Нормативистская теория Г. Кельзена
Ганс Кельзен родился в Праге, учился в университетах Вены, Гейдельберга и Берлина, получив докторскую степень и пройдя испытание габилитации, начал преподавать публичное право в Венском университете. В 1919 году он стал профессором, принимал участие в разработке австрийских конституционных законов после Первой мировой войны, активно участвовал в деятельности Высшего Конституционного суда. С 1930 года был профессором Кельнского университета. В 1934 году опубликовал труд «Чистая теория права». После прихода нацистов к власти эмигрировал в Швейцарию. В 1933 году стал профессором Женевского университета, но затем переехал в Прагу. После начала немецкой оккупации Чехословакии в 1940 году эмигрировал в США. Работал с 1942 года профессором Калифорнийского университета в отделении политологии.
Г. Кельзен был представителем юридического неопозитивизма.
Юридический неопозитивизм – это направление правовой мысли, которое объясняет право «в чистом виде», не используя объяснение через разные социальные явления.
Кельзен под «чистой теорией права» понимал доктрину, из которой устранены чуждые юридической науке элементы: психология, социология, политология, этика, т. е. все то, что не является правом в строгом смысле.
Теорию Кельзена иногда называют нормативистской.
Нормативизм – это направление в правовой науке ХХ века, которое рассматривает право как объективную логическую форму, абстрагируясь от социальных условий его развития и существования.
Кельзен полагал, что право старше государства, поскольку оно возникло в первобытную эпоху с появлением системы различных табу и принуждающих запретов, когда общество разрешало или запрещало людям совершать акты принуждения. В историческом развитии общество переросло в государство, в котором функции принуждения перешли к органам власти.
Особенностью права является согласованность его норм. Эту особенность праву придает «основная норма», которая выражается формулой: «Себя вести должно так, как предписано конституцией».
Кельзен представляет право замкнутой иерархической системой правовых норм во главе с «основной нормой», где каждая ступенька обусловливает находящуюся ниже, а нижняя подчиняется верхней. Высшая ступень – конституция, «свою обязанность» непосредственно черпает в основной норме. Затем следуют установленные путем обычая или в законодательном порядке «общие нормы», нижнюю ступень занимают индивидуальные нормы, создаваемые административными органами или судом применительно к правовым ситуациям.
Право – это принудительные нормы, которые в совокупности составляют иерархическую систему обеспеченных санкциями предписаний.
Из конструкции верховенства «основной нормы» выводится теория верховенства права международного над правом внутригосударственным, рассмотрения его как исходной нормы любого национального права. Национальный правопорядок не должен противоречить международному правопорядку утверждает Кельзен. Если же возникают коллизии между международным и национальным правом, то это будет конфликт между высшей и низшей нормами, и разрешается он в пользу вышестоящей, т. е. в пользу нормы международной.
Кельзен отождествлял право и государство. В его трактовке государство представляет собой упорядоченную, нормативную, урегулированную систему принуждения.
С позиций отождествления права и государства он полагал, что понятие правовое государство является плеоназмом, поскольку любое государство с юридической точки зрения предполагает существование принудительных норм.
Школа свободного права Е. Эрлиха
Концепция Эрлиха названа «свободное право», поскольку для нее характерен «свободный подход к праву», который обнаруживается в практике судебного разбирательства, где существует «свободное судейское усмотрение». Он пытался показывать непосредственную связь общества и права, доказать, что кроме законодательства существует живое подлинное право. Эрлих считал, что закон – еще не действующее право, а в законе неизбежны пробелы, поэтому искать право следует в общественных отношениях.
Живое право создают «союзы» – семья, корпорация, государство, торговое товарищество; Он выделил: право юристов, право союзов и право государства.
Право союзов сформировано внутри общественных союзов (церковь, семья, хозяйственные объединения, партии, и т.п.). Союзы создают правила поведения, обязательные для исполнения, разнообразные и включающие в себя нормы трудовой деятельности, этики, моды, внешнего поведения, правовые нормы. Основа норм – обычаи и уставы разных союзов. Право союзов – совокупность норм спонтанного порядка общества. Тем самым Эрлих отождествлял право и правопорядок.
Право юристов возникает как административная и судебная практика по защите порядка. Правом, которым юристы должны руководствоваться, может быть только «живое право», которое существует в обществе в действительности. Право юристов – это нормы-решения, фиксирующие сложившиеся в обществе правила поведения.
Право государства возникает в процессе правотворческой государственной деятельности – и представляет собой верхний слой социального порядка, но зачастую законы не отражают реальную жизнь. При этом государственная воля не может отражать в законодательстве многообразие всех общественных мнений, поэтому законы будут лишь частью плюралистического права.
Проведя различие между видами права, Эрлих сделал вывод: в этой системе (право государства, право юристов, право союзов) регулятором отношений является «живое право». Суды не должны быть связаны жесткими государственными предписаниями, тем более, если они устарели. Судьи должны отыскивать в повседневной практике нормы «живого права» и выносить решения на их основе. Эрлих вместе с тем подчеркивает, что судья может лишь подтверждать наличие норм, а не создавать их.
Живое право – это совокупность норм, отвечающих насущным человеческим потребностям и складывающихся независимо от государства.
Нормы права отличаются от прочих правил поведения своей силой влияния. Эрлих определял право не только в традиционном смысле, согласно которому право есть система установленных государством правил поведения, но и считал, что «каждая семья, община, деревня», имеют специфические «право», «мораль, религию, кодекс приличия».
Государство по происхождению является «военной ассоциацией». Самое раннее образование «есть союз воинственной знати родственных по языку племен». Этот союз «при поддержке свободных людей» племен «избирает военного лидера не только для чрезвычайных обстоятельств», но и в качестве постоянного правителя.
Признаки государства:
- территория;
- общегосударственный язык;
- «единый народ» (единые системы налогообложения, вооруженных сил, таможенного контроля);
- единое судопроизводство и законодательство;
- столица государства.
