Смешанные правовые системы

Тема 6. Смешанные правовые системы. Понятие смешанных правовых систем. ПЛАН 1. Понятие смешанных правовых систем. 2. Общая характеристика правовых систем, относящихся к смешанной правовой семье. 1. Понятие смешанных правовых систем. В современном мире каждое государство имеет свое нацио­нальное право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько различных конкурирующих правовых сис­тем. Свое право имеют и негосударственные общности. Речь идет о каноническом праве, мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве. Все это является объективной предпо­сылкой возникновения и развития смешанных правовых систем. Смешанные правовые системы встречаются не только в федеративных, но и в унитарных государствах. Причины юридиче­ского плюрализма смешанных правовых систем могут быть раз­личны. Это может быть как следствием событий политической истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным сближением с другими правовыми системами (законодательное заимствование, рецепция права). Существуют правовые системы, которые основываются на юридических традициях разных правовых семей. Их особен­ность заключается в том, что составной частью в смешанных правовых системах выступает прецедентное право, которое со­существует в альянсе с романо-германским (французским или романо-голландским) либо с мусульманским, или индусским правом. Такое положение является результатом особенностей исторического развития правовых систем этих стран. Особенность смешанных правовых систем состоит в том, что в них сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элементами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и религиозных правовых систем. Смешанными являются правовые системы многих стран. Правовую природу смешанных правовых систем выражается в том, что из общего числа их специфических признаков особое значение имеют три абстрактные особенности, позволяющие выделить смешанную правовую систему в качестве самостоятельной категории в классификации правовых систем современности. Правовая природа смешанных правовых систем определена как сложная, разноуровневая и многокомпонентная. Сочетание в структуре смешанных правовых систем элементов общей и континентальной традиции права находит концептуальное выражение в тексте норм права, в содержании правовых институтов, в применяемой правовой методологии и в правовой культуре общества. Создание уникальных норм и правовых институтов, характерных для смешанных правовых систем, возможно в результате процессов ассимиляции, модификации и конвергенции элементов общей и континентальной правовой традиции. Можно выделить три особенности, позволяющие выделить смешанную правовую систему в качестве самостоятельной категории в общей классификации правовых систем современности. Первая из них – это специфика правовой конвергенции в рамках правовой системы. Как правило, смешанные системы построены на двух правовых традициях – цивильного и общего права, однако существует и ряд других культур- но-правовых пластов в правовой системе. Смешанные правовые системы являются по своему характеру смесью западного права, которая образовалась из элементов романо-германских и англо- американских правовых семей. Вторая особенность может быть охарактеризована как количественная. Имеется в виду, что существует определенный порог, после которого количество переходит в качество и правовая система становится смешанной. Этот фактор объясняет, почему правовые системы, у которых фактически есть некоторые элементы цивильного права, обычно рассматриваются как системы общего права, в то время как другие рассматриваются как смешанная юрисдикция. Относящиеся к цивильному праву элементы в первых не так очевидны, как в последних. Случайное восприятие или заимствование юридических элементов из другой традиции не во всех случаях создает специфическую правовую систему. Необходимо, чтобы переход от континентального права к общему в содержательном плане был четко определяемым. Третья особенность – структурная. В большинстве случаев континентальное право ограничивается сферой частного права, а публичное право носит англо-американский характер. Это структурное распределение содержания является постоянным в смешанных правовых системах. Конечно, содержание сферы частного и публичного права никогда не станет чисто романо-германским или чисто англосаксонским, но всегда один вид будет преобладать над другим. Возможно проникновение норм одной отрасли в другую (иногда до, иногда после основания системы) или применение местного права из другой сферы. Смешанная правовая система – это стратифицированная система, образуемая путем объединения двух слоев права с примерно одинаковой юридической значимостью и авторитетом, отражающая сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе, выстроенные по одному или нескольким классификационным критериям. Выделяют: – классические правовые системы, чье отнесение к той или иной обще- признанной семье не представляет труда; – смешанные правовые системы, в совокупности составляющие смешанную правовую семью; – квазисмешанные правовые системы, включающие в себя гибридные, слоистые, или плюралистические, правовые системы. 2. Общая характеристика правовых систем, относящихся к смешанной правовой семье. Правовые системы канадской провинции Квебек и амери­канского штата Луизиана. Правовая система Канады основана на модифицированном английском общем праве. В праве Квебека и Луизианы преце­дентное право сосуществует с французским правом. Такое соседство является результатом того, что данные территории по­переменно подпадали под влияние Англии и Франции в борьбе этих стран за заморские владения. Право штата Квебек, где основу правовой системы состав­ляет французское гражданское право, испытало на себе влияние общего права. В отличие от всех остальных североамериканских колоний, где применялось английское общее право, Квебек с самого начала сохранял особое положение. Квебек, хотя он и воспринял такие специфические английские институты, как, на­пример, институт доверительной собственности, в целом сохра­нил романскую систему частного права. В провинции Квебек действует Гражданский кодекс французского образца. Таким образом, правовая система Квебека представляет собой некую смесь английского общего права и французского гражданского права. В американском штате Луизианы действует Гражданский кодекс, весьма точно копировавший французский. Луизиана ос­талась сферой кодифицированного права в европейско-континентальном смысле слова. В Луизиане пользуются романской законодательной техникой. Там имеются гражданский, уголов­ный, процессуальный кодексы. Гражданский кодекс Луизианы 1870 г. существенно отлича­ется от французского, так как в нем чувствуется влияние прецедентного права. Суды Луизианы часто обращаются к английскому общему праву при применении статей ГК. Основу право­вых систем в Квебеке и Луизиане составляет закон. Пробелы в праве должны также восполняться законами. Если закона нет, то судебная практика может решать определенные вопросы, но по­следнее слово все равно остается за законом. Проблема судеб­ной практики стоит, прежде всего, как проблема толкования за­конов. Во всех случаях предпочтение отдается тексту закона, а не тому содержанию, которое в него вкладывают суды. В Квебеке и Луизиане решение вопроса о том, принять ли норму общего права или французского, всецело зависит от по­зиции судьи. Правовая система Израиля. Относительно принадлежности данной правовой системы к той или иной правовой семье среди компаративистов нет едино­го мнения. Так, одни ученые-юристы, называя Израиль государ­ством теократическим, считают его право религиозным. Другие авторы полагают, что преобладающим является влияние права Османской империи. Наконец, третьи компаративисты относят правовую систему Израиля к семье общего права. Из данных точек зрения можно прийти к выводу, что право­вая система Израиля представляет собой смешанную правовую систему. В ней находят свое воплощение элементы различных юридических традиций и правовых влияний, так как на террито­рии Израиля в течение многих веков сменялись различные пра­вовые системы, оставляя при этом значительный след в разви­тии израильского права. Древнееврейское право - одно из первых правовых форм. Записанные в священных книгах Библии общие законы и кон­кретные правила, сложившиеся в разные периоды догосударственной и государственной истории Израиля, через каноны хри­стианства позднее распространились практически по всему ми­ру и переосмыслены во всех правовых системах европейского корня. Еврейское право не прекратило своего существования с падением древней еврейской государственности. Оно сохраня­лось в разбросанных по всему миру еврейских общинах. И об­ращение к древнему праву было тем строже, чем жестче главы общин и раввинат стремились сохранить узконациональную традицию и собственную правовую культуру. После Первой мировой войны территория теперешнего Израиля стала мандатной территорией Англии. Влияние Англии выразилось в развитии традиций общего права. Произошла «англиканизация» израильского права. Законы Османской им­перии ушли на второй план, особенно те, которые были основа­ны на французской модели. Для правовой системы Израиля были характерны частичное сохранение турецкого права, сохранение английского и подман­датного права и постепенная замена их оригинальным нацио­нальным правом. Израильское право еще долго находилось под влиянием английской философии права. Начиная с 50-х гг. в Израиле наступил период негативного отношения ко всему английскому. В частности, отмечалось, что суверенное государство не может подчиняться авторитету зару­бежной правовой системы и положениям судейского права, созданным судьями других стран. Законы стали издаваться на иврите. На начальном этапе своего становления национальная пра­вовая система Израиля основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми законодателем. В систему источников права входили: закон, английское общее право и право справедливости; судебная практика, т. е. англий­ская и палестинская судебная практика до 1948 г. и после 1948 г. - единственная израильская судебная практика. Таким образом, постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на основе израильского прецедентного права, англо-американского и романо-германского права. Правовая система ЮАР. Южно-Африканская Республика имеет типичную смешан­ную правовую систему. В ЮАР сосуществуют рядом африкан­ское обычное право и нормы романо-голландского и английско­го общего права. Колонизация Южной Африки была начата в 1652 г. гол­ландцами, основавшими Капскую колонию. В тот период дейст­вовало право метрополии, а точнее, римское право провинции Голландия, наиболее влиятельной провинции Республики Ни­дерланды, наряду со староголландским обычным правом. Рим­ское право было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. Это римско-голландское право ос­талось в колонии в силе даже после ее английского завоевания, т. е. после провозглашения ее в 1806 г. собственностью британ­ской короны. В период британского колониального правления граждан­ский и уголовный процессы, доказательственное право были преобразованы по образцу английского общего права. Англий­ский язык стал единственным языком судебного рассмотрения. Английское общее право преобладало в конституционном, административном, торговом и процессуальном праве. Тради­ции английского права определяли также судопроизводство, по­ложение судьи, принцип связанности прецедентом, деятель­ность юристов. Однако в семейном, наследственном и вещном праве влияние английского права было незначительно. В этих сферах важную роль играло римское право. Например, понятие единства, собственности, которое отличают от понятия ограни­ченных вещных прав и от понятия владения, неизвестно англий­скому праву. Если говорить о понятийно-категориальном аппарате и структуре южноафриканского права, то правовая система ЮАР основана на римском праве. Что касается правоприменительной техники в судебной практике, процессуальных норм, методов доказательств, использования прецедентов, судоустройства, за­дач и положений судьи и адвокатов, то явно преобладают об­разцы правовой семьи общего права. К смешанным правовым системам относится и правовая система Малайзии, где действуют общее право и право справед­ливости Англии, а также статуты общего применения. Однако наряду с этим используются и иные правовые системы при регулировании личного статуса отдельных групп населения - ма­лайцев, китайцев, хинди. В африканских странах (Зимбабве, Лесото, Ботсвана, Свази­ленд) английское право действует вместе с романо-голландским. В Танзании, наряду с нормами общего права, права справедли­вости и статутов общего применения используется и обычное право, а также мусульманское право (особенно в вопросах на­следования). Основу правовой системы Гамбии составляют об­щее право и право справедливости Англии. К смешанным можно отнести правовую систему Кипра, фундамент которой образуют общее право и доктрины права справедливости, а также британские статуты, применявшиеся до предоставления ему независимости. Силу закона имеют также некоторые нормы мусульманского права, относящиеся в основ­ном к регулированию вопросов недвижимой собственности. Правовая система Филиппин. Правовая система Филиппин имеет смешанный характер в результате смешения англо-американских и романо-германских традиций права, что отчетливо видно на примере частного права, остающегося в большей степени под влиянием континентальной правовой традиции, и публичного права, которое в обоих случаях рассмотрения носит англо- американский характер. Смешение в правовой системе Филиппин носило очевидный характер, и являлось предметом активного обсуждения как практикующих юристов, так и профессоров права. Филиппинская правовая система в области судопроизводства относится к той категории правовых систем, которые когда-то использовали континентальное судопроизводство, но были полностью англизированы. Филиппинские суды представляют собой унитарные суды без установленного разделения или различия между правом и справедливостью. На Филиппинах источниками права являются: Конституция; статуты конгресса; решения Верховного суда; административные правила и нормы; местные постановления, принятые отделениями местного органа власти. В результате проведенного исследования в правовой системе Филиппин выявлены процессы ассимиляции, конвергенции и модификации правовых понятий, институтов и принципов. Наглядным примером конвергенции в правовой системе Филиппин является смешение понятия paterfamilias римского права с понятием о разумном человеке в общем праве. Как результат конвергенции стоит отметить смешение понятий поручительства и гарантии, семейного траста и изменение под воздействием общего права понятия правопреемственности в цивильном праве. Опыт Филиппин в области траста, цивильного правопреемства, деликтов будет полезен для совершенствования отечественной правовой системы, а признание факта взаимопроникновения правовых традиций и обогащения их новыми элементами обеспечит наиболее полную защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в гражданских правоотношениях. Примером плюралистических, слоистых систем являются правовые системы Ливана, Танзании, Камеруна. Примером гибридных систем служат правовые системы Ботсваны, Гамбии, Кении, Индии, Нигерии Вопросы для самоконтроля Понятие и характерные черты смешанных правовых систем. В чем особенности истории формирования смешанных правовых систем? Современная правовая география смешанных правовых систем – опишите ее. Дайте общую характеристику правовых систем, относящихся к смешанной правовой семье. Рекомендуемая литература 1. Власов, В. И. Сравнительное правоведение [Текст] : учеб. пособие / В. И. Власов, Г. Б. Власова, С. В. Денисенко .— М. : КНОРУС, 2014 .— 248 с. — (Бакалавриат и магистратура) .— ISBN 978-5-406-02836-0. 2. Малько, А. В. Сравнительное правоведение [Текст] : учеб.-метод. комплекс / А. В. Малько, А. Ю. Саломатин .— М. : Норма : ИНФРА-М, 2015 .— 351 с. 3. Саидов, А.Х. Сравнительное правоведение [Текст] / А.Х. Саидов ; Ин-т гос. и права РАН ; Академ. правовой ин-т .— М. : Норма : ИНФРА-М, 2011 .— 355 с. 4. Азарова И.А. Смешанные правовые системы: теоретико- правовой и сравнительно-правовой анализ: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2016. URL: http://docspace.kubsu.ru/docspace/bitstream/handle/1/918/Диссертация.pdf?sequence=1 Марченко, М.Н. Правовые системы современного мира [Текст] : [учеб. пособ.] / М.Н. Марченко ; МГУ им. М.В. Ломоносова, Юрид. фак. — Изд. 2-е, перераб. и доп. — М. : Зерцало-М, 2009 .— 521 с. 5. Общая теория государства и права. Академический курс/Под. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. 2001. 6. Правовые системы стран мира. М., 2000. 7. Проблемы сравнительного правоведения. М., 1978. 8. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. 9. Саидов А.Х Сравнительное правоведение: Учебник. М., 2006. 10. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 11. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук)// Государство и право. 1998. № 9. 12. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред.: Лафитский В.И. - М.: Институт зак-ва и сравнит. правовед. при Правительстве РФ, 2012. - 528 c. 13. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 2. Правовые системы Западной Европы / Под ред.: Лафитский В.И. - М.: Институт зак-ва и сравнит. правовед. при Правительстве РФ, 2012. - 768 c. 14. Супатаев М.А. Право в современной Африке. М., 1989. 15. Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Европы. М., 1984. 16. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики. М., 1986 17. Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.