величина (обилие) формы в государственной жизни возрастает, а обретшая самостоятельность форма способна покрывать, оправдывать все, что угодно. Правовая функция внутренне противоречива: с одной стороны, она является системообразующей функцией государства, а, с другой стороны, она не является функцией, характеризующей государство с точки зрения его природы. Правовая функция значима лишь для воздействия государства на общество. Правовая функция, которая зациклена только на воспроизводстве государства, всегда ведет к вырождению в форму. Правовая функция государства становится чисто формальной. Государство сегодня нуждается в праве как в форме упорядочения всех общественных отношений. Политическая организация общественной жизни осуществляется по преимуществу во внеправовых формах, а организация управления осуществляется в правовых формах, не столь существенных для государства. Этим фактом объясняется необычайная «текучесть» законодательства, постоянные усовершенствования, изменения, дополнения существующего обилия законов. Формализация отношений, которые перестают быть персональными, индивидуализированными и, в конечном счете, человеческими, - это и есть выражение правовой функции государства. Каково содержание правовой функции государства по отношению к человеку? Правовая функция государства по отношению к человеку состоит в исчезновении человека, превращении его в лицо. 326 Правовые механизмы действия государства - это то, в чем видна сама противоречивая сущность государства. Сущностные направления и механизмы действия юридического права – регулирование, нормирование, принуждение и суд. Посредством их осуществляются охрана, консолидация, принуждение и воспроизводство власти. Во взаимодействии государства и права получается сложная функциональная структура: а) охрана посредством регулирования, нормирования, принуждения и суда, б) консолидация посредством этих же направлений реализации права и т.д. Но, и охрана, и консолидация, и принуждение есть одновременно правозначимые способы воспроизводства политической (государственной) власти. К основным направлениям действия и государства, и права относится принуждение. Если право обеспечивает формально-идейные (нормативные) средства принуждения, то государство формирует специфический механизм принуждения (механизм действия специализированных органов). В целом в связи государства и права функционирует механизм принуждения во всем диапазоне своих форм. Формы принуждения являются определителями государства с точки зрения формы правления, устройства и организации власти. Демократия и автократия как разные формы принуждения. Правовая функция государства имеет непосредственное воплощение в законотворчестве. С одной стороны, мы хотим, чтоб государство было в законе, в поле закона. С другой стороны, по своей природе оно есть то, что дает закон. В этом противоречивость правового механизма действия государства. Как только мы говорим, что по своей природе правовая функция государства есть персонификация, прежде всего ответственности, сразу становится понятно, что единственным механизмом воспроизводства права государства является бюрократизация, выхолащивание содержания в форму, которая отождествляется с равенством, а оно с правом. 327 В заключении рассматриваемого вопроса можно сформулировать следующий вывод: установленное триединство правовой функции государства по отношению к обществу (легализация и легитимация), по отношению к самому государству (бюрократизация) и по отношению к человеку (размывание, устранение индивидуальности) может быть рассмотрено как отражение целевых установок деятельности государства в правовом смысле. Вопрос 3. Правовые свойства гражданского общества Категория «гражданское общество» исторически отражает особый срез развития человечества, характеризуемый стремлением мыслящих людей каждого времени создать модель идеального общественного устройства, где царили бы разум, свобода, благополучие и справедливость. Всегда формирование гражданского общества так или иначе увязывалось с проблемами совершенствования государства, возвышения роли права и закона. Так, в древнем мире этому объективно служила теория эйдоса (идея государства) Платона. Так же следует рассматривать высказывание Аристотеля о том, что государство есть достаточная для самодовлеющего существования совокупность граждан, т.е. не что иное, как гражданское общество. Цицерон, обосновывая правовое равенство людей, писал: «...закон есть связующее звено гражданского общества, а право, установленное законом, одинаково для всех...». На данном этапе развития человечества гражданское общество полностью отождествлялось с государством. Это продолжалось достаточно длительное время и было обусловлено уровнем развития экономических и социально-политических отношений (примитивные формы разделения труда, начальный этап развития товарно-денежных отношений, огосударствление общественной жизни, кастовый характер социальной структуры). Последовательное развитие общественных отношений предопределило и трансформацию взглядов ученых о гражданском обществе. На рубеже XVI—XVII вв. в работах Н. Макиавелли, Г. Греция, Т. Гоббса, Дж. Локка, 328 Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо уже мотивировалось соответствие гражданскому обществу не всех, а лишь прогрессивных, по их мнению, форм государственного устройства, основанных на естественно-правовых, договорных началах. В частности, Дж. Локк считал, что «абсолютная монархия ... несовместима с гражданским обществом и, следовательно, не может вообще быть формой гражданского правления». Макиавелли полагал наилучшей формой государства смешанную, состоящую из монархии, аристократии и демократии, каждая из которых призвана сдерживать и оберегать другие. Философскую характеристику устоев гражданского общества мы находим у И. Канта. Главными он считал такие идеи: а) человек все должен создавать собственными силами и должен отвечать за созданное; б) столкновение человеческих интересов и необходимость их защиты являются побудительными причинами самосовершенствования людей; в) гражданская свобода, законодательно обеспеченная правом, есть необходимое условие самосовершенствования, гарантия сохранения и возвышения человеческого достоинства. Эти идеи можно безусловно положить в основание теории гражданского общества. Кант, перенеся концепцию антагонизма между индивидами как стимула их саморазвития на отношения между государствами, делает вывод о том, что для человечества величайшей проблемой, разрешить которую его вынуждает природа, является достижение всеобщего правового гражданского общества. В. Гумбольдт, принимая философское учение Канта, на конкретных примерах постарался показать противоречия и различия между гражданским обществом и государством. К первому он относил: а) систему национальных, общественных учреждений, формируемых самими индивидами; б) естественное и общее право; в) человека. Государство, в отличие от гражданского общества, состоит, по его мнению: а) из системы государственных институтов; 6) позитивного права, издаваемого государством; в) гражданина. Важную роль в формировании представлений о гражданском общест- 329 ве сыграл Гегель, определив его как сферу действия частного интереса. Сюда же он включал семью, сословные отношения, религию, право, мораль, образование, законы и вытекающие из них взаимные юридические связи субъектов. Особую роль Гегель отводил противостоящим друг другу индивидам. «В гражданском обществе каждый для себя - цель, все другие для него ничто. Но без соотношения с другими он не может достигнуть всего объема своих целей». Материалистическую характеристику анализируемому явлению и категории, его отражающей, дали К. Маркс и Ф. Энгельс. Они писали: «Гражданское общество обнимает все материальное общение индивидов в рамках определенной ступени развития производительных сил. Оно обнимает всю торгово-промышленную жизнь данной ступени и постольку выходит за пределы государства и наций, хотя, с другой стороны, оно опять-таки должно выступать вовне в виде национальности и строиться внутри в виде государства». Анализ исторических данных и приведенных суждений показывает, что процесс становления гражданского общества сложен и противоречив. Он охватывает десятки столетий, начинаясь с возникновения элементов гражданского общества в античном мире (Афины, Рим), охватывает такие «очаги» средневековья, как вольные города Любек, Новгород, и идет до развитых общественных систем Европы и Америки в Новое время. Становление гражданского общества зависит от степени развитости экономических и правовых отношений, реальности личной и экономической свободы индивидов, действенности механизма общественного контроля за государственно-властными структурами. Качества гражданского общества заложены в любой общественной системе, но могут иметь разную степень развития. Так, на определенном отрезке времени они находятся в зачаточном состоянии, в условиях тоталитарного государства они могут быть временно подавлены, находятся в состоянии сжатой пружины, при ярко выраженном классовом характере общественного строя они дозируются и лишь при достижении со- 330 циального равновесия и в условиях демократической правовой государственности получают развитие и становятся преобладающими. Современная наука продвинулась гораздо дальше в понимании гражданского общества, что в целом позволяет выйти на уровень его правовых свойств и обосновать содержательные характеристики его базовых компонентов. Решение вопроса о правовых свойствах гражданского общества зависит в первую очередь от того, что мы вообще понимаем под гражданским обществом. Как понимать, что такое гражданское общество вообще? Здесь нет единственно верного подхода, возможны разные методологические установки, поэтому нужен выбор. Во-первых, возможен расширительный подход, в соответствии с которым любое общество – гражданское, или более строгий подход, в соответствии с которым общество делает гражданским лишь определенная совокупность свойств (признаков); это – некое качественное состояние общества. Во-вторых, возможен теоретический подход, связанный с определением содержания понятия гражданского общества, и исторический подход, в соответствии с которым можно говорить не о гражданском обществе в его понятии, а об историко-культурных модификациях такого общества. И тогда нас должны интересовать правовые свойства именно современного гражданского общества. В-третьих, возможен аксиологический подход, и тогда гражданское общество есть некая модель позитивного состояния общества, выработанная на основе селекции ценностей, которые это общество позволяет реализовать; или возможен социологический подход, и тогда гражданское общество предстает как действительность, т.е. внутренне противоречивое явление, имеющие как позитивные, так и негативные стороны. Возможен расширительный подход, в соответствии с которым любое общество – гражданское, или более строгий подход, в соответствии с кото- 331 рым общество делает гражданским лишь определенная совокупность свойств (признаков). это – некое качественное состояние общества. Гражданское общество - это общество в котором господствует частный интерес, это сложное образование, где частные интересы самым причудливым образом оказываются при своей реализации полезны всему обществу в целом. Гегель: гражданское общество - это общество хищников и государство призвано ограничить его, поэтому государство есть реализованная нравственность. Понятие гражданского применительно к обществу не может сводиться к политическому контексту, как, скажем, это было в Греции древних времен. Гражданское – синтетическое понятие, в котором слиты политический, экономический, правовой и нравственный моменты. Независимость гражданского общества есть следствие самоорганизующегося характера его деятельности. В той степени, в какой государство (или политическое общество) обладает такой способностью, оно и совпадает с гражданским обществом. Независимость гражданского общества есть зависимость государства от него. В правовом смысле независимость гражданского общества от государства есть способность противостоять произволу последнего. Тогда право - институт гражданского общества, призванный защитить людей от произвола государства. Гражданским общество становится тогда, когда оно определяет, обусловливает, творит гражданское состояние, а не власть. Гегель: «Индивид, по своим обязанностям подданный, находит в качестве гражданина в исполнении этих обязанностей защиту своей личности и собственности». Это - условие, при котором члены общества становятся гражданами, но не в политико-экономическом (собственность), а в правовом смысле. Гражданское общество есть состояние людей, общий знаменатель того, что мы называем гражданственностью, как синтезом политического и правового в состоянии людей. Гражданственность есть правовое состояние человека. Нехватка гражданственности компенсируется морализированием, 332 избыток ее компенсируется политизацией. Права человека возможны только в условиях гражданского общества. Вне его они лишь предоставлены, какова бы ни была юридическая формулировка этого процесса. Идея и принцип прав и свобод гражданина осуществляется не чисто технически (нормативным способом), а в связи с механизмами функционирования гражданского общества. Гражданское общество в качестве правовой основы имеет субъективные права. Государство есть действительность права (право, потому что действительно); гражданское общество есть возможность права (действительно, потому что право). Гражданское общество становится правовым, когда мера возможного в нем определена не объективным правом государства, а самим обществом, в той правовой форме, которая является господствующей в нем и имманентной ему. Правовые свойства гражданского общества являются формами проявления свойств гражданского общества как такового (в понятии), предстают ли они в аксиологической или социологической плоскости. Каковы признаки гражданского общества (его качества как гражданского)? Во-первых, если любое гражданское общество – политически организованное общество, то оно представляет собой, по крайней мере, сегодня, лишь часть общества как социума. Во-вторых, узловой ценностью гражданского общества является собственность. А поскольку она предстает в характеристике общества как политико-экономический феномен, постольку определяющим в характеристике общества как гражданского оказывается предмет собственности. Если главным ее предметом являются средства производства, материальные ценности, способные обеспечивать самостоятельность собственника, тогда мы имеем дело с классическим гражданским обществом западного типа; если главным ее предметом является власть, тогда мы имеем дело с формально определенным гражданским обществом, реально порождающим (из себя выделяющим) лишь государство, а не экономические отношения собственности. 333 В-третьих, гражданским общество делает самоорганизующийся характер протекающей в нем деятельности людей, сообществ, объединений и т.п. В той степени, в какой государство (или политическое общество) обладает такой способностью, оно совпадает с гражданским обществом или органично связано с ним. Но, при условии самоорганизации (самоуправления), общественные отношения предшествуют нормам и, как следствие, правообразование не замкнуто на законотворчестве и нормотворчестве. Вопрос о правовых свойствах гражданского общества – это вопрос о том, что делает гражданское общество правовым? 1). Правовым гражданское общество делает независимость от государства и зависимость от общества (в широком смысле). Общество не может быть независимым от государства; только в качестве гражданского оно эту независимость может обрести. Но независимость гражданского общества есть зависимость государства от него. В правовом смысле независимость гражданского общества от государства есть способность противостоять произволу последнего. Государственное законодательство способно ограждать от произвола разового, сиюминутного, но обеспечивает произвол основательный, стабильный, как властный интерес, как сущность государства. Право гражданского общества имеет двоякое назначение: противостоять произволу государства и обеспечивать саморегуляцию. 2). Как следствие, и в политическом, и в правовом смысле гражданское общество оппозиционно по отношению к государству. 3). Гражданское общество в качестве правовой основы имеет субъективные права. Государство есть действительность права (право, потому что действительно); гражданское общество есть возможность права (действительно, потому что право). Гражданское общество становится правовым, когда мера возможного в нем определена не объективным правом государства, а самим обществом, в той правовой форме, которая является господствующей в нем и имманентной ему. 334 4). Право гражданского общества – самоорганизующееся, поэтому оно – не государственное, а общественное (социальное). Эта форма права является доминантой правового регулирования в гражданском обществе. Авторитарное (государственное, юридическое, формальное) право несовместимо с гражданским обществом, равно как социальное (общественное) – с государством. Рассматривая гражданское общество, необходимо остановиться на базовых компонентах права современного гражданского общества. Механизм права гражданского общества определен частным интересом. Как следствие, первым базовым компонентом является логика гражданско-правового мышления. Вторым базовым компонентом является гражданский правопорядок. В его образовании и поддержании главными являются не институты, а ценности. Третий базовый компонент – правовая свобода, которая в государственном праве является лишь идеологемой. В рамках государственного права свобода возможна только как политическая, т.е. свобода «вопреки»; в рамках гражданского права свобода возможна только как правовая, т.е. свобода «от». Четвертый базовый компонент – тип справедливости. Если в рамках государственного права она возможна только как формальная (уравнивающая и распределительная), то в рамках гражданского права она имеет смысл только как привилегия или отказ от нее в чью-либо пользу. Пятый базовый компонент – особенность субъектов права, заключенная в сочетании того, что для субъекта естественно и рационально необходимо и в определенности собственным выбором. Шестой базовый компонент – право человека, в отличие от совокупности признаваемых и предоставляемых государством прав граждан. Права личности возможны только в условиях гражданского общества; в рамках государственного права нет личностей. 335 Седьмой базовый компонент – реальность, легальность, правомерность и действенность гражданского неповиновения как реакции на произвол государства. В заключении рассматриваемого вопроса можно сформулировать следующее утверждение: Логика развития современных государств определяет возрастание его тоталитарных свойств. Значит, напряженность двух форм права неуклонно возрастает, реальность гражданского общества становится: а) экстремальной, б) подконтрольной государству. И то, и другое ведет к размыванию гражданского общества в псевдогражданскую структуру общества. Вопрос 4. Правовое государство и его правовые принципы. Истоки идеи о правовом государстве следует искать в тех временах, когда человеческая цивилизация находилась в колыбели. Уже тогда человек пытался уяснить и усовершенствовать формы общения с себе подобными, понять суть собственной и чужой свободы и несвободы, добра и зла, справедливости и несправедливости, порядка и хаоса. Постепенно осознавалась 336 необходимость ограничения своей свободы, формировались социальные стереотипы и общие для данного общества (рода, племени) правила поведения (обычаи, традиции), обеспеченные авторитетом и укладом самой жизни. В процессе общения и реализации естественных прав человека на жизнь, свободу, собственность выкристаллизовывались нормы естественного права. Оно служило основным и непосредственным регулятором отношений между индивидом и обществом и до определенного момента удачно гармонизировало их. С возникновением государства, этого уникального во всех отношениях продукта человеческой деятельности, ситуация изменилась. Оно попыталось сделать естественное право своей собственностью и узурпировать саму возможность «творить» правовые нормы. Государство стало посредником между индивидом и обществом и, используя гуманистические начала права, сделало его основным инструментом достижения своих целей. Человечество вынуждено было снова искать оптимальные формы соотношения уже между личностью, государством и гражданским обществом, пути разумного сочетания и удовлетворения их потребностей и интересов, привлекая для этого право. Предпосылками учения о правовом государстве можно считать идеи о незыблемости и верховенстве закона, о его божественном и справедливом содержании, о необходимости соответствия закона праву. Первый пример истинного уважения к праву как явлению непреходящему, возвышающемуся над суетностью жизни, дает нам античная история: мудрый Сократ принял смерть, не пожелав уйти от карающей десницы суда. О значении правовых законов для нормального развития государства и ограничения произвола правителей писал Платон: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон владыка над правителями, а они - его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут даровать государствам боги». Аналогичных взглядов придерживался и Аристотель, подчеркивая, что «там, где 337 отсутствует власть закона, там нет места и какой-либо форме государственного строя». Европейские ученые Нового времени приняли эстафету у античных мыслителей. К. Ясперс, определяя правовое государство как государство, в котором действует свобода, основанная на законах, писал, что классический тип политических свобод, достойных подражания, сложился в Англии более 700 лет назад. И действительно, этому можно найти подтверждение. В частности, уже в, Нортхэмптонском статуте 1328 г. говорилось, что никакое королевское распоряжение не может повлиять на ход правосудия. К тому времени, когда Дж.Локк написал свой знаменитый памфлет о правительстве, в Англии уже сложился такой тип политической системы, где реальным было уважение к суду и действовала определенная система сдержек и противовесов во властных отношениях. Дальнейшее развитие идеи о разделении властей, об обеспечении прав и свобод граждан получили в работах Ш. Монтескье. «Если,- писал он,власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы также тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получит возможность стать угнетателем». Философское обоснование учения о правовом государстве в его системном виде связывают с именами Канта и Гегеля. Кант определял государство как объединение множества людей, подчиненных правовым законам. Его категоричный императив разума требовал поступать так, чтобы свободное проявление собственного произвола было совместимо со свободой каждого и сообразовывалось со всеобщим законом. Для Гегеля государство было то же самое, что и право («наличное бытие свободной воли»), но только 338 наиболее развитое (вся система права), включающее в себя все абстрактные права личности и общества. Поэтому система права, т. е. государство в его диалектическом понимании, есть царство реализованной свободы. Словосочетание «правовое государство» впервые встречается в работах немецких ученых К. Велькера (1813 г.) и И.Х.Фрайхера фон Аретина (1824 г.). Но первый юридический анализ данного термина и введение его в научный оборот сделаны их соотечественником Робертом фон Молем (1832 г.). Он рассматривал правовое государство как категорию непрерывно развивающегося учения о государстве и ставил его пятым по счету после патриархального, патримониального, теократического и деспотического государства. Можно сказать, что с этого времени идея о правовом государстве более чем на столетие заняла умы германских ученых и политиков. В литературе выделяют три этапа развития немецкой идеи правового государства. До революции 1848 г. она формировалась как теоретическое и конституционно-политическое основание его создания. В 1848 г. в проекте Паулкирхенской конституции была сделана попытка соединить идеи о правовом государстве и демократии. С 1871 г. шла детальная разработка принципа разделения властей, понятий закона и судебной защиты. Веймарская конституция 1919 г. интегрировала правогосударственные и представительно-парламентские элементы. Ныне действующий Основной закон объявляет ФРГ социально-правовым государством. Следует отметить, что в немецкой литературе высказано мнение (оно является преобладающим, но его нельзя назвать бесспорным) о том, что первое правовое государство в Германии было построено в 1880 г. К концу XX столетия в ряде развитых стран сложились такие типы правовых и политических систем, принципы построения которых во многом соответствуют идеям правовой государственности. В конституциях и иных законодательных актах ФРГ, США, Франции, России, Англии, Австрии, Греции, Болгарии и других стран содержатся положения, прямо или косвенно фиксирующие, что данное государственное образование является право- 339 вым. В планетарном масштабе распространению и реализации этой идеи активно способствует ООН через свои организационные структуры и международно-правовые акты. В нашей стране идеям о правовой государственности предшествовали и оказали влияние на их формирование разработки И. Т. Посошкова, изложенные в его «Книге о скудости и богатстве» (1724 г.), С.Е.Десницкого в «Представлении об учреждении законодательной, суди-тельской и наказательной власти в Российской империи» (1768 г.), реформаторские проекты М.М.Сперанского, а также революционные высказывания А. Н. Радищева, декабристов П. И. Пестеля и Н. М. Муравьева, демократов А. И. Герцена, Н. П. Огарева, Н. Г. Чернышевского. В одних случаях это были предложения об усовершенствовании государственной власти в духе «просвещенного абсолютизма», в других речь, как правило, шла о республиканской форме правления, о праве народа на участие в государственных делах. Более целенаправленное и академическое отражение идеи о правовом государстве получили в работах представителей теории и философии права. Так, к убеждению о наличии твердых принципов и бесспорных элементов в праве, над которыми ни государство, ни политика не властны, приходит П.И. Новгородцев. К правовому ограничению государства в интересах отдельной личности и во имя осуществления ее прав и свобод призывал Н. М. Коркунов. «Право,- писал Б. А. Кистяковский,- должно действовать и иметь силу совершенно независимо от того, какие политические направления господствуют в стране и в правительстве. Право по самому своему существованию стоит над партиями и поэтому создавать для него подчиненное положение по отношению к тем или другим партиям - это значит извращать его природу». Важно подчеркнуть, что названные и многие другие русские исследователи (Н. И. Палиенко, С. А. Котляревский и т. д.) связывали будущее своей страны с идеями конституционализма как одного из необходимых условий для построения правового государства, которое предполагает господ- 340 ство права во всех сферах государственной жизни, отрицает всякий абсолютизм и произвол власти и бесправие подвластных, причем не только в сфере частных отношений, но и в области политической, в отношениях граждан с государственной властью. Конституционализм как идея и реалия в истории России прошел долгий и противоречивый путь развития. Подготовка первых конституционных проектов началась еще в XVIII в., была официально продолжена при Александре I, а затем неофициально декабристами. При Александре II был подготовлен проект российской конституции, но не был принят из-за его убийства 1 марта 1881 г. По сути дела первой конституцией России можно считать в совокупности Манифест об усовершенствовании государственного порядка от 17 октября 1905 г. и Основные государственные законы от 23 апреля 1906 г. С принятием этих актов, где наряду с закреплением верховной самодержавной императорской власти провозглашались дарование свободы совести, слова, собраний и союзов, привлечение к выборам широких слоев населения, обязательный порядок утверждения представительным органом всех издаваемых законов, идеи правового государства получили новый импульс. Реально оценивая ситуацию в стране, отдельные ученые справедливо полагали, что конституционное государство можно считать лишь шагом к государству правовому. Оно «так же далеко не сказало еще своего последнего слова, как и само право, господство которого оно гарантирует и поддержание которого оно совершенствует в интересах развития человеческого общества». Таким образом, несмотря на сложную и нестабильную социальнополитическую обстановку, слабость общественных структур, широкую палитру мнений, основополагающие идеи правовой государственности неуклонно пробивали себе путь в российском политическом и культурном бездорожье. После Октябрьской революции 1917 г. и окончания гражданской вой- 341 ны, когда начался период некоторой стабилизации общественных отношений и были приняты первые советские конституции, идеи правового государства вновь стали овладевать умами юристов. Многие считали, что социалистические идеи о социальном равенстве и справедливости не только созвучны принципам правовой государственности, но и могут стать реальностью именно в таких условиях. Еще до революционных бурь видные теоретики права Б. А. Кистяковский и П. И. Новгородцев говорили о возможном соединении идей правового государства с социалистической организацией общества. История показала, насколько нежизненными оказались их прогнозы. Уже с конца 20-х гг. в стране стала складываться тоталитарная политическая система, право было превращено в инструмент государства карательно-приказного характера, теория правового государства была объявлена буржуазно-апологетической и вредной для социализма. Процесс возвращения в Россию идей правовой государственности начался в 60-е гг. и интенсивное развитие получил в последнее десятилетие. Этому способствовал целый ряд факторов: процесс разгосударствления собственности, ликвидация однопартийной системы, реформирование судебных органов и т.д. Принятие 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации свидетельствует о завершении подготовительного периода и знаменует собой новый этап развития и реализации идей правовой государственности. Все изложенное свидетельствует о следующем. 1. Идея правового государства терминологически обозначает связь права и государства. Но раскрыть подлинный смысл этой связи можно только сквозь призму человека, создающего правовые и государственные учреждения в процессе развития своей интеллектуальной и духовной сущности, совершенствования индивидуальных и социальных черт, формирующего свободное гражданское общество. 2. Учение о правовом государстве возникло и живет в общественноисторическом измерении, оно имеет свои корни, предпосылки. Каждая но- 342 вая идея в своем развитии опирается на предшествующие, каждый новый шаг в истории подготовлен временем и людьми. 3. Развитие рассматриваемой, как и любой другой общегуманистической идеи,- процесс сложный и противоречивый, не знающий географических, национальных и классовых границ. В историческом плане он непрерывен, бесконечен и в определенной степени необратим. Перейдем к современной трактовке правового государства, что позволит нам ответить на такие вопросы как: правовое государство – это миф или реальность? Каковы принципы правового государства? Является ли это государство современным? И др. К основным признакам правового государства можно отнести: - первый признак - правовое государство ограничено гражданским обществом, источником права государства становится гражданское общество, - второй признак правового государства – его связанность правом. Для того чтобы быть связанным своим собственным правом, государство должно быть подчинено объективным нормам, независимым от него самого. Это происходит при двух условиях: 1) при наличии гражданского общества и права общественных образований, 2) при таком праве, созданном самим для себя государством, подчиняться которому государство готово, потому что это – в его интересе. В литературе при характеристике правового государства очень часто употребляется термин «господство права», происхождение которого, очевидно, связано с английским «rull of low» - «правление права» или «господство права». На наш взгляд, русский перевод данного термина не адекватен вкладываемому в него содержанию и точнее было бы говорить о приоритетности права. Это поможет избежать, с одной стороны, трактовки права как средства подавления и насилия, а с другой - фетишизации права как самодовлеющего и самоуправляющегося явления. Принцип приоритета права может быть раскрыт при усвоении следующих моментов. Во-первых, право неразрывно связано с человеком, это 343 сторона его бытия, универсальное средство общения и гарантия нормального образа жизни. Во-вторых, государство не единственный источник формирования права. Во многих случаях оно лишь оформляет, облекает в правовую форму либо естественно-правовые требования, либо волеизъявление всего народа (общества), выраженное через референдумы, либо положения, сформировавшиеся в ходе общественной практики, в осооенности судебной. В-третьих, право возникло раньше, а потому носит более естественный характер, чем государство. По одной из версий, государство возникло из необходимости организационно-властной, силовой поддержки правовых установлений в обществе в целях его нормального функционирования. В конечном счете приоритет права означает: а) рассмотрение всех вопросов общественной и государственной жизни с позиций права, закона; б) соединение общечеловеческих нравственно-правовых ценностей (разумность, справедливость) и формально-регулятивных ценностей права (нормативность, равенство всех перед законом) с организационно- территориальным делением общества и легитимной публичной властной силой; в) необходимость идеологически-правового обоснования любых решений государственных и общественных органов; г) наличие в государстве необходимых для выражения и действия права форм и процедур (конституции и законов, системы материальных и процессуальных гарантий и т.д.). - третий признак - государство является правовым не по простым формальным признакам и даже не по фактической подчиненности праву, а в силу подчиненности определенному праву и в силу того, что система мотиваций и оценок гораздо сложнее, терпимее, обтекаемее, даже гуманнее. Правовое государство – это характеристика качества права, а не только его наличности в обществе. Рассуждения о правовом государстве – миф, пока не принято многообразие форм права и сущностная независимость всех форм. Правовое государство тогда – лишь организация с ограниченным кругом функций. С одной стороны, правовое государство есть идеализация деятельно- 344 сти реального государства, это такое соединение права и государства, которое возможно на основе идеализации как того, так и другого, т.е. на понимании как права, так и государства только в виде совокупностей исключительно положительных характеристик. С другой стороны, правовое государство есть реальность при условии, что нам удастся преодолеть односторонность взгляда как на роль, сущность и характер права, так и на роль, сущность и характер государства. Если сущность государства состоит в том, что оно – организованный произвол, а сущность права – в оформлении целей и интересов государства, тогда либо правовое государство есть идея, ориентир, либо это любое государство. - четвертый признак – первенство законодательной власти над исполнительной. - пятый признак - независимость судебной системы. Огосударствление (несамостоятельность) судебной системы есть главный показатель неразвитости правового государства или его формальности. При этом важно не столько то, что верховенствует право (или закон), а то, кто и что обеспечивает это верховенство – исполнительная или судебная власть. - шестой признак – реальная значимость, даже в минимальной степени (как различимость), прав человека. - седьмой признак – налаженная система позитивной и юридической ответственности власти перед обществом. - сущность правового государства (как и любого государства) обнаруживается в функциональном аспекте. Какова системообразующая функция правового государства, в отличие от государства вообще? Правоограничивающая и правовосстанавливающая. В заключении рассматриваемого вопроса можно сформулировать следующий вывод: Существует множество действующих моделей правового государства, которые различаются по разным критериям: в связи с формой 345 государства (организации власти, правления и устройства), в связи с ментальными особенностями и особенностями правовой культуры, в связи с конфигурацией форм права. Плюс разные стадии развитости. Вопрос 5. Социальное государство и его правовые принципы. Рассуждения о правовом, социальном или демократическом государстве есть попытка дать ему социально-содержательную, а не формальную характеристику. Социальное государство представляет собой тип государства, а не состояние его развитости при определенных условиях. В контексте правовой теории государства основной задачей является выяснение связи социального государства с типом права; от характеристики права зависит и базовая характеристика социального государства. Если определяющая форма права для правового государства – право гражданского общества, то социальное государство строится на единстве юридического права, права гражданского общества и индивидуального права. На этой основе возможна реализация принципов гарантирования, равенства в социальном отношении и достойности. Если правовое государство совместимо с деперсонифицированным правом, то социальное требует как раз индивидуализации права. Социальное государство невозможно, если реально не значимо право человека, потому что право человека есть в контексте социального государства индивидуализация общественного права. Принцип индивидуализма. Социальным государство становится тогда, когда оно материально обеспеченно. Не надо путать государство всеобщего благоденствия или советский собес с социальным государством, которое обеспечивает специфическими правовыми инструментами индивидуальные различия между людьми. 346 Социальное государство предполагает активную деятельность в сферах, ключевых не для власти, государства в целом, его безопасности, а для личной жизни граждан. В идее социального государства заложена мысль о подчиненности государства обществу, зависимости от него в базовых компонентах, и не только в праве. Социальное государство – развитое правовое государство. Логическая цепь развития: демократическое государство – правовое государство – социальное государство – подлинная демократия. Социальное содержание государству придает то, что ему противостоит – общество. В связи с правовым государством общество самоорганизуется как гражданское, в связи с демократическим государством общество самоорганизуется как политическое. Концепция социального государства отражает социально дифференцированное с материальной точки зрения общество; социальным становится государство, в котором социальная дифференциация людей становится значимой, не как средство поддержания этой дифференциации, а как ее компенсатор. Поэтому в связи с социальным государством общество самоорганизуется как социально-дифференцированное. В связи с этим необходимо рассмотреть ряд моментов: - социальная дифференциация в классическом обществе есть то, что разделяет людей таким образом, что одни получают преимущество за счет других, поэтому предельная стратификация общества есть путь классовых различий, когда одни обладают преимуществом за счет других, и государство обеспечивает преимущество одних за счет недостатков других. - дифференциация не по классово-сословным признакам, а по признакам индивидуальных различий, когда люди различаются друг от друга по социально значимым признакам. Чем более дифференцированно государство в правовом смысле относится к людям, тем больше государство социальное, поэтому принцип дифференциации является правовым принципом социального государства. 347 - социальное государство должно превратить различия между людьми из преимуществ одних за счет других в преимущества не за счет других, когда каждый на своем месте получает потому, что он достиг этого уровня. Значимость заслуги как условия справедливости. Общество заслуженного неравенства. Не следует думать, что социальное государство имеет своей главной целью человека. Его цель – социальные отношения, т.е. солидарность в коллективности. Социальное государство нацелено на восстановление социальной солидарности; ведь главная задача социального государства - профилактика конфликтов в обществе, воспроизводящихся на основе острой социальной дифференциации. Его можно назвать консенсуальным. Принципом социального государства является социальный консенсус, солидарность. Социальное государство есть, в первую очередь, культурный феномен, поэтому анализ условий перехода от модели социального государства к действительному социальному государству связан с характеристиками правовой культуры общества. Системообразующими функциями социального государства являются правообеспечивающая и правогарантирующая. Какова бы ни была конкретно-историческая особенность того или иного государства и каков бы ни был тип государства, сущность его остается неизменной. И социальное государство есть лишь конкретный способ осуществления произвола в определенных формах. В данном случае речь идет о контроле и вмешательстве как правовых принципах его деятельности. 348 Вопрос 6. Правовые принципы демократического государства. Модели демократического устройства каждой страны своеобразны, так как демократия не сводится к какому-то единственно возможному, унифицированному набору институтов и правил. Поэтому можно вести речь о конкретной форме демократии в конкретной стране, которая зависит от социально-экономических условий, от традиционного устройства государства, от политической культуры, от сложившегося в обществе восприятия власти. Как охарактеризовал демократию Д.Медведев, «каждая демократия исторична и национальна». Какой путь наиболее оптимален для того или иного государства, по мнению большинства исследователей, определяется в ходе исторического развития с учетом национальных, религиозных, культурных особенностей. Перед такой же дилеммой стоит сейчас и Россия, для которой особенно важным является опыт демократических преобразований в других государствах, так как все в большей степени становится понятным, что именно этот путь развития наиболее предпочтителен, несмотря на все проблемы, которые несет с собой демократия. Демократия - самая неустойчивая форма устройства власти, это очень пластичная, динамичная форма организации власти. Подлинная демократия есть демократия прямая. Начиная жить самостоятельной жизнью демократия постепенно приобретает формы, которые не соответствуют его природе: - отстраненность народа от реализации власти. Демократия - это двойственное состояние общества: с одной стороны массы имеют возможность участвовать в политической жизни; с другой стороны, в политическиорганизованном обществе девяносто пять процентов людей живут вне политики; - бюрократизация и олигархизация власти; 349 - подмена общественных интересов групповыми; - тенденция к авторитаризму; - тенденция к вторичности законодательной власти (следствие – замена категоричности и ценностной абсолютности законов целесообразностью, практичностью); - обособленность и отчужденность власти; - воспроизводство неравенства; - легализация насилия в принятии решений. Все это должно по идее компенсировать право. Демократия вне развитых правовых форм становится политически неоднозначной, является дурной стихией власть имеющих и огромной массы привычно и традиционно безвластных. Когда мы говорим о демократическом государстве, общество выступает как политически организованное общество, а не как гражданское общество. Демократия всегда граждански персонифицирована, ибо люди разделяются на граждан и неграждан, еще классическая буржуазное политическое и правовое сознание опирается на деление общества на граждан и неграждан, как способных или неспособных принимать политически решения. Демократия как власть большинства - это охлократия, как власть меньшинства – олигархия, а развитая демократия есть как раз значимость меньшинства. Это либеральное демократическое общество. Рассматривая демократическое государство необходимо различение политических и правовых принципов: политические – идейно-установочные, правовые – организационно-установочные. К правовым принципам относят: народный суверенитет (самозаконность народа), гражданское равноправие, ответственность большинства, дисциплина меньшинства, самостоятельность меньшинства, законность. 350 Заключение Государство относится к тем макросистемам, которые бессмысленно в практическом плане рассматривать как некое целое, подчиненное какимлибо единым законам, процессам и т.п. Также бессмысленно искать какуюто цель, реализации которой подчинено его функционирование и с которой связаны его изменения. Трансформация государства является результирующей величиной массы разнородных обобщений. Трансформации в государстве, вследствие ряда особенностей его существования в современных обществах, перестают быть культурными процессами, т.е. процессами, которые совершаются естественно, постепенно, органично, но становятся социальными процессами, которые лишены органичной связанности и слишком динамичны. В современном мире трансформации государства происходят в условиях перехода обществ к качественно новым способам существования в силу накопленности в них изменений, которые требуют качественных преобразований. Трансформация современного государства имеет ряд свойств, имеющих непосредственное отношение к трансформациям его правовой формы: - коренным образом изменился характер суверенитета как центрального политико-правового признака государства. Необходимо обратить внимание на диалектику внешнего (самостоятельности, независимости) и внутреннего (самодостаточности, самозаконности) суверенитета государства. Ослабление одного из них ведет к усилению другого, из чего вытекают очевидные правовые последствия. С одной стороны, ослабление внешнего суверенитета в глобальном масштабе ведет к переходу от классических национальных государств к межгосударственным образованиям; ослабление внутреннего суверенитета ведет к саморазрушению современного сложноструктуированного государства. С другой стороны, усиление внешнего суверенитета ведет к поляризации современного мира и росту напряженности; усиление внутреннего суверенитета ведет к тоталитаризации государства и вырождению права в инструмент политического манипулирования. 351 - усиление жесткости организации аппарата и системы обеспечения его существования. - усиление тоталитарных черт и механизмов. Значит, напряженность государственного права и права гражданского общества неуклонно возрастает, реальность гражданского общества становится: а) экстремальной, б) подконтрольной государству. И то, и другое ведет к размыванию гражданского общества в псевдогражданскую структуру общества. Следствие – псевдоправовое государство, государство тотальной зависимости общества от государства благоденствия. - разрастание аппарата, его дифференциация и бюрократизация. - перерождение правовой организации государственной жизни во внешне-юридическое оформление определяет постепенное исчезновение права в его современном понимании как сферы неопределенных и значимых как неопределенные (ситуативные) отношений. Стандартизация правоотношений, как следствие непрерывного утончения их юридического регулирования, устраняет их как правовые по существу и содержанию. Современное государство характеризуется обилием функций. Можно наблюдать постепенное поглощение всех форм общественной жизни государством, и это не узурпация власти, а объективная реакция на вызов реальности. Все эти тенденции, перечисленные нами не бесспорны и нуждаются в подробном анализе и систематизации, однако в наши задачи входит прежде всего выявить эти тенденции и определить их позитивную и/или негативную роль. Список литературы 1. Актуальные проблемы правовой теории государства. Учебное по- собие / Под ред.: Малахов В.П., Клименко А.И. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. 2. Давыдова М.Л., Шанин А.А. Категории «сущность», «содержа- ние» и «форма» государства как научная основа построения учебного курса 352 общей теории государства // Право и образование. - М., 2008, № 1. (информационно-правовой аспект) // Право. - М.: ГУ ВШЭ, 2010, № 1. 3. Лукашева Е.А. Социальное государство: модернизация и пара- метры развития // Труды института государства и права российской академии наук. Актуальные проблемы государства и права. - М.: Ин-т гос. и права РАН, 2010, № 3. 4. Малахов В.П. Правовые свойства гражданского общества // Ис- тория государства и права. - М.: Юрист, 2010, № 4. 5. Малахов В.П., Эриашвили Н.Д. Методологические и мировоз- зренческие проблемы современной юридической теории: монография. М., 2011. 6. Михелькевич С.В. Сущность императивно-властных отношений в государственном управлении в системе современного демократического государства // Закон и право. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010, № 4. 7. Раянов Ф.М. Теория правового государства: монография. – М.: Юр- литинформ, 2014. 8. Родионова О.В. Современное социальное государство: типоло- гия и проблемы модернизации // Правоведение. - С.-Пб.: Изд-во С.Петербург. ун-та, 2010, № 3. 9. Шапошников С.П. Социальное государство в России: историко- теоретический аспект // История государства и права. - М.: Юрист, 2010, № 11.