Проблемы правовой неопределенности

Власенко Н.А. Проблемы правовой неопределенности: курс лекций. - "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ИНФРА-М", 2015 г. Проблемы правовой неопределенности Н.А. Власенко Введение В предыдущей работе*(1) была поставлена задача показать связь между такими величайшими началами, рождающими, сопровождающими и совершенствующими право в обществе, как разумность и определенность. Они, несомненно, выполняют уникальную роль, являясь началом права, его целью, принципом и свойством. Мы задавались вопросом: в чем это проявляется и что свидетельствует об этом? Вывод состоял в следующем - определенность регулирования - главнейшая цель права; невозможно себе представить "разумное право", не ставящее перед собой задачи определенности и точности правового опосредования общественных отношений. Здесь можно сказать так - разумность права в его определенности, а определенность есть проявление разумности. Таким образом, в поле зрения автора было значение такого величайшего начала в праве, как определенность. Подчеркнем, именно разум и определенность - основные, фундаментальные и универсальные начала в праве, уходящие своими истоками в глубь человеческого существования. И ответ на это достаточно прост: право должно быть разумным и разумно применяться, что достигается в определенности как при создании, так и при реализации правовых начал в обществе*(2). Очевидно, что право вообще есть процесс придания человеческой жизни целенаправленности и определенности. Существо права в придании общественной жизни заданности, скоординированности и порядка. Философы отмечают, что "сам процесс принятия решений неразрывно связан с превращением неопределенности в определенность"*(3). Жизнь современного человека требует максимум социального регулирования и, соответственно, достаточности права. Сама объективная заданность регуляции действий и поступков человека предполагает определенность. В противном случае социальная урегулированность теряет смысл. Между тем методология разумности и определенности основана на философских категориях "неопределенность" и "определенность". Кроме того, движение от неопределенности к определенности - основополагающий принцип предмета научного познания, способный повысить уровень качества знаний, приобретенных с помощью данного научно-познавательного подхода. Иначе говоря, проблемы неопределенности в праве остались "в тени", что вряд ли правильно. Заметим также - само понимание неопределенности, его параметров остается дискуссионным среди специалистов разных отраслей знаний практически с первой половины прошлого века*(4). Таким образом, цель данной работы не только обратить внимание на такой феномен права, как неопределенность, но и раскрыть его, проиллюстрировать формы его проявления и роль в правовом регулировании. Форма подачи материала - конспекты лекций. Дело в том, что основу пособия составляют тезисы докладов, сделанные на научных конференциях в последние годы (ИЗиСП при Правительстве РФ, Российский государственный университет правосудия, Тюменский государственный университет и др.), а также тексты лекций, прочитанные аспирантам и молодым ученым в ИЗиСП при Правительстве РФ и материалы монографии "Разумность и определенность в правовом регулировании" (2014). Рекомендуется аспирантам, студентам старших курсов - всем интересующимся философскими проблемами права. Лекция 1. Неопределенность и определенность в праве: методологические основания исследования Вопросы: 1. Неопределенность и определенность материи. Роль категорий в ее познании 2. Категории "определенность" и "неопределенность" в истории философии 3. Неопределенность и определенность как категории права. Роль абстрагирования 4. Степень исследования неопределенности в праве Начнем с того, что категориям неопределенность - определенность как стержневым моментам познания действительности в какой-то мере "не повезло". Имея давнюю известность и будучи использованными в процессе познания многими науками, они не были признаны как ключевые или, по крайней мере, достаточно важные в деле научных исследований. П.И. Визир и А.Д. Урсул в связи с малоэффективным использованием категорий определенности и неопределенности гуманитарными науками пишут следующее: "Идеи определенности и неопределенности почти не имели "входа" в частные науки, да и в философии и математике они разрабатывались главным образом "попутно", в процессе решения других проблем, казавшихся более важными. От решения проблемы "определенности - неопределенности, как правило, не зависело решение других проблем, казавшихся главными. Поэтому основная причина того, что идея неопределенности не выходила практически за пределы философии и математики еще не "доросло" до восприятия и развития этих целей"*(5). Иначе говоря, философы считают: идея определенности и неопределенности в смысле ее познавательной роли не использовалась наукой адекватно значению практически до конца XIX века. Глубинное понимание роли и значения определенности и неопределенности в познавательном процессе должно было найти свое подтверждение важнейшего инструмента в доминирующей науке, какой в первой половине XX века оказалась квантовая физика. Здесь мы восходим к имени Гейзенберга*(6). В связи с этим философы верно отмечают, упоминая древнего Анаксимандра как, возможно, открывателя данных категорий, что идея движения познания от неопределенности к определенности должна была подтвердиться в научной практике. И здесь свою историческую роль, как отмечалось, сыграла физика. Представляется, так было предназначено объективным ходом истории познания мира. Однако познание не существует вне материи, и само познание - неотъемлемое свойство материи. На эту тему высказано немало суждений*(7). Задача современного исследователя в области права сводится к тому, чтобы изучить свойство неопределенности и определенности в праворегулировании. Предварительно отметим следующее. Неопределенность как свойство права может рассматриваться только как некое промежуточное явление. Сама по себе правовая неопределенность не может быть целью правового регулирования. Подчеркнем, неопределенность используется как средство достижения оптимальной, скажем больше - гуманной определенности в правовом опосредовании общественных отношений. Неопределенность и определенность материи. Роль категорий в ее познании Исследование феномена неопределенности в праве невозможно без обращения к философским категориям "определенность" и "неопределенность". Их содержание, единство и взаимоисключаемость являются методологической основой изучения феномена неопределенности в праве, или, иными словами, правовой неопределенности. В.С. Готт анализирует неопределенность и определенность, противопоставляя их друг другу. Неопределенность, - пишет автор, - одна из форм объективного существования явлений мира, характеризующаяся отсутствием "резких граней" между свойствами и состояниями явлений природы и преобладанием зависимости свойств, а определенность - также форма объективного существования явлений мира, обладающая "резко выраженными гранями" между состояниями явлений природы и относительной независимостью свойств, состояний явлений друг от друга*(8). Особо обратим внимание на понимание философами определенности. Л.Н. Курчиков отмечает: "В качестве существенных признаков определенности выступает относительная устойчивость, выделенность и относительная независимость от среды. Неопределенность можно рассматривать как потерю предметом своей определенности (качественной или количественной) или становление новой определенности в результате изменчивости, включения предмета в новые взаимосвязи с окружающими его другими предметами"*(9). Объективность свойств определенности и неопределенности охватывает материальную и нематериальную природу. Материальная природа более устойчива и определенна, даже если речь идет о ее биологической составляющей. Для ее возникновения требуются тысячи лет; совершенствование и переход от одного видового качества к другому также довольно длительный процесс. Каменная и водная среда еще менее подвижны и, соответственно, менее определенны, но они также не стоят на месте, о чем свидетельствуют данные географических и иных естественных наук*(10). Универсальность и диалектическое единство категорий "неопределенность" и "определенность" подтверждаются их распространяемостью на социальную материю. Между тем в науке интерес к данным категориям возрос с пониманием физических законов, в частности законов макро и микромира (Н. Бор, В. Гейзенберг, Н. Винер, Л. Брилмоэн, И. Пригожина и др.). Многочисленные дискуссии в конечном счете привели к мысли об универсальности категорий как объективного отражения реального мира, его материи. Дело в том, что "наука стремится к точности и определенности значения и смысла используемых в ней терминов. Это находит отражение в логике, которая предъявляет научным терминам требования точности и определенности"*(11). Постепенно исследователи сосредоточили внимание на социальной материи. Выяснилось, что движение и развитие общества, социальных систем также можно измерить с помощью понятий "неопределенность" и "определенность". Переход от одного качественного состояния к другому (формации, социальной системе ценностных и нормативных ориентиров, совершенных правовых форм и др.) измерим диалектикой определенности и неопределенности. Свойство материи обладать определенностью и неопределенностью, т.е. перемещаться из одного состояния в другое, удается установить посредством научно-познавательной деятельности. Следовательно, другой аспект проявления неопределенности - научное познание, о чем отмечалось выше. "Неопределенность есть свойство имеющегося знания, а именно его неполнота и некоторое многообразие возможностей его пополнения"*(12). Таким образом, универсальность определенности и неопределенности безгранична и охватывает не только материю и все ее формы, но и познание. На универсальность этих свойств материи обратили внимание еще в 20-30-е гг. XX в. (формально считается, что с 1927 г., когда В. Гейзенберг открыл принцип неопределенности в квантовой физике). Очевидно, что основанием неопределенности является бесконечное разнообразие и неисчерпаемость объекта познания. Поэтому объект отражается в понятиях, их определениях в соответствующий период полно, а если учесть, что время безостановочно, то и понятие обогащается иными признаками. Категории "определенность" и "неопределенность" в истории философии*(13) Процесс признания универсальности философских категорий "неопределенность" и "определенность", их самостоятельности и взаимообусловленности имеет сложную историю. Наиболее отчетливое представление о неопределенности впервые появилось в учении Анаксимандра, о котором уже шла речь выше, при характеристике им первосущности всех конкретных вещей и явлений окружающего мира. Согласно его теории, определенные формы неопределенной материи придает апейрон. Неопределенность, заключает философ, свойство любой материи и отражает ее неисчерпаемость*(14). Учение Анаксимандра было воспринято пифагорейцами, обосновавшими, как считается, идеалистический тезис о том, что материя неопределенна, пассивна и приобретает определенность под действием идеальных сил. Кроме того, они полагали, что неопределенность не имеет точек соприкосновения с определенностью, поскольку эти свойства относятся к разным объектам: первое - к пустому, неощутимому пространству, второе - к идеальной числовой сущности*(15). В учении Гераклита о тождестве, единстве бытия и небытия, устойчивости и изменчивости на основе принципа "все течет" также, по мнению специалистов, выражена диалектика определенности и неопределенности. В результате движения, с точки зрения философа, вещь приобретает определенность, становится конкретной вещью*(16). Платон сводил определенность и неопределенность к идеальному миру, миру сущностей; материальный же мир считал миром неопределенности, изменчивости, хаотичности*(17). Согласно учению Аристотеля, объективная определенность имеет столько значений, сколько имеет их актуальное (определенное) бытие. Неопределенность понимается им как объективная лишенность определенного качества, количества, места, времени и др. Процесс перехода неопределенности в определенность зависит от воздействия формы на материальный субстрат*(18). Категории "определенности" и "неопределенности" занимают важное место и в трудах Гегеля. С их помощью он стремился раскрыть содержание других понятий, выразить противоречивый характер движения, охарактеризовать процесс познания. Неопределенность по Гегелю есть нерасчлененность, необходимость бытия; присутствие в нем же разных границ, различий придает бытию определенность*(19). Рассматриваемые категории занимают одно из центральных мест в методологии современной науки. Так, В. Гейзенберг, как отмечалось, обосновал существование начала неопределенности в квантовой физике. Это положение легло в основу признания того, что в объективном мире не существует абсолютной определенности явлений, их свойств и связей, а объективная определенность всегда выступает в единстве с неопределенностью. Абсолютная определенность возможна только в замкнутых изолированных системах, которых в материи практически не существует. В современной философии категории "определенность" и "неопределенность" используются при характеристике свойств движущейся материи, познавательного процесса и предметно-практической деятельности. Их необходимо применять и при характеристике права как составляющей социальной материи, и при исследовании правовых явлений как познавательное средство. Неопределенность и определенность имеют разнообразные формы проявления, причем каждой материи присущи собственные проявления определенности и неопределенности. Неопределенность и определенность как категории права. Роль абстрагирования Полагаем, что правовая определенность и неопределенность с долей условности могут рассматриваться как категории теории права. Речь идет о качественной и количественной их наполняемости. Попытка исследования правового регулирования с этих позиций могла бы принести немало интересных результатов. Эта сложнейшая проблема требует специального исследования. Здесь и возникает соблазн сказать о том, что это парные категории права. Заметим, что предложение о необходимости изучения парных правовых категорий высказывал А.М. Васильев*(20). В конспекте лекций пока лишь ставится задача обратить внимание на этот вопрос. Относительно собственных парных категорий теории права скажем следующее. Все же есть глубокое сомнение в их существовании в правовой теории. Это отдельный вопрос и требует специального исследования. При изучении неопределенности в праве необходимо разграничивать понятия "абстрактность" и "неопределенность". Неопределенность - понятие более емкое, свойственное любой материи. Исключением не является познание, в том числе и научное, которое без такого приема, как абстракция, невозможно. Как известно, в понятиях отражается определенность какого-либо класса объектов, что достигается с помощью абстрагирования как специфической формы познавательного процесса. Правовые нормы являются результатом познавательной деятельности человека. Их содержанию также свойственны обобщения и абстрактность как условие юридического регулирования. Здесь исследователь сталкивается с феноменом неопределенности в форме обобщений и абстракций, с помощью которых формулируются юридические понятия. Таким образом, неопределенность и определенность свойственны любой материи, в том числе правовой. Эти качества материи взаимосвязаны своей противоположностью, что, безусловно, свойственно и праву. О роли абстрагирования. Философия понимает абстракцию и как принцип познания (абстракции принцип*(21)), и как метод формирования образов*(22). Существо абстракции сводится к отвлечению от постороннего в процессе познания, что упрощает ситуацию, помогает отвлечься от излишней информации. Метод восхождения от конкретного к абстрактному широко применяется в правоведении. В.М. Сырых верно замечает, что метод абстракции представляет собой переход, качественно новый этап, скачок в развитии научного познания, обогащающий и углубляющий эмпирические знания об исследуемом*(23). Представляется, что абстрагирование используется при познании отношений, регулируемых правом или влияющих (связанных) с таковыми, а также при познании самих правовых механизмов. Таким образом, абстрагирование есть и способ построения правовой материи (норм права, понятий права и т.д.), и способ научного изучения правового регулирования (научные понятия права, например принципы). Неопределенность здесь выступает следствием упрощения, т.е. освобождения от побочной информации, можно сказать, необходимым качеством абстрагирования. Иначе говоря, действует принцип: чем выше уровень абстракции, тем выше уровень неопределенности познавательного результата. Степень исследования неопределенности в праве Юридическая наука основное внимание традиционно уделяет такому признаку права, как определенность*(24). Заметим, что определенность как свойство явлений и необходимый атрибут в научном познании являлась прерогативой не только юридической науки, но и других. В.С. Готт по этому поводу замечает: "Долгое время явления природы излагались лишь со стороны их определенности, присущая же им неопределенность оставалась в тени, и о ней шла речь только в связи с неточностями наших измерений и подсчетов вероятности случайных явлений"*(25). Возникает вопрос: если определенность и неопределенность взаимосвязаны, и это условие развития любого явления, то вправе ли мы рассматривать данные качества права, их свойства вне их взаимосвязи? Представляется, что нет. О связи неопределенности и определенности пишут П.И. Визир, А.Д. Урсул: "...Неопределенность столь же естественна, объективна, как и определенность". И далее заключают: "Как противоположности определенность и неопределенность находятся в единстве и связаны взаимными переходами"*(26). Дореволюционные правоведы использовали понятия "неясность", "неконкретность", "темнота нормы"*(27). В исследованных нами источниках неопределенность в праве в подавляющем большинстве случаев рассматривается как явление негативное. Надо сказать, что в отечественной юридической литературе больше исследовалась не сама правовая неопределенность, а в большей мере средства ее преодоления. Такие работы в большей мере ставили более общую цель - показать отрицательное значение неясности, неточности, расплывчатости в текстах проектов и действующих нормативных правовых актов*(28). Однако и в теории права появились первые "ласточки" исследования проблемы. С одной стороны, это отрадно, с другой - какой эффект? Речь идет о статье Т.М. Пряхиной "Правовая неопределенность закона". Полагаем, что по большому счету, вряд ли можно обосновывать идею правовой неопределенности закона, пожалуй, только в случае политической и специальной необходимости, т.е. когда принятие закона может снять социальную напряженность, но и в этом случае только в соответствии с правилами юридической техники. Т.М. Пряхина пишет, что неясно для читателя (по крайней мере, для меня), о том, что принцип правовой определенности оформляется в качестве самостоятельного принципа правовой системы в тот момент, когда нормативный правовой акт применяется на практике*(29). Думается, что принцип правовой определенности действует не только в случае действия права - это явно сужает не только его авторитет, но и реальную силу. Правовая определенность - это логика всего правотворческого процесса и где-то правообразования. Без этого невозможно правотворчество вообще. Однако следующие рассуждения Т.М. Пряхиной приводят в недоумение. Автор буквально пишет следующее: "Проблема правовой неопределенности обостряется в том случае, когда правоприменитель не может понять содержание нормативного правового акта, осознать его логику, правильно идентифицировать цели и задачи правового акта, либо если складывается противоречивая правоприменительная практика"*(30). Возникает вопрос, что же это за закон или законопроект, когда невозможно понять его содержание, логику, установить цели и задачи и др. По крайней мере мне, за много лет работы в законотворческой системе и на уровне субъектов Федерации и Федерации в целом не приходилось встречать такие документы. Здесь что-то неладное либо с нормоустановителем, либо с правоприменителем. Далее автор заявляет, что "некоторая степень неопределенности присуща любому закону, является его неотъемлемым качеством*(31)". Так ставить вопрос нельзя, что значит "некоторая степень"? Неопределенность в юридических механизмах закона строго планируется и дозируется. По крайней мере, так должно быть. Дело в том что неопределенность есть средство правового регулирования, она представлена в качестве, например, оценочных понятий, относительно-определенных санкций и т.д. Все это предопределено целью и задачами закона, его регулятивным смыслом. Далее автор рассматривает десять "моментов, имеющих существенное значение для характеристики указанного свойства закона". Практически все они известны и в той или иной степени освещены в литературе (проблема качества языка закона и неопределенности смысла, проблема молчания законодателя и неопределенности закона, судейское усмотрение и неопределенность юридических норм и т.д.). Это вызвано, скорее, незнанием соответствующих источников или пренебрежением ими. Единственное, в чем следует поддержать автора, так это в обосновании идеи сохранения и обострения неопределенности в случае принятия "популистских, конъюнктурных, псевдосоциальноценных законов", которые ничего в практической жизни не решают*(32). Высказанные в современной теории права суждения относительно понимания природы и роли неопределенности пока неоднозначно понимаются отраслевыми юридическими науками. Так, Э.Л. Калашникова анализирует неопределенность налоговой правовой обязанности и формулирует ее определение: "Неопределенность налоговой обязанности (в широком значении) - это дефекты правового регулирования, обозначающие нетипичное, неполное и непоследовательное закрепление в налоговом праве комплекса мер должного поведения налогоплательщика"*(33). В узком значении, по мнению автора, - это "условное средство правового регулирования" и "технико-юридический дефект текста налогового законодательства"*(34). Далее, понятие и причины неопределенности налоговой обязанности сводятся к ее неточному закреплению и технико-юридическому дефекту текста налогового законодательства*(35). Справедливости ради отметим, что неопределенность налоговой обязанности одновременно толкуется автором и как "условное средство правового регулирования"*(36). Почему "условное" - неясно. Таким образом, в понимании неопределенности налоговой обязанности преобладает одна из форм проявления неопределенности - дефект правового выражения. С нашей точки зрения, это как раз не главное в понимании неопределенности налоговой обязанности. Законодатель исходит из сложности налоговых правоотношений, их субъектного состава, динамики установления обязанного налогоплательщика в определенных ситуациях. В целях обеспечения точности правовой регламентации используется правовая неопределенность, что, безусловно, не означает допущения произвола. Речь идет лишь о том, что в налоговом правовом регулировании должны "подключаться" дополнительные механизмы, обеспечивающие гибкость и точность в решении конкретного вопроса, т.е. определении обязанного налогоплательщика. Таким образом, в исследовании Э.Л. Калашниковой мы сталкиваемся с довольно неуравновешенным пониманием качества неопределенности в налоговом праве, в том числе налоговой правовой обязанности. Есть и другая крайность - требование определенности правового регулирования абсолютизируют, например, О.А. Кожевников пишет об определенности как "золотом правиле законотворчества", полагая, что это основное условие качества правовой регламентации*(37). Безусловно, нормоустановитель должен стремиться к определенности правовой ситуации в практической жизни. Однако эта определенность, чего не учитывает автор, должна достигаться не исключительно посредством детального изложения правовой нормы. Сами правовые механизмы, в необходимых случаях, должны быть сконструированы так, чтобы в практической ситуации, с учетом целесообразности и гибкости, как условий оптимального праворегулирования - они срабатывали бы как способы достижения определенности в действиях субъектов права. "Золотое правило", о котором пишет О.А. Кожевников в этом, но не в том, чтобы прописать в тексте законодательного акта все детали правового опосредования общественных отношений. Попросту говоря, это просто невозможно. Достаточно безапелляционную характеристику неопределенности налоговых норм дает А.В. Жигачев, отмечая, что она "неизбежно порождает произвол и "чиновничий беспредел" со стороны налоговых органов по отношению к налогоплательщикам"*(38). Е.В. Богданова справедливо считает, что "неопределенность является элементом договорного регулирования"*(39). Свойство неопределенности нередко используется при заключении самых различных договоров, поскольку это тот инструмент, с помощью которого достигается точность и гибкость правового регулирования. Однако следующее утверждение автора вряд ли верно: "В связи с признанием категорий определенности и неопределенности законом и договором они приобретают значение правовой определенности или неопределенности"*(40). "Признание" законом или договором данных объективных свойств правовой материи здесь ни при чем. От того, будет ли право признавать данные свойства или нет, ничего не изменится. Эти признаки универсальны и независимы от нормоустановителя; их нужно правильно понимать и эффективно применять. Интерес к проблематике неопределенности в праве, что отрадно отметить, в последнее время возрастает, в том числе в отраслевых юридических науках*(41). Суждения о природе неопределенности в праве, как видно из проанализированного выше, разные. Лекция 2. Правопонимание в свете категорий неопределенности и определенности Вопросы: 1. Познание права как движение от неопределенности к определенности 2. Продуктивность правопонимания в юридической науке Познание права как движение от неопределенности к определенности Поиск определения права важен как с познавательной, так и с практической (прагматической) точек зрения. Прежде заметим следующее. В какой-то мере стало притчей во языцех расхожее в юридическом сообществе суждение о том, что "юристы все ищут определение права". Несмотря на эту легкую иронию, представляется неверным отрицать поиск сущностного содержания права и дискуссию в связи с этим. Познание, тем более научное, должно стремиться к истине и оценкам, отвечающим реальности. Когда же речь идет о прагматической стороне нерешенной проблемы, то необходимо учитывать и то, что понимание права - ключевой вопрос в профессиональном воспитании молодого поколения, особенно студентов - будущих юристов. Будущий правоприменитель должен достаточно четко представлять, что такое право, как оно связано с законностью, какова роль этих феноменов в обществе, в том числе в деле обеспечения прав и свобод граждан. А также и то, что "бессодержательность" отдельных теорий может активно использоваться исполнительной властью для обоснования антиконституционных действий, примером тому стал период сентябрь-октябрь 1993 г.*(42) Словом, отрицать усилия ученых в поиске ответа на вопрос, что такое право и что является его основой, вряд ли целесообразно с познавательных и прагматических позиций. Но возникает другой вопрос - результативность научных исследований, и соответственно, их методологическая эффективность. Полагаем, что в этой ситуации важную роль должны сыграть философские категории "неопределенность - определенность". На наш взгляд, именно эта принципиальная конструкция в научном познании является "недостающим звеном" в исследовании данной проблематики. Предлагаемые подходы к правопониманию, особенно современные, нередко страдают недостаточной философской базой, иногда, к сожалению, просто ее отсутствием. В определенных случаях авторы игнорируют, порой, элементарные философские требования гносеологии и онтологии; не делается даже попытки соотнести высказанное предположение, идею или даже концепцию с правилами и требованиями теории познания. Заметим, пренебрежение философией, отсутствие желания соотнести сказанное с философской основой проблемы вряд ли допустимо. Представляется полезной попытка осмыслить с позиции категорий неопределенности и определенности продуктивность идей правопонимания. На роль категорий неопределенности и определенности в процессе научного познания указывается в современной философской литературе*(43). В свете наработанных философами в этой связи положений и выводов попытаемся соизмерить продуктивность некоторых подходов в правопонимании. Прежде заметим. Н.Н. Тарасов верно предостерегает об опасности "простого переноса исследовательских средств из философии, метатеорий и других наук". Но далее этот же автор справедливо полагает, что "современная наука характеризуется высокой интегрированностью, а межнаучные трансляции результатов и методов исследования - один из механизмов ее развития и необходимое условие прогресса любой науки, в том числе и юриспруденции"*(44). Относительно использования категорий определенности и неопределенности заметим следующее: надо иметь в виду их довольно специфическую роль в научном познании, которая во многом сводится к методологическому измерению исследователем эффективности собственных научных результатов. Философия исходит из того, что любой "объект отражается в понятиях в каждый определенный период времени неполно, односторонне. Неполнота и односторонность преодолеваются с развитием познания, но одновременно этот же процесс порождает и существенную семантическую неопределенность, когда одним и тем же термином различные исследователи обозначают разные стороны одного и того же объекта или даже совершенно различные объекты"*(45). Это дает основание говорить, что достигнуть универсального определения, раз и навсегда устоявшегося, "вечного", невозможно, особенно когда речь идет о таком сложном и постоянно развивающемся явлении, как право. Поэтому в поисках определения права в лучшем случае мы можем говорить лишь о степени определенности, максимально приближающей нас к реальной характеристике содержания феномена. Справедливо и предостережение философов о семантическом разнообразии терминологии в период активной разработки проблемы. Возможно, сложная природа феномена права и предполагает такой длительный по времени научный поиск. Однако и в этом случае "длительность" также вещь относительная. Познавательная деятельность характеризуется устремлением снять существующую неопределенность, уменьшить количество предположений, гипотез и тем самым получить достоверное знание о предмете*(46). Нередко это завершается формулированием понятия и определения. Снятие неопределенности, как представляется, предполагает достижение сущности познаваемого объекта, его предметности, можно сказать - природы. Если этого не достигнуто, т.е. неопределенность "снимается" посредством указания на объект другой природы, следовательно, неопределенность не преодолена и познавательный эффект не достигнут. Таким образом, познание, в том числе научное, сводится к движению от неопределенности к определенности познаваемого объекта. Познанная сущность феномена должна иллюстрировать природу объекта, быть с ним - познающим объектом - не только "вместе", но и определять, демонстрировать его качество. Как отмечалось, достигнутая определенность в познавательном процессе - дело времени. Развитие материи, и особенно социальной, ее движение создает условия временности всякого познанного объекта и предполагает необходимость его дальнейшего изучения. И так без конца, и в этом диалектика научного познания. Безусловно, так называемая определенность одних объектов более "живуча"; другие же динамичны и требуют еще более безостановочного познания. Подчеркнем, одно из главных в диалектике научного познания - это движение от неопределенности к определенности, ибо цель познания - определить главное, наиболее существенное в познаваемом объекте. Данная логика известна давно и разделялась философами начиная с Древних времен (Анаксимандр, Аристотель, Гегель, Кант и др.). Современная философия, начиная с 20-х годов прошлого века, как отмечалось, отводит категориям "неопределенности" и "определенности" в познавательной деятельности важное место, если не главное. В.С. Готт и А.Д. Урсул в связи с этим отмечают: "В настоящее время уже не только философами и другими учеными осознается важность категорий определенности и неопределенности для познания действительности... И вполне понятно, отмечают далее авторы, что появление работ философов и естественников, где делается попытка не только определения этих категорий, но и ретроспективный анализ развития научного знания под углом зрения становления неопределенности, является свидетельством важной познавательной роли, которую приобретают рассматриваемые категории в современной науке"*(47). Онтологические и гносеологические требования к исследуемому объекту разноплановы, нередко предлагается их разноуровневая дифференциация*(48). Одним из них выступает начало определенности. Очевидно, что оно распространяется на все области исследования, в том числе на правовую реальность и само право как ее образующую*(49). С учетом сказанного принцип определенности в исследовании права предполагает следующее. С позиции онтологии в понятие права мы не должны включать разноплановые явления, хотя так или иначе связанные между собой. В этой ситуации право лишается онтологической однородности, монолитности и становится явлением неопределенным*(50). Другими словами, механическое соединение разнородных объектов исследования не может позволить углубленного познания явления, т.е. в этом случае исследователь не имеет реальной возможности познать явление до уровня выделения его как самостоятельного в реальном мире, установить грань - относительную самостоятельность и независимость и выделить его свойства и функции. С гносеологической позиции явление должно рассматриваться с учетом внутренних связей, позволяющих его характеризовать определенно, монолитно. С практической точки зрения неопределенность права соответственно приводит к неопределенности, нечеткости и неясности его понимания правотворческими и правоприменительными органами, что способно создать условия нарушения законности в стране. Об этом уже шла речь относительно подготовки и воспитания профессиональной молодежи. Продуктивность правопонимания в юридической науке Проблема понимания права в юридической науке, как зарубежной, так и отечественной, существует довольно давно. Со временем многие подходы достаточно окрепли в смысле умножения дополнительных аргументов и обоснований. В связи с этим принято говорить о направлениях или школах, типах правопонимания. Заметим лишь, что в современной российской юриспруденции как результат обобщения мнений о сущности права, его социальной роли в обществе появился, как это было отмечено, термин "тип правопонимания", который, на наш взгляд, удачным вряд ли можно назвать, ибо тип как категория логики предполагает наличие характерных признаков однородных явлений, на основании которых делается обобщение и соответственно признание предмета как самостоятельного явления. В случае правопонимания понятие "тип" используется как способ обобщения аналогичных, где-то схожих взглядов на существо права и его предназначение в обществе*(51). Имеющие многовековую историю школы правопонимания (теологическая, договорная, естественно-правовая и др.) - далеко не дань истории и по существу являются фундаментом современного правопонимания. В советской теории права также не было единства правопонимания, хотя с конца 30-х годов XX века, после известного выступления А.Я. Вышинского, по существу доминировал позитивистский подход. Однако уже в 70-80-х годах XX века он стал критиковаться и в какой-то мере вытесняться естественно-правовыми взглядами. В настоящее время диаграмма предлагаемых подходов в решении проблемы правопонимания достаточно пестра. Это, например, хорошо видно из материалов III Международной конференции, состоявшейся 22-24 апреля 2008 г. в Москве*(52). Анализ современной литературы говорит в пользу следующих научных направлений по вопросу правопонимания. Позитивистско-нормотивистское (монистическое) направление - традиционное отстаивание точки зрения о доминировании в правопонимании тезиса о том, что право - это прежде всего нормы генетически и функционально связанные с государством. Здесь, несомненно, ярко изложены мотивы позитивизма, где-то нормативизма и других смежных научных направлений. Это направление, в недавнем прошлом доминирующее в нашей науке, достаточно хорошо представлено в отечественной правовой литературе*(53). Естественно-правовое направление основано на позиции различия права и закона. Право здесь понимается как нечто присущее человеку, свойственное ему, неотъемлемое от него и проявляется в его правах. А.Ф. Черданцев справедливо отмечает, что фактически это дуализм права*(54). Одним из представителей современной школы естественного правопонимания являлся В.И. Леушин. Автор исходил из того, что "понимание права имеет человеческую природу, (хотя это не всегда осознается) независимо от того, в каком аспекте рассматривается право: онтологическом, гносеологическом, аксиологическом, праксиологическом или ином"*(55). Анализируя современные направления правопонимания, В.И. Леушин заключает, что их "можно взять за основу правопонимания, но это приводит к искажению реальной значимости других элементов, к их неадекватному восприятию"*(56). Далее отмечается, что "естественное право принципиально отличается от рассмотренных направлений. Это - "невидимый элемент, феномен правового сознания"*(57); "это результат деятельности человека в его целостности. Содержание естественного права определяется природой человека, не законодателем, не судом, не отдельным субъектом права"*(58). В конечном счете автор делает общий вывод о том, что естественное право - это "исходный элемент права", "сущностный элемент права"*(59) и др. Итак, видно, во главу угла в понимании права ставится природа человека (что само по себе емко) и его естественные права. И что в итоге понимается автором под правом? "Во-первых, принципы права, и, во-вторых, права человека"*(60). И как видно, речь вновь идет о достаточно неопределенных вещах - началах права, правах человека, что вряд ли приближает нас к пониманию сущности права. Но на этом В.И. Леушин не останавливается, продолжает рассуждать и пытается найти место позитивному праву, поскольку его реальность не заметить нельзя, и пишет следующее: "Естественное право реализуется в праве позитивном, становится его содержанием. Государство придает форму естественному праву, обеспечивает его реализацию"*(61). После того, как автор связывает естественное право с позитивным, уровень неопределенности, несомненно, увеличивается, и мы еще дальше удаляемся от понимания сущности права. Набирает обороты и находит все больше сторонников так называемый интегративный (иногда говорят интегральный) подход. Ярким последователем такого направления является В.В. Лазарев. В одной из своих работ автор верно замечает: "Собственно юридические потребности - потребности разрешения юридических дел, юридических споров - требуют по возможности полной определенности в том, что есть право, а что таковым не является. Неопределенность здесь может оказаться пагубной как для властвующих, так и для подвластных..."*(62). И далее В.В. Лазарев утверждает, что определенность в понимании права есть "исходное начало определенности и порядок в общественных отношениях"*(63). Как видим, В.В. Лазарев, поставив в начале статьи задачу достижения определенности в правопонимании, в дальнейшем по существу отходит от этой цели. Автор пишет о необходимости в свете интегративного подхода иметь два определения права - "для более глубокого познания права..." и "для практического использования..."*(64). Однако с позиции достижения определенности в правовом понимании, необходимой для практической жизни, два определения - по существу уже неопределенность в понимании существа права. Завершая исследование, автор дает с учетом интегративного понимания определение права: "это совокупность признанных в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг с другом"*(65). В этой дефиниции, заметим, и нормативы (нормативистский подход), и равенство, справедливость (естественный подход), и согласование свободы (позитивизм, социологическая школа). Все это известные атрибуты существующих школ правопонимания, что и предполагает данный подход. Однако движение к поиску глубинных характеристик права в этой ситуации невозможно; нарушен принцип определенности. Вслед за В.В. Лазаревым интегративное понимание права активно поддерживает В.В. Ершов, предлагая включить туда "основополагающие (фундаментальные) принципы права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы права, а также обычаи, содержащие нормы права"*(66). И далее автор еще раз подчеркивает, что "в основе парадигмы интегративного правопонимания должны находиться основополагающие (фундаментальные) принципы права, в том числе, принцип формального равенства, а не современное нормативное правопонимание, в том числе юридический позитивизм"*(67). Такой крен в интегративном правопонимании мало что дает: категория формы права как источник права в правовой теории никогда не имела устойчивого понимания; еще большее можно сказать о "фундаментальных" принципах права, их количестве, классификации и содержании; не менее зыбка и идея формального равенства и т.д. Кроме сказанного заметим, что сам автор, активно разделяя точку зрения об эффективности интегративного подхода, по существу "далеко" от позитивизма не отходит, поскольку все компоненты, включаемые им как ключевые в понимание права, по существу лежат в плоскости позитивной теории правопонимания, уточним лишь его широкого толкования. Это делает подход автора более привлекательным и перспективным. Аналогичную позицию занимает М.В. Немытина, по мнению которой такое правопонимание позволяет "сформировать целостное представление о праве, рассматривая право во множестве проявлений и одновременно в единстве"*(68). Эти примеры можно продолжить. По существу, как разновидность интегративного подхода правопонимания следует рассматривать коммуникативную теорию права, предлагаемую А.В. Поляковым. Онтологический статус права автор понимает как "явление многообразное, полифоническое, существующее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового "айсберга" находится на виду государства и активно контролируется им. Представляется, что здесь элемент социально ненужного и даже где-то вредного возвеличения роли права. Право должно занимать свое место в системе социального и ценностного регулирования. Именно это придает ему силу и авторитет; романтизм в форме вездесущности права или, как пишет автор, "бытийственности", девальвирует его роль, способствует росту ложных законотворческих инициатив и часто ведет к разочарованию. Закладываемая онтологическая многоступенчатость и разноплановость понимания права вряд ли продвигает юридическую науку в деле поиска основы явления. Все становится на свои места, когда А.В. Поляков дает определение права: "Право - это основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности". Как видно, это определение, если убрать сочетание "коммуникативный порядок отношений" (под которым не совсем ясно, что понимается), вполне соответствует концепции классического позитивизма, в соответствии с которой право - это общеобязательные нормы, содержащие права и обязанности. Основатель коммуникативного "движения" в правоведении уходит достаточно далеко, так далеко, что и в воззрениях представителей дореволюционной школы права видит родоначальников и последователей коммуникативных юридических идей. Так, относительно естественно-правовых идей П.И. Новгородцева А.П. Поляков пишет: "Именно в творчестве П.И. Новгородцева идея естественного права получила ясно выраженное коммуникативное значение, что дает возможность говорить о вкладе ученого в развитие российской теоретико-правовой мысли". Безусловно, если право характеризовать (и с этим нельзя не согласиться) "как часть жизненного мира человека, систему рекурсивных коммуникаций...", то и идея естественного права Новгородцева с постоянно меняющимся содержанием, несомненно, часть общечеловеческой правовой коммуникации. Однако это другая оценка права и его роли в человеческой практике. Таким образом, видно, что гносеологическое и онтологическое требования определенности в изучении сущности права слабо учитываются. Речь идет об однородности объекта исследования и связей между явлениями. Подчеркнем, механическое слияние совершенно качественно разнородных объектов не приближает нас к глубинному познанию содержания права. Как справедливо замечает А.Ф. Черданцев, интегративный подход не является продуктивным, ибо он "фактически делает ненужным исследование проблем связи права и правосознания, права и морали, права и правоотношений и т.д."*(69). В связи с этим уместно привести слова П.В. Копнина: "Нельзя изучать и разрабатывать сразу все... Нельзя забывать о целом, но и последнее невозможно понять, если детально не исследовать его с самых различных сторон и аспектов"*(70). В юридической литературе при анализе теорий правопонимания стало традицией в определенной мере как самостоятельную выделять либертарную теорию правового понимания В.С. Нерсесянца. Автор сводил сущность права к трем составляющим - формальному (правовому) равенству - "это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере"*(71). Далее, по данному автору, право - это свобода как "существо правовой формы бытия"*(72). "Люди, продолжает ученый, свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы"*(73). И еще: "Сущность права составляет справедливость, а справедливость - внутреннее свойство права"*(74). Развивает и защищает данные идеи В.А. Четвернин, провозглашающий "постулаты либертарного правопонимания" - это свобода людей (постулат первый); фиксирование правовых норм и требований в законе и других властных актах*(75), права человека и их защита государством, - соответственно третий и четвертый постулат по Четвернину*(76). Таким образом, сущность права это формальное равенство, свобода и справедливость. Его последователи дополняют компоновку сущности права свободами человека, их защитой, и выражением в законе, который в силу этого становится правовым. Все идеи привнесены из естественно-правовой доктрины и по существу являются ее модификацией. В.М. Шафиров предлагает соединить современный позитивизм и естественно-правовую школу и констатирует следующее: "естественно-позитивное право по своей сущности есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая свободу (права и свободы) человека и гражданина как высшую ценность"*(77). Здесь "коэффициент" неопределенности достигает еще большего уровня. Дополнительные комментарии вряд ли требуются. Материалистическую теорию права в последнее десятилетие активно разрабатывает В.М. Сырых*(78). В одном из своих исследований автор критически оценивает интегративное правопонимание, заявляя следующее: "интегративное правопонимание, которое ныне признается ведущим и перспективным направлением научных исследований, способным преодолеть односторонность позитивистской, психологической, социологической доктрин, наталкивается на одно труднопреодолимое препятствие - неясность с выбором основания, позволяющего рассмотреть право как единое, органически целостное образование, "систему"*(79). Положения, сформулированные автором, верны - и то, что интегративное правопонимание не имеет единого критерия, позволяющего сформулировать понятие права, - и то, что правом можно назвать нечто "единое органически целостное образование, систему". Далее В.М. Сырых утверждает, что "материалистическая теория права была и остается единственной правовой доктриной, исследующей закономерную связь индивидов и их коллективных образований, в которую они вступают в процессе производства, распределения, обмена и потребления материальных благ"*(80). Представляется, что и это во многом верно, и разделять либо прислушиваться к идеям материалистического правопонимания необходимо. Но что же дальше? Далее автор сводит материалистическое правопонимание к объективному праву и даже более - к "диалектике перехода объективного права как возможности в действительное право, в систему наличных экономических (частноправовых) отношений". Это "составляет основополагающую цель материалистической теории права, ее основу и непосредственное содержание", - отмечает автор*(81). Здесь В.М. Сырых сожалеет, что К. Маркс и Ф. Энгельс "не успели дать системного изложения материалистического правопонимания"*(82), ибо "у них попросту не осталось времени"*(83). Итак, по версии В.М. Сырых, материалистическое правопонимание сводится к объективному праву, действительному праву и механизму перехода первого во второе. Однако не подстерегает ли нас опасность в этом сложном водовороте потерять право как единое органическое образование, не растворяется ли оно в этой сложнейшей диалектике. Насколько эффективно предложенное правопонимание? Отвечая на это, автор формулирует следующее: "объективное право представляет собой форму экономических отношений, которые в непосредственной действительности существуют в виде конкретных правоотношений. Содержание этих правовых отношений, соответствующее требованиям объективного права, таким образом, представляет собой ту единственную форму, в которой объективное право как возможность обретает свою успокоенность и конечность тем, что его всеобщие требования оказываются успешно переведенными на уровень единоличного и отдельного"*(84). Как видно, достаточно абстрактная формула объективного права по существу сводится к форме экономических отношений, которые в реальной жизни есть конкретные правоотношения. Положение в общем достаточно известное. Однако что же понимать под объективным правом, кроме как форму экономических отношений, автор не отвечает. Думается, что с гносеологической точки зрения такой подход вряд ли продуктивен. Тогда может быть понимание автором действительного права подведет нас к материалистическому пониманию права. "Действительное право, - пишет Сырых, - это объективное право, воплощенное в системе конкретных правоотношений, занимающих лидирующее положение в системе наличных частноправовых отношений. Его непосредственной конечной формой выступает не позитивное право, а совокупность конкретных правоотношений"*(85). Круг замыкается. Автор по существу не пояснил, что понимать под объективным правом, в чем оно, где его грани? Да и можно ли экономические потребности называть правом, пусть и в объективном смысле. Таким образом, действительное право - не позитивное право; автор как бы перешагивает через него и говорит, что это конкретные правоотношения. С нашей точки зрения, к предложенному В.М. Сырых подходу правопонимания нужно относиться двояко. С одной стороны, автор последовательно представил частное (по крайней мере) правообразование от экономического механизма, его потребностей, до момента его осуществления - конкретных правоотношений. Однако принцип онтологической однородности понимания объекта исследования, в частности права как единого органически целостного образования, не реализован. По существу здесь все составляющие правовой системы - экономика и ее правовые потребности, система права и конкретные правоотношения. Если отождествлять понимание права (пусть материалистическое) с правообразованием, правовой системой и ее реализацией - то тогда нет спора, логика соблюдена. Если пытаться найти ответ, что же такое право - то такой подход приводит к неопределенности и неясности. С прагматической точки зрения такой подход также непродуктивен: как объяснить студенту, что должно лежать в основе решения правоприменителя, какова роль законности и т.д. Таким образом, подчеркнем, предложение В.М. Сырых видеть связь между экономикой, производством, обменом и конкретными правоотношениями плодотворно, но сводить к этому понятие "право", пусть материалистическое, как предлагает автор, вряд ли продуктивно. Таким образом, в настоящее время проблемы правопонимания в большинстве случаев развиваются на основе и в пределах традиций естественного права, где-то на базе идей юридического позитивизма, а также на основе "функционального" анализа права*(86). Несомненно, появились и теории "частного", по отношению к классическим направлениям, характера, например интегративная, о которой шла речь, "реалистического позитивизма" (Р.А. Ромашов) и др. Но все ли так бесперспективно? Достаточно продуктивным является подход, предложенный М.Н. Марченко. В рамках требования достижения определенности как основы познавательного процесса, автор рассматривает существо права в русле предложенной идеи "умеренного" позитивизма. Речь идет о "мягком" позитивизме, адаптированном в естественно-правовую школу и социологическую, что не достает подходу, предлагаемому В.М. Шафировым. М.Н. Марченко, во-первых, убедительно связывает понимание права с правовым государством: "в процессе своего существования и функционирования правовое государство, равно как и любое иное государственное образование, неизбежно наряду с другими видами деятельности будет заниматься правотворческой деятельностью, будет творить свое право. И это право, продолжает автор, будет если не вдаваться в утопию и иллюзии насчет природы и характера правового государства как "института "социальной силы, обладающей верховной властью", не чем иным, как позитивным правом (курсив Марченко) со всеми его традиционными признаками и вытекающими из этого последствиями"*(87). Чтобы достигнуть определенности результата, одно из главных требований гносеологии - это рассматривать явления в связи с другими однородными объектами, о чем уже отмечалось. Безусловно, право, правотворчество правового государства, как и оно само, вещи во многом, если не в главном, однопорядковые, т.е. их исследование корректно с точки зрения гносеологии и при достижении определенных знаний остается перспектива дальнейшего изучения. Иначе говоря, принцип перехода от неопределенности к определенности действует, и последующее познание может приносить новые знания об объекте. Далее автор связывает, с одной стороны, так называемый умеренный позитивизм с "естественно-правовыми компонентами, возникающими в силу углубления взаимосвязи и взаимодействия позитивного права с естественным правом", а с другой - "волевые компоненты, ассоциирующиеся с расширенным в условиях глобализации и регионализации сферы регулятивного воздействия на общественные отношения..."*(88). И заключает: "Будучи феноменом социальной природы и правосознания человека, естественное право не может и не должно противопоставляться позитивному праву как порождению воли и социальных устремлений человека"*(89). Таким образом, по мысли автора, "умеренный" позитивизм дает возможность более глубокого исследования феномена права, где можно проследить связь правовых норм с правотворчеством правового государства, "вкраплением" в правовую ткань естественно-правовых идей и др. Итак, философия, несомненно, выступает методологической основой исследования проблем правопонимания. Важным звеном в связи с этим выступает категория неопределенности и определенности. Проявление или функции указанной категории многоаспектны. С одной стороны, устремления к определенности это принцип или исходное начало познания, с другой стороны, использование данной категории является критерием продуктивности полученных результатов, их достаточности и убедительности. Исследование центрального, можно сказать наукообразующего понятия - права, его сущности также должно претерпевать оценку с позиции категорий неопределенности и определенности, что позволит усилия ученых не только сэкономить, но и сделать более эффективными. Лекция 3. Неопределенность как позитивное свойство права. Формы проявления Вопросы: 1. Природа неопределенных юридических норм 2. Неопределенность в праве и принципы права 3. Неопределенность в праве и рамочные законы 4. Неопределенность права и оценочные понятия 5. Конкретизация: переход от правовой неопределенности к правовой определенности Природа неопределенных юридических норм Степень определенности содержания юридических норм выступает одним из оснований их деления, это подмечено достаточно давно*(90). Большинство правовых предписаний изначально нацелены регламентировать общественные отношения "с исчерпывающей конкретностью и полнотой"*(91). Иначе говоря, определенность содержания предполагается характером общественных отношений и целью регулирования. В таких ситуациях каких-либо альтернатив правотворчество не устанавливает. Так или иначе, но такое регулирование императивно, а такие нормы права принято называть абсолютно определенными. Однако "жесткое" регулирование не всегда целесообразно и часто объективно невозможно, и здесь приходят на помощь "вкрапления" диспозитивности и свободы усмотрения для правоприменителя. Элементарная целесообразность и гуманность берут верх. Неопределенное содержание нормы, возможность выбора вариантов дают основание выделить такого плана юридические предписания в отдельную группу, что и сделано юридической наукой. Данные юридические правила получили название относительно определенных. Их подразделяют на ситуационные, альтернативные и факультативные юридические нормы. Ситуационные нормы - вид правовой нормы, необходимой для принятия целесообразного и оптимального решения по юридическому делу*(92). Относительно судебного правоприменения О.А. Папкова указывает, что "анализ видов судейского усмотрения позволяет прийти к заключению, что дискреция (discretio) в процессуальном праве осуществляется в основном при применении ситуационных правовых норм"*(93). Ситуационные нормы непосредственно связаны с правоприменительным усмотрением и предусматривают возможность прямого регулирования с учетом особенностей конкретного дела. В ряде случаев законодатель не считает возможным детально регламентировать правовые отношения; он формулирует общее, достаточно неопределенное положение, предусматривая лишь ключевые моменты регулирования. Однако точное определение объема и содержания прав и обязанностей поручается суду. Неопределенность здесь выступает средством правового регулирования. Так, в соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ "если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника". Как видно, в данном случае суд вправе уменьшить размер ответственности должника вследствие того, что неисполнение обязательства произошло по вине обеих сторон. Очевидно, что в порядке общего правового регулирования определить какие-либо критерии, в соответствии с которыми ответственность должника подлежит уменьшению, вряд ли возможно. В этой связи нормоустановитель предусматривает возможность применения усмотрения суда в каждом конкретном случае определять соразмерность между виной кредитора и уменьшением ответственности должника*(94). Как видно, в этой ситуации суд наделен нормоустановителем собственным усмотрением с учетом обстоятельств конкретного дела. Можно сказать, что здесь неопределенность нормодателем используется как прием правового регулирования. Таким образом, усмотрение суда в данной ситуации есть необходимое юридическое средство придания определенности правовому регулированию. Аналогичное можно сказать и о природе альтернативных норм, предусматривающих возможность применения правоприменительным органом одного из нескольких содержащихся в норме вариантов*(95). Пределы усмотрения суда точно указаны в самой норме, в рамках этих указаний суду надлежит реализовывать свое усмотрение. Например, ст. 395 ГК РФ гласит: "При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения". Очевидно, что у суда имеются два варианта для определения учетной ставки банковского процента, выступающих в качестве пределов его усмотрения. К.П. Ермакова в этой связи справедливо обращает внимание на то, что "жесткая" альтернатива есть некий юридический предел усмотрения суда*(96). Мы же сказанное дополним следующим: в любом случае основой выбора суда является заложенная правоустановителем неопределенность. Однако уровень этой свободы не столь велик, как в случае ситуационных норм. Тем не менее природа как альтернативных, так и ситуационных норм одна и состоит в использовании неопределенности как технического средства праворегулирования. В теории права выделяют еще одну группу норм, которая, с нашей точки зрения, имеет единую природу с ситуационными и альтернативными нормами. Речь идет о факультативных нормах права. Факультативные нормы предусматривают наряду с главным и дополнительный вариант. Он может быть применен, - отмечает С.С. Алексеев, - правоприменительным органом в порядке замены основного варианта при определенных условиях*(97). Здесь усмотрение суда еще более ограничено и ограничено наличием условий, при которых суд может применить факультативный вариант, содержащийся в правовой норме. Скажем, в соответствии со ст. 165 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. Однако, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. Усмотрение суда в данном случае состоит в возможности волевого выбора с учетом обстоятельств конкретного дела между возможностью признать сделку действительной либо установить факт ее недействительности*(98). Как видно, спецификой относительно определенных норм права, которые рассмотрены выше, является закладываемая в них неопределенность и формулирование в ряде случаев пределов для усмотрения суда. Относительно определенные нормы права рассчитаны по своей природе на усмотрение правоприменителя. Ю.А. Тихомиров в этой связи справедливо замечает, что в правовых нормах закреплены легальные основы и границы усмотрения. Происходит это с помощью формул "или-или", "в пределах", "санкции от и до" и др.*(99) Таким образом, правовая неопределенность и ее пределы отражены в системе права посредством относительно определенных норм права и с помощью фиксирования доступных альтернатив установления верхних и (или) нижних границ возможных вариантов решений, описания определенных условий (временных границ, наступления определенных обстоятельств и др.), что позволяет правоприменителю разрешить спорную ситуацию, используя собственное усмотрение. Такого плана техника правового регулирования представляется наиболее оптимальной, справедливой и эффективной при достижении цели правового регулирования. Правовая неопределенность, как отмечалось, находит выражение в главном элементе права - юридических нормах, их элементах. Природа юридических правил состоит в их абстрактном характере, основанном на обобщениях, что является главным условием юридического регулирования. Кроме этого, неопределенность элементов нормы (диспозиции, санкции) составляет условие свободы выбора наиболее целесообразных и приемлемых с точки зрения правоприменения вариантов решения. Другими словами, правовая неопределенность позволяет учитывать особенности и динамику развития общественных отношений. Уровень абстрактности норм различен и зависит, во-первых, от объема, сферы общественных отношений, регулируемых правовой нормой, во-вторых, от того, насколько поддаются формализованному, эмпирически фиксируемому описанию признаки регламентируемых правом фактических обстоятельств. Очевидно, что чем шире круг отношений, охватываемых нормой права, тем более обобщенным, отвлеченным и неопределенным становится ее содержание. Юридические нормы с минимально определенным содержанием, регламентирующие род или вид фактических отношений, нередко называют абстрактными. Неопределенность как свойство права отражается и на структуре нормы как способе организации ее содержания. В зависимости от определенности содержания гипотезы подразделяют на определенные и относительно-определенные*(100). С учетом этого критерия диспозиции правовых норм делят на абсолютно-определенные и относительно-определенные. Степень определенности санкций также может быть различной, и в зависимости от этого их можно подразделить на абсолютно определенные, относительно определенные и альтернативные. Отметим, что альтернативные санкции нередко предоставляют возможность выбора одной из мер государственного принуждения. Применяемый здесь принцип "либо - либо" есть одна из форм выражения неопределенности в праве. Неопределенность в праве и принципы права Наибольший уровень проявления неопределенности в праве просматривается при анализе принципов права как его основных идей (например, принципов уголовного права, закрепленных ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ). Принципы права в самом общем виде призваны отразить закономерности общественной жизни, преобразовав их в основу содержания права. Однако без типизации и обобщения конкретных жизненных обстоятельств, перевода их на уровень общих и неопределенных нормативных предписаний это сделать невозможно. Данное обстоятельство придает принципам права качество "центров" правового регулирования. В принципах права аккумулируется, с одной стороны, объективная реальность - общесоциальная, социально-политическая, экономическая; с другой стороны, они являются выразителями содержания права. Достигается это посредством метода абстрагирования и выражается в общих по содержанию положениях. Уровень их неопределенности достаточно высок и зависит от содержания реальности, подвергающейся обобщению. Здесь нужно отличать принципы права и принципы правосознания. Первые находят свое выражение в правовых нормах, по-другому говоря, в тексте права. Вторые "живут" в сознании общества, групп, слоев населения. Между тем это отличие не всегда нужно понимать как абсолютное. Несомненно, многие начала в сознании могут пониматься и интерпретироваться в русле изложения их в законах и иных нормативных правовых актах. В юридической практике важна роль принципов права, которые, например, в случаях пробелов могут являться правовой основой решения дела*(101). Анализ действующего российского законодательства показывает, что оно обладает достаточным количеством нормативных правовых актов, отличающихся высокой степенью обобщенности нормативного материала. Так, высокую степень нормативного абстрагирования имеют Конституция РФ, причем уровень обобщения в самом документе различен, федеральные конституционные законы, регулирующие наиболее важные общественные отношения, например ключевые институты народовластия, федерализма, государственного устройства и др. Неопределенность в праве и рамочные законы В связи со сказанным выше особый интерес представляют так называемые рамочные законы. Такой способ правового регулирования нередко используется в сфере совместного ведения Федерации и ее субъектов. Согласно Конституции РФ в сфере совместного ведения принимаются федеральные законы и законы субъектов РФ. Федеральные законы по предметам совместного ведения и принятые в их развитие законы субъектов РФ имеют важное значение для развития российского законодательства и совершенствования федеративных отношений. С одной стороны, определяя общие основы правового регулирования, федеральные органы обеспечивают единство и целостность российской правовой системы, единообразное функционирование правовых начал в сфере совместного ведения. С другой стороны, такой способ федерального законодательного регулирования обеспечивает возможность субъектов РФ принимать нормативные правовые акты с учетом специфики конкретного региона, не противоречащие основным положениям федерального закона. Неопределенность рамочных законов обеспечивает гибкость и сбалансированность правового регулирования на уровне как Федерации, так и ее субъектов. Такое правовое регулирование представляет собой своеобразную форму перехода от правовой неопределенности к правовой определенности. Практика применения рамочных законов нередко используется в региональном законодательстве: в федеральных законах формулируются ключевые правовые понятия, определяются компетенция и полномочия региональных государственных органов, права и обязанности участников правоотношений и др. Конкретизация же происходит в нормативных правовых актах субъектов РФ. Рамочные законы зачастую выступают как своеобразная программа по разработке и принятию тематических законов и других нормативных правовых актов на уровне субъектов РФ. Безусловно, есть и иные сферы использования так называемого рамочного регулирования, например правовая политика в той или иной сфере. Так, в настоящее время Минпромторг России подготовил рамочный законопроект о промышленной политике*(102). Неопределенность права и оценочные понятия Неопределенность российского права и уровень нормативных правовых обобщений находят непосредственное выражение в нормах права, содержащих оценочные понятия и термины. Нормоустановитель использует их сознательно, с тем чтобы юридическими предписаниями, их диапазоном наиболее полно и последовательно охватить те или иные общественные отношения и учесть динамику их развития. Оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании правовой нормы посредством возможности наполнения термина собственным содержанием в зависимости от фактической ситуации. Оценочные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают правовую определенность и регулятивную прочность, являясь мостиком, обеспечивая естественную связь начал нормативно-правового формализма и практической жизни. Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость*(103). Однако излишняя увлеченность насыщением законодательства оценочными понятиями вредит делу праворегулирования, ибо они ставят субъекта правоприменения, лицо, реализующее свои субъективные права, в ситуацию правовой неопределенности. Например, в проекте закона "Об основах общественного контроля в РФ" (N 471327-6), ч. 3 ст. 8 установлен порядок информирования субъекта общественного контроля о результатах рассмотрения итогового документа. Там сказано, что о результатах рассмотрения итогового документа "...субъект общественного контроля информируется не позднее 30 дней со дня его получения, а в случаях, не терпящих отлагательства, - незамедлительно". Использование категории оценочного характера "незамедлительно" не позволяет сделать однозначный вывод о сроке информирования субъекта общественного контроля. Для устранения отмеченного недостатка предлагается заменить слово "незамедлительно" сочетанием "в день получения результата рассмотрения указанного итогового документа". Предложено также раскрыть формулировку "случаи, не терпящие отлагательства", определив примерный перечень таких ситуаций в зависимости от содержания итогового документа, подготовленного по результатам общественного контроля. Статья 18 (ч. 1) указанного законопроекта определяет общественную проверку как "совокупность действий субъекта общественного контроля по сбору и анализу информации, проверке фактов и обстоятельств, касающихся общественно значимой деятельности...". Нет ясности, что понимать под термином "общественно значимая деятельность"*(104). В ходе правоприменения толкование оценочных терминов в большинстве случаев есть процесс их замещения более формализованными, языковыми единицами, фиксирующими юридическое значение явлений и предметов*(105). Таким образом, в процессе толкования осуществляется функция привязки юридического формализма к конкретным жизненным ситуациям. В основе этого процесса та же закономерность - переход от правовой неопределенности к правовой определенности, что представляется важной особенностью, основой правоприменения. Однако роль оценочных понятий в правоприменительной практике, в том числе судебной, особенности их реализации и развития - малоисследованная проблема. Важнейшую роль в изучении этого вопроса играет разъяснение содержания нормативных оценочных понятий в таких актах толкования высших судебных органов, как постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и в прошлом - Высшего Арбитражного Суда РФ. В результате раскрытия содержания оценочных понятий определяются конкретные фактические обстоятельства. Из этого следует и другой, не менее важный вывод о том, что оценочные понятия так называемого сквозного типа (применяемые в различных отраслях права) часто целесообразно толковать в самом законе с помощью терминологии, в определенной мере уточняющей содержание и объем оценки в правовом регулировании. Судебная практика в последние годы активно разъясняет оценочные понятия, достигая при этом определенности правового регулирования. Так, подобное разъяснение имелось, например, в постановлении Пленума ВС РФ от 5 ноября 1998 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения", в котором указывается, что "под существенным экологическим вредом следует понимать возникновение заболеваний и гибель водных животных и растений, иных животных и растительности на берегах водных объектов; изменение радиоактивного фона до величин, представляющих опасность для здоровья и жизни человека, генетического фонда животных и растений; уровень деградации земель и т.п.". По поводу данного постановления заметим следующее. Оно утратило силу в связи с принятием нового - от 18 октября 2012 г. N 21 "О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования". В данном постановлении определения существенного экологического вреда нет. Пленум Верховного Суда РФ дает лишь приблизительный перечень разновидностей вреда, оставляя его открытым, т.е. на усмотрение правоприменителя, что влечет возможность принятия им решения. Конечно, это оставляет возможность для коррупционных злоупотреблений. Однако объективная ситуация требует именно такого решения вопроса. Другой пример, где толкование правовой нормы производится с целью установления логико-семантической определенности оценочных понятий. В п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2004 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации" сказано, что к "иным тяжким последствиям" изнасилования или насильственных действий сексуального характера, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 131 и п. "б" ч. 3 ст. 132 УК РФ, следует относить последствия, которые не связаны с причинением по неосторожности тяжкого вреда здоровью потерпевшего лица либо заражением его ВИЧ-инфекцией. Таковым может быть признано, например, самоубийство потерпевшей". Иными словами, эти последствия должны быть однопорядковыми, равными по значению тяжким, какими высший судебный орган считает самоубийство. В постановлениях Пленума ВС РФ от 15 ноября 2007 г. "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений", от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" даны разъяснения таких оценочных понятий, как "грубое нарушение общественного порядка", "хулиганские побуждения", "злоупотребление доверием" и др. Разъяснения указанных понятий дают возможность суду наиболее четко обозначить оптимальность своего усмотрения. О связи неопределенности, оценочных понятий и правовой конкретизации в одном из своих определений рассуждает Конституционный Суд РФ (определение от 4 июня 2007 г. N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзаца второго и третьего пункта 1 статьи 252 НК РФ"). Группа депутатов Государственной Думы в своем запросе обратилась в Конституционный Суд РФ с просьбой проверить конституционность ряда положений п. 1 ст. 252 НК РФ. Речь идет об абзаце втором, согласно которому расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 данного Кодекса, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; абзаца третьего, согласно которому под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Заявители полагали, что названные законоположения не соответствуют Конституции РФ (ст. 8, 34, 35, 55), поскольку являются неопределенными, содержат оценочные понятия, дублирующие понятия, что ведет к произвольному их применению на практике и нарушению прав налогоплательщиков. Конституционный Суд РФ в начале своих рассуждений совершенно верно отмечает, что законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов. В этой ситуации детализация и создание исчерпывающих перечней привело бы к ограничению прав налогоплательщиков. Иначе говоря, Конституционный Суд РФ отмечает, что в этом случае определенность и игнорирование оценочных понятий вредны и могут создать условия нарушения прав налогоплательщиков. Это аргумент в пользу понимания Конституционным Судом РФ необходимости гибкой правовой регламентации. Достижение определенности и точности в данном случае не целесообразно и не может выступать средством правового регулирования. Однако следующее утверждение Конституционного Суда вряд ли оправданно: "Наличие в законе общих оценочных понятий само по себе не свидетельствует об их неопределенности: поскольку нормы законодательства о налогах и сборах различны по характеру и значению, пределы детализации таких его норм, как абстрактно сформулированные нормы-принципы определяются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций". Во-первых, характеризовать оценочные понятия общими вряд ли следовало: любое понятие (на то оно и понятие) общее, тем более оценочное. Во-вторых, оценочное понятие, закреплено ли оно в законе или нет, всегда достаточно абстрактно, ибо это его ключевое свойство, являющееся результатом обобщения или типизации свойств объектов. Интересен в части логики п. 4 данного определения, который является заключительным. Приведем его полностью: "Таким образом, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из правовых позиций, изложенных Конституционным Судом Российской Федерации в сохраняющих свою силу решениях, не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права налогоплательщиков, а потому какая-либо неопределенность в вопросе об их соответствии Конституции Российской Федерации отсутствует, что не исключает право федерального законодателя конкретизировать правовой механизм регулирования налогообложения налогом на прибыль организаций". Конституционный Суд РФ не считает, что в п. 1 ст. 252 НК РФ исходя из имеющихся по этой проблематике его собственных правовых позиций существует правовая неопределенность и в то же время не исключает право федерального законодателя конкретизировать правовой механизм регулирования налогообложения на прибыль. Подытоживая, отметим следующее. Общественные отношения, подпадающие под правовую регламентацию, достаточно сложны и многообразны. Во многих случаях юридическая детализация как способ правового регулирования не имеет смысла и нецелесообразна. Детальная регуляция необходима с учетом конкретной ситуации, имеющихся фактических данных. Один из способов решения этой проблемы - оценочные понятия. Таким образом, содержание оценочных понятий дополняется в процессе правоприменительной деятельности. Оценочная терминология дает возможность учесть все условия, особенности индивидуальных ситуаций, социально-политическую обстановку, психологические особенности лиц, а также иные фактические обстоятельства. Достигается это средством правоприменительного усмотрения. Оценочные понятия как бы "вбирают в себя" необходимую неопределенность, которая становится способом правовой регуляции. Однако полагать, что оценочные понятия безграничны, предоставляют правоприменителю абсолютную свободу и могут превратиться в произвол, было бы неправильным. Правоприменительное усмотрение, которое является мостиком, средством перехода к определенности, находится в тисках достаточно жестких требований и самого права, и иных специальных регуляторов, каким, например, являются приемы толкования права. А.Ф. Черданцев справедливо отмечает, что "в процессе толкования с учетом конкретной существующей или предполагаемой ситуации оценочные понятия должны быть раскрыты путем подстановки вместо них других понятий, определенных со стороны своей родо-видовой характеристики"*(106). Встречающиеся в юридической литературе сетования по поводу того, что право должно уходить от неопределенности, оценочных понятий, неоправданны и не учитывают, что без этих феноменов нормоустановитель никогда в полной мере не сможет обеспечить гибкость и справедливость правовой регуляции. Конкретизация: переход от правовой неопределенности к правовой определенности Конкретизация - свойство правового регулирования, причем свойство объективное, без которого оно вряд ли может быть не только эффективным регулятором общественных отношений, но и функционировать вообще. А о его развитии и речи быть не может. Конкретизация - это достаточно емкая категория теории права, охватывающая основные его проявления, - формирование и реализацию. Собственно говоря, это было замечено достаточно давно (Н.А. Гредескул, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Ноздрачев и др.), что и показали научные конференции, посвященные данной проблематике*(107). Следует еще раз подчеркнуть то, что природа правовой конкретизации кроется в неопределенности юридических норм, их комплексов, а также последующем развитии фактических отношений*(108). Ю.А. Тихомиров справедливо охарактеризовал конкретизацию права как логическое продолжение проблемы перехода от неопределенности к определенности*(109). Определенность и неопределенность - равнозначные свойства права, и в правовом регулировании между ними существует взаимозависимость, взаимодействие. Поэтому такое качество права, как конкретизация, можно назвать промежуточным элементом между неопределенностью и определенностью как правовыми феноменами. Следует обратить внимание, что все социальные регуляторы, в том числе и правовые, обладают качеством определенности и способностью движения от неопределенности к определенности, что является необходимым свойством любого регулирования*(110). Общепризнанно, что право - достаточно самостоятельная, относительно замкнутая система. По мнению ряда ученых, система правовых норм в общественных социальных системах занимает особое место в силу того, что наделена качествами не только простых организационных систем, но и элементами органичных системных образований. С.С. Алексеев в связи с этим отмечал: "право как система - это такое специфическое социальное явление, которое представляет собой нечто среднее, промежуточное между "просто" организованной и органичной системами"*(111). Среди явлений, протекающих "внутри правовой материи", это конкретизация и детализация содержания правовых норм. Природа этого явления, как отмечалось выше, в объективности и обобщенности юридических предписаний, порождающих такое свойство права, как его неопределенность. Однако неопределенность - субстанция, не стоящая на месте; она движется в сторону либо определенности, либо большей неопределенности, что также имеет свои пределы и последствия. Итак, движение от неопределенности содержания права к его определенности осуществляется посредством конкретизации. Прежде это касается правотворчества. По мнению Г.Г. Шмелевой, "правотворческая конкретизация - это объективно обусловленная, закономерная деятельность компетентных органов по установлению норм права, осуществляемая с помощью уменьшения объема понятий общей абстрактной нормы на основе расширения их содержания с целью повышения точности и определенности правовой регламентации общественных отношений"*(112). Пути правотворческой конкретизации наиболее точно, на наш взгляд, показал А.Ф. Черданцев. Прежде всего это логическая конкретизация, которая в первом случае вызвана "незаконченностью правового регламентирования тех или иных отношений, в ситуации, когда издается одна или ряд норм, регулирующих те или иные отношения, но юридическое регламентирование с их помощью не закончено. Многие стороны сознательно не регламентированы. Их регулирование отнесено к компетенции других органов или другим органам делегировано..."*(113). Как видно, логическую конкретизацию А.Ф. Черданцев связывает с природой "общих и абстрактных норм, реализация которых без определенной конкретизации (детализации) затруднена"*(114). Следующая ситуация, о которой говорит ученый, - принятие юридических норм, логически не выводимых из предыдущих. Речь идет о предметной конкретизации, нормах дополнительной регламентации либо процедурно-процессуальных юридических правилах, принимаемых вслед за материальными. Иначе говоря, это случаи дополнительной регламентации, диктуемые общим предметом регулирования, и случаи необходимого опосредования процедурными (процессуальными) нормами действия материальных. Безусловно, с этими выводами следует согласиться. Таким образом, движение от неопределенности к определенности в содержании правовых предписаний осуществляется с долей условности двумя путями: логическим и предметным*(115). Лекция 4. Неопределенность как негативное явление права. Неопределенность и риск в праве Вопросы: 1. Языковая, логическая и графическая неопределенность 2. Противоречивость норм права и пробельность 3. Неопределенность и риск в праве Языковая, логическая и графическая неопределенность Выше феномен неопределенности в праворегулировании рассматривался нами в основном как позитивное начало в праве и средство юридического регулирования. Однако неопределенность в праве может не только иметь позитивное значение, но и проявляться как несовершенство правового регулирования, обусловленное объективными и субъективными факторами. Речь идет о неточном, неполном и непоследовательном закреплении и реализации в норме права воли законодателя. Это своего рода несовершенство права, дефект выражения воли нормоустановителя в процессе правотворчества. Например, В.А. Терёхин посвятил целую главу своей книги (гл. X "Преодоление правовой неопределенности в применении смертной казни как фактор защиты прав человека"), обосновывая мысль о том, что смертная казнь в Российской Федерации заблокирована юридически некорректно. Это, по мнению автора, позволяет говорить о юридической неопределенности в решении этого вопроса*(116). Однако неопределенность как элемент правовой несогласованности может проявляться и в актах толкования права, правоприменительных документах и др. Именно в этом смысле, подчеркнем, неопределенность рассматривается нами как явление отрицательное, дефектное. Прежде отметим, правовая неопределенность в ее негативном значении может иметь место в таких важнейших компонентах правовой системы, как законодательство, система права и правоприменительная практика. Остановимся на наиболее важных формах проявления такого плана неопределенности. Неопределенность законодательства может быть вызвана логико-языковыми отступлениями, деформациями в построении и выражении правовых норм, что неизбежно ведет к снижению регулятивных свойств права, затрудняет толкование его положений и препятствует их эффективной реализации. Качество формы права, его внешней и внутренней сторон зависит от многих составляющих. Определяющими являются языковая стандартизированность, последовательность изложения и графическая организация нормативного правового текста. Одним из критериев эффективности правового регулирования является максимальное совпадение формы права с волей законодателя, что невозможно без совершенной языковой, логической и графической нормотворческой техники и технологии*(117). Определенность формы права - необходимое условие адекватного выражения нормативной правовой воли. В связи с этим неопределенность в нормативных правовых актах есть отступление от логико-языковых и графических стандартов точности выражения права, иными словами, дефект выражения воли нормоустановителя. Вне зависимости от качества неопределенности (логическая, языковая, графическая) она рассогласовывает право, "размывает" его систему, отрицательно влияет на точность его регулятивных свойств, создает своего рода помехи, и тем самым препятствует адекватной реализации воли нормоустановителя. Языковая неопределенность проявляется в отступлении от стандартов в использовании слов, нормативных предложений, фразеологических оборотов, словосочетаний и др. Лексическую основу правового текста, его собственно языковое наполнение, прежде всего, составляют слова ("кирпичики"), обладающие текстообразующими и стилеобразующими свойствами. Такие языковые единицы, как фразеологические обороты и другие устойчивые образования выполняют важнейшую прагматическую функцию - передают нормативную информацию, причем именно с их помощью достигается определенность данной информации, не говоря уже о выполнении функции преемственности в праве. Главное значение в выражении воли нормоустановителя имеет грамматическое предложение как лексическое образование, заключающее в себе смысл, с подчиненной функцией урегулирования фактических отношений в обществе. Непрофессиональное или небрежное отношение к данному инструментарию при подготовке нормативного правового текста ведет к несогласованности правовых механизмов. По существу речь идет о языковых отступлениях при подготовке проекта нормативного правового акта. Лексические средства языка должны быть использованы соответственно поставленной цели - подготовки проекта закона, договора, установления закономерной связи, синхронности между языковыми средствами и будущим правовым текстом. Отступление от этих требований приводит к нарушению построения и содержания нормативных правовых предписаний. Право должно стремиться к языковому совершенству, в противном случае оно утрачивает свои регулятивные свойства. Логическая неопределенность правового текста - результат несоблюдения правил формальной логики при подготовке и оформлении нормативных правовых документов. Дело в том что структура любого документа всегда находится в определенном соответствии со структурой его содержания. Логика обеспечивает последовательный смысловой "строй" нормативного правового акта, рационализирует его структуру и способствует его стабильности и эффективной реализации. Соблюдение законов логики позволяет избежать несогласованности положений текстов нормативных правовых актов. Непоследовательность терминологии, разнобой понятий, неточность формулировок, противоречивость нормативных предписаний, пробельность и др. ведут к логической неопределенности текстов нормативных правовых документов. Логическая неопределенность нормативных правовых актов - условие не только противоречивости нормативного правового материала, что влияет на его полноту, ясность и взаимосвязь с действующими правовыми нормами в рамках соответствующих институтов и отраслей права*(118). Графическая неопределенность - это следствие нарушения закономерностей и правил организации нормативного правового материала. Организация содержания текста происходит посредством его членения и оглавления. Более того, многие юридические тексты символизированы разного рода тематическими изображениями, призванными нести ту или иную смысловую нагрузку*(119). В тех случаях, когда эти элементы юридической графики аморфны, невыразительны, т.е. неопределенны, - они не способствуют качеству выражения нормативной воли. Правовую графику можно подразделить на нормативную, индивидуальных правоприменительных актов, актов толкования права и др. Графика есть средство структуризации текста документа. Цель членения текста - дополнение композиционности документа, предопределенной его содержанием и авторитетом. Структура текста юридического документа имеет объективный характер, поскольку само содержание как бы диктует образ юридической композиции, ее атрибуты. Однако надо иметь в виду, что любой текст, в том числе и правовой, с точки зрения логики и языка может быть безупречен. При этом структурной расчлененности текста может и не быть. Возникает вопрос: в этом случае можно ли говорить о том, что графическая неопределенность есть разновидность правовой неопределенности текста? Строго говоря, в этом случае нет логической и языковой несогласованности, но если учитывать факт трудности восприятия информации в этой ситуации, то оставлять вопрос о неопределенности и, тем более, ее не видеть, игнорировать - невозможно и непозволительно*(120). На дефекты в праве и законодательстве как на препятствия достижения определенности правового регулирования указывает М.В. Пресняков*(121), что само по себе возражений не вызывает. Однако высказанные автором суждения по актуальным проблемам действия системы права (не только законодательства) не бесспорны, в частности, о приоритете (конкуренции) кодифицированных и некодифицированных (текущих) законов. Действительно, Конституция РФ ничего не говорит о преимуществе федеральных законов, как отмечает автор, между тем, это аргумент достаточно слабый. Есть еще логика правового регулирования, логика объективная, и во многом подкрепленная правоприменительной практикой. Думаю, что мы не до конца учитываем роль кодифицированных законов в достижении определенности и точности правового регулирования. Именно кодифицированный юридический документ объективно, причем исторически, выступает средством достижения определенности правового регулирования. В пользу этого говорит вся история континентального права. Именно на этот факт должны обратить внимание исследователи права. В настоящее время европейские (Франция) и отечественные ученые поднимают вопрос об утрате значения кодексов, полагая, что современная информационная система по существу сводит на нет роль кодифицированных документов. По нашему мнению, такие аргументы также не имеют основы. Однако это специальный вопрос. Причины дефектной неопределенности, в частности, при формулировании нормоустановителем норм права, могут быть разные: от элементарных ошибок и халатности до попыток достижения какой-либо цели, например экономии бюджетных средств и др. Представляется, что причины дефектной неопределенности можно подразделить на неумышленные, совершенные по небрежности, и специальные, имеющие целью достижение экономических, коррупционных и иных целей. В связи с этим очень важна экспертиза проектов нормативных правовых актов, в том числе антикоррупционная. В настоящее время в ИЗиСП при Правительстве РФ активно разрабатывается методика антикоррупционной экспертизы*(122). Последствия так называемой умышленной или неосторожной неопределенности могут иметь социальные и политические последствия. Когда мы говорим об умышленной неопределенности нормоустановителя, то имеем в виду его желание решить какие-либо социальные или экономические задачи в свою пользу. Приведем пример. В Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации поступил на экспертизу проект федерального закона "О признании недействующими на территории Российской Федерации Указа Президиума Верховного Совета СССР от 28 июля 1978 г. "Об учреждении медали "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири" и Постановления Президиума Верховного Совета СССР от 27 сентября 1978 г. "Об утверждении Инструкции о порядке представления к награждению медалью "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири" и вручения этой медали" (далее - законопроект), подготовленный Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации. Проект закона разработан в целях реализации Плана мероприятий по инкорпорации правовых актов СССР и РСФСР или их отдельных положений в законодательство Российской Федерации и (или) по признанию указанных актов недействующими на территории Российской Федерации на 2011 год, подготовленного во исполнение распоряжения Президента Российской Федерации от 18 марта 2011 г. N 158-рп "Об организации работы по инкорпорации правовых актов СССР и РСФСР или их отдельных положений в законодательство Российской Федерации и (или) по признанию указанных актов недействующими на территории Российской Федерации". Законопроект был направлен на урегулирование вопросов, касающихся государственных наград. Согласно пунктам "а" и "с" статьи 71 Конституции РФ принятие и изменение федеральных законов, а также государственные награды и почетные звания Российской Федерации находятся в ведении Российской Федерации. Следовательно, предмет регулирования и форма законопроекта соответствуют Конституции Российской Федерации. Законопроектом предлагалось признать недействующими на территории Российской Федерации Указа Президиума Верховного Совета СССР от 28 июля 1978 г. "Об учреждении медали "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири" и Постановления Президиума Верховного Совета СССР от 27 сентября 1978 г. "Об утверждении Инструкции о порядке представления к награждению медалью "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири" и вручения этой медали". Замечание вызывало предложение разработчиков законопроекта признать недействующим Указ Президиума Верховного Совета СССР "Об учреждении медали "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири". Дело в том что ссылка лишь на то, что вопросы награждения в настоящее время регулируются Указом Президента Российской Федерации от 7 сентября 2010 г. N 1099, который не предусмотрел данный вид награды, представляется не вполне обоснованной. Названный Указ Президента направлен на дальнейшее совершенствование государственной наградной системы Российской Федерации, тогда как в Указе Президиума Верховного Совета СССР речь идет о государственной награде СССР. Кроме того, следует иметь в виду, что сама по себе утрата подобного рода актами СССР юридической силы и регулирующего значения в связи с признанием их недействующими и исключением из правовой системы, создает правовую неопределенность в отношении социальных гарантий граждан, удостоенных государственных наград СССР. На основании этого эксперты посчитали, что представленный законопроект нуждается в доработке*(123). Противоречивость и пробельность норм права Наиболее серьезный дефект системы права - противоречивость норм, поскольку она покушается на основное качество права - быть согласованным и сбалансированным социальным регулятором общественных отношений. Коллидирующие правовые нормы усложняют процесс правоприменения, снижают юридический эффект в целом. В случаях противоречия норм правоприменитель оказывается в ситуации неопределенности, когда неясно, какой из норм следует отдать предпочтение. Коллизии норм с точки зрения причин появления и других особенностей можно подразделить на темпоральные (временные), пространственные, иерархические (между нормами разной юридической силы) и содержательные. Возможны случаи совпадений коллизий, когда две и более коллизионные ситуации существуют одновременно*(124). Уровень правовой неопределенности в данном случае значительно выше, следовательно, и правоприменитель оказывается в еще более сложной ситуации. Однако не все коллизии юридических норм имеют негативный характер. Иными словами, не любое противоречие норм есть правовая неопределенность, дефект в правовом регулировании. Например, конкуренция норм - коллизия между общей и специальной, общей и исключительной нормами - это технико-юридический способ правового регулирования*(125). Другой разновидностью несбалансированности юридических норм являются пробелы - отсутствие юридической нормы, которая должна быть в системе права с точки зрения предмета правового регулирования, его объема и содержания. Здесь правоприменитель также оказывается в ситуации неопределенности. Пробелы восполняются путем нормотворчества. Однако суд не может по мотивам пробельности отказать в защите субъективного права. Известно, что в этом случае судья прибегает к аналогии закона, аналогии права, что и позволяет уйти от неопределенности и вынести решение по юридическому делу, оставаясь в рамках закона и права*(126). Однако вопрос легитимности применения института аналогии в современном законодательстве выглядит по-разному. В ряде отраслей права он прописан достаточно подробно (гражданское законодательство), в других по этому вопросу ничего не сказано. Неоднозначно этот вопрос решается в процессуальном праве, что вызывало и вызывает определенные споры в юридической литературе*(127). Ситуация выглядит следующим образом. ГПК РФ (ст. 1 п. 4) устанавливает, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Между тем подобного предписания нет пока ни в действующем АПК РФ, ни в УПК РФ. Естественно, возникают вопросы - допустима ли аналогия в арбитражном и уголовном судопроизводстве, и если да, то в какой мере? В современной юридической литературе такое решение законодателя, такой его подход - предусмотреть возможность применения аналогии гражданско-процессуальных норм и достаточно подробно прописать ее применение, и "умолчать" о возможности аналогии норм в арбитражном и уголовном судопроизводстве, как отмечалось, вызвало немало споров. Приведем некоторые позиции. Известный специалист в области гражданского процесса В.М. Жуйков замечает: "Обращает на себя внимание, что в новых АПК РФ и УПК РФ нет упоминания о возможности аналогии в арбитражном и уголовном процессах. Означает ли это обстоятельство, что в этих процессах применение аналогии закона и права невозможно? Полагаю, заключает автор, что вовсе не означает"*(128). Далее автор квалифицирует это как пробел в процессуальном праве и делает вывод об очевидности аналогии "для всех видов процесса"*(129). Во многом сходную позицию занимает и Н.А. Громов, размышляя о возможности аналогии закона в уголовном процессе*(130). Достаточно определенно по этому вопросу высказывается Э.Н. Нагорная: "При отсутствии в АПК РФ соответствующей нормы права суд кассационной инстанции вправе использовать аналогию закона"*(131). К этому в свое время склонялось Министерство юстиции РФ, как это следует из письма в Верховный Суд РФ от 15 августа 2003 г. (N пл-03), где сказано следующее: "по нашему мнению, действующее уголовно-процессуальное законодательство (ст. 1 УПК РФ) также не исключает возможности применения как аналогии права, так и аналогии закона". Приведенные высказывания в определенной мере свидетельствуют об утверждении мнения среди ученых и практиков о беспрепятственной возможности применения в гражданском и уголовном судопроизводстве аналогии процессуальных норм. На наш взгляд, отвечая на вопрос о допустимости аналогии норм в случаях пробельности в указанных выше процессуальных отраслях, необходимо учитывать как минимум два обстоятельства, другими словами - два критерия. Речь идет о предмете регулирования той или иной процессуальной отрасли и, соответственно, о ее месте в системе права, а также о ее характеристике с позиции "принадлежности" к праву частному или публичному. Решение этих вопросов позволит наметить более точный, более аргументированный путь в определении пределов допустимости аналогии в процессуальном праве. Вначале рассмотрим специфику регулируемых отношений гражданского процессуального права. Предмет регулирования указанной отрасли сформулирован в ст. 2 ГПК РФ "Задачи гражданского судопроизводства". Из смысла данной статьи вытекает, что гражданское судопроизводство охватывает процессуальные отношения, возникающие в сфере защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых и иных правоотношений. Фактические отношения, подпадающие под регламентацию арбитражного процессуального права, очерчены в ст. 27 АПК РФ ("Подведомственность дел арбитражному суду"), ст. 28 АПК РФ ("Подведомственность экономических споров и иных дел, возникающих из гражданских правоотношений") и ст. 29 АПК РФ ("Подведомственность экономических споров и других дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений"). В первую очередь указываются экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских правоотношений; затем указываются дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, дела о несостоятельности (банкротстве), дела особого производства, дела о пересмотре судебных актов в порядке надзора. Сравнивая предмет регулирования гражданского процессуального права, нетрудно заметить: система процессуальных отношений, регулируемых АПК РФ, есть часть процессуальных отношений, "изъятых" из общего круга фактических обстоятельств гражданско-процессуального характера. Следовательно, споры, рассматриваемые арбитражными судами, особенные, им в определенной мере придается исключительный характер, который состоит, в самых общих чертах, в их повышенной значимости для государства и общества. Именно в этом смысле и с определенной долей условности о них можно говорить как о делах (спорах), обладающих публичным элементом, публичной основой. Нет сомнения, что для социально-правовой государственности незначимых гражданско-правовых споров не существует. Дело не в том, что проблема правовой защиты интересов гражданина менее важна, чем, скажем, судьба градообразующего предприятия. Тем не менее правовые и фактические последствия здесь несопоставимы. Думается, законодатель руководствовался именно этой логикой, когда относил споры о несостоятельности (банкротстве) к ведению арбитражных судов. Итак, подчеркнем, роль государственности в выделении указанных споров, придании им особого значения для общества очевидна. Иные споры (вытекающие из административных правоотношений; дела особого производства и др.) по своей природе и содержанию есть конфликты публично-правового характера, и вопроса их подведомственности не возникает. Можно сделать следующий вывод: по мысли законодателя, споры, имеющие публичную природу либо особо значимые для публичной власти (для общества и государства), должны рассматриваться специальной ветвью судебной власти, и соответственно, регламентироваться специальными процессуальными правилами. Отсюда и другой вывод: гражданское процессуальное право и арбитражное процессуальное право, их правовые режимы в определенной мере соотносятся как общее и специальное. Это не следует понимать буквально, в том смысле, что нормы гражданского процессуального права - общие, или имеют общий характер по отношению к правилам арбитражного процесса. Вместе с тем следует учитывать в судебной и иной практике специализированный характер арбитражного судопроизводства и норм, его регламентирующих. Однако юридическая логика действия норм такова: в случае отсутствия специальной (исключительной) нормы правило более общего характера по аналогии не применяется. Следовательно, нормы арбитражного процессуального права могут применяться в соответствии с правилом аналогии в гражданском судопроизводстве, о чем прямо и говорится в ст. 1 ГПК РФ (п. 4). В то же время арбитражное судопроизводство, опосредованное специальным процессуальным режимом, основывать свои решения на нормах гражданского процессуального права не может. Таковы были мои рассуждения об аналогии права в 2005*(132). Что же сейчас? С позиции появившейся неопределенности получается, что в гражданском судопроизводстве процессуальная неопределенность преодолевается при помощи институтов аналогии закона или аналогии права. А в арбитражном судопроизводстве? Почему здесь считают возможным оставить процессуальную неопределенность, или все-таки это законодательная погрешность? Думается, что умолчание законодателя по этому вопросу не случайно, о чем говорилось выше. Нормоустановитель считает, что споры, имеющие судебно-правовую природу, аналогии не приемлют. Иначе говоря, они должны решаться исключительно по правилам административного судопроизводства, т.е. решения экономических и иных споров, очерченных арбитражным законодательством, не могут приниматься на основе, например, общих принципов правосудия, чего нельзя сказать относительно споров граждан и других субъектов права. Другой вопрос: сохранится ли это положение в будущем ГПК РФ, который, по замыслу авторов, должен впитать в себя гражданское, арбитражное и административное судопроизводства. Ответа на этот вопрос пока нет, но полагаем, что к свойствам определенности и неопределенности нужно подойти крайне взвешенно. Подчеркнем, речь идет не о применении правила lex spesialis, а об отношениях между процессуальными отраслями. Нормы специализированной процессуальной отрасли в соответствии с юридической логикой не могут применяться по аналогии. Таким образом, институт аналогии допустим в гражданском судопроизводстве в силу, прежде всего, прямого указания на это в законе (ГПК РФ), в силу характера регулируемых отношений (что и учли авторы законопроекта), роли отрасли в правовой системе. Законодатель "умолчал" относительно возможности применения аналогии в арбитражном судопроизводстве, что верно с позиции содержания споров, рассматриваемых арбитражным судопроизводством, места и роли функций отрасли в системе права, ее связи с гражданской процессуальной отраслью. О неопределенности и аналогии в уголовном судопроизводстве. Авторы, допускающие аналогию уголовно-процессуальных норм, не учитывают следующего. Предметом уголовно-процессуального права, как это следует из ст. 6 УПК РФ ("Назначение уголовного судопроизводства"), является защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав, а также уголовное преследование. Как видно, предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование. Сама отрасль имеет (и другое невозможно) ярко выраженный публичный характер, самостоятельна и автономна в системе права. Природа отрасли не предполагает и не позволяет ни аналогии закона (применения уголовно-процессуальных норм), ни, тем более, аналогии субсидиарной (применения норм сходной отрасли). Трудно представить процессуальное решение, основанное на аналогии права (применении общих принципов отрасли). Здесь законодатель считает важным, если даже процессуальная неопределенность появилась, сохранить гарантии от возможного произвола. Подытоживая, сформулируем некоторые выводы: - аналогия в праве не может быть беспредельной. В ряде случаев она должна быть запрещена вообще, как очевидно, это должно происходить и происходит прежде всего в сфере регулирования уголовно-правовых, административно-правовых и иных отношений; - институт аналогии не должен подменять квалифицированное правовое регулирование, оперативную и своевременную работу законодательного механизма, что ни в коей мере не умоляет важности анализируемого технико-юридического приема в правовом опосредовании общественных отношений. Правовая аналогия, ее объем и пределы в праве должны регламентироваться, "дозироваться" самими юридическими нормами; - в процессуальном праве должен действовать принцип минимальной аналогии. Это вытекает из специфики отношений, регулируемых процессуальными отраслями, их особой ролью в системе права, а также публично-правовой природой. Аналогия в процессуальном праве допустима лишь в случаях, специально разрешенных в законе; - сохранение неопределенности в праве берет верх над возможностью судейского субъективизма и иного произвола. Иначе говоря, по мнению нормоустановителя, сохранение неопределенности в этом вопросе в большей мере гарантирует законность, нежели введение института аналогии. Изменения, внесенные в АПК РФ в 2014 году (28 июня 2014 г.), явились аргументом в пользу того, что аналогия закона и права в арбитражном судопроизводстве недопустима или, скажем мягче, нежелательна. Дело в том что многие специалисты, как отмечалось, считали оплошностью законодателя тот факт, что ГПК РФ допускает процессуальную аналогию, а АПК РФ - нет. Однако законодатель подтвердил свое "квалифицированное умолчание" по этому вопросу. Тем более, что в ст. 13 ("Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел") появился п. 6, где речь идет о возможности аналогии деловых обычаев, закона и права. Там сказано: "В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)". В связи с этим П.В. Крашенинников справедливо пишет: "Пункт 6 ст. 13 АПК РФ предусматривает возможность применения арбитражными судами принципа аналогии закона и аналогии права. Данные принципы применяются исключительно при разрешении материальных, а не процессуальных вопросов". И далее автор подводит черту: "В отличие от гражданского процесса, в арбитражном процессе аналогия закона и аналогия права не применяется к процессуальным правоотношениям"*(133). Такова позиция законодателя, не раз подтвержденная им. Это еще раз подтверждает сделанный выше вывод. Законодатель предпочитает юридическим механизмам преодоления неопределенности соблюдение принципов и основ рассмотрения экономических споров. Идея понятна. Аналогия закона и права в этой ситуации может проложить путь к злоупотреблению правом, что недопустимо и экономически опасно. Между тем судебная практика показывает, что применение аналогии, особенно закона, (ГПК РФ) нередко*(134). Несовершенными с позиции стандартов законности, несомненно, нужно считать правоприменительные акты, содержание которых не отвечает требованиям юридической техники. Разновидностью дефектов правоприменения является неопределенность их содержания. Неопределенность содержания правоприменительных актов - часто следствие нарушения технико-юридических приемов их составления. Так, соблюдение логики позволяет последовательно изложить юридическую информацию, обеспечить ее внутреннее единство, лаконичность и необходимую полноту. Отступление от правил логики неизбежно порождает логические погрешности в тексте правоприменительных актов и может привести к судебной ошибке. Таким образом, реализация требований юридической техники правоприменительных актов - условие их определенности. Особенно это важно учитывать при подготовке судебных решений, ибо здесь определенность выступает гарантией судебной защиты. Отступление от требований логики, аморфность языковых формулировок, злоупотребление многозначной терминологией и т.п. - нередко признак небрежности правоприменительной деятельности. Неопределенностью высказываний нередко обладают акты толкования, в том числе официально разъясняющие юридические нормы. Причины такой ситуации могут быть как объективного, так и субъективного свойства, причем в их числе как технико-юридические, так и иные, вплоть до политических*(135). Определенность содержания акта толкования зависит от качества языковой, логической и графической основ интерпретационного текста. Более жесткие требования относительно соблюдения правил юридической техники (внешнее оформление, структура изложения правового материала) справедливо предъявляются к официальным актам толкования правовых норм. Между тем проблемы неопределенности актов официального толкования, в том числе судебного, должны стать предметом специального межотраслевого исследования. На проблему разногласий между правовыми позициями высших судебных инстанций в юридической литературе обращается внимание постоянно, что, как представляется, в определенной мере и повлекло слияние ВС РФ и ВАС РФ. Нет сомнения, количество судебных инстанций при неотработанности механизма взаимодействия нередко создает неопределенность по многим вопросам правового регулирования*(136). Неопределенность и риск в праве Формы проявления неопределенности в праве многообразны. Одной из них является такой правовой феномен, как риск*(137). В юридической литературе иногда проводят различие между правовой неопределенностью и правовым риском. Так, И.В. Фролов пишет: "Юридическая неопределенность отличается от правового риска тем, что при правовом риске можно описать будущие правовые результаты с помощью вероятностных распределений, поскольку известны и количество вероятностных результатов, и степень вероятности наступления каждого из них. Правовыми рисками можно управлять..."*(138). Полагаем, что природу любого риска, экономического, социального, личностного и т.д. составляет неопределенность. Правовой риск - не исключение. Правовой риск не является институтом какой-либо одной отрасли права и присущ многим сферам правового регулирования, обладая при этом определенной спецификой. Ю.А. Тихомиров отмечает: "Институт риска является институтом теории права, получающим развитие и конкретизацию как в отраслевых правовых институтах риска, так и комплексных институтах"*(139). Риск как межотраслевой институт находит свое отражение в нормах международного, финансового, хозяйственного, экологического, морского и других отраслей права. Так, в административном и уголовном праве риск является основанием освобождения от ответственности; в нормах гражданского, страхового, финансового права риск является основанием для упреждающего перераспределения убытков. В связи с этим интерес представляют положения ст. 929, 933 и 944 ГК РФ. В соответствии с ними выделяются понятия предпринимательского риска и страхового риска. Предпринимательский риск представляет собой интерес, который включает весь состав страховых убытков и основанием которого являются нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам. Страховой риск - вероятность наступления страхового случая и размер возможных убытков в случае, если эти обстоятельства не известны и не должны быть известны страховщику. Кроме того, выделяется также категория профессионального риска, обозначенная в ст. 3 Федерального закона от 24 июля 1998 г. 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний". Профессиональный риск в соответствии с указанной статьей представляет собой "вероятность повреждения (утраты) здоровья или смерти застрахованного, связанную с исполнением им обязанности по трудовому договору (контракту) и в иных установленных настоящим Федеральным законом случаях". Сущность риска в том, что он является осознанным и волевым поведением лица, рассчитывающего на благоприятный исход своих действий в условиях, когда его действия могут также повлечь негативные последствия, к которым рискующий субъект относится отрицательно и надеется их избежать. Наступление негативных последствий, под которыми понимается причинение вреда, влечет за собой приобретение риском юридического значения. Волевой характер риска подразумевает возможность субъекта оценивать наступление неблагоприятных последствий, а также их масштаб. Риск должен быть направлен на достижение правомерного результата, что предполагает деятельность субъекта в рамках правового поля*(140). Итак, риск в праве - это альтернатива желаемому для субъекта результату. Рискуя, например, предприниматель "погружается" в правовую неопределенность, надеясь при этом получить определенный результат. Однако здесь правовую неопределенность не следует абсолютизировать, поскольку сама природа риска - это обозначенная альтернатива результатов, следовательно, уже определенность. Поэтому существо риска в праве сводится к диалектике между определенностью и неопределенностью. Такая специфика риска подмечена давно. Так, А.А. Арямов приводит ряд определений риска, существующих в юридической науке, где авторы по-разному относятся к пониманию риска посредством категории "неопределенность". Некоторые считают более удачным понимание риска через "альтернативность развития ситуации" (В.А. Абчук)*(141). Противоположную позицию в данном вопросе занимает А.Л. Савенок, определяющий риск как деятельность в условиях неопределенности, направленную на выбор варианта поведения в ситуации, когда присутствует возможность оценки предполагаемого результата*(142). Стоит отметить, что в данной ситуации возможность оценки предполагаемых результатов обусловливает собой некоторую определенность риска. Другой автор - М.А. Котик - исходит из понимания риска как действия или поступка в условиях выбора, когда существует опасность в случае неудачи оказаться в худшем положении, чем до выбора*(143). Таким образом, очевидно, что риск оказывает влияние на различные сферы человеческой деятельности, являясь немаловажным психологическим фактором. Несмотря на значительное количество определений понятия риска, ни одно из них пока не представляется возможным признать в качестве общего и универсального для понимания риска в праве. Так или иначе риск предполагает возможность наступления результатов деятельности субъекта, альтернативных желаемым итогам его активности, результатов, наступления которых он надеется избежать. В любом случае, ключом для понимания риска в праве является философская категория неопределенности и определенности, заключающая в себе необходимое условие глубокого понимания существа риска. Лекция 5. Нравственный и юридический инструментарий преодоления неопределенности Вопросы: 1. Разумность, справедливость и правовой обычай 2. Роль нравственных начал в преодолении неопределенности в правоприменительном усмотрении 3. Дефиниции 4. Юридические конструкции 5. Презумпции 6. Фикции Разумность, справедливость и правовой обычай Одним из оптимальных критериев придания определенности правоприменительному усмотрению выступает разумность. В связи с этим отметим следующее. Разумность следует считать условием жизни и жизненности права. Под первым - жизнью, мы пониманием тесную и неразрывную связь права, его начал, его феномена с разумом в целом. Но это не все, и этого в оценке роли разума и права, их взаимопредполагаемости мало. Разумность есть еще и условие жизненности права, т.е., образно говоря, "повседневная" роль разума в обеспечении действия права. Поэтому в оценке связи права и разума или разума и права надо иметь в виду, что право только тогда можно в полной мере назвать продуктом разума, когда он, разум, подключен не только к созданию правовых регуляторов, но и к их действию. Это своего рода "мостик", т.е. переход от неопределенности к определенности с помощью начала разумности. Подчеркнем, здесь мы сталкиваемся со значением разумности не только при создании юридических норм, но и их применении. Нормоустановитель считает разумным заложить в правовые регуляторы неопределенность с тем, чтобы критерий разумности в конкретной правоприменительной ситуации мог максимально обеспечить гибкость и точность правового усмотрения. В современной праворегуляции это достигается при помощи таких категорий, как "разумные действия", "разумные сроки", "разумные интересы", "разумное ведение дел", "разумная компенсация" и т.д. Заметим, что в юридической литературе предпринимаются попытки придать критерию разумности какие-либо уточнения, т.е. "сжать" его до каких-либо осязаемых признаков, что несомненно верно*(144). Авторы известного комментария к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, изучив более двадцати дел (речь о ст. 6 Конвенции), отмечают следующее. Разумный срок, по их мнению, является гарантией защиты всех сторон в судебном процессе и подчеркивает важность того, чтобы правосудие осуществлялось без задержек, способных подорвать его эффективность и доверие к нему*(145). Ученые, таким образом, отмечают: "значение критерия "разумного срока" состоит в том, чтобы гарантировать вынесение судебного решения в течение разумного срока, устанавливая тем самым предел состоянию неопределенности, в котором находится то или иное лицо в связи с его/ее положением гражданско-правового характера или по причине предъявленного ему/ей уголовного обвинения, что является важным как для самого заинтересованного лица, так и с точки зрения понятия "юридической определенности"*(146). Что здесь важно? Исследователи, обобщая решения ЕСПЧ, приходят к выводу о том, что действующее национальное право не может "держать" заинтересованное в судебном решении лицо в ситуации юридической неопределенности сколько-нибудь продолжительно. Здесь высвечивается слабоизученная в юридической науке ситуация. Речь идет о том, что в юридической науке, главным образом, правовая неопределенность исследуется как средство праворегулирования, как дефект права и т.д. Здесь же ситуация другая: оптимальность права и правового регулирования в содержании заинтересованного в судебном решении лица в ситуации неопределенности. ЕСПЧ подчеркивает, что, например, 16-летняя, 6-летняя и т.д. продолжительность судебного разбирательства недопустима в принципе, какой бы сложности юридическое дело не было. В связи с этим справедливо обращается внимание на несовершенство в этой части законодательства ряда стран (Россия, ФРГ и др.), которое во многих случаях не позволяет перейти из ситуации неопределенности в ситуацию определенности (например, прекратить дело за недоказанностью и в связи со сроками). О роли ЕСПЧ по обеспечению определенности речь далее. Представляется, что вопрос можно поставить шире, т.е. о связи неопределенности и целесообразности права, неопределенности и оптимальности правовых механизмов. Иначе говоря, нормоустановитель должен решать часто непростой вопрос, что целесообразнее, актуальнее - правовое вмешательство, экстренная разработка и принятие юридических норм или сохранение неопределенности, то есть оставление ситуации без изменений. Другая сторона проблемы. Право действует, но насколько оптимальны его механизмы, например сроки продолжительности расследования, судебного разбирательства и т.д. Речь идет о заинтересованных в исходе юридических дел субъектах права, прежде всего, конечно, личности. Таким образом, разумность в ситуации действия права выступает критерием его оптимальности и гибкости. Причем имеются в виду не только судебные и иные правоприменительные решения, но и оптимальная продолжительность действия правовых норм в ситуации заинтересованного в судебном решении лица. Разумность есть нравственная категория, способная оптимизировать судебные и иные правоприменительные решения. Встает вопрос: другие нравственные императивы могут вносить определенность в решение, например, суда? Несомненно, есть и другие неправовые средства придания определенности правовой регламентации, в частности правоприменению, в их числе, например, справедливость. В философии справедливость определяется как явление нравственное и социально-правовое, выражающееся в различных формах - чувство, идея, оценочная характеристика, имеющая этико-юридическую основу и др.*(147) Справедливость, рассматриваемая как категория морально-правового и политического сознания, выражается в требовании соответствия, соразмерности между деянием субъекта и воздаянием ему за него со стороны другого субъекта (группы, социума), между правами и обязанностями, между правонарушением и ответственностью и т.д.*(148) Со времен Аристотеля выделяют уравнивающую и распределяющую справедливость. Относительно праворегулирования можно сказать следующее: уравнивающая справедливость означает равенство граждан перед законом и правоприменительным органом; распределяющая - индивидуализацию правовых требований соответственно деяниям и поступкам субъектов правоотношений. Баланс уравнивающей и распределяющей справедливости составляет основу реализации правового регулирования. Справедливость является средством придания определенности правоприменительному усмотрению и выражается в деле восстановления нарушенного права в той мере, которая соразмерна характеру и степени нарушения или ответственности за содеянное. Кроме того, по замечанию З.А. Бербешкиной, справедливость также требует, чтобы факты, к которым применяется норма права, устанавливались в строгом соответствии с действительностью, и к ним применялась именно та норма, которая их предусматривает*(149). В судебном усмотрении справедливость проявляется в независимости и беспристрастности судьи, выполняя функцию нравственного ограничителя*(150). Обычай также может выступать средством конкретизации права, например обычай делового оборота, который также есть способ перехода от неопределенности к определенности. Е.В. Богданова верно отмечает: "Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В данном случае возникающая неопределенность в отношении условий договора разрешается соответствующими обычаями и в связи с этим неопределенность трансформируется в определенность"*(151). Проблема обычаев как средства конкретизации юридических предписаний нуждается в самостоятельном исследовании. Роль нравственных начал в преодолении неопределенности в правоприменительном усмотрении Заметим, что правовые ограничения усмотрения в применении юридических норм не сводятся только к требованиям законодательства, о чем, главным образом, и шла речь выше. В целях преодоления неопределенности правовых норм одновременно используется и иной юридический инструментарий - толкование норм права, правила правовой аналогии, коллизионные нормы, действие которых достаточно известно и не требует пояснений. Нравственные механизмы усмотрения также можно рассматривать как способ преодоления неопределенности в правовом регулировании. Нравственное отношение к реалиям есть некое духовное качество, которым руководствуется человек; это этическая основа его поведения. Словом, нравственность, несомненно, особая форма общественного сознания и один из основных способов нормативной регуляции действий человека в обществе. Нравственность присуща каждой личности, и правоприменитель, в том числе судья, не составляет исключения. Это предопределяется фактическими отношениями, осознанием социумом прав и свобод, защищаемых судом, усилением роли суда по разрешению социальных конфликтов и др. Поэтому обращение судей к нравственным ценностям обусловлено не отставанием, как это иногда представляют, законодательства от многообразия социально-экономического развития страны, а желанием достижения точности и определенности в действии права. В процессе применения юридических предписаний судья или другой правоприменитель неизбежно сталкивается с законодательными требованиями соотнести свои действия с принципами разумности, справедливости, добросовестности и др. Эти ситуации связаны с необходимостью урегулировать отношения не только правовыми средствами. Подчеркнем, определенность правового регулирования часто не может быть достигнута лишь с помощью юридических механизмов, что, несомненно, отвечает началам разумности и гуманности права. Кроме того (на что иногда не обращается внимание современными авторами), право находится в системе социального регулирования, и его ближайшими "соседями", партнерами являются нравственность (не помощником, ибо здесь не ясно, кто у кого помощник) и другие социальные регуляторы. Таким образом, социальные правила выступают необходимым атрибутом усмотрения суда. Итак, в качестве основных нравственных средств достижения определенности правоприменительного усмотрения в первую очередь выступают такие категории нравственности, как разумность, справедливость, добросовестность и др. Одним из критериев придания определенности правоприменительному усмотрению выступает разумность. Это один из "мостиков" перехода от неопределенности к определенности в действии права. Здесь мы сталкиваемся с правообразующей ролью разумности, подчеркнем, именно правообразующей. По мысли нормоустановителя, в определенных случаях будет оптимальным, если в правовые регуляторы заложить неопределенность с тем, чтобы критерий разумности в конкретной правоприменительной ситуации максимально обеспечивал точность правового усмотрения. Напомним, в современной праворегуляции это достигается при помощи таких известных категорий, как "разумные действия", "разумные сроки", "разумные интересы", "разумное ведение дел", "разумная компенсация" и т.д. Например, действующее процессуальное законодательство во многих случаях принцип разумности связывает со сроками, в первую очередь в деле судопроизводства и исполнения судебного решения. Однако, хотя разумный срок и является важнейшей конкретизацией начала разумности в праве, этим ее роль при отправлении правосудия этим не исчерпывается. Разумными должны быть, например, действия судьи, в том числе и когда речь идет о судебном усмотрении. Д.Б. Абушенко идет еще дальше и относит разумность к мотивам, лежащим в основе судебного усмотрения. По его мнению, это нечто среднее "между справедливостью и целесообразностью..."*(152). Несомненно одно, разумность есть один из критериев точности судебного усмотрения. Иначе говоря, одна из форм проявления разумности в правоприменении, выполняющая роль "ограничителя" при использовании такого инструмента, как усмотрение. В отношении правосудия об этом можно говорить в полной мере. Разумность в данном случае можно считать нравственно-правовым пределом судебного усмотрения. К.П. Ермакова справедливо отмечает, что разумность можно характеризовать как "соотнесение собственных представлений суда о "разумности" с мнением о ней так называемого среднего судьи, добросовестно осуществляющего свои обязанности и принимающего решение с учетом юридических предписаний и справедливости"*(153). И.В. Воронцова предлагает закрепить принцип разумности в качестве отдельной статьи ГПК РФ. Кроме того, в условиях тенденции к унификации процессуального законодательства, отмечает автор, проблема принципа разумности должна найти единообразное закрепление во всех процессуальных отраслях*(154). Предложения не бесспорны. Формализация разумности в правовых механизмах способна губительно повлиять на его роль в обеспечении гибкости праворегулирования. В заключение подчеркнем лишь еще раз, что понятие "разумный срок" - наиболее распространенная форма проявления феномена разумности в материальном и процессуальном праве, но этим она далеко не исчерпывается. Способами преодоления неопределенности в ходе правоприменительного усмотрения является правовой инструментарий (толкование права, коллизионные нормы и др.) Нравственные способы усмотрения ограничивают деятельность суда с помощью категорий морали (разумность, справедливость и др.). В этом смысле роль указанных феноменов ждет специального изучения. Критерии разумности, справедливости и добросовестности как средство придания определенности правовому регулированию наиболее активны и востребованы правоприменительной практикой. Между тем они не единственные. Так, в числе критериев реализации такого гражданского права, как "соседское право", предлагаются "нормальная толерантность", "нормальная терпимость" и др.*(155) Дефиниции Понятие дефиниций в философии. Правовые дефиниции. В практической и познавательной деятельности людей нередко возникает потребность получения точного ответа на вопрос: что представляет собой тот или иной объект, явление? Каково их содержание, специфика, отличие и связь со смежными явлениями или объектами? В процессе своей деятельности человек выработал универсальное логическое средство для решения этой проблемы, которое получило название "определение или формулирование дефиниции" (сейчас используют термин "дефинирование"). Относительно термина "определение" следует учитывать его древнегреческое происхождение, означавшее установление "границы" или "пограничного столба". Латинское слово defnitio также близко по значению словам "предел", "граница", "конец чего-либо". Русский термин "определение" происходит от "делать", "устанавливать", "ограничивать"*(156). Анализ философской литературы показывает, что большинство авторов сходятся во мнении о природе и назначении дефиниций (определений). При этом акцент делается на разных сторонах явления, что объективно отражает многогранность данного феномена. Дефиницию прежде всего рассматривают как логический прием, позволяющий формулировать критерии отличия одного объекта от другого и уточнять его значение, цель и др.*(157) Так, Н.И. Кондаков под дефиницией понимает "предложение, описывающее существенные признаки предмета или раскрывающее его значение"*(158). В Краткой философской энциклопедии дефиницию предлагается рассматривать как "определение понятия, раскрытие понятия путем перечисления его признаков, т.е. путем указания на его содержание"*(159). Логический словарь ДЕФОРТ толкует определение или дефиницию достаточно абстрактно: "установление смысла вновь вводимого символа или уточнение смысла"*(160). Малый толковый словарь говорит об определении как о "формулировке, раскрывающей содержание", а о дефинировании (логической операции) как о приеме, раскрывающем содержание*(161). Таким образом, дефиниция (определение) - это описание предмета или явления либо истолкование понятия или термина с помощью выделения его основных, сущностных свойств или черт. Результатом определения как логического приема является текстовая дефиниция, в которой соединяются существенные признаки предмета. Дефиниция как итог мыслительной деятельности, по утверждению одних ученых, описывает признаки объекта или предмета; по утверждению других исследователей, - содержание объекта, по утверждению третьих, - смысл*(162). Так или иначе дефиниция аккумулирует в себе основные характеристики содержания предмета или явления (в номинативных дефинициях - понятия или термина). В правовом регулировании значение дефиниций трудно переоценить. Дело в том что правовые понятия играют роль исходного материала, являясь не только ориентирами правотворчества и реализации юридических норм, но и важнейшим средством достижения определенности правового регулирования. Подчеркнем, это возможно лишь посредством дефиниций, т.е. обособления и выделения наиболее существенных свойств понятий и терминов. В связи с этим роль дефиниций не менее значима, чем роль правовых понятий, поскольку именно в них находят отражение основные признаки явлений и объектов. Задача правовой дефиниции - отразить главное, не изменяющееся в определенном классе явлений и предметов. Правовые дефиниции придают ясность и определенность правовым явлениям и обстоятельствам. Право обладает такими свойствами, как абстрактность и неопределенность. Последнее, как отмечалось, есть свойство права, выражающееся в неконкретности содержания правовых явлений. Правовые понятия - относительно неопределенные феномены, приобретающие определенность в процессе их конкретизации, результатом которой являются дефиниции. Таким образом, правовые дефиниции есть один из важнейших способов перехода от неопределенности к определенности в праве. В законе или другом нормативном правовом акте, а также в судебных документах разной функциональной направленности содержание понятия или термина становится более жестким, застывшим, неподвижным. Эта особенность чрезвычайно важна для определенности правового регулирования. Стабильность, однозначность права во многом предопределяется прежде всего постоянством его понятий и дефиниций. Право по своей природе нуждается в стабильности понятий и конструктивности дефиниций. Текучесть, чрезмерная гибкость юридических понятий, их конъюнктурная эластичность часто отрицательно сказываются на эффективности правового регулирования и способны разрушать право как социальное явление. Юридическая практика нуждается в таких дефинициях, которые позволяют с наибольшей степенью точности отграничивать одно фактическое обстоятельство от другого, например кражу от грабежа, грабеж от разбоя, и соответственно, уголовная ответственность должна наступать только за содеянное - в этом смысл права, его разумность и справедливость. Однако для того, чтобы суд или иной правоприменитель мог в каждом случае точно определить, какое деяние совершено, он должен пользоваться четкими и строгими дефинициями, такими, которые дают возможность строго отделять одно противоправное деяние от другого. Итак, наш философский экскурс позволяет сделать следующие выводы. Дефинирование (или определение) - это легальный прием, логическая операция, раскрывающая содержание понятия (или категории). Одновременно дефиниция - это и результат логического действия, выраженный в грамматических предложениях и представляющий собой определение понятия, аккумулирующего в себе его сущностные (основные) признаки. Дефиниции - одно из важнейших средств достижения определенности правового регулирования. Это есть некий строительный материал в правотворчестве. Именно при помощи дефиниции нормоустановитель определяет грань юридической регламентации, объекты и явления, попадающие под правовое регулирование и т.д. Иначе говоря, без нормотворческого дефинирования невозможно правовое регулирование вообще. Однако роль дефиниций в достижении правовой определенности на этом не исчерпывается. В ряде случаев нормоустановитель по каким-либо причинам дефиниции не дает, например, полагая, что определение, сформулированное правоприменительной практикой, особенно судебной, будет более точным, что позволит в большей мере достигнуть правовой определенности. Безусловно, причиной отсутствия дефиниции может быть и правотворческая ошибка. С учетом компонентов правовой системы правовые дефиниции можно подразделить на доктринальные (научные), обыденные, нормативно-правовые и практические (выработанные юридической практикой). Все они в той или иной мере призваны обеспечивать определенность праворегулирования. Доктринальные дефиниции - теоретические суждения, сформулированные, как правило, учеными-юристами и раскрывающие содержание каких-либо понятий, отражающих юридические явления. Они составляют часть научного правосознания, выражены текстуально и, несомненно, очень важны для обеспечения определенности праворегулирования. Они в одинаковой мере важны и в ходе правотворчества, и для правореализации. Обыденные правовые дефиниции - результат определений непрофессионального юридического сознания. Их можно встретить в средствах массовой информации, публицистической литературе и других массовых изданиях. Их роль в деле достижения точности праворегулирования также значительна. Важнейшим средством в деле достижения правовой определенности являются дефиниции, закрепленные в нормативных правовых актах. Их называют легальными. Если доктринальные и обыденные дефиниции выражают мировоззренческую сущность, способны быстро изменяться и достаточно нестабильны, то нормативные правовые определения статичны и относительно неподвижны во времени. Их стабильность определяется природой права, и в этом их значимость. Само право есть нечто стабильное, и именно в этом его ценность, и во многом благодаря дефинициям. Нормотворческие дефиниции представляют стержень, основу правового регулирования, обеспечивая при этом его точность. Юридическая практика - важнейший элемент правовой системы. Еще в советский период отмечалось, что качества правовой системы, в том числе интегративные, "проявляются в юридической политике и юридической практике, поскольку в них реализуется и аккумулируется единство экономического и социального развития"*(163). Речь идет о фактической жизни права или правовой деятельности, познании в праве и др. Дефиниции и юридическую практику требуется рассматривать именно в этой плоскости. Результатом юридической практики могут быть прообразы юридических норм (правоположения), правовые дефиниции, вырабатываемые в ходе практической правовой деятельности. С их помощью происходит развитие понятий, что, в свою очередь, содействует развитию правовой системы и правовой культуры в целом. Юридическая практика - явление сложное, и здесь в первую очередь необходимо выделить судебную практику, вырабатывающую судебные дефиниции. Роль судебных дефиниций и в обеспечении определенности праворегулирования. Судебные дефиниции - неотъемлемое качество правоприменительной деятельности или правоприменительной практики. В первом приближении судебные дефиниции можно подразделить на определения, содержащиеся в актах официального судебного толкования и судебных решениях. Такие дефиниции являются разновидностью судебных. Их следует выделять и называть дефинициями судов, т.е. дефинициями судебных инстанций. Все другие дефиниции можно также характеризовать как судебные, но их юридический авторитет не может быть сопоставим с дефинициями судов. Речь идет об определениях, сформулированных в документах судебных структур, таких как научно-консультативные советы при судебных инстанциях; рабочие группы, создаваемые в судах для изучения судебной практики по актуальным проблемам правоприменения, круглые столы, проводимые судами, и т.д. Таким образом, судебная практика - важнейшая составляющая юридической практики. Как справедливо отмечает М.Н. Марченко, она связана с повседневной деятельностью, опытом только судебных, а не иных правоприменительных органов*(164). Судебная практика в юридической литературе рассматривается в связи с практической деятельностью судебных органов по принятию решений, содержащих правовые положения. Существенное значение в деле достижения правотворчества имеют решения судов первой инстанции, определения судов кассационной и надзорной инстанций по конкретным делам, в особенности те из них, которые публикуются в обзорах и обобщениях судебной практики. Эти акты официального толкования доводятся до сведения неопределенного круга правоприменителей в целях обеспечения единства в понимании и применении действующего законодательства. Однако в отличие от постановлений Пленума ВС РФ, имеющих для судов обязательный характер, правоположения, выработанные в ходе разрешения правовых споров, имеют рекомендательный характер. В этих судебных актах достаточно часто встречаются определения терминов и понятий в виде абстрактной формулы, т.е. логически оформленной мысли. Это один из способов достижения определенности права. В большинстве же случаев используется такой способ достижения точности праворегулирования, как обозначение рамок или границ понятия, либо исключение отдельных явлений (элементов), не относящихся к нему. Таким образом, судебные дефиниции - важная составляющая достижения определенности правового регулирования. Эти своего рода "сгустки" правовой материи, способные ее развивать, конкретизировать и уточнять. Важной задачей судебных дефиниций является преодоление многозначности в праве, а именно многозначности слов, терминов и понятий. Особенность русского языка состоит в большом количестве слов с несколькими значениями. "Многозначность (полисемия) слов осложняет лексику, но вместе с тем дает ей возможность стать великолепным средством передачи бесконечно многообразных и разнообразных мыслей и чувств людей, живущих в обществе"*(165). Представляется, что дефиниция, как законодательная, так и судебная, - один из способов устранения или преодоления многозначности понятия, термина или слова. Легальная дефиниция, независимо от того, где она расположена, - в начале нормативного правового акта или в самом тексте, - есть способ ухода от полисемии. Судебная дефиниция есть одно из средств преодоления многозначности слова или сочетания в практической юридической деятельности. Вместе с тем конкретизация и дефиниции (дефинирование) - два тесно взаимосвязанных явления в праве. Конкретизация является объективным свойством права, вытекающим из его природы и связанным с такими признаками права, как абстрактность и неопределенность юридических норм. Можно с уверенностью сказать, что современное российское право насыщено понятиями и терминами, которые не имеют легальных дефиниций. Их не становится меньше, поскольку количество принимаемых нормативных правовых актов, в том числе законов, не уменьшается, а увеличивается. Дефиниции в праве определяют содержание понятия. Важнейшими являются судебные, и особенно дефиниции судов, поскольку, как справедливо подчеркивается в научной литературе (в частности, Л.Ф. Апт), они легко "встраиваются" в правовую систему и имеют легальный характер. Процесс перехода от неопределенности к определенности в праве невозможен в полной мере без судебного дефинирования. Толкование права и формулирование дефиниций - органически связанные явления. "Расчленяя" механизм толкования, судебные дефиниции вплетаются в ткань мыслительных операций и выступают связующим звеном в понимании предназначения норм права и ее системы. Стержнем этой связи является достижение определенности праворегулирования. Итак, судебные дефиниции - разновидность правоприменительных, доминирующими среди которых являются определения, выработанные судебными инстанциями; представляют собой определения юридически значимых терминов и понятий, в которых систематизированы сущностные признаки или черты. Статус судебных дефиниций и их роль в правоприменении неодинаковы. Одно дело - дефиниции, сформулированные, например, в материалах пленума ВС РФ и КС РФ, и другое дело - дефиниции обзоров судебной практики, рекомендаций научно-консультативных советов при судебных органах и т.д. Исследование дефиниций в судебной практике - довольно многоаспектная тема. Нами лишь поставлена задача изучить понятие и роль судебных дефиниций в достижении определенности правового регулирования. В этом плане более глубокое представление о них дает их деление и анализ видов. О видах судебных правовых дефиниций и их роли в обеспечении определенности права. Проблема классификации судебных дефиниций в юридической науке пока не исследовалась. Исследование признаков судебных дефиниций, их особенностей одновременно позволяет оценить их роль в обеспечении определенности праворегулирования. На основании изложенного могут быть предложены следующие основания их классификации: во-первых, в зависимости от субъекта, сформулировавшего дефиницию, где подчеркивается юридическая сила и правоприменительный авторитет; во-вторых, с учетом природы образования; в-третьих, по признаку их содержания. Первое основание классификации - субъект, сформулировавший судебную дефиницию, позволяет определить одно из главных ее качеств - юридическую значимость для регулируемых правом общественных отношений. В соответствии с данным критерием следует выделять дефиниции судебных органов - судов или судебных инстанций и иных структур судебных учреждений. Дефиниции судебных учреждений, в свою очередь, можно подразделить на определения нормативного правового характера, данные в разъяснительных документах высших судебных инстанций - постановлениях КС РФ и документах пленумов ВС РФ. В иерархии судебных дефиниций они обладают высшей юридической силой, имеют нормативный характер, хотя и вторичны относительно понятий, терминов и словосочетаний законодательства. Далее следует выделить дефиниции судебных инстанций, о чем уже шла речь. Суды, вынося решение, иногда самостоятельно дают определение законодательному понятию либо правовому явлению или событию, восполняя тем самым имеющуюся пробельность в праве. Как правило, такие определения помещаются в мотивировочной части решения. Таким образом достигается определенность правового регулирования. Возникает вопрос о юридическом авторитете судебных дефиниций в достижении определенности праворегулирования. Уточним, именно о юридическом авторитете, но никак не о легитимности. Говорить о легитимности дефиниций, сформулированных судебными структурами в рамках их полномочий, вряд ли корректно. Однако проблему юридического авторитета здесь не обойти, как и очевидность того, что значение дефиниций судов, их инстанций более весомо для правовой системы в целом. Другую группу составляют дефиниции судебных учреждений и структур при судах, авторитет которых также различен. Речь идет об информационных письмах ВС РФ, обзорах судебной практики, рекомендациях и протоколах научно-консультативных советов при судах и т.д. Сформулированные там дефиниции также нацелены на обеспечение точности праворегулирования. С позиции происхождения можно выделить так называемые адаптированные судебные дефиниции. Это легальные дефиниции, "перекочевавшие" в судебные документы и получившие в них закрепление. Другая группа - это конкретизированные, те, которые легализованы в законодательстве и получили развитие в судебных документах. И наконец, судебные дефиниции, являющиеся определениями собственных понятий, т.е. выработанных юридической практикой, в том числе судебной, о чем речь пойдет далее. Судебные дефиниции можно подразделить и в зависимости от содержания определений, а также их отраслевой принадлежности. В связи с этим предлагается выделить так называемые общие судебные дефиниции, отраслевые и смешанные. Каждый из этих видов призван выполнять собственную роль в достижении определенности права. Общие судебные дефиниции в юридической практике встречаются не так часто. Они представляют собой определения, данные судебными инстанциями, содержание которых состоит из общих правовых положений. Отраслевые судебные дефиниции содержат положения, в той или иной мере связанные с содержанием отрасли права и, как правило, их развивающие. К межотраслевым относятся судебные дефиниции, содержащие положения разных правовых отраслей. Связь толкования права и судебных дефиниций позволяет подразделить их на атрибутивные, объемные и комплексные. Дело в том что в ходе судебного толкования юридических норм происходит так называемое разделение понятия на составные части и перевод результатов анализа на язык мыслей, т.е. высказанные суждения. По мнению специалистов, правовое понятие - это всегда "сокращенное", "сжатое" суждение. С помощью логических операций происходит развертывание данной "сжатости", итогом которого является так называемое атрибутивное судебное понятие. Следовательно, "объемные судебные дефиниции" - это итог логических действий, представляющий собой суждения, отражающие место предмета и принадлежность к определенному классу. В случаях, когда в судебных дефинициях встречается и то и другое, их можно характеризовать как комплексные. С позиции поставленной задачи представляет интерес деление судебных дефиниций с учетом происхождения и содержания. В соответствии с этим критерием судебные дефиниции можно подразделить, как отмечалось, на адаптированные, конкретизированные и собственные. Адаптированные судебные дефиниции имеют сложную природу и достаточно неоднозначны в правовом регулировании. Судебные органы, с одной стороны, преследуют цель воспроизвести их в текстах документов без изменения признаков и свойств, т.е. как бы вписать их в канву практических вопросов, в подтверждение правоприменительных доводов. С другой стороны, судебные органы, их структурные образования в официальных и других документах воспроизводят легальные дефиниции с целью обогащения их признаков, иллюстрации их оттенков. В отдельных случаях их буквальное воспроизведение не имеет задачи воспроизведения всей гаммы признаков, а, наоборот, имеет цель ограничить или расширить толкование какого-либо свойства дефиниции. Происходит так называемое регулирование объема определенности в конкретном случае. Таким образом, адаптированные судебные дефиниции представляют собой юридические нормы. Это своеобразные законодательные "вкрапления" в судебных актах. Если они не учитывают смысловой нагрузки судебного документа, то возникает вопрос о законности судебного акта. Проблема конкретизированных судебных дефиниций уходит в более глубокое явление в праве - конкретизацию, истоки которой в абстрактной природе права и его норм. Речь идет о собственном развитии права, о переходе от общих юридических правил к более конкретным, а также о правореализации*(166). Абстрактная юридическая норма вместо статуса "для всех" приобретает статус регламентатора определенных фактических отношений. Природа так называемых конкретизированных судебных дефиниций имеет отношение к правоприменению, а судебная конкретизация, итогом которой являются дефиниции, имеет нормативный характер. В связи с этим судебные дефиниции, получившие обогащение и развитие в русле правового регулирования общественных отношений, содействуют его совершенствованию, актуализации и в конечном счете эффективности. Но судебная дефиниция, как и любая другая, по мнению специалистов, уже "устаревает" и неизбежно отстает от развития тех же отношений и обстоятельств. Судебная практика в большинстве случаев идет по пути развития легальных дефиниций посредством включения дополнительных признаков и уточняющих что-либо. Это отражено в понятии "преступное сообщество" (преступная группа), закрепленном в ст. 35 УК РФ ("Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)"). В части 4 ст. 35 УК РФ преступное сообщество характеризуется как сплоченная организованная группа, созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданных в тех же целях. Пленум ВС РФ в постановлении от 10 июня 2008 г. N 8 "О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)" дал следующую дефиницию данному понятию: "Под преступным сообществом (преступной организацией) следует понимать структурно оформленную преступную группу, которая, помимо присущих организованной группе признаков (часть 3 статья 35 УК РФ), характеризуется сплоченностью и создана для совершения одного или нескольких тяжких и особо тяжких преступлений, либо объединение организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп, созданное в тех же целях. В качестве организаторов (руководителей) преступного сообщества (преступной организации) и входящих в него структурных подразделений может выступать одно или несколько лиц" (п. 2). Как видно, Пленум ВС РФ существенно "усилил" точность понятия преступного сообщества, в частности включив такой термин, как "сплоченность" и др. Конкретизация легальных дефиниций, достижение их определенности нередко связано с недостаточным их качеством. Подчеркнем, законодатель не всегда формулирует легальные дефиниции, способные повышать уровень эффективности правоприменения. Зачастую признаки, перечисленные в сформулированном законодателем определении, в полной мере ситуацию не решают. В этом случае судебная практика также развивает и дополняет определения. В УК РФ (ч. 1 ст. 159) сказано следующее: "Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием". Судебная дефиниция этого понятия сформулирована по принципу введения дополнительных признаков ("незаконное владение", "потребительские свойства имущества", "пользование или распоряжение по своему усмотрению"). Как видно, во многом цель и задача судебной дефиниции сводится к указанию дополнительных свойств, необходимых юридической практике. Итак, конкретизированные судебные дефиниции - важнейшее средство достижения точности правового регламентирования общественных отношений. В юридической практике, в том числе судебной, встречаются понятия, не имеющие легальных (законодательных) источников. Другими словами, судебная практика сама вводит в действие понятие или термин. Так, Пленум ВС РФ в постановлении "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений"*(167) дал определение предметам, используемым в качестве оружия, "как любым материальным объектам, которыми исходя из их свойств можно причинить вред здоровью человека". В УК РФ в ч. 1 ст. 213 определение предметам, используемым в качестве оружия, не дано. Там лишь сказано, что хулиганство есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Как видно, по своей природе это судебная дефиниция. Таким образом, законодатель или иной нормоустановитель вводит в юридический лексикон термин или понятие, но определения ему не дает. Такое происходит по разным причинам. В одних случаях это можно расценивать как заранее спланированное явление, способ правового регулирования. Идея законодателя понятна: сама юридическая практика, в том числе судебная, должна решить, какие существенные признаки вкладывать в понятие или термин. Иначе говоря, достижение определенности передается в руки судебной практики. В других случаях отсутствие нормативной дефиниции можно считать дефектом правового регулирования, где судебная деятельность является оптимальным средством выхода из ситуации правовой неопределенности. По содержанию, уровню абстракций судебные дефиниции, как отмечалось, можно подразделить на общие, межотраслевые и отраслевые. Уровень правового абстрагирования позволяет произвести такое деление. Очевидно, что так называемые общие судебные дефиниции распространяют свое действие на правовое регулирование в целом, межотраслевые - на отношения, регулируемые несколькими отраслями права, и соответственно, могут характеризоваться им; отраслевые судебные дефиниции имеют масштаб действия в пределах отрасли права. К общим по своему содержанию можно отнести ряд положений постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части"*(168). При этом заметим, что общетеоретические определения в разъяснительной судебной практике встречаются не часто. Например, в постановлении указанного Пленума ВС РФ находим следующее положение: "Судам подведомственны дела об оспаривании полностью или в части нормативных правовых актов ниже уровня федерального закона, перечисленных в части 2 статьи 125 Конституции Российской Федерации, по основаниям их противоречия иному, кроме Конституции Российской Федерации, нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу (например, дела об оспаривании нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации по основаниям их противоречия федеральным законам)". Как видно, Пленум ВС РФ воспроизводит понятие одного из важнейших коллизионных принципов (иерархический)*(169) и дополняет его содержание применительно к правовой системе Российской Федерации. В принципе, к общетеоретическим дефинициям можно отнести и определение "интеллектуальная собственность", данное в постановлении Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". Там сказано следующее: "Термином "интеллектуальная собственность" охватываются только сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, но не права на них (статья 1225 Кодекса)"*(170). Судебные дефиниции могут иметь ярко выраженный теоретический или отраслевой характер. Однако их анализ показывает, что в ряде случаев грань между так называемыми общеправовыми и отраслевыми дефинициями провести сложно. Среди них встречаются дефиниции абстрактные по содержанию, но имеющие отраслевую "окраску" и соответствующий объем действия. Так, в п. 48 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ст. 137 и 138 НК РФ предусматривают право налогоплательщика на судебное обжалование акта налогового органа. При толковании этих статей следует принимать во внимание, что понятие "акт" использовано в них в ином значении, чем в ст. 100, 101.1 (п. 1) НК РФ. При применении ст. 137 и 138 НК РФ необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и влекущий наступление определенных правовых последствий*(171). Таким образом, как следует из налогового законодательства, нормоустановитель оперирует в смысле налоговых действий следующими понятиями - налоговые нормативные акты, налоговые ненормативные акты, акты налоговой проверки. Постановление Пленума ВАС РФ справедливо разграничивало понятие "акт" в значении ст. 100, 101.1 НК РФ и ст. 137, 138 НК РФ. При этом подчеркивается, что под актом ненормативного характера (в смысле ст. 137, 138 НК РФ) понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, влекущий наступление определенных правовых последствий. Из сказанного можно сделать следующие выводы. Отраслевые судебные дефиниции могут иметь общий характер, как в случае с понятием ненормативного акта налогового органа. Однако эта дефиниция все же не может претендовать на общую для всех отраслей права, поскольку ее содержательные моменты, хотя и достаточно общие, "привязаны" к определенной отрасли. Это дает право выделить в отраслях права судебные дефиниции общего характера, но в рамках данной отрасли, и в то же время констатировать, что их общий характер позволяет отнести их к межотраслевым. Примером межотраслевой (или смешанной дефиниции) можно считать, например, определение "места отбывания наказания", данное в постановлении Пленума ВС РФ от 21 апреля 2009 г. N 8 "О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания". Понятие "место отбывания наказания" является межотраслевым и активно используется уголовно-процессуальной отраслью права, а также уголовно-исполнительной. Пленум ВС РФ это учитывает и дает достаточно общую для указанных отраслей права дефиницию, которая гласит, что под местом отбывания наказания следует понимать место расположения указанного в ст. 16 УИК РФ исправительного учреждения, в котором фактически отбывает наказание осужденный, в том числе переведенный из исправительной колонии, воспитательной колонии или тюрьмы в следственный изолятор на основании ст. 77.1 УИК РФ. Юридические конструкции Юридические конструкции имеют логико-языковую природу и представляют собой модели общественных отношений или их отдельных элементов, урегулированных правовыми нормами*(172). Юридические конструкции с долей условности можно подразделить на правотворческие, научные и правоприменительные. Каждые из вышеназванных, в свою очередь, можно разделить на определенные подвиды, например, в числе правотворческих можно выделить законодательные конструкции, а также конструкции нормативных правовых актов министерств и ведомств и др. Научные модели как юридические конструкции можно подразделить по уровню обобщения, направленности и т.д. К их числу следует отнести учебные юридические конструкции, т.е. сформулированные с целью освоения знаний о юриспруденции*(173). Сложнее обстоит дело с правоприменительными юридическими конструкциями. Безусловно, задача правоприменителя - не создавать юридические конструкции, а использовать их в ходе своей деятельности. Между тем складывающаяся юридическая практика богаче и разнообразнее, и в связи с этим нормотворческие конструкции не всегда исчерпывают ситуацию. Речь идет о юридической практике, прежде всего судебной. В постановлениях высших судебных инстанций нередко можно найти самостоятельные юридические конструкции, которые связаны с законодательными и производны от них. Возникает вопрос - что объединяет юридические конструкции при такой разобщенности их природы и целей? Что является общим? Какова их роль в достижении определенности правового регулирования, какие качества этого юридического средства наиболее важны? Прежде всего, это их логико-языковая природа, что позволяет говорить об относительности их функциональной принадлежности. Например, научная юридическая конструкция может приобрести статус законодательный и одновременно активно использоваться в научных целях. В этом случае говорить о ней лишь как о практической вряд ли корректно. Все это подводит к тому, что юридические конструкции должны соответствовать общим логико-языковым стандартам, что является условием их точности и эффективности в деле достижения определенности и точности праворегулирования. Нет сомнения, что создание юридических конструкций - правотворческих, научных и правоприменительных должно основываться на общих правилах. Иначе говоря, требования к юридическим конструкциям универсальны, с их помощью достигается совершенство юридических конструкций. Проиллюстрируем это на законотворческой практике. Одно из требований к юридическим конструкциям - это точность языкового выражения как условие их определенности. Язык юридической конструкции должен ясно выражать их содержание. Речь идет об унифицированном использовании языковых форм - употреблении общедокументальных устойчивых оборотов, собственных юридических словосочетаний и иных категорий и штампов, принятых в законодательной практике. Примеров нарушений в изложении юридических конструкций в российском законодательстве немало*(174). Например, проект федерального закона "Об оценке воздействия на исконную среду обитания, традиционный образ жизни и традиционное природопользование коренных малочисленных народов Российской Федерации", подготовленный группой депутатов Государственной Думы Российской Федерации, направлен на обеспечение прав и интересов коренных малочисленных народов Российской Федерации, урегулирование отношений в области защиты исконной среды обитания, традиционного образа жизни и традиционного природопользования этих народов*(175). Трактовка отдельных понятий, используемых в юридических конструкциях, вызывает возражения. Например, планируемая хозяйственная и иная деятельность разработчиками определяется как "планируемая деятельность в местах традиционного проживания...". Таким образом, данная дефиниция, по сути, не раскрывает содержания указанного понятия. Термин "общественные обсуждения" определяется посредством понятия "информирование". Однако они совершенно различны по содержанию. Обсуждение предполагает целенаправленную двустороннюю коммуникацию, в то время как информирование выражается в выполнении действий, направленных на доведение определенной информации до сведения лиц. Кроме того, в тексте законопроекта необходимо более четко определить конструкцию - "оценка воздействия на исконную среду обитания и традиционный образ жизни малочисленных народов". В законодательстве Российской Федерации существует понятие "оценка воздействия на окружающую среду" (ст. 1 Федерального закона "Об охране окружающей среды"). В связи с принадлежностью территорий традиционного природопользования к особо охраняемым территориям федерального, регионального и местного значения, определяющей особый правовой режим этих территорий, следует установить соотношение указанных понятий. Другой пример. На рассмотрение в Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации поступил проект федерального закона "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу", внесенный в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации депутатом Государственной Думы А.А. Ремезковым на основании ст. 104 Конституции Российской Федерации*(176). Законопроектом предусматривается введение в понятийный аппарат УПК РФ конструкции "объективная истина", под которой в п. 22.1 ст. 5 УПК РФ предлагается понимать "соответствие действительности установленных по уголовному делу обстоятельств, имеющих значение для его разрешения". Следуя данной логике, для установления объективной истины по уголовному делу необходимо, в частности, введение обязанности публично-правовых субъектов доказывания (суда, прокурора, руководителя следственного органа, и др.) принять все предусмотренные УПК РФ меры к всестороннему, полному и объективному выяснению обстоятельств, подлежащих доказыванию для установления объективной истины по уголовному делу. При этом в законопроекте отсутствует закрепление аналогичных обязанностей по принятию мер в целях всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию для стороны защиты. Данная логика представляется некорректной. Кроме того, в действующем уголовно-процессуальном законе не провозглашен принцип установления истины (объективной истины). Задача установления истины была свойственна отечественному уголовному процессу в советском прошлом. Далее в ст. 73 УПК РФ закрепляются обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу. Среди данных обстоятельств предусмотрены в том числе: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания и др. Познавательная деятельность включает субъекта, осуществляющего данную деятельность (субъекта познания). В определенной степени результат познавательной деятельности зависит от того, что и как делает субъект познания в целях познания истины. Само понятие истины в познавательном процессе является неопределенным. В уголовном судопроизводстве результат обусловлен деятельностью многих участников судопроизводства на основе состязательности сторон, где достижение истины по уголовному делу зависит от совместной деятельности данных участников. Деятельность участников судопроизводства должна направляться судом в целях восстановления картины совершенного деяния и всех обстоятельств, подлежащих доказыванию. В связи с этим введение конструкции "объективная истина" требует дополнительного обоснования*(177). Еще один пример - из ведомственного нормотворчества. Согласно проекту Типового положения о комиссии по оценке результативности деятельности научных организаций, которое предполагается утвердить приказом Минобрнауки России*(178), комиссия "проводит сопоставление показателей результативности деятельности российских научных организаций с аналогичными показателями результативности научных организаций экономически развитых стран". Из этой юридической конструкции не ясно, что означает "экономически развитые страны"; где будет получена информации о результативности деятельности зарубежных научных организаций и др. Обратим внимание и на то, что использование неясных терминов и формулировок, в том числе оценочного характера, требующих толкования и конкретизации, в будущем может способствовать коррупциогенным факторам. Юридические конструкции, как отмечалось, явления достаточно сложные. Известно, что здесь с помощью метода абстракции, где-то "огрубления", часто соединяются разноплановые и разноплоскостные объекты в некое целое - то, что мы и называем юридической конструкцией. Речь идет о соединении и связи, например, фактов действительности и юридических норм, содержащихся там положений и т.д. Следует отметить, что при создании юридических конструкций нужно быть острожным в части использования закона противоречия*(179). В полной мере он здесь вряд ли работает, т.к. посылок нет, природа соединяемой материи разнородная и характер связей разноплановый. По своей природе юридическая конструкция скорее имеет характер содержательный, чем причинно-следственный. Следующим условием техничности юридических конструкций является "сходство" модели и реальности. Между тем в законодательной практике нередки случаи, когда это требование нарушается, т.е. предлагается незавершенная, разномастная, "рыхлая" юридическая конструкция. Дело в том что "неоднопорядковость" и "неоднородность" (по мысли А.Ф. Черданцева) в нормативной правовой конструкции не следует доводить до абсурда. Речь идет о попытках соединить в конструкции разноплановые явления и объекты, нарушающие закономерности правовой регламентации. Неоднородность, как и незавершенность юридических конструкций ведет к неэффективности правового регулирования. Иначе говоря, неопределенность юридических конструкций ведет к неэффективности правового регулирования. Так, в проекте федерального закона "О Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации" предлагаемая модель правового статуса ВАК России неясна. В статье 2 п. 1 закреплено, что "Высшая аттестационная комиссия при Министерстве образования и науки Российской Федерации является научной некоммерческой организацией, осуществляющей социально-управленческие функции в системе присуждения научным и научно-педагогическим работникам ученых степеней...". Однако в ст. 9 данного законопроекта статус ВАК России определяется уже как "государственно-общественный орган управления, осуществляющий присуждение научным и научно-педагогическим работникам ученых степеней..."*(180). Сказанное говорит о недопустимой неоднородности юридической конструкции правового статуса ВАК России, т.е. о ее неопределенности. Разнородность сведенных в единое целое признаков не позволило авторам законопроекта создать эффективную нормотворческую конструкцию. С позиции определенности не всегда удачны попытки создания новых юридических конструкций, особенно в случаях, если они имеют сложную управленческую, экономическую и иную природу. Примером может служить юридическая конструкция "государственное стратегическое планирование"*(181); в ее состав авторы включили другие конструкции и понятия. Дело в том что от разработчиков проекта закона требовалось установить законодательные основы государственного стратегического планирования, определить порядок осуществления процедур государственного стратегического планирования, а также полномочия участников государственного стратегического планирования. В законопроекте авторы пренебрегли требованием логической последовательности изложения и взаимосвязанности элементов юридической конструкции "государственное стратегическое планирование", кроме того, допущено и нарушение логики изложения проектируемого материала. Так, едва ли целесообразно устанавливать механизмы регламентации порядка разработки документов государственного стратегического планирования (ст. 28-29), а затем давать общую характеристику такого рода документов (ст. 30, 35). Максимальная компактность изложения юридических конструкций и их элементов - также одно из условий их определенности. В частности, неясно, почему в анализируемом выше законопроекте для закрепления принципов государственного стратегического планирования потребовалось введение в текст документа целой главы, состоящей из одной статьи, перечисляющей указанные принципы, и далее двенадцати статей, большинство которых состоит из одного предложения, формулирующего данные начала. Представляется, что понятие и виды начал государственного стратегического планирования могут быть определены в одной статье, содержащейся в главе первой "Общие положения". В ряде случаев отсутствует точность и определенность формулировок и терминов, так или иначе выражающих элементы юридических конструкций. Так, в тексте законопроекта используются такие обороты, как "более 6 лет" (ст. 2), "на 12 и более лет" (ч. 1, 2 ст. 28 проекта). Положение будущего закона, согласно которому "прогноз... разрабатывается каждые 6 лет на 12 и более лет" не позволит контролировать выполнение требований закона и будет препятствовать созданию в Российской Федерации единой, эффективно реализуемой системы программных и прогнозных документов. Аналогичное можно сказать и об определении сроков прогнозов - "на период от 3 до 6 лет включительно" (ст. 29 законопроекта). Подобные замечания можно продолжить. Таким образом, при формулировании юридических конструкций отступление от логических и языковых требований вызывает сомнение в наличии собственного предмета проекта федерального закона и необходимости его разработки и принятия. Юридические конструкции, не отвечающие требованиям юридической техники, говорят о низком содержательном и технико-юридическом качестве законопроекта в целом. Подытоживая, отметим: качество юридических конструкций зависит от характера информации, техники ее передачи и организационной оформленности. Высокотехничные юридические средства, к которым относятся юридические конструкции, - условие высокоэффективного правового регулирования. Здесь очень важны общие стандарты юридической техники. К таковым относятся логическая связанность и последовательность изложения, точность и ясность образа конструкции, ее компактность и лаконичность. Юридические конструкции - один из важнейших (если не главный) элемент правового регулирования и от их качества зависит эффективность достижения определенности правового регулирования. Презумпции Достижение определенности в праве важно и с позиции презюмирования. В настоящее время учение о презумпциях в праве активно развивается; в последние годы все больше привлекает внимание молодых ученых*(182). К сожалению, многие правовые явления, рассматриваемые как презумпции, либо вообще не имеют отношения к таковым, либо могут быть рассмотрены в связи с данной проблематикой с большой долей условности*(183). Юридическая наука традиционно под правовой презумпцией понимает неоднократное и устойчивое существование связи между фактами (событиями, явлениями, состояниями и свойствами). Применение презумпции - это вывод о существовании другого факта, поскольку есть система аналогичных, и их появление дает право делать вывод о том, что в подавляющем большинстве наступает и такой факт*(184). Безусловно, презумпции верны или абсолютны для подлежащего большинства случаев, но возможны исключения. Сказанное, подчеркнем, традиционно являлось основой понимания существа правовых презумпций. Цель презумпции - внести определенность в фактическую ситуацию, подлежащую правовой регламентации. Принцип определенности правового регулирования действует не только в части обеспечения данного качества юридическим нормам, правовым построениям и конструкциям, но и в части придания качества точности фактическим данным. Это происходит в сложных правоприменительных ситуациях, т.е. при отсутствии конкретных признаков факта. Это так называемое сложное правоприменение - решение вынести необходимо, факт имел место, но о нем можно рассуждать только с долей вероятности. Несомненно и то, что презумпция всегда оставляет место для сомнения, поэтому характеризовать ее как доминанту в достижении законных правовых последствий невозможно. Относительна в связи с этим и правовая определенность, и сам механизм ее установления. Тем не менее достижение правовой определенности в деле установления фактической основы при помощи презумпции социально полезнее. Приведем пример с презумпцией разумения и неразумения. В основе понимания правосубъектности, ее структуры лежит презумпция разумения субъекта как физического лица. Эта презумпция также есть обобщение, связанное с взрослением человека. В основе презюмирования длительные наблюдения законоустановителя и правоприменителя, отражающие сложившийся порядок вещей в деле взросления людей. Безусловно, разум и разумение являются определяющими в фактической стороне категории правосубъектности и ее структурных элементов - правоспособности, дееспособности и деликтоспособности. Неразумение в силу возраста или душевной болезни с позиции права оценивается как ущербная воля. В.Н. Витрук такое явление называл дефектным состоянием воли*(185). Презумпция разумения и неразумения имеет отраслевую конкретизацию, что выражается с помощью категории правоспособности и ее составляющих. Законодатель презюмирует степень разумения в зависимости от способности субъекта самостоятельно осуществлять свои действия и нести за них ответственность. Таким образом, разумение является условием или критерием правосубъектности. Относительно специальной правосубъектности требуются самостоятельные исследования. Однако предположим, что разумность здесь в числе определяющих факторов. В юридической литературе при исследовании вопроса фактического содержания категории правосубъектности, статуса личности и других смежных с ними понятий за основу берутся критерии, не позволяющие в полной мере достаточно объективно определять границы отраслевой и специальной правосубъектности ("зрелая умственность", "определенный возраст и бездефектное состояние воли", "способность вырабатывать, выражать и осуществлять персонифицированную волю" и т.д.). Заметим, что о "презумпции неразумения", связанной с недостижением обвиняемым возраста уголовной ответственности", писал И.Л. Петрухин*(186). Фикции Феномен фикций известен давно. В римском праве задачу фикций сводили к признанию существующего за несуществующее, и наоборот, несуществующего за существующее*(187). Очевидно, что в основе фикции есть ложное или недостаточно подтвержденное фактическое обстоятельство. Юридическая фикция - прежде всего прием правового регулирования, с помощью которого чему-то придается значение фактического существования. Главная задача юридических фикций - придание определенности правового регулирования; именно для этого они и были созданы римскими юристами и выдержали проверку временем. Преодоление в процессе правового регулирования губительной для субъекта права неопределенности - вот задача юридических фикций. При наличии права и его механизмов человек и его интересы должны быть максимально обеспечены и защищены. Правовой результат и законность превыше всего. Следует поддержать П.М. Резанькова в оценке роли юридических фикций в правовом регулировании. "Фикции как таковые, - указывает автор, - создают искусственную правовую среду и не в полной мере соответствуют такой цели наказания, как восстановление социальной справедливости"*(188). Далее отмечается: "Использование юридических фикций не содействует установлению судом объективной истины по делу"*(189). Нет сомнения, положения автора достаточно жестки. Однако их следует поддержать, но с оговоркой: по существу речь идет о конкуренции между целями правового регулирования - определенностью и справедливостью, определенностью и объективной истиной по юридическому делу. Мысль автора о том, что определенность должна взять верх, несомненна и верна. Но это абсолютное утверждение, и здесь нужно иметь в виду, что фикция вбирает в себя реальную практику, и совсем не значит, что решение, например, суда, будет несправедливым и необъективным. А.Ф. Черданцев прав, когда пишет, что фикции "преследуют цель избежать длительной неопределенности, неурегулированности конкретных общественных отношений, оградить субъективные права граждан от излишнего формализма, защитить эти права, превратить их в реальность"*(190). Относительно исследования П.М. Резанькова заметим лишь следующее. Автор, на наш взгляд, слишком расширяет понятие юридических фикций. Напомним, что их задача признать существующие факты несуществующими, и наоборот. В случаях, например, снятия судимости (ст. 86 УК РФ) нет сомнения, что существующее (судимость) признается несуществующим. Однако вряд ли правильно признавать абстрактные юридические понятия фикциями ("государство", "федеративное государство", "правовое государство", "разделение властей" и т.д.). Дело в том что в силу особенностей типизации признаков уровень абстрактности понятий различен. Но это не означает, что обобщенные признаки есть нечто несуществующее. Такие средства юридической техники, как правовые конструкции, презумпции, фикции и др. выступают ключевым средством юридического конструирования*(191). Однако все это делается ради такой цели, как достижение правовой определенности. Безусловно, что дефинициями, юридическими конструкциями, презумпциями и фикциями не исчерпывается арсенал инструментария в деле преодоления правовой неопределенности. Мы выделили ключевые. Лекция 6. Усмотрение и правовые позиции как средство преодоления неопределенности Вопросы: 1. Усмотрение в правообразовании и правореализации. Судебное усмотрение и его пределы 2. Правовые позиции. Определенность юридического регулирования 3. Роль правовых позиций судов в преодолении неопределенности в праворегулировании Усмотрение в правообразовании и правореализации. Судебное усмотрение и его пределы В Словаре русского языка С.И. Ожегова усмотрение рассматривается как решение, заключение и мнение. Здесь же поясняется, что усмотреть означает установить, обнаружить или признать*(192). В Словаре русского языка под редакцией А.П. Евгеньевой усмотрение понимается как заключение, мнение, решение, признание существенным*(193). В Толковом словаре В.И. Даля "усматривать" определяется как "увидеть, открыть, распознать и наметить"*(194). С учетом этого усмотрение представляет собой мыслительную деятельность, позволяющую лицу выразить свое отношение к ситуации и определиться с результатом. Усмотрение - сложное явление, представляющее собой многоступенчатый процесс и являющееся частью интеллектуального механизма - это и оценка фактов, и выработка мнения и убеждения, завершающегося формированием собственной позиции для достижения конкретной цели. Усмотрение следует рассматривать в связи с правотворчеством (усмотрение нормоустановителя) и в связи с правоприменением (административное усмотрение, усмотрение суда и др.). Несомненно, усмотрение является способом перехода от неопределенности к определенности как в ходе правотворческой деятельности, так и в процессе реализации права. В первом случае нормоустановитель по собственному усмотрению определяется со сферой правового регулирования, ее границами и методами. Между тем так называемое собственное усмотрение нормоустановителя нельзя понимать как нечто абсолютно свободное по принципу, "что хочу, то и урегулирую, и как хочу". Безусловно, в реальном мире существует множество разнохарактерных комплексов фактических отношений. Однако лишь некоторые из них целесообразно регламентировать с помощью правовых регуляторов. Словом, здесь мы опять сталкиваемся с ситуацией перехода неопределенности в определенность. Правовое опосредование придает общественным отношениям особое качество, т.е. выделяет их с помощью придания им особого статуса и характера юридических, что обеспечивает их стабильность и ценность. Такое возможно только при помощи специальных юридических механизмов. В современной теории это хорошо показал Ю.А. Тихомиров*(195). Вот ряд положений из его работы, демонстрирующие то, какие общественные отношения требуют правового опосредования и почему. Помимо придания определенности отдельным общественным отношениям, т.е. наделения их статусом юридических, необходимо достигнуть определенности и точности в процессе регулирования. Ю.А. Тихомиров пишет, что целесообразно выделить два основных источника правообразования в материальном смысле: а) экономические, социальные, политические, духовные, материальные и природные процессы в обществе и порождаемые ими отношения. Право должно "уловить" общественные потребности в официальном признании явлений; б) импульсы правового регулирования с учетом важного значения субъективного, т.е. человеческого фактора*(196). Таким образом, в первом приближении юридическую определенность должны получить отдельные (политические, экономические и др.) отношения, так или иначе связанные с субъективным фактором (человеческим). Однако ясно, что это только первая ступень, приближающая нормоустановителя к определенности регулирования общественных отношений как цели права. А дальше нужна система определенных юридических средств: во-первых, цель и предмет правового регулирования; во-вторых, субъект и объект регулирования; в-третьих, процесс и стадии регулирования; в-четвертых, способы (методы) регулирования; в-пятых, результаты и новый цикл регулирования*(197). В правовом регулировании переход от неопределенности к определенности предполагает выделение сферы юридической регламентации с целью придания ей стабильности и перспективы. Это возможно с помощью технико-юридического механизма, обеспечивающего определенность правового опосредования данных отношений. Все это элементы нормотворческого усмотрения. Теперь другие стороны проблемы. Речь идет о реализации права. Здесь усмотрение - необходимый атрибут правоприменительной деятельности, договорного процесса и др. Таким образом, усмотрение - объективно существующее и социально оправданное правовое явление, неизбежный спутник правообразования и правоприменительной деятельности, представляет собой интеллектуальный механизм, способ мыслительной деятельности человека в условиях определенного выбора возможностей для наступления необходимого результата. В основе усмотрения человека лежит феномен неопределенности как объективно данной реальности. В принципе, неопределенность - нежелательное для личности состояние, которое она старается преодолеть. Одним из способов преодоления, наиболее оптимальным, является усмотрение, т.е. выбор одного из вариантов достижения определенности. Какой бы она не была, но любая определенность лучше ситуации неопределенности. Так устроена реальность. В связи с этим усмотрение можно рассматривать как способ перехода от неопределенности к определенности. И.А. Покровский отмечал, что нормоустановитель мог умышленно либо в тех случаях, когда ему по тем или иным причинам не удалось выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставить восполнение подобного "каучукового" параграфа свободному усмотрению суда*(198). Подчеркнем, правоприменительное усмотрение выступает технико-юридическим средством перехода правовой неопределенности в правовую определенность. В тех случаях, когда законодатель в силу каких-либо обстоятельств не считает необходимым детализировать правовое регулирование с помощью юридических предписаний, он заранее полагается на судебное усмотрение. Это один из элементов гибкости правового регулирования, в основе которой лежит переход от неопределенности к определенности в связи с применением правовой нормы. Судебное усмотрение и его пределы - это мыслительная деятельность конкретного судьи в связи с конкретным делом и одновременно результат реализации соответствующего правомочия суда. Судебное усмотрение - неотъемлемый атрибут функции осуществления правосудия. Между тем, как известно, усмотрение суда - не только право, но и обязанность суда, а процессуальные права суда - вместе с тем и его обязанности. Суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и одновременно обязан выполнить это*(199). В основе этой задачи достижение определенности в правовом регулировании. Разум нормоустановителя полагает, что в отдельных случаях судья должен сам выбрать вариант решения, но в рамках существующего законодательства. Такая определенность в правовом регулировании разумна, гуманна и оптимальна. Ряд авторов активно используют термин "дискреционные полномочия"*(200). Так, К.В. Пронин под таковыми понимает "направленные на преодоление фактической и правовой неопределенности и допускаемые принципами уголовного судопроизводства полномочия суда применять на основе внутреннего убеждения один из нескольких легитимных вариантов решения правовых вопросов в целях наиболее эффективного осуществления уголовного судопроизводства"*(201). Нет сомнения, данный автор понимает возможность усмотрения как право суда на осуществление своей деятельности. Например, в п. 4 ст. 37 ГПК РФ сказано, что "в случаях, предусмотренных федеральным законом, по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, публичных и иных правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы. Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних". Представляется, что дискреционные полномочия судов есть способ достижения определенности правового регулирования. В основе этого - разумность правоустановителя, которая проявляется в достижении определенности правового опосредования общественных отношений с помощью наделения судов определенными полномочиями. В юридические механизмы, подчеркиваем, закладываются "вариантные" полномочия, обеспечивающие главную цель правового регулирования - определенность. Природа усмотрения суда - в относительной свободе выбора, однако факт ее ограничения с целью достижения определенности правового регулирования сомнения не вызывает. Как верно отмечает Ю.А. Тихомиров, усмотрение есть "мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения поставленных задач"*(202). Между тем для достижения определенности суду необходимо исходить из общих указаний законодательства, цели нормоустановителя, а также учитывать конкретные обстоятельства дела, руководствоваться принципами права, обычаями, нормами морали и др., т.е. достигать определенности всеми имеющимися законными способами. Таким образом, судебное усмотрение представляет собой деятельность суда, состоящую в реализации полномочий по осуществлению правосудия, возложенных на него государством, с помощью которого производится относительно-свободный выбор решения, обеспечивающий достижение определенности правового регулирования в конкретной жизненной ситуации. Однако судебное усмотрение без так называемых механизмов "наведения", вряд ли может выполнить функцию достижения определенности правового регулирования. Таким инструментом являются пределы судебного усмотрения. К.П. Ермакова верно отмечает, что любая деятельность человека не может осуществляться в ситуации абсолютной свободы. В таких условиях действия человека могут привести общество лишь к произволу и беззаконию. Права и свободы человека и гражданина приоритетны, но они не являются безусловными и безграничными. Право на применение судом усмотрения также не стоит абсолютизировать. Установление разумных его пределов есть гарантия обеспечения законности его осуществления*(203). К этому следует добавить, что пределы усмотрения есть гарантия определенности правового регулирования. Пределы усмотрения в судебном правоприменении разнородны. К.П. Ермакова их разделяет на внешние (правовые) и внутренние (нравственно-правовые), сочетание которых позволяет сформировать целостное представление об указанном явлении*(204). Речь идет о пределах, вытекающих из действующего законодательства и пределах, вытекающих из мировоззрения судьи. Другими словами, правовые и нравственно-правовые ограничения позволяют не только применить данный институт, но и характеризовать его как правомерный способ решения юридического дела судом и другим правоприменительным органом. Кроме того, с позиции законодательства правовые ограничения судебного усмотрения можно разделить на материальные и процессуальные. Известно, что объектом материального права выступают имущественные, трудовые, семейные и иные материальные отношения. Процессуальное право устанавливает процедуру осуществления прав и обязанностей сторон и закрепляет соответствующие формы, необходимые для защиты материального права. Следовательно, материальные ограничения судебного усмотрения находятся в рамках норм права, регулирующих существо спорных отношений сторон, либо формулы предъявленного обвинения; в свою очередь, процессуальные пределы усмотрения ограничены формой проведения судебного разбирательства. Между тем применение материальных и процессуальных норм, позволяющих суду осуществлять усмотрение, должно происходить с учетом оценки обстоятельств конкретного дела. Таким образом, правовые, а также нравственные (моральные) ограничения являются основой преодоления неопределенности судебного усмотрения. Именно право и нравственность (мораль) являются наиболее значимыми средствами социального регулирования в обществе. Судья, в процессе правоприменительной деятельности сталкиваясь с необходимостью нравственной оценки фактических обстоятельств, несомненно, будет действовать в рамках данных ценностей, формируя в собственном сознании определенный нравственно-правовой предел. Г.В. Мальцев, рассуждая о нравственных основаниях права, отмечает, что "право, регулируя внешнюю деятельность людей, ориентированную на индивидуальные и социальные цели, воздействует на психические переживания человека, вызывает определенные мотивации в сознании индивида, иногда прибегая к помощи морали"*(205). Нравственность подобно праву ограничивает действия людей, налагая на них определенные обязательства. Однако мораль в отличие от права не облекает свои предписания в конкретные письменные формулы. Это ценностные ориентиры, находящиеся на границе правового и нравственного сознания. Остановимся на них специально. Правовые позиции. Определенность юридического регулирования Правовые позиции, в том числе правовые позиции судов, - сложный правовой феномен. Между тем несомненно то, что они фиксируют в себе опыт правового регулирования, прежде всего, когда речь идет об устойчивых правовых позициях судов. Обобщенные правовые позиции судов являются средством правового регламентирования фактических отношений и выступают как некое продолжение юридических норм в смысле их конкретизации и детализации. Правовые позиции судов можно рассматривать как средство перехода от неопределенности к определенности юридического регулирования. Думается, что достижение определенности в правовом регулировании - одна из главных функций правовых позиций вообще, в том числе правоприменительных. Однако прежде чем останавливаться на роли правовых позиций судов в устранении неопределенности правового опосредования общественных отношений, определимся, что понимать под правовыми позициями судов. Позиция (от лат. - pozitio) - положение чего-либо, утверждение чего-либо, расположение объекта на местности; точка зрения, мнение по какому-нибудь вопросу*(206). Философия исходит из того, что позиция - некое начало, принцип, закономерность, согласно которой что-то расположено, расставлено, определено. Это может относиться как к мыслительной деятельности, так и реальным вещам, существующему бытию. Другими словами, позиция в суждениях человека есть точка зрения, сложившееся мнение о чем-либо или о ком-либо. В юридической литературе смысловое содержание сочетания "правовые позиции судов" достаточно широко обсуждается с конца 90-х гг. прошлого столетия и продолжает оставаться дискуссионным до настоящего времени. Между тем очевидно следующее: для того, чтобы определиться с сущностью правовых позиций судов, их значением в судебном правоприменении, в том числе при устранении неопределенности, следует исследовать теоретическую основу феномена правовой позиции. В российском правоведении термин "правовая позиция" на общетеоретическом уровне осмысливается сравнительно недавно. В числе первых работ здесь следует назвать труды В.М. Баранова и В.Г. Степанкова*(207). В одной из своих работ автор этих строк сделал попытку обобщить наработанное общей теорией права по этой проблеме*(208). Относительно общетеоретического анализа правовых позиций суда специальных исследований пока немного*(209). Заметим следующее. Правы B.M. Баранов, В.Г. Степанков, которые отмечают, что "правовая позиция относится к разряду общетеоретических понятий, которые не только могут, но и должны быть распространены на гораздо более широкий круг юридических явлений"*(210). Развивая сказанное выше, Б.В. Щавинский верно подчеркивает, что термин "правовая позиция", с одной стороны, приобретает все более широкий спектр употребления, а с другой - это один из пока непрочных и неустойчивых в смысле научно-методологического обеспечения феноменов современного российского правоведения*(211). В самом широком смысле под правовой позицией следует понимать правовую идею, способную конкретизироваться до правовых мотивов юридического решения фактической ситуации (не обязательно только правоприменительной) или правовых положений. Таким образом, правовая позиция - понятие общей теории права. Это, несомненно, продукт мыслительной деятельности человека, прежде всего профессионала. Основу понятия "правовая позиция" составляет принцип или, как отмечалось, идея, на базе которой выстраивается предложение (версия, гипотеза, рекомендация и т.д.), призванное обеспечить решение какой-либо юридической проблемы. Между тем, если это продукт человеческого мышления, то он должен отвечать определенным логико-языковым требованиям*(212). Более глубокое понимание правовых позиций дает их классификация. Известно, что любое деление представляет собой логическую операцию, раскрывающую объем понятия посредством подразделения его на классы, разряды и т.д. Представляется, что в основу классификации правовых позиций можно положить основные компоненты правовой системы. О структуре правовой системы общества, ее компонентах в юридической литературе высказаны разные точки зрения. Однако большинство авторов так или иначе исходят из того, что это - правотворчество, правореализация, юридическая наука и правосознание*(213). В связи с этим можно говорить о правовых позициях в сфере правотворчества, правореализации (правоприменении, в том числе судебном), и юридической науке. Роль правовых позиций судов в преодолении неопределенности в праворегулировании В современной юридической литературе пока не сложилось единого мнения по вопросу о том, что понимать под правовой позицией суда. Между тем анализ имеющихся литературных источников, говорит в пользу того, что судебная правовая позиция - это оценка актов и действий, имеющих правовой характер, так называемые общеобязательные предписания, нормативные начала или принципы построения решения по делу (Н.С. Бондарь, Г.А. Гаджиев и др.), система правовых аргументов, интерпретация правовых принципов и норм (В.В. Лазарев и др.), логический вывод из посылок по юридическому делу (Е.А. Николаев); и др. Если обобщить сказанное, то становится очевидно, что в большинстве случаев правовую позицию суда справедливо связывают с правоприменительным решением и понимают как систему аргументов мотивационного характера при вынесении окончательного решения. Вопреки интерпретируемой тенденции в понимании данного правового явления, категория "правовая позиция суда" все-таки значительно шире системы доводов и аргументов, как часто на это указывают, лежащих в основе правоприменительного решения. Ее нельзя "привязывать" исключительно к деятельности судов, хотя изучение именно данного феномена имеет наибольшую перспективу. Подводя итог сказанному, отметим, что характеризуя правовые позиции судов нужно указать, что это мыслительный акт, представляющий собой идею или принцип, в соответствии с которым выстраивается система суждений и аргументов; это комплекс правовых аргументов в связи с фактической ситуацией, которая регулируется правовыми нормами. Другими словами, это мнение по определенному юридическому вопросу, которое выражено в судебном решении или в особом мнении судьи. Особенность правовой позиции суда заключается в том, что, сформулировав ее однажды, суд в любом случае связан ее содержанием при решении аналогичных юридических дел. Таким образом, правовую позицию суда следует понимать как мыслительный акт, представляющий собой текстовое системное изложение суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах целесообразности применения той или иной юридической нормы или норм. Правовая позиция суда, тем более, когда она выражена в судебном решении, должна соответствовать общим стандартам прагматической речи (здесь речь понимается в широком смысле, т.е. как текст): преднамеренности, замыслу и способности воздействовать на общественные отношения*(214). Правовая позиция судебной инстанции, судьи, как и любая мыслительная операция, представляет собой специализированный монолог, в котором, как отмечают лингвисты, логико-языковыми сегментами самого различного строения и содержательного оформления (решение суда, комплекс решений, особое мнение) выражается воля, в нашем случае правовая, по отношению к фактам, которые имеют место либо которые должны быть. Правоприменительная правовая позиция, в том числе суда, основана на юридической норме, что отличает ее от нормотворческой или доктринальной, которая может иметь место в случаях нормативно-правовых "пустот". Правовые позиции судов в своем развитии, как показывает практика, могут очень далеко уходить от юридической нормы, их порождающей, жить "самостоятельной жизнью", воспроизводиться в других судебных решениях и т.д. Так называемая отдаленность и возникающая при этом зыбкость связи с нормой права порождают вопрос о юридической состоятельности или даже правомерности и законности принятого судебного решения. Однако отрицать регулятивную роль правовых позиций судов нельзя. В том случае, когда решения судебных органов начинают "жить" самостоятельно и "участвовать" в регулировании общественных отношений, они играют роль юридической практики, имеющей дополнительное регулятивное значение к применяемым правовым нормам. Безусловно, правовые позиции судов и судебные вообще, подчеркнем, имеют регулятивное значение, но так или иначе их роль и функция основаны на нормах права, и в связи с этим как самостоятельный источник права их рассматривать нельзя. Если судебная правовая позиция не основана на юридической норме (нормах), следует ставить вопрос не о правотворчестве судебных органов, как это иногда делается в юридической литературе, а о юридической состоятельности и законности таких решений и сформулированных там позиций*(215). Итак, правовая позиция в большинстве случаев - это феномен права в действии, его практическое сопровождение, причем объективное. Правовая позиция и неопределенность права - тесно связанные явления. Правовая неопределенность, как отмечалось, имманентное свойство права и предопределяется его абстрактной природой. Практическая жизнь конкретна и, соответственно, предполагает реализацию определенности правового регулирования. Одним из средств перехода от неопределенности права к его определенности являются правовые позиции. Таким образом, правовые позиции как феномен права в целом есть средство перехода от неопределенности права к его определенности. Безусловно, этим качеством обладают не абсолютно все правовые позиции, а лишь те, в которых поставлена цель детализации, конкретизации или "привязки" юридической нормы к практической жизни. Иначе говоря, там, где ставится задача связать фактические обстоятельства с юридическими предписаниями. Выше отмечалось, что правовые позиции могут иметь разный статус, что связано с их источником. Представляется, что как научные, обыденные, так и правоприменительные правовые позиции в одинаковой мере могут служить цели достижения определенности права. Причем речь идет о правообразовании и правореализации. Разница в том, что в создании права, его норм определенность достигается при типизации регулируемых в будущем общественных отношений, которая трансформируется в правовое содержание нормы. В правореализации заложенная как необходимое средство регулирования неопределенность переходит в определенность. Многие из этих механизмов, быть может основные, нами рассмотрены выше. К ним относятся и правовые позиции в сфере образования права и его действие. В сфере правоприменения ключевую роль в этом процессе выполняют правовые позиции судов. Обратим внимание и на следующее. Разница между правовыми позициями лишь в последствиях, т.е. их обязательности для практики. Если речь идет о суждениях, оптимизирующих юридическую норму относительно фактических обстоятельств, изложенных в специальных юридических изданиях, средствах массовой информации как специалистами, так и другими гражданами, то механизм их действия достаточно прост - это воздействие на сознание правоприменителя, который вправе, вынося решение, учесть предлагаемую правовую модель, либо наоборот. Другое дело, например, судебная практика. Здесь правовые позиции обладают разным юридическим авторитетом - для нижестоящих судов разъяснения высших судебных инстанций обязательны. В то же время для усмотрения судьи важны позиции "рабочих групп", созданных из судей, методических советов при судебных инстанциях и др. В любом случае они направлены на устранение правовой неопределенности. Правовые позиции, в том числе судов, могут конкурировать в случаях, когда они высказываются по одному и тому же вопросу. Сейчас, в ситуации, когда упразднен ВАС РФ, естественно, конкуренция уменьшится, и соответственно, уменьшится и так называемая судебная демократия. В свое время Г.А. Гаджиев и К.А. Коваленко справедливо полагали, что "дискурс между судами вполне возможен", и далее заключили: "Все это создает почву для дискурсивной судебной демократии в поисках духа права и обеспечения правовой определенности"*(216). Однако в более поздней работе Г.А. Гаджиев признал, что наличие нескольких высших судов в конституционной системе создает некоторые риски для правовой определенности*(217). Таким образом, можно констатировать, что многие правовые позиции, в том числе правоприменительные и их разновидность - судебные, выполняют связующую функцию в достижении определенности правового регулирования. Лекция 7. Европейский Суд по правам человека и определенность правового регулирования Вопросы: 1. Стандарты определенности 2. Предсказуемость 3. Стабильность 4. Точность 5. Функциональность судебного толкования 6. Запрет обратной силы Важнейшей задачей правосудия является определенность судебных актов, складывающаяся из нескольких составляющих. В их числе функционирование в национальной судебной системе правовых позиций, отвечающих требованиям европейских стандартов защиты прав человека и основных свобод. Речь идет о реализации права человека на компетентный, беспристрастный, справедливый и открытый суд. Условием достижения этих задач выступает определенность национального правосудия. Такова справедливая логика Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ). В.Д. Зорькин прав, что в настоящее время ЕСПЧ все больше использует методику "универсальных решений", а это зачастую означает вторжение в компетенцию национального законодателя, следовательно, и отступление от ключевого принципа деятельности Суда - принципа субсидиарности*(218). Между тем универсальный характер начала определенности в праворегулировании, его всеопределяющая роль и социальная цель и ценность берут верх в оценке значения ЕСПЧ в деле борьбы за человеческое правосудие. Стандарты определенности Россия, несомненно, неотъемлемая составляющая цивилизованного мира, чтобы в настоящее время не говорили о ее самобытности и самостоятельности в связи с так называемыми крымскими и другими политическими событиями. Объективным признаком или аргументом этого является ее судебная система. К сожалению, именно это звено в государственном механизме чаще всего критикуется западными политиками и специалистами, средствами массовой информации и др. Краеугольным камнем в этой полемике является реализация на территории России Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) и складывающая в связи с этим судебная практика. Мы не ставим задачу оценивать современную российскую судебную систему и тем более эффективность реализации Европейской конвенции. Заметим лишь следующее: Европейская конвенция (ст. 6), а также Всеобщая декларация прав человека (1948), Международный пакт о гражданских и политических правах (1966) и другие международные правовые акты выступают основой идеологии и практики реализации таких атрибутов права, как разумность и определенность. Знаменитая ст. 6 Европейской конвенции (право на справедливое судебное разбирательство) формулирует важнейшее начало в случае спора о гражданских правах и обязанностях или при предъявлении уголовного обвинения, - разумность и определенность, которые невозможны вне правовой регламентации. Сказанное выше объединено общим началом - правом на справедливое судебное разбирательство и одновременно обязанностью государства эффективно обеспечить данное право. Содержание этих правомочий раскрывается в правовых позициях решений и постановлений Европейского Суда по правам человека и других международных правовых документах, о чем и пойдет речь дальше. Содержание принципа разумности правосудия, его реализация в отечественном законодательстве и складывающаяся судебная практика вытекают из решений ЕСПЧ. То же, как отмечалось, можно сказать и о такой цели права, как определенность. Здесь мы ставим своей задачей сделать акцент на понимание правовой определенности ЕСПЧ. Правовой определенности посвящены десятки судебных решений ЕСПЧ, что говорит о важности данного свойства права. Представляется, что европейские судебные стандарты определенности не являются исчерпывающими: жизнь, судебная практика, несомненно, заставят вновь и вновь возвращаться к пониманию определенности правового регулирования, что, соответственно, повлечет дополнение начал определенности в праве. В юридической литературе немало работ, посвященных анализу решений ЕСПЧ в связи с определенностью и другими стандартами правового регулирования*(219). Сложно сказать, какой из "оттенков" правовой неопределенности главенствует, и все же на первый план должны выйти такие стандарты правовой определенности, как предсказуемость правоприменительного решения, стабильность и точность праворегулирования, единство правоприменительной практики, социальная роль судебного толкования, недопустимость обратной силы закона и принцип "нет правонарушения - нет юридической ответственности". Безусловно, этим не исчерпываются стандарты определенности в праворегулировании, проводимые ЕСПЧ. Принцип правовой определенности связывают с положениями ст. 6 Конвенции ("Право на справедливое судебное разбирательство"). Между тем в юридической литературе нередко звучит, что в Конвенции мы не найдем ни одного упоминания о данном принципе. Текстуально он не закреплен и в иных международно-правовых документах*(220). Данные авторы полагают, что "принцип правовой определенности является лишь проявлением принципа верховенства права"*(221). Представляется, что это также правильно и, кроме того, вытекает из ряда решений самого Европейского Суда по правам человека. Да и сам Европейский Суд по правам человека во многих решениях говорит об отступлениях от правовой определенности как о нарушении начала верховенства права. В любом случае, дискуссия о понимании ЕСПЧ стандартов определенности сохраняется*(222). А.Т. Боннер, О.Ю. Котов одну из таких причин видят в "отсутствии аутентических текстов"*(223). Подчеркнем, наша задача - предпринять попытку обобщить стандарты преодоления неопределенности по принципу от судебной практики к общей правоприменительной. В этом нет ошибки, как известно, что верно в частности, то верно и в общем. Кроме того, судебная практика, ее решения и ориентиры есть основа правоприменительной деятельности в целом. Предсказуемость Предсказуемость правового регулирования - одна из главных социальных ценностей права. Видимо, истоки этого в нравственных основах права, его системной связи с другими социальными регуляторами. Безусловно, это имеет непосредственное отношение к формам реализации права, в том числе правоприменению. Разновидность правоприменения - судебная правоприменительная деятельность. ЕСПЧ достаточно ясно и совершенно справедливо видит определенность в предсказуемости будущего решения. Право не терпит неожиданности, так как основано на простой и ясной логике человеческой жизни. Предсказуемость решений Европейского Суда и стабильность выраженных в них правовых позиций позволяет участникам правоотношений иметь адекватные представления о характере и объеме их обязательств в соответствии с Конвенцией. Правовая определенность в деятельности Европейского Суда обеспечивается тем, что он придерживается принципа stare decisis. ЕСПЧ считает, что, хотя формально он не обязан следовать своим предыдущим решениям, но в интересах правовой определенности и вытекающей из нее предсказуемости, не следует без серьезных основании отступать от позиций, созданных в ранее рассмотренных делах. Однако Суд должен принимать во внимание изменение условий в государствах-участниках, в частности учитывать консенсус, сложившийся в отношении того, какие стандарты должны быть достигнуты в этой сфере. Таким образом, ЕСПЧ считает возможным отходить от прецедентов, выраженных в ранее принятых им решениях только в том случае, если они являются "очевидно неразумными и неподходящими", а также для того, чтобы толкование Конвенции отражало произошедшие социальные изменения и ее применение соответствовало требованиям времени. Стабильность Принцип определенности предполагает стабильность и единство судебной практики. Речь идет о недопустимости пересмотра судебных решений. Решение суда согласно простой человеческой логике должно быть не только предсказуемым, но и "вечным", не подвергаться сомнению и исправлениям. В одном из своих решений ЕСПЧ справедливо отмечает: правовая определенность предполагает уважение принципа res judicata, то есть принципа недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела. Принцип закрепляет, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного и вступившего в законную силу постановления только в целях проведения повторного слушания и получения нового постановления. Полномочие вышестоящего суда по пересмотру дела должно осуществляться в целях исправления судебных ошибок, неправильного отправления правосудия, а не пересмотра по существу*(224). В более раннем постановлении по делу "Брумареску против Румынии" (1999) ЕСПЧ указал, что принцип правовой определенности требует inter alia, чтобы судебное решение, в котором определенный вопрос получил окончательное разрешение, не ставилось под сомнение. Несовместимым с данным принципом ЕСПЧ признал предоставленное Генеральному прокурору ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Румынии право обращаться в Верховный Суд Правосудия с требованием об отмене окончательного и вступившего в законную силу судебного решения по делу, в котором он не являлся стороной. ЕСПЧ подчеркнул, что данное полномочие не ограничено каким-либо сроком, и следовательно, судебное решение может быть оспорено в течение неопределенного времени. В рассматриваемом случае сделан вывод о том, что на основании обращения Генерального прокурора в рамках реализации данных полномочий юстиция Румынии свела на нет результаты всего судебного процесса, завершившегося окончательным судебным решением, которое было исполнено. Таким образом, Верховный Суд Правосудия нарушил принцип правовой определенности, что явилось нарушением права заявителя, в пользу которого состоялось отмененное судебное решение, на справедливое судебное разбирательство, гарантированное п. 6 Конвенции. С учетом отмеченных и других постановлений ЕСПЧ ("Праведная против России", "Денисов против России" и др.) можно выделить следующие требования правовой определенности, обеспечивающие стабильность правосудия: недопустимо повторное рассмотрение однажды разрешенного судом дела; принятые судами решения окончательные, т.е. вступившие в законную силу судебные постановления не подлежат пересмотру; ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного судебного решения только в целях проведения повторного слушания и получения нового решения; пересмотр окончательного судебного решения не является отступлением от принципа правовой определенности, если он осуществляется в целях исправления судебной ошибки, неправильного отправления правосудия; пересмотр не может быть скрытой формой обжалования, а наличие противоположных взглядов сторон на дело само по себе не может служить основанием для пересмотра окончательного судебного решения; пересмотр ставшего обязательным для сторон решения суда вышестоящим судом не допустим, должен быть ограничен определенным сроком*(225). Точность Требованием качества закона, его определяющим принципом является точность его предписаний. Определенность и недвусмысленность правовых предписаний - одно из главных качеств права. Отступление от этого требования способно превратить право в его противоположность - хаос и, соответственно, - произвол*(226). ЕСПЧ отметил, что норма не может считаться "законом", если она не сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей лицу сообразовывать с ней свое поведение. Лицо должно иметь возможность, получив при необходимости соответствующую консультацию, предвидеть в разумных пределах и применительно к конкретным обстоятельствам те последствия, которые может повлечь за собой данное поведение. Вместе с тем, по мнению ЕСПЧ, предвидеть с абсолютной точностью соответствующие последствия не всегда возможно и вряд ли нужно. Более того, хотя определенность формулировок желательна, между тем необходимо избегать чрезмерной жесткости, так как право должно обладать способностью следовать за меняющимися обстоятельствами, быть гибким регулятором. Именно поэтому во многих законах, указывает ЕСПЧ, используются термины, которые в большей или меньшей мере являются неопределенными. Их толкование и применение - задача судебной практики. В дальнейшем Суд неоднократно воспроизводил в своих решениях данную правовую позицию*(227). Начало определенности распространяется на все источники позитивного права, но ее степень зависит от содержания документа, сферы его действия, количества и правового статуса его адресатов. Так, в постановлении "Олссон против Швеции" ЕСПЧ признал оправданной неопределенность терминологии закона о передаче детей на государственное попечение, поскольку обстоятельства, которыми может быть обусловлена необходимость таких мер, настолько разнообразны, что едва ли возможно все их предусмотреть. Если бы соответствующее вмешательство властей было ограничено конкретными случаями причинения вреда, это снизило бы эффективность необходимой ребенку защиты. Примеры высказываний ЕСПЧ в вопросах достижения определенности правового регулирования посредством качества законодательства можно продолжить. Так, в постановлении ЕСПЧ "Дело "Шухардина" против Российской Федерации" (2007) речь идет об определенности условий лишения свободы, а также о том, чтобы сам закон позволял предвидеть последствия его применения, что соответствует стандарту "законности", установленному Конвенцией. Все законы, подчеркивает ЕСПЧ, должны быть сформулированы с достаточной четкостью, позволяющей лицу предвидеть последствия, которые могут повлечь то или иное действие. Эта же правовая позиция изложена в постановлениях "Дело "Игнатов против Российской Федерации" (2007) и "Дело "Белевицкий против Российской Федерации" (2007). Здесь также отмечается, что лишение свободы на неопределенный срок без судебного решения не соответствует принципам правовой определенности и защиты от произвола, присущим положениям Конвенции, и принципу верховенства права. Содержание под стражей должно отвечать стандарту "законности", которое основано на национальном законодательстве. Функциональность судебного толкования Определенность и точность правового регулирования может быть достигнута при помощи разных правовых и неправовых средств (нравственность, мораль), о чем шла речь выше. Одним из важнейших средств достижения определенности праворегулирования выступает судебное толкование права, его функциональность. Цель толкования права - в достижении точности в понимании юридического предписания. А.Ф. Черданцев считает, что определенность толкования - один из его принципов, и он касается его результатов. "Результат толкования, выраженный в совокупности высказываний (грамматических предложениях), должен быть точным и определенным"*(228). Важность достижения определенности понимания юридической нормы и роль толкования в этом подчеркивает Т.Я. Хабриева. Задачей толкования является "ясность закона", при этом автор справедливо полагает, что "мера ясности закона для различных субъектов неодинакова и зависит от многих обстоятельств, в том числе и от того, насколько полно просматриваются его цели"*(229). Задачей толкования в деле преодоления правовой неопределенности ученый считает "казуальную и нормативную объективизацию подлинного их содержания с целью обеспечения конституционной законности и поддержания надлежащего конституционного правопорядка"*(230). На требование определенного и ясного толкования, способствующего надлежащему правоприменению, обратил внимание ЕСПЧ. В одном из своих постановлений Суд указал на необходимость надлежащего толкования, удовлетворяющего требованиям определенности. Речь идет о дефиниции преступления прозелитизма, содержащейся в греческом законодательстве. Европейский Суд отметил, что это толкование должно вместе с установленными судом прецедентами, толкующими и применяющими его, удовлетворять требованию определенности*(231). Сказанное дает право говорить, что толкование играет важную роль в достижении определенности правового регулирования. Безусловно, в первую очередь следует выделить официальное толкование и его значение в обеспечении данной цели. Однако и неофициальное толкование не остается в стороне от достижения этой цели. Выработанные в процессе толкования правовые позиции выполняют важную функцию, придают праву и правовому регулированию определенность. Запрет обратной силы Одним из содержательных аспектов правовой определенности является известный римский правовой стандарт "закон обратной силы не имеет". Этот принцип относится к правилам, конкретизирующим более общее положение о том, что последующий закон по тому же вопросу отменяет действие предыдущего. Континентальная правовая система исходит из того, что закон обратной силы не имеет. Это означает, что правовые нормы не распространяют свою силу на отношения, существовавшие до их принятия. Данное начало является гарантом определенности правового регулирования и обеспечивает защиту общества от правового, а следовательно, и социального хаоса. Это, несомненно, гарант стабильности в обществе*(232). Известно, что ЕСПЧ по делу "Маркс против Бельгии" от 13 июня 1979 г. отметил, что реализация принципа правовой определенности позволит Бельгии не прибегать к пересмотру судебных решений или ситуаций, имевших место до принятия этого решения. В так называемом втором ирландском деле власти Ирландии утверждали, что Акт Соединенного Королевства о Северной Ирландии 1972 года создавал предпосылки тому, чтобы неподчинение приказам сил безопасности рассматривалось как уголовное преступление, даже если в момент совершения данного деяния оно таковым не признавалось*(233). На слушаниях в Комиссии по правам человека по вопросу о приемлемости данной жалобы власти Соединенного Королевства приняли на себя обязательство не осуществлять уголовное преследование на основании Акта 1972 года в связи с действиями или бездействием, которые имели место до его вступления в силу. Вследствие этого Ирландия отозвала свою жалобу. Требование законных оснований для осуждения и наказания за уголовные преступления налагает определенные ограничения на деятельность органов законодательной и судебной власти. Первым запрещается придавать уголовному законодательству обратную силу, вторым - посредством толкования расширять сферу его действия и применять уголовный закон по аналогии. ЕСПЧ неоднократно подчеркивал в своих решениях и постановлениях, что п. 1 ст. 7 Конвенции не просто запрещает придание закону обратной силы, но и в более общем плане утверждает принцип законодательной регламентации преступлений и наказаний ("nullum crimen, nulla poena sine lege"), а также запрещает расширительное толкование уголовного закона во вред обвиняемому, в частности его применение по аналогии ("in malam partem"). Выше отмечалось, что достижение определенности правового регулирования - одна из важнейших задач ЕСПЧ, что очевидно из целой системы его решений. Безусловно, это специальная тема. В связи с поставленной задачей хотелось показать самые актуальные требования определенности правового регулирования, сформулированные ЕСПЧ. Лекция 8. Конституционное правосудие в борьбе за определенность правового регулирования Вопросы: 1. Смысл как цель правового регулирования 2. Квазинеопределенность 3. Нерешенная неопределенность 4. Ошибочная неопределенность Смысл как цель правового регулирования Проблема неопределенности в конституционном праве актуальна не меньше, чем в других отраслях права. Речь идет о формах проявления, об использовании ее как способа правового регулирования, например в построении абсолютно-определенных и относительно-определенных норм. Однако есть и еще одно важное обстоятельство, которое говорит в пользу того, что вопросы правовой неопределенности можно отнести к наиважнейшим для конституционного права. Дело в том что обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон и иной нормативный правовой документ, выступает рычагом конституционного правосудия, что не может не обязывать исследователей обратить внимание на это обстоятельство. К тому же, подчеркнем, феномен правовой неопределенности пока вообще слабо исследован наукой права. Многие ученые-конституционалисты, так или иначе затрагивающие проблему неопределенности, связывают ее, главным образом, с толкованием Конституции РФ, что не вызывает сомнения*(234). Не менее справедливо и другое мнение. Правовая определенность как универсальное правовое качество выступает и принципом действия КС РФ. В связи с этим Г.А. Гаджиев верно отмечает, что "принцип правовой определенности распространяется на принимаемые коллегиально решения Конституционного Суда РФ, требуя от них ясности и недвусмысленности. Необходимо учитывать, - продолжает автор, - что этот принцип является один из принципов современного судопроизводства"*(235). Однако существо феномена, его признаки, методика выявления пока остаются вне поля зрения науки конституционного права. Исследование неопределенности в конституционном правосудии целесообразно и с позиции современной дифференциации юридических наук, и формирования такой процессуальной отрасли, как конституционное правосудие*(236). Статья 36 Федерального закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" ("Поводы и основания к рассмотрению дела в Конституционном Суде Российской Федерации") оперирует понятием "обнаружившаяся неопределенность". Как отмечалось, речь идет о случаях соответствия закона или иного нормативного правового акта Конституции РФ. Таким образом, в запросе (обращении) в Конституционный Суд как поводе для рассмотрения дела должно содержаться обоснование неопределенности в понимании положений Конституции или в вопросе о том, соответствуют ли Конституции нормативные акты. Отметим, что в теории конституционного права эта проблема получила обобщенное название "неопределенность в конституционности", или "конституционно-правовая неопределенность"*(237). Возникают вопросы, что понимать под обнаружившейся неопределенностью в конституционном правосудии, каковы критерии неопределенности, т.е. когда информация о воле нормоустановителя не вызывает сомнения и с уверенностью можно сказать, что неопределенности нет или она с помощью толкования конституционных норм преодолена. Есть и другие проблемы: насколько правомерно сводить конституционную неопределенность к дефектам законодательства или пробельности. Это исключать нельзя, но когда речь идет о Конституции, федеральных законах, нормах международного права, то вопрос не всегда кроется в текстовых дефектах и элементарных пробелах норм. К сожалению, в специальной юридической литературе нередко неопределенность как основание для рассмотрения дела в КС РФ сводят к недостаткам законодательной техники (терминологической неясности, стилистическим ошибкам, упущениям и др.)*(238) Н.С. Бондарь конституционно-правовую неопределенность рассматривает как "конфликтную пробельность", "конституционные деформации"*(239). Однако, по нашим наблюдениям, именно эти обстоятельства в меньшей мере выступают основанием рассмотрения жалоб в связи с оспариванием заявителем законоположений. В большинстве случаев законодательные дефекты затрудняют понимание положений закона и предполагают обращение к более широкому кругу приемов и способов толкования, но не более. В основе постановлений Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности положений законов, как отмечалось, лежит известная формула "поводом к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли Конституции РФ оспариваемые заявителем законоположения". Это достаточно общий критерий, вытекающий из ст. 36 Федерального закона "О Конституционном Суде Российской Федерации". Между тем факторы, придающие неопределенность действующим юридическим нормам и как следствие этого влекущие их произвольное понимание и применение, могут быть разными и требуют самостоятельного исследования. В любом случае, нужно учитывать следующее. Обстоятельства, выступающие поводом рассмотрения дела в КС РФ, могут лежать в плоскости самого права, его системы и системы законодательства (несогласованность норм, противоречия и др.), и в этой ситуации их можно назвать внутренними (техническими). В другой, пожалуй, более сложной ситуации правовая неопределенность как повод рассмотрения дела в Конституционном Суде имеет объективный (гуманитарный) характер. Здесь можно говорить о неразумном использовании правовых механизмов, об их "недоиспользовании", неэффективном применении правовых средств и др. Речь идет о комплексе разных по своей природе критериев, которые показывают, что правовое регулирование не отвечает началу разумности (пробельность, запретительный метод вместо разрешительного; и т.д.). Это деление в определенной мере условно, поскольку нередко за противоречивостью норм, порождающих неопределенность, могут стоять вещи более глубинные. Рассмотрим причины конституционно-правовой неопределенности. Предварительно заметим: конституционно-правовая неопределенность главным образом вызвана противостоянием смысла - смысла, вкладываемого в правовые регуляторы нормоустановителем, и фактического смысла. Когда речь идет о фактическом смысле юридической нормы, то имеется в виду смысл, приданный норме юридической практикой. Предпримем попытку из богатейшей судебной конституционной практики выбрать отдельные решения с тем, чтобы проиллюстрировать значение смысла в понимании природы неопределенности в правовом регулировании*(240). Итак, что понимать под разнопониманием смысла или конфликтом смыслов. Проблема, как отмечалось, состоит в расхождении смысла, вкладываемого в юридические нормы правоустановителем, и смысла, придаваемому этим же нормам правоприменительной практикой. Эта смысловая несогласованность является поводом к рассмотрению вопроса в Конституционном Суде РФ. Примером тому служит Постановление КС РФ по делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 ГК РФ в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова*(241). Существо дела сводится к следующему. В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности (п. 1); гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением (п. 5); если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности (п. 6). Решением от 1 июня 2010 г. Сургутский городской суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, рассмотрев в порядке особого производства заявление гражданина Е.В. Крылова, признал часть распространенных неизвестными лицами на сайте в сети "Интернет" "Сургутский форум" (forum.isurgut.ru) сведений, порочащими его честь и достоинство (доброе имя) и не соответствующими действительности, а часть сведений - негативными оценочными мнениями и суждениями, совершенными в унизительной и оскорбительной формах, несовместимыми с природой права на свободное выражение мнений и убеждений, выходящими за допустимые пределы осуществления этого права, умаляющими честь и достоинство заявителя. Иск Е.В. Крылова к ОАО "Уралсвязьинформ", владельцу доменного имени второго уровня isurgut.ru, о защите чести и достоинства, взыскании компенсации морального вреда за распространение сведений, признанных вступившим в законную силу решением суда не соответствующими действительности, об обязании ответчика удалить из комментариев на сайте "Сургутский форум" данные сведения, а также личное изображение истца, размещенное без его согласия, оставлен Верх-Исетским районным судом Екатеринбурга без удовлетворения. Как указано в его решении от 28 октября 2010 г., авторство и распространение порочащих сведений именно ответчиком не доказаны, обязанность же дать опровержение сведений по правилам ст. 152 ГК РФ возложена на лицо, их распространившее. Далее указывается, что данный сайт не зарегистрирован как средство массовой информации, вследствие чего ответчик не обязан удалять или опровергать размещенную на этом сайте информацию, если он не является ее автором либо распространителем. Модель интернет-форума, позволяющая пользователям размещать на таком сайте свои комментарии без предварительной проверки, закону не противоречит, а его создание и поддержание нельзя признать распространением порочащей истца информации. Далее, в п. 1.2 анализируемого Постановления Конституционный Суд обращает внимание на необходимость в деле проверки конституционности законоположений оценивать смысл рассматриваемых законоположений. Под смыслом философия понимает "внутреннее содержание, значение чего-либо, постигаемое разумом"*(242), либо "содержание, связываемое с тем или иным выражением (слова, выражения, знаки и т.п.)", а также "заключенную в выражении информацию, благодаря которой происходит отнесение выражения к тому или иному предмету (предметам)"*(243). Известно, что восприятие и оценка содержания могут быть разными, что, несомненно, может создавать условие неопределенности в понимании и толковании предмета. Между тем современная философия достаточно определенно говорит о незыблемости смысла, его устойчивости в тексте. Так, Ж. Делез пишет следующее: "Смысл безразличен к универсальному и сущностному, общему и частному, личному и коллективному, а также к утверждению и отрицанию, и так далее"*(244). Однако в практической жизни этот постулат часто не реализуется, тем более, когда речь идет о правовых регуляторах. По этой причине КС РФ поставил задачу оценить как смысл законоположений, причем буквальный, "так и смысл, придаваемый официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из их места в системе правовых норм, не будучи связанным основаниями и доводами, изложенными в жалобе". Таким образом, КС РФ считает, что при проверке конституционности положений закона необходимо учитывать смысл содержания данных норм - буквальный, а также данный официальным и иным толкованием, правоприменительной практикой, учитывая при этом положение норм в системе права и интерпретацию их в жалобе. По существу разносмысловая гамма явилась поводом рассмотрения дела в КС РФ. В результате КС РФ выносит сложное ("двойное") решение. С одной стороны, он считает необходимым "признать взаимосвязанные положения пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 ГК РФ не противоречащими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования они направлены на защиту личных неимущественных прав гражданина, нарушенных распространением в отношении него сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию, в том числе на сайте в сети "Интернет", не зарегистрированном в качестве средства массовой информации, и - не предполагая привлечения к ответственности владельца сайта или уполномоченного им лица, которое ответственно за размещение информации на этом сайте, за сам факт размещения сведений, распространенных третьими лицами, достоверность которых владелец сайта или уполномоченное им лицо не имеют возможности самостоятельно проверить, - не лишают такого гражданина права обратиться к другим, не указанным в этих законоположениях законным средствам защиты нарушенного права". С другой стороны, КС РФ считает важным "признать взаимосвязанные положения пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 ГК РФ не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 21 (часть 1), 23 (часть 1), 24 (часть 1), 29 (часть 4), 45 (часть 2) и 46 (часть 1), в той мере, в какой эти положения - по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой (курсив мой - Н.В.), в системе действующего правового регулирования - не обязывают владельца сайта в сети "Интернет", не зарегистрированного в качестве средства массовой информации, или уполномоченное им лицо, которое ответственно за размещение информации на этом сайте, удалить по требованию гражданина информацию, содержащую сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, которые вступившим в законную силу судебным решением признаны не соответствующими действительности". Какова природа решения КС РФ в данном случае? Суд пошел по пути расширительного толкования положений ст. 152 ГК РФ? Полагаем, что нет. Дело в том что условием расширительного толкования является установление "подлинного смысла нормы". В нашем случае речь об этом не идет. Смысл комплекса положений ст. 152 ГК РФ ясен, но практическая неопределенность нормы сохраняется. Иначе говоря, задачи установить смысл норм не ставится. Об ограничительном толковании также речи не идет. "Ограничительное толкование, - отмечает А.Ф. Черданцев, - возможно только тогда, когда установлено несоответствие между действительными содержанием нормы права и ее текстуальным выражением"*(245). Как видно из решения Суда, вопроса о несоответствии содержания, т.е. воли законодателя, и ее текстуального закрепления не возникает. Подчеркнем, распространительное и ограничительное толкование связывают с расширением или сужением действительного смысла нормы права*(246). Однако в данном случае КС РФ, как это видно из содержания документа, проблемы объема смысла норм ст. 152 ГК РФ не ставит. Тогда в чем природа юридического конфликта? И она действительно существует. Также как и то, что положения п. 1, 5 и 6 ст. 152 ГК РФ признаны конституционными. В практической жизни смысл правовому комплексу положений ст. 152 ГК РФ придается разный. Один моделировал законодатель, а другой стала вкладывать судебная практика. И хотя философия говорит о "незыблемости" смысла в тексте, что в нашем случае имеет место, но в практической жизни, т.е. в случае действия нормы и порождения ею юридических последствий, - смысловое содержание не совпадает. Именно это и является причиной правовой неопределенности, позволяющей КС РФ рассмотреть спор и изложить собственное видение - собственный смысл. Однако есть и иные причины, порождающие неопределенность правовых норм и также связанные с разным смысловым пониманием содержания правовых предписаний. Речь идет о понимании принципа иерархии норм и их юридического авторитета в ситуации соотношения полномочий исполнительной государственной власти. Имеется в виду Постановление КС РФ от 14 мая 2009 г. N 8-П*(247). Поводом явился запрос Верховного Суда Республики Татарстан. Основанием стала обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ оспариваемое заявителем нормативное положение. Верховный Суд Республики Татарстан, в производстве которого находилось дело по заявлению прокурора Республики Татарстан о признании недействующим пункта 1 Постановления Кабинета Министров Республики Татарстан от 30 марта 2007 г. N 115 "Об освобождении отдельных категорий природопользователей Республики Татарстан от платы за негативное воздействие на окружающую среду", оспаривает конституционность подп. "б" п. 4 указанного постановления Правительства Российской Федерации в части, возлагающей на органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации полномочие освобождать конкретные организации от платы за загрязнение окружающей природной среды. По мнению заявителя, оспариваемое нормативное положение нарушает конституционный порядок использования окружающей среды, основанный на том, что земля и другие природные ресурсы являются основой жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории, и предполагающий, что плата за негативное воздействие на окружающую среду является обязательной частью для всех природопользователей, и тем самым противоречит ст. 9 (ч. 1) и 19 (ч. 1 и 2) Конституции РФ. КС РФ посчитал, что в силу конституционно значимого принципа платности природопользования и конституционного принципа разделения властей правовое регулирование порядка освобождения от внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду может быть осуществлено только федеральным законодателем либо по его прямому указанию. Соответственно, основания (критерии) исключений из принципа платности природопользования как имеющих своим следствием сужение объема публичных средств, которые предназначены для поддержания надлежащего состояния окружающей среды и защиты экологических прав граждан, и предполагающих возможность изъятий из принципа всеобщности конституционной обязанности сохранять природу и окружающую среду могут быть предусмотрены не иначе, как в федеральном законе, и должны отвечать требованиям правовой определенности, экономической обоснованности, соблюдения баланса частных и публичных интересов. Таким образом, положение подп. "б" п. 4 постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия", которым Правительство Российской Федерации предоставило органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации право по согласованию с территориальными органами Министерства экологии и природных ресурсов Российской Федерации и Государственного комитета санитарно-эпидемиологического надзора освобождать от платы за загрязнение окружающей природной среды отдельные организации социальной и культурной сферы, а также организации, финансируемые из федерального бюджета Российской Федерации, бюджетов субъектов Российской Федерации, не соответствует Конституции РФ, ее ст. 10, 19 (ч. 1), 58 и 115 (ч. 1). Итак, в этом случае речь идет о неудачной юридической конструкции, закладывающей противоречие в части компетенции государственных органов, согласно которой произошел "сбой" в понимании объема полномочий. Выше отмечалось, что юридическая конструкция - явление сложное, нередко включающее в себя разноплановые объекты материального мира, фактические отношения и др. Здесь же мы видим, что при создании юридического механизма освобождения от уплаты налога разными уровнями государственной власти придавался неодинаковый смысл. Иначе говоря, смысловое содержание каждому субъекту виделось по-разному. Пример, встречающийся нередко, особенно в случаях коррупционной составляющей. О неясности смысла или смысловой "темноте". Одной из наиболее распространенных причин рассмотрения дел в КС РФ, по нашим наблюдениям, является смысловая неясность. Речь идет о смысловой трудности понимания положений закона или иного нормативного документа. Подчеркнем, это также довольно часто встречающийся критерий истолкования неопределенности КС РФ. Надо сказать, что Конституционный Суд РФ приводит разные и совершенно справедливые аргументы недопустимости такого явления. В дореволюционной литературе это явление образно называли "темнотой" нормы права (А.И. Покровский), что вполне допустимо и в настоящее время. На протяжении последних лет проблема правовой неопределенности в связи с качеством законодательства постоянно находится в поле зрения КС РФ*(248). Судебную инстанцию справедливо беспокоит возникающая неопределенность правового регулирования как условие разнообразного толкования юридических норм и, как следствие этого, их произвольное применение. КС РФ полагает, что в этом случае могут быть нарушены базовые принципы права, а это есть покушение на его сущностные компоненты. Речь идет о началах равенства, справедливости, определенности правового регулирования, юридической ответственности и др.*(249) В свете сказанного рассмотрим одно из ключевых постановлений КС РФ по данному вопросу*(250). Не станем анализировать фабулу дела, сосредоточив внимание на выводах Конституционного Суда. В соответствии со ст. 71 Конституции РФ регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина (п. "в"), а также уголовное законодательство (п. "о") находятся в ведении Российской Федерации. Реализуя свои полномочия в этой сфере, федеральный законодатель самостоятельно определяет содержание положений уголовного закона, в том числе устанавливает преступность общественно опасных деяний и их наказуемость. При этом он связан требованиями ст. 19 (ч. 1) Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом, из которого следует, что любое преступление, а равно и наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы (в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами) каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного толкования и, следовательно, произвольного его применения, что противоречит конституционным принципам равенства и справедливости, из которых вытекает обращенное к законодателю требование определенности и недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования; в противном случае может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты граждан, в том числе от произвольных преследования, осуждения и наказания*(251). В приведенном Постановлении Конституционный Суд РФ интерпретирует неопределенность как противоречие принципам равенства и справедливости. Это во многом созвучно с положениями ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и толкованием определенности ЕСПЧ. В другом документе КС РФ требование определенности и ясности уже рассматривается как антипод неопределенности, что естественно в силу парности этих категорий*(252). Одновременно КС РФ полагает, что определенность - неотъемлемая часть верховенства права. Все это, несомненно, также сориентировано на европейские стандарты понимания определенности правового регулирования. В частности, подчеркнем, что принцип определенности закона является неотъемлемым элементом принципа верховенства права и в полной мере распространяется на регулирование уголовной ответственности за преступления против военной службы, которыми в соответствии с ч. 1 ст. 331 УК РФ признаются предусмотренные гл. 33 данного Кодекса преступления против установленного порядка прохождения военной службы, совершенные военнослужащими, проходящими военную службу по призыву либо по контракту, а также гражданами, пребывающими в запасе, во время прохождения ими военных сборов*(253). В другом решении КС РФ рассматривает неопределенность, неясность и неточность как условия нарушения действия принципов юридической ответственности*(254). Отмечается, что из конституционного принципа равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) вытекает требование определенности и недвусмысленности законодательного регулирования, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания законодательного регулирования допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит к нарушению принципов равенства и верховенства закона (об этом также Постановления от 15 июля 1999 г. N 11-П и от 17 июня 2004 г. N 12-П, определение от 18 января 2001 г. N 6-О). Правовая позиция Конституционного Суда РФ имеет общее значение для всех сфер законодательного регулирования, в том числе в области административно-деликтных отношений, применительно к которым требование формальной определенности диктуется также общеправовыми принципами юридической ответственности*(255). О точности правового предписания, или смысловой точности. В ряде своих документов КС РФ указывает на правовую неопределенность как условие нарушения прав граждан. Наиболее иллюстративно это представлено в связи с правами налогоплательщиков. Использование государством налогового метода, отмечает КС РФ, для перераспределения доходов между бюджетами бюджетной системы Российской Федерации требует строгого соблюдения конституционных принципов налогообложения, в том числе заключающих в себе гарантии имущественных прав бюджетных учреждений как налогоплательщиков, ответственных за своевременное, полное и правильное исполнение конституционной обязанности по уплате налогов. В соответствии с нормативно-доктринальными подходами, выработанными в практике Конституционного Суда РФ, в целях обеспечения реализации обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ) принимаемые законы о налогах должны быть конкретными и понятными, неопределенность же норм налогового законодательства может привести к не согласующемуся с принципом правового государства (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ) произволу государственных органов и должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиками и к нарушению равенства граждан перед законом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ); акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить, причем все неустранимые сомнения, противоречия и неясности таких актов толкуются в пользу плательщика налога или сбора (п. 6 и 7 ст. 3 НК РФ); неопределенность налоговых норм может приводить как к нарушению прав налогоплательщиков (курсив наш - Н.В.), так и к уклонению от исполнения конституционной обязанности по уплате налога (Постановления от 8 октября 1997 г. N 13-П, от 28 марта 2000 г. N 5-П, от 30 января 2001 г. N 2-П; определения от 12 июля 2006 г. N 266-О, от 2 ноября 2006 г. N 444-О, от 15 января 2008 г. N 294-О-П)*(256). В другом, более позднем решении КС РФ отмечает, что формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. "Расплывчатость" налоговой нормы может привести к не согласующемуся с конституционным принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками и тем самым - к нарушению конституционного принципа юридического равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, закрепленного п. 1 ст. 3 НК РФ, а потому предусмотренный в дефектных - с точки зрения требований юридической техники - нормах налог не может считаться законно установленным (Постановления от 8 октября 1997 г. N 13-П, от 28 марта 2000 г. N 5-П и от 30 января 2001 г. N 2-П, определения от 12 июля 2006 г. N 266-О, от 2 ноября 2006 г. N 444-О и от 15 января 2008 г. N 294-О-П)*(257). КС РФ толкует формальную неопределенность через точность формулирования юридического предписания, способного обеспечить адекватное понимание воли нормоустановителя и, соответственно, выступать условием правильного (законного) применения. Верно и то, что дефектность юридической нормы нарушает принцип юридического равенства и приводит к произвольному ее применению уполномоченными субъектами права. Важно отметить, что в связи с этим КС РФ упоминает роль требований юридической техники. О смысловых лакунах. В сферу деятельности Конституционного Суда в связи с устранением неопределенности входит его борьба с законодательными пробелами. В одном из своих определений КС РФ прямо указывает: "Органам государственной власти Калининградской области надлежит - исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда, выраженных в настоящем определении и других сохраняющих свою силу решениях, а также требований Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" - принять меры к устранению пробела в правовом регулировании организации местного самоуправления на территории Балтийского городского округа"*(258). Такие примеры можно продолжить. С позиции смысла права и правового регулирования пробел - вещь неординарная. Можно ли здесь использовать категорию смысл или нет. Полагаем, да. В этой части КС РФ прав. Дело в том что есть вообще смысл праворегулирования, и отсутствие соответствующих норм нарушает логику регламентирования в целом, что и дает нам право говорить об отсутствии смысла или о правовой бессмыслице. Квазинеопределенность Заметим, неопределенность, установленную КС РФ, можно подразделять по-разному. Например, наиболее простое деление - в зависимости от отраслевой принадлежности юридических правил, находящихся в реальной или мнимой несогласованности с Конституцией РФ. Однако задача КС РФ - установить реальность неопределенной ситуации в правовой регламентации, сделать определенные выводы, изложенные в рекомендациях. В связи с этим деление конституционной неопределенности оптимально с позиции результативности, выражающейся в реальности ее оценки. Такого плана ситуация правового регулирования наиболее значима и перспективна. С этой позиции конституционную неопределенность можно подразделить на реальную (подтвержденную) и нереальную (не подтвержденную, не существующую)*(259). Здесь следует вернуться к нашим размышлениям о технической конституционной неопределенности и практической (гуманитарной). Рассуждая о технической неопределенности, мы основывались на смысловой точности восприятия нормы и ее применения, а также на точности ее фиксирования в тексте. Внешняя, т.е. смысловая сторона нормативного предписания может быть безупречна. Между тем установленная КС РФ неопределенность и решение по ее преодолению не всегда перспективно либо просто ошибочно. Иначе говоря, обозначенная в жалобе неопределенность может реально существовать или быть предположительной (квазинеопределенностью); принятое решение по вопросу устранения неопределенности также может быть, по крайней мере, небесспорным. Рассмотрим эти ситуации подробно. Нерешенная неопределенность. Усиление неопределенности Однако КС РФ в оценке неопределенности может ошибаться, о чем в ряде случаев свидетельствует будущая законодательная и правоприменительная практика. Такой результат в деле оценки норм на предмет неопределенности КС РФ можно оценить как ошибочный (не правовой; не подтвердившийся; неконституционный). Есть еще одна реальность: не все постановления КС РФ "решают" неопределенность, т.е. не всегда удается перейти или наметить путь к правовой определенности в регулировании общественных отношений. Более того, решение КС РФ может усилить существующую конституционную неопределенность. Такое решение или такую оценку можно назвать нерешенной неопределенностью, а в некоторых ситуациях и усилившейся. С позиции реальности установленная КС РФ неопределенность норм позволяет оценивать ее перспективы как действительные или как нереальные (несуществующие), в определенных случаях как ошибочные и нерешенные. Еще раз подчеркнем, неопределенность как результат интеллектуально-волевой деятельности КС РФ может быть оценена как реальная (подтверждающаяся), выраженная в несогласованности норм, закрепленных в них ценностях Конституции РФ. Однако неопределенность может быть и мнимой (предполагаемой заявителем) и реального места в правовой системе не иметь. Такая ситуация, как отмечалось, может быть названа квазинеопределенностью. Итак, КС РФ в части подтвердившейся и не подтвердившейся неопределенности выработал двоякую практику, в соответствии с которой неопределенными признаются нормы на основании формально-логического анализа. В какой-то мере такую ситуацию можно назвать достаточно простой. В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда РФ от 25 декабря 2012 г. N 33-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 213.1 НК Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.Н. Кононова". Существо спора в следующем. В соответствии с абзацем пятым п. 1 и абзацем вторым п. 2 ст. 213.1 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным организациями и иными работодателями с российскими негосударственными пенсионными фондами, имеющими соответствующую лицензию, не учитываются суммы пенсионных взносов; при определении налоговой базы по данному налогу по таким договорам учитываются суммы пенсий, выплачиваемых физическим лицам. Предприятие, где работал заявитель по настоящему делу с 30 августа 2002 г. по 26 декабря 2003 г., в соответствии с договором негосударственного пенсионного обеспечения уплачивало за него пенсионные взносы в негосударственный пенсионный фонд, удерживая с соответствующих сумм налог на доходы физических лиц, как того требовала ст. 213 НК РФ в действовавшей на тот период редакции. В связи с наступлением пенсионных оснований заявитель с апреля 2009 г. в указанный негосударственный пенсионный фонд начал выплачивать пенсию, также удерживая налог на доходы физических лиц с выплачиваемых сумм - на основании действующей с 1 января 2005 г. ст. 213.1 НК РФ (введена в НК РФ Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 204-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации"). Нарушение оспариваемыми законоположениями своих прав, гарантированных ст. 6 (ч. 2), 8 (ч. 2), 18, 19 (ч. 1), 55 (ч. 2 и 3) и 57 Конституции РФ, заявитель усматривает в том, что здесь не учитывается факт уплаты в полном объеме налога на доходы физических лиц с сумм пенсионных взносов в негосударственные пенсионные фонды, осуществленных работодателем в интересах лиц, в отношении которых договоры негосударственного пенсионного обеспечения были заключены до 1 января 2005 г. и у которых основания для получения пенсии наступили после указанной даты. Требование от них уплаты налога повторно - с сумм пенсионных выплат, допускает в отношении этих лиц двойное налогообложение и ставит их в худшее положение по сравнению с лицами, пенсионные взносы за которых уплачивались после 1 января 2005 г. без удержания налога с этих сумм. В связи с этим КС РФ признал положения ст. 213.1 НК РФ не соответствующими Конституции РФ, ее ст. 19 (ч. 1 и 2) и 57, в той мере, в какой они допускают возможность обложения налогом на доходы физических лиц пенсионных выплат по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, по которым пенсионные взносы в интересах физических лиц до 1 января 2005 г. были внесены работодателем в негосударственный пенсионный фонд с удержанием и уплатой данного налога. Таким образом, признаны неконституционными положения приведенной статьи, допускающей возможность двойного обложения НДФЛ по договорам негосударственного пенсионного обеспечения. В этом решении неопределенность выводится на основе приемов логики, целесообразности и справедливости. Однако КС РФ в понимании несогласованности законодательства и Конституции РФ следует дальше и нередко связывает ее с действием норм права. Речь идет о сложившейся правоприменительной, в том числе судебной практике, соответствующем понимании смысла нормативных положений. Так, в уже отмеченном выше Постановлении Конституционного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 ГК Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Крылова" говорится о "конституционно-правовом смысле", поскольку именно смысл определяет результат - определенность норм в части соответствия Основному Закону страны. В первом случае КС РФ говорит о том, что в формально-юридическом смысле положения п. 1, 5 и 6 ст. 152 ГК РФ взаимосвязаны и направлены на защиту неимущественных прав граждан, и поспорить с этим невозможно. Во второй части решения КС РФ смысл указанных норм связывает с правоприменительной практикой; из мотивированной части данного решения следует, что субъекты правоприменения неправильно толкуют объем спорных положений закона. Такая ситуация позволяет квалифицировать правоприменительную практику как несоответствующую Конституции и порождающую тем самым правовую неопределенность. Аналогичный подход к пониманию неопределенности использует Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 18 июля 2013 г. N 19-П "По делу о проверке конституционности пункта 13 части первой статьи 83, абзаца третьего части второй статьи 331 и статьи 351.1 ТК Российской Федерации в связи с жалобами граждан Барабаш, Бекасова и других и запросом Мурманской областной Думы". В первом случае КС РФ признал взаимосвязанные положения п. 13 ч. 1 ст. 83, абз. 3 ч. 2 ст. 331 и ст. 351.1 ТК РФ не противоречащими Конституции РФ в той мере, в какой данные законоположения - по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования позволяют увольнять определенный перечень лиц, работающих в педагогической и воспитательной сфере. В данном случае (п. 2 Постановления) КС РФ считает их противоречащими Конституции РФ. Федеральному законодателю надлежит исходя из требований Конституции РФ и с учетом основанных на этих требованиях правовых позициях Конституционного Суда РФ, выраженных в указанном Постановлении, внести в ТК РФ изменения, направленные на обеспечение баланса конституционно значимых ценностей применительно к ограничениям на занятие педагогической деятельностью, а также иной профессиональной деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления. Ошибочная неопределенность Представляется, что одним из наиболее ярких примеров ошибочно установленной неопределенности КС РФ является его Постановление от 21 декабря 2005 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в связи с жалобами ряда граждан". Поводом к рассмотрению дела явились жалобы гражданина Гришкевича, а также граждан Манжиковой, Моргасова и др. Основанием к рассмотрению дела стала обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли Конституции РФ оспариваемые заявителями положения Федерального закона от 6 октября 1999 г. "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 11 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). В своей жалобе в КС РФ Гришкевич оспаривает конституционность ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 11 декабря 2004 г.) в части, закрепляющей, что гражданин Российской Федерации наделяется полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению Президента Российской Федерации законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом и конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации, а также конституционность соответствующих положений Федерального закона от 11 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации". Таким образом, предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ по настоящему делу являются содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 18 Федерального закона от 6 октября 1999 г. "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 11 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации") положения, в соответствии с которыми гражданин Российской Федерации наделяется полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению Президента Российской Федерации законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации. Конституционный Суд РФ посчитал, что в данной сфере правового регулирования неопределенности не существует. Аргументация сводилась к следующему. Российская Федерация на конкретном этапе развития своей государственности самостоятельно корректирует установленный ею государственно-правовой механизм, в том числе в части, касающейся обеспечения единства системы государственной власти и разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации. В связи с этим сказано буквально следующее: "Провозглашая свободные выборы наряду с референдумом высшим выражением власти многонационального народа Российской Федерации и закрепляя избирательные права граждан и право на участие в референдуме (ч. 3 ст. 3; ч. 1 и 2 ст. 32), она в то же время не рассматривает выборы в качестве единственно допустимого механизма формирования всех органов публичной власти на каждом из уровней ее организации". По смыслу приведенных положений Конституции РФ и международных правовых актов, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации, федеральный законодатель вправе избирать наиболее эффективные и соразмерные конституционным целям механизмы организации государственной власти, в том числе при наделении полномочиями органы государственной власти и должностных лиц, в отношении которых соответствующий порядок прямо не предусмотрен в Конституции РФ, соблюдая при этом конституционные принципы и нормы и обеспечивая сбалансированное сочетание полномочий и интересов Российской Федерации, с одной стороны, и субъектов Российской Федерации - с другой. Следующий аргумент КС РФ сводился к особенностям правового регулирования в тот или иной период времени. Очевидно, что одни и те же фактические отношения на разных этапах могут наполняться неодинаковым содержанием и, соответственно, образовывать разные последствия. Поиск определенности осложнил и факт предыдущего высказывания КС РФ по вопросу выборов глав регионов. Итак, КС РФ в поисках определенности отмечает следующее. Содержащийся в Постановлении от 18 января 1996 г. N 2-П вывод о том, что по смыслу ст. 3 (ч. 2) и 32 Конституции РФ высшее должностное лицо, формирующее орган исполнительной власти, получает свой мандат непосредственно от народа и перед ним ответственно, был сделан с учетом действовавшего в то время правового регулирования: согласно Федеральному закону от 6 декабря 1994 г. "Об основных гарантиях избирательных прав граждан Российской Федерации" глава исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации избирался гражданами, порядок формирования исполнительной власти субъектов Российской Федерации на основе прямого избрания глав администраций предусматривался в большинстве действовавших тогда уставах субъектов Российской Федерации. Следовательно, указывает КС РФ, тезис о прямых выборах главы исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации как о порядке, адекватном ст. 3 и 32 Конституции РФ, при том, что Конституционный Суд РФ не рассматривал вопрос, возможны ли иные конституционно допустимые варианты правового регулирования, не противоречащие конституционному принципу свободных выборов и отвечающие требованиям уравновешивания принципов демократии и единства системы исполнительных органов государственной власти, а также полномочий Российской Федерации и полномочий ее субъектов, - не может быть истолкован как невозможность установления какого-либо иного порядка, удовлетворяющего содержанию права на свободные выборы и требованиям о необходимости достаточного баланса указанных конституционных ценностей. И далее следует: "Выявленная конституционно-правовая природа института высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) - с учетом того, что, как вытекает из Конституции РФ, органы государственной власти в субъектах Российской Федерации формируются в основном на тех же принципах, что и федеральные, - обусловливает возможность наделения гражданина Российской Федерации полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) не обязательно только посредством прямых выборов населением субъекта Российской Федерации" (курсив автора - Н.В.). Конституционный Суд РФ делает вывод о том, что право принимать участие в прямых выборах высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и быть избранным на эту должность не закреплено в качестве конституционного права гражданина Российской Федерации. Нет такого права и в числе тех общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, которые в Конституции РФ не названы. Следовательно, новеллы редакции Федерального закона от 11 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", согласно которым гражданин Российской Федерации наделяется полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению Президента Российской Федерации законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации, не противоречат Конституции РФ. Как видно, в поисках определенности КС РФ привел ряд, на наш взгляд, небесспорных аргументов. Нет сомнения, и автору этих строк хочется вступить в полемику, но спорить, что называется "задним числом" неэффективно и вряд ли этично. Кроме того, противоположная аргументация достаточно весомо была изложена судьями КС РФ в особых мнениях - А.Л. Кононовым и В.Г. Ярославцевым. В поисках определенности А.Л. Кононов изложил целую систему аргументов. Приведем лишь один из ключевых: "Ни демократия, ни федерализм в таком понимании духа Конституции не присутствуют. Суверенитет, целостность, единая система государственной власти и централизация управления, как известно, характерны для унитарного государства. Федерацию же отличают, как минимум, возможность ее субъектов самостоятельно, без какого-либо вмешательства центральной власти образовывать (формировать) собственные органы государственной власти и наличие взаимного разграничения предметов ведения и полномочий. Все это есть в российской Конституции и даже в аргументации Постановления Конституционного Суда, но ровно никакого влияния не оказывает на его выводы, абсолютно им противореча. Да и трудно представить, чтобы рассматриваемый механизм назначения губернаторов хоть сколько-нибудь соответствовал принципам федерализма". О существовании полной определенности в вопросах выборов губернаторов в регионах страны в особом мнении отмечал и судья В.Г. Ярославцев: "Народовластие является существенным элементом и качественным показателем демократического правового государства как такового. Отсюда с очевидностью следует, что отчуждение народа от принятия государственно-властных решений, в частности посредством запрета свободных выборов органов государственной власти, ведет к искажению самой сути такого государства". Таким образом, в оценке законодательных новелл 2004 года в вопросе выборов (или назначения президентов) глав регионов существовало две позиции - одна КС РФ, изложенная в решении, и другая - в особых мнениях отдельных судей КС РФ. По прошествии времени проблема выборов руководителей субъектов Федерации возникала вновь и вновь, и поиск определенности в этом вопросе со всей очевидностью следовало продолжить. Поиск истинных конституционных ценностей, их баланса, другими словами, определенности в этом вопросе возобновил законодатель. Чаша весов склонилась в сторону приоритета права выбирать и быть избранным, о чем свидетельствуют внесенные изменения в действующее законодательство*(260). К удовлетворению отметим, что в судебной практике, в том числе конституционной, случается, что особое мнение судей впоследствии становится определяющим в модернизации законодательства и демократическом развитии*(261). К слову скажем, установление определенности в ценностной плоскости - дело наиболее сложное, требует не только безупречной логики, но и умения увидеть связь между ценностными объектами, глубинный смысл положений, содержащихся в Конституции РФ и других нормативных правовых актах. От ошибок никто не застрахован, в том числе и КС РФ, и поэтому Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в смысле достигнутой определенности следует признать ошибочным. Такой результат в достижении определенности можно назвать не подтвердившимся, не оправданным, где-то неконституционным. Итак, проблема конституционно-правовой неопределенности представляется достаточно сложной и, как отмечалось, не сводится к законодательным дефектам, как это иногда представляют. Ключ к ее решению - это поиск глубинного смысла правового регулирования. Иногда, поиск определенности, подчеркнем, аргументированной определенности, предполагает тернистый путь, и он нередко сопряжен с трудностями выбора критериев и оценок. Заключение Размышления о неопределенности в праве привели к следующим заключительным обобщениям. I. Современность характеризуется падением роли закона, обилием нормативного правового массива, влекущим его инфляцию, а также низким качеством правоприменения и др. Очевидно, что кризисные тенденции в праве не существуют вне иных аналогичных явлений, происходящих в экономике, политике, социальной сфере и т.п. Нет сомнения, что кризис - это форма неопределенности - неопределенности в первую очередь для человека - в экономической сфере, политической, управленческой и др., и правовой. Одна из опасностей, которая здесь подстерегает, - это попытка решить данные проблемы с помощью правовых механизмов, порой также нуждающихся в "лечении". В этой ситуации два ориентира способны обновить правовой механизм и сделать его работу эффективной и социально полезной. Речь идет разумности и определенности права, именно они - его квинтэссенция, о чем достаточно подробно было сказано в предыдущей книге*(262), и на что обращалось внимание во введении к данной работе. Понимание их роли в правовом организме позволит сделать право социально необходимой и доброй силой. Таким образом, можно сформулировать главный вопрос - определено ли правовое будущее России, человечества вообще? Можно ли так ставить вопрос? Или право настолько зависимо от власти, публичного управления, что его будущее предопределяется как часть судьбы властвующих образований. Полагаем, все-таки, что право - явление самостоятельное и в пределах России по большому счету давно вышло из-под "оккупации чиновничества". По существу, оно и раньше было достаточно самостоятельно, но сила советского тоталитаризма была настолько велика, что использовались лишь его отдельные полезные свойства, прежде всего регулятивные. Ценностные глубинные механизмы, направленные на обеспечение прав и свобод человека, его будущего, попирались или попросту не замечались. В новейшей истории перестройка явилась первым шагом на пути "освобождения" права в России. Но теперь оно живет своей жизнью и прежде всего в сознании современного человека - человека устремленного, верящего в свое предназначение и оптимальное устройство социального мира. Здесь очень важно обратить внимание на две правообразующие и правосохраняющие детали, без которых право теряет свою жизненность, а человек, соответственно, теряет веру в него. Получается так, нет правового человека и нет права, а следовательно, и нет цивилизованного развития. Это право человека на определенность правового регулирования. В этой ситуации - ситуации необходимости спасения будущего - важно спасти, сохранить, сделать незыблемыми такие кровеносные сосуды права, как разумность и определенность. Будет этому подчинена материя права, будет спасена и цивилизация! В этом случае мы ставим вопрос - можно ли научиться управлять правовой неопределенностью? На уровне ответственного правотворчества, несомненно, да, успех будет. Юридический разум, внедренный в право, и достижение точности правовой регламентации говорят в пользу разумности и "определенной определенности" как важнейших звеньев человеческой жизни. Что же является ключевым в правовой определенности? Можно ли ставить вопрос шире - о максимуме социальной определенности и ее правовой составляющей? Безусловно, да. Но одновременно нужно видеть и другую сторону медали - нет ли перегруженности, не опасно ли "давить" на плечи слоями социальных регуляторов. Полагаем, нет. Важно применять гибкое регулирование там, где достаточно моральной (нравственной) определенности, в этом случае подключать правовые регуляторы вряд ли целесообразно. Там, где нравственные регуляторы не приносят ощутимых результатов, нужно использовать другой регулятор - правовой, который, несомненно, тоже нравственен. И в этом случае определенность характеризуется как сочетающая в себе и нравственное, и правовое начала. В такой ситуации невыполнение субъектами правотворчества обязанностей по разработке и принятию актуальных нормативных правовых актов рождает неопределенность правовой регламентации общественных отношений. II. Неопределенность в праве, формы ее проявления, позитивная и негативная роли требуют дальнейшего более глубокого исследования. Важно учитывать и парность категорий неопределенности и определенности. Относительная самостоятельность этих явлений очевидна, так же как их диалектические предопределенность и зависимость. Именно такое видение проблематики позволит исследователю добиться продуктивности в изучении поставленных вопросов. Представляется также, что в юридической науке существует определенный задел, как говорят, "площадка" для исследования данной проблемы отраслевыми правовыми науками. Однако отдельные публикации нередко излагают уже сформулированное в теории, никак не обобщая сказанное и не развивая его, что мало продуктивно. И совсем не годится, когда теоретические положения, неоднократно доказанные и обоснованные в теории права, выносятся на защиту диссертации как авторские. Так, несмотря на высокую оценку научной работы А.А. Демина в сфере общей теории налогового права, следует отметить, что в автореферате его докторской диссертации предложена в качестве новизны (п. 2) идея дихотомии неопределенности в налоговом праве. Дабы не быть голословным и максимально корректным, приведем его идею полностью: "Неопределенность в налоговом праве проявляется двояко: с одной стороны, негативно - как упущение законодателя и, с другой стороны, позитивно - как совокупность специфических юридических средств и технологий, целенаправленно применяемых в процессах правообразования и правоприменения. В первом случае речь идет о дефектах налогового права, подлежащих безусловному устранению; во втором - об особых приемах юридической техники, которые хотя и являются относительно-определенными по своей природе, но позволяют снижать общий уровень неопределенности в системе налогово-правового регулирования"*(263). Смею заверить читателя, что здесь ничего нового, кроме сочетаний "налоговое право" и "налоговое правовое регулирование", в юридическую науку не привнесено. Идея о том, что неопределенность в праве имеет две формы выражения, провозглашена задолго до указанного диссертационного исследования*(264) и, кроме того, нашла свое развитие в диссертации Т.Н. Назаренко*(265). В этом ракурсе можно оценить и другие положения автора, вынесенные им на защиту якобы как новые. Механическое переписывание уже известных теоретических положений и идей представителями отраслевых наук мало что дает юридической науке в целом. М.А. Кауфман посвятил интересные работы исследованию проблем пробелов в уголовном праве. В одной из своих статей он совершенно верно подметил связь неопределенности в уголовном законодательстве и соответствующих пробелов*(266). Между тем многие положения добротной статьи о том, что праву присуще не только такое свойство, как определенность, но и неопределенность, а также о том, что "неопределенность следует рассматривать в двух аспектах: во-первых, как несовершенство правового регулирования, дефект формы его выражения, во-вторых, как позитивное качество, имманентное праву" и др., уже высказывались в юридической литературе, в том числе и автором этих строк. Однако ни одной ссылки на имеющуюся по этому вопросу научную литературу, к сожалению, не сделано. Сказанное, безусловно, не следует толковать как некие упреки ученым. Речь идет лишь о продуктивности исследований в отечественной юридической науке и корректности. III. О правовой неопределенности в государстве и обществе. Одним из худших состояний в государстве и обществе является правовая неопределенность, что снижает доверие к власти. Имеются в виду случаи, когда правовые решения должны быть приняты, но их по каким-либо причинам нет. Правовая неопределенность может существовать в сферах правообразования и правореализации. Известно, что состояние неопределенности разрушает человека, не менее губительно оно и для общества, социальной группы. Правовая неопределенность в обществе - источник социальной напряженности, показатель слабости государственной власти. Если говорить о правообразовании и его составной части - правотворчестве, то здесь неопределенность заключается в ожидании разумных и справедливых законов, способных мобилизовать сознание и общество для социально полезного созидания. И, наоборот, отсутствие такого законодательства создает недоверие к законотворчеству и праву в целом. Еще большим раздражителем общественного сознания является "тиражирование" неработающих и бесполезных законов, злоупотребление правовыми механизмами. Это и хотелось проиллюстрировать в начале книги. Правовая неопределенность в сфере действия права не менее опасна с социальной точки зрения. Полагаем, что человеку перенести правотворческую неопределенность все же легче. Здесь действует принцип "обещанного долго ждут...". А вот ситуация, когда и право есть, и ожидаемость "правовой предсказуемости" высока, но решения нет - худшая. Особенно губительна для человека такая ситуация в случаях ожидания судебных решений. Центральным звеном, неким итогом рассуждений должна быть постановка вопроса - неопределенность/определенность в праве и личности. Одно из главных свойств личности - это иметь определенный социальный регулятор, в том числе и правовой. Неопределенность в правовых механизмах есть деталь, средство достижения определенности, именно универсальное и гуманное. В случаях, когда неопределенность есть некая правовая погрешность, она должна быть устранена или преодолена законными средствами. Учебная программа для аспирантов по курсу: "Проблемы правовой неопределенности" Тема 1. Методологические основы понимания категорий неопределенности и определенности. Их роль в исследовании правовой реальности. Неопределенность и определенность как объективные свойства материи. Качественная и количественная неопределенность и определенность. Особенности социальной материи. Право как разновидность социальной материи. Методологическая роль категорий в познании материи. Категории неопределенность и определенность в истории философии. Учение Анаксимандра, Гераклита, Аристотеля, Гегеля и др. Роль В. Гейзенберга в обосновании роли неопределенности в философии и научном познании. Неопределенность и определенность как категории права. Роль абстрагирования. Степень исследования феноменов неопределенности и определенности в юридической науке. Тема 2. Продуктивность современного правопонимания. Роль категорий неопределенности и определенности. Познание права как движение от неопределенности к определенности. Онтологические и гносеологические требования к исследуемому объекту. Онтологическая однородность. Взаимосвязанность. Позитивистская теория права. Естественная школа права. Интегративное правопонимание. Материалистическое правопонимание. Модернизированный ("умеренный") позитивизм. Категории неопределенности и определенности как критерии продуктивного правопонимания. Тема 3. Неопределенность как свойство права. Формы проявления. Неопределенность как позитивное свойство правового регулирования. Природа неопределенных юридических норм. Принципы права. Рамочные законы. Оценочные понятия. Конкретизация права как способ перехода от неопределенности к определенности. Логическая и предметная конкретизация и ее роль в преодолении неопределенности в праве. Неопределенность как негативное явление в праве. Языковая, логическая, композиционная (графическая) неопределенность. Законодательные дефекты. Противоречивость норм права. Пробельность норм права. Неопределенность и риск в праве. Тема 4. Преодоление неопределенности в правовом регулировании. Роль усмотрения и правовых позиций. Нравственные способы преодоления правовой неопределенности. Разумность. Справедливость. Обычай. Роль официального и неофициального толкования права. Юридический инструментарий преодоления правовой неопределенности. Дефиниции. Юридические конструкции. Презумпции. Фикции и др. Усмотрение в правореализации. Судебное усмотрение и его пределы. Усмотрение и определенность правового регулирования. Правовые позиции и определенность правового регулирования. Роль правовых позиций судов. Тема 5. Судебная практика и определенность правового регулирования. Европейский Суд по правам человека и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и определенность правового регулирования. Стандарты определенности правового регулирования. Предсказуемость. Стабильность. Точность. Функциональность судебного толкования. Принцип "закон обратной силы не имеет". Конституционный Суд Российской Федерации и определенность правового регулирования. Смысл законодательных текстов: поиск правовой определенности. Квазинеопределенность и ее виды. Нерешенная неопределенность. Усиление неопределенности. Ошибочная неопределенность. Список использованной и рекомендованной литературы 1. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. 2. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. 3. Аверин А.В. Судебная достоверность: (постановка проблемы). Владимир, 2004. 4. Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Нижний Новгород, 2003. 5. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. 6. Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1-2. М., 1981-1982. 7. Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. 8. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. 9. Алексеев С.С. Вселенная и человек. Попытка понимания (фрагменты). Собрание сочинений. М., 2010. 10. Анишина В.И. Судебный запрос в конституционном судопроизводстве. М., 2002. 11. Аристотель. Метафизика. СПб.; Киев, 2002. 12. Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. 13. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. 14. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. 15. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. 16. Баранов В.М., Степанков В.Г. Правовая позиция как общетеоретический феномен. Н. Новгород, 2003. 17. Белоконь Н.В. Лингвистические ошибки в нормативно-правовых документах // Конституционные чтения: Вып. 1: Постановка научных задач по конституционному и муниципальному праву. М., 2002. 18. Берестнев Ю.Ю., Виноградов М.В. Практика ЕСПЧ: принцип правовой определенности // Российская юстиция. 2006. N 11. 19. Берне Б. Неопределенность в нервной системе. М., 1969. 20. Богданова Е.В. Категории "определенность" и "неопределенность" как элементы договорного регулирования общественных отношений // Законодательство и экономика. 2012. N 4. 21. Боголюбов С.А. Стиль правовых актов // Советское государство и право. 1973. N 15. 22. Богуш Т.И. Международное право и иллюзии постмодернизма // Российское правосудие. 2012. N 9. 23. Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России. М., 2011. 24. Боннер А.Т., Котов О.Ю. Принцип правовой определенности в практике Европейского суда по правам человека // Закон. 2008. N 4. 25. Борисова Е.А. Правовая определенность и право на справедливое судебное разбирательство // Законодательство. 2010. N 8. 26. Бриллюэн Л. Научная неопределенность и информация. М., 1966. 27. Будагов Р.А. Закон многозначности слова // Русская речь. 1972. N 3. 28. Булаевский Б.А. Презумпции как средства правовой охраны интересов участников гражданских правоотношений. М., 2013. 29. Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. 30. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. 31. Визир П.И., Урсул А.Д. Диалектика определенности и неопределенности. Кишенев, 1976. 32. Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. 33. Власенко Л.В. Налоговые правовые позиции судов: теория и практика. М., 2011. 34. Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. 35. Власенко Н.А. Логико-структурные дефекты системы советского права // Правоведение. 1991. N 3. 36. Власенко Н.А. Основы законодательной техники. Практическое руководство. Иркутск, 1995. 37. Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. 38. Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997. 39. Власенко Н.А. Законодательная технология (Теория. Опыт. Правила): учебное пособие. Иркутск, 2001. 40. Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правоведение. 2006. N 7. 41. Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. N 6. 42. Власенко Н.А. Неопределенность в праве и правовое регулирование // Сборник Российской академии правосудия. М., 2007. 43. Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования. В сб.: Конкретизация законодательства / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008. 44. Власенко Н.А. Развитие регионального и муниципального права как гарантия антикризисных явлений // Вестник Тюменского госуниверситета. 2011. N 3. 45. Власенко Н.А. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. 2014. N 7. 46. Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании. М., 2014. 47. Гаврилова Ю.А. Смысл права: вопросы теории и методологии. Волгоград, 2013. 48. Гаджиев Х.И. Толкование права и закона. М., 2000. 49. Гегель Г. Сочинения. Т. 1-14. М., 1929-1958. 50. Гегель Г. Наука логики. Т. 3 М., 1972. 51. Гегель Г. Философия права. М., 1990. 52. Гейзенберг В. Часть и целое. М., 1989. 53. Гераклит. О природе. В кн.: История государственно-правовых учений: хрестоматия / С.В. Липень; под общ. ред. В.В. Лазарева. М., 2006. 54. Герцен А.И. Письма об изучении природы // Избранные философские произведения. М., 1940. 55. Герцен А.И. Дилетантизм в науке // Избранные философские произведения. М., 1940. 56. Готт В.С., Урсул А.Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. М., 1971. 57. Готт В.С., Урсул А.Д. Категории современной науки (становление и развитие). М., 1984. 58. Грачева С.А. Конституционное правосудие и реализация решений Европейского Суда по правам человека. М., 2012. 59. Гречанова В.А. Неопределенность и противоречивость в концепции детерминизма. Л., 1990. 60. Грязин И.Н. Текст права. Таллин, 1983. 61. Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2003. 62. Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. 63. Давыдова М.Л. Юридическая техника. Проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. 64. Делез Ж. Логика смысла. М., 2011. 65. Демин А.В. Неопределенность в налоговом праве и правовые средства ее преодоления: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. 66. Демин А.В. О неопределенности в налоговом праве и задачах современных юристов // Налоговед. 2013. N 11. 67. Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. 68. Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения. Материалы III Международной конференции, состоявшейся 22-24 апреля 2008 г. в РАП / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. 69. Ершов В.В. Конкретизация права // Российское правосудие. 2014. N 7. 70. Залоило М.В. Понятие и формы конкретизации юридических норм: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. 71. Зорькин В.Д. Верховенство права и императив безопасности // Российская газета. 2012. 16 мая. 72. Ивлев Ю.В. Логика для юристов. М., 2001. 73. Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск, 1996. 74. Институты конституционного права / под ред. А.Е. Постникова, Л.В. Андриченко. М., 2011. 75. Кажлаев С.А. Судебное усмотрение в деятельности Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2003. N 11. Калашникова Э.Л. Неопределенность налоговой правовой обязанности: финансово-правовой аспект: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. 77. Кант И. Ложные ухищрения: собрание сочинений. В 2-х т. Т. 2. М., 1940. 78. Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 1-4. Ярославль, 1996-1998. 79. Карташов В.К. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2007. 80. Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М., 1987. 81. Ковалева Н.В. Техническое регулирование в законодательстве Российской Империи. XIX - начало XX вв. Кострома, 2012. 82. Коваленко К.Е. Правовая реальность и принцип разумности: понятие и характер соотношения. Барнаул, 2013. 83. Кожевников О.А. Неопределенность содержания правовых норм института государственной регистрации юридических лиц может привести к нарушению конституционных принципов равенства и верховенства закона // Право и образование. 2008. N 12. 84. Козлова М.Ю. О неопределенности норм Гражданского кодекса Российской Федерации о праве общей собственности // Гражданское право. 2012. N 5. 85. Кондаков И.И. Логический словарь справочник. М., 1976. 86. Копнин П.В. Диалектика как логика и теория познания. М., 1973. 87. Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. 88. Краткая философская энциклопедия / под ред. Е.Ф. Губского и др. М., 1994. 89. Крысин Л.П. Толковый словарь иноязычных слов. М., 2001. 90. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. 91. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. N 7. 92. Лашков А.С. Правотворческие ошибки. Проблемы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / А.С. Лашков. СПб., 1999. 93. Логический словарь ДЕФОРТ / под ред. А.А. Ивина. М., 1994. 94. Леушин В.И. Природа человека как основа правопонимания. В сб.: Теоретические и практические проблемы правопонимания / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. 95. Лисюткин А.Б. Ошибка как категория правоведения: теоретико-методологический аспект: автореф. дис... д-ра юрид. наук. Саратов, 2002. 96. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010. 97. Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе РФ. М., 2011. 98. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. 99. Марченко М.Н. Проблемы правопонимания и разработка общего понятия права. В сб.: Теоретические и практические проблемы правопонимания / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. 100. Масаладжиу Р. Принцип правовой определенности в науке, практике ЕСПЧ и его влияние на доступность правосудия на стадии надзорного производства в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 7. 101. Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. 102. Мусин В.А. Интерпретация принципа правовой определенности в новейшей прецедентной практике ЕСПЧ и проблема судебного надзора // Правоведение. 2009. N 5. 103. Назаренко Т.Н. Неопределенность в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. 104. Налоговый кодекс РФ. Правовые позиции Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ / под ред. И.А. Цинделиани. М., 2008. 105. Насырова (Хабриева) Т.Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань, 1988. 106. Немытина М.В. Право России как интеграционное пространство. Саратов, 2008. 107. Нешатаева Т.Н. Решения Европейского Суда по правам человека: новеллы и влияние на законодательство и правоприменительную практику. М., 2013. 108. Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. 109. Петрушев В.А. Проблемы толкования права в Российской Федерации. М., 2003. 110. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. 111. Пишина С.Г. Правоинтерпретационные ошибки. Проблемы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2000. 112. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. 113. Правовая система социализма: в 2 т. Т. 2. Функционирование и развитие / под ред. А.М. Васильева. М., 1987. 114. Правосудие в современном мире / под ред. В.М. Лебедева, Т.Я. Хабриевой. М., 2012. 115. Пронин К.В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. 116. Пряхина Т.М. Правовая неопределенность закона // Вестник московского городского педагогического университета. 2014. N 1. 117. Резаньков П.М. Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2012. 118. Савицкий В.М. Язык процессуального закона: вопросы терминологии. М., 1987. 119. Свит Ю.П. Понятие и значение добросовестности и разумности в современном российском праве // Законы России. 2010. N 9. 120. Скляров С.В. Неопределенность понятия и однозначность нормы / Право в Восточной Сибири. 2002. N 1-2. С. 94-97. 121. Соцуро Л.В. Толкование норм права: теория и практика. Самара, 2001.24 с. 122. Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986. 123. Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: автореф. дис...канд. юрид. наук. М., 2003. 124. Сперанский М.М. Руководство к познанию законов. СПб., 2002. 125. Спиноза Б. Этика. М., 1932. 126. Спиркин А.Г. Философия. М., 2002. 127. Супатаев М.А. К проблематике цивилизационного подхода к праву. Очерки общей теории и практики. М., 2012. 128. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1-2. М., 2004. 129. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. 130. Законодательная техника: научно-практическое пособие / под ред. Тихомирова Ю.А. М., 2000. 131. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. М., 2003. 132. Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. 133. Международное право и национальное законодательство / отв. ред. Ю.А. Тихомиров М., 2009; 134. Тихомиров Ю.А. Последствия правовых актов: оценка и коррекция // Вопросы государственного и муниципального управления. 2010. 135. Тихонова С.С. Юридическая техника в уголовном праве: курс лекций. Н. Новгород, 2008. 136. Толстик В.А., Трусов Н.А. Борьба за содержание права. Н. Новгород, 2008. 137. Толстых В.Л. Пролиферация международных судов и ее последствия // Российское правосудие. 2010. N 10. 138. Толстых В.Л. Международное право и постмодернизм // Российское правосудие. 2012. N 9. 139. Тоцкий Н. Кризис в науке государственного права. СПб., 1914. 140. Философский энциклопедический словарь / под ред. А.М. Прохорова и др. М., 1983. 141. Фишер К. История новой философии. Т. 3. Происхождение и объяснение критической философии. Критика чистого разума. СПб., 1864. 142. Фогельсон Ю.Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. N 5. 143. Фролов И.В. Системы управления в условиях юридической неопределенности и правовых рисков // Законы России. 2011. N 1. С. 101-107. 144. Хаберамс Ю., Роктцингер Й. Диалектика секуляризации "О разуме и религии". М., 2006. 145. Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. 146. Хабриева Т.Я. Российская конституционная модель и развитие законодательства // Конституция и законодательство. Книга II / (по материалам Международной научно-практической конференции. Москва, 29 октября 2003 г.). 147. Хабриева Т.Я. Реформирование Конституции Российской Федерации: возможность и необходимость // Журнал российского права. 2003. N 11. 148. Юридическая техника / под ред. Т.Я. Хабриевой, Н.А. Власенко. М., 2009. 149. Проект федерального закона "О нормативных правовых актах в Российской Федерации" (инициативный законопроект) / Авторский коллектив - Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров, Н.А. Власенко и др. М., 2013. 150. Чендов Б.С. Определенность, неопределенность, модальности, вероятность - категории современного научного сознания. София, 1974. 151. Черданцев Л.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: сб. статей. Свердловск, 1974. 152. Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. 153. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2003. 154. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. 155. Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. М., 2012. 156. Чернобель Г.Т. Конституция и ее конкретизация // Журнал российского права. 2013. N 3. 157. Шабалина Я.М. Принцип правовой определенности в практике Европейского Суда по правам человека // Российское правосудие. 2011. N 8. 158. Шабуров А.С. Формальная определенность права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. 159. Шафиров В.М. Естественно-позитивное право. Введение в теорию. Красноярск, 2004. 160. Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988. 161. Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2005. 162. Яни П.С. Неопределенность уголовно-правового регулирования отношений в сфере экономики: действительная и мнимая // Вестник МГУ. Серия Право. 2012. N 2. С. 14. ───────────────────────────────────────────────────────────────────────── *(1) Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании: монография - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ИНФРА-М, 2014. *(2) О соотношении разумности и права см.: Власенко Н.А. Разумность и право: связь явлений и пути исследования // Журнал российского права. 2011. N 11. С. 45-58; Власенко Н.А. Разумность как принцип правосудия. Правосудие в современном мире / под ред. В.М. Лебедева, Т.Я. Хабриевой. М., 2012. С. 217-232; Vlasenko N.A. Chapter 12. § 1 "Reasonableness as a Principles of Justice" in the monograph Justice in the modern world / edited by V.M. Lebedev, T.Y. Khabrieva, М., 2013. С. 221-236. *(3) Готт В.С., Урсул А.Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. М., 1971. С. 44. *(4) Визир П.И., Урсул А.Д. Диалектика определенности и неопределенности. Кишинев, 1976; Готт В.С. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968; Готт В.С., Урсул А.Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. М., 1971; Чендов Б.С. Определенность, неопределенность, модальности, вероятность - категории современного научного познания. София, 1974; Бриллюэн Л. Научная неопределенность и информация. М., 1966; Берне Б. Неопределенность в нервной системе. М., 1969; и др. *(5) Визир П.И., Урсул А.Д. Диалектика определенности и неопределенности. Кишинев, 1976. С. 63-64. *(6) См., например: Наука. Величайшие теории: выпуск 3: Существует ли мир, если на него никто не смотрит? Гейзенберг. Принцип неопределенности / Jesus Navarro Faus. 2012 (текст); пер. с исп. - М.: Де Агостини, 2015. 176 с. *(7) Подробнее см.: Спиркин А.Г. Философия. М., 2002. С. 385-396. *(8) Готт В.С. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968. С. 25. *(9) Курчиков Л.Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного естествознания: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Ленинград, 1970. С. 5. *(10) См.: Визир П.И., Урсул А.Д. Диалектика определенности и неопределенности. С. 5-22. *(11) Курчиков Л.Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного естествознания. С. 15. *(12) Курчиков Л.Н. Указ. соч. С. 12. *(13) В философской литературе нет единства в использовании категорий неопределенности и определенности. Одни авторы (Визир П.И., Урсул А.Д.) упоминают их как строго парные (неопределенность - определенность); другие (Курчиков Л.Н.) говорят о неопределенности и определенности как о самостоятельных явлениях и категориях. *(14) См.: Михайлова Э.Н., Чанышев А.Н. Ионийская философия. М., 1966. С. 54; Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 22-23; Табачкова Е.В. Философы. М., 2002. С. 25-27. *(15) См.: Михайлова Э.Н., Чанышев А.Н. Указ. соч. С. 34. *(16) См.: Материалисты Древней Греции. М., 1955. С. 49. *(17) См.: Платон. Кратил. Ч. 5. М., 1979. С. 285. *(18) См.: Аристотель. Метафизика. М.; Л., 1934. С. 143, 113-114, 199. *(19) См.: Гегель. Сочинения. Т. 5. М., 1974. С. 66, 88. *(20) Автор отмечал, что "возможность обнаружения специфических парных категорий, которые выступали в качестве узловых элементов данной логической структуры, очевидно, не следует предполагать в каждом понятийном ряду определенного уровня" (Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 258). *(21) Философский энциклопедический словарь / под ред. А.М. Прохорова. М., 1983. С. 6. *(22) Там же. С. 7. *(23) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементарный состав. М., 2004. С. 437; и др. *(24) См., например: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1970. С. 89-105; Шабуров А.С. Формальная определенность права: автореф. дис. _ канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. *(25) Готт В.С. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968. С. 26. *(26) Визир П.И., Урсул А.Д. Указ. соч. С. 4, 26. *(27) См., например: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 257. *(28) См., например: Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. Пермь, 1967; Ушаков А.А. Избранное. М., 2008. Язык закона. Под ред. Пиголкина. М., 1990; Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права: автореферат дис. _ докт. юрид. наук. Екатеринбург. 1997. *(29) См.: Пряхина Т.М. Правовая неопределенность закона // Вестник Московского городского педагогического университета. 2014. N 1. С. 38. *(30) Пряхина Т.М. Правовая неопределенность закона. С. 39. *(31) Там же. *(32) Там же. С. 38. *(33) См.: Калашникова Э.Л. Неопределенность налоговой правовой обязанности: финансово-правовой аспект: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7. *(34) Там же. С. 7. *(35) Там же. С. 11. *(36) Там же. С. 12. *(37) См.: Кожевников О.А. Неопределенность содержания правовых норм института государственной регистрации юридических лиц может привести к нарушению конституционных принципов равенства и верховенства закона // Право и образование. 2008. N 12. С. 130. К этому (толкованию неопределенности) только как дефекту, способствующему произволу в правоприменении, склоняется И.Л. Трунов (см.: Проблемы правовой определенности в российском законодательстве // Международное публичное и частное право 2008. N 6. С. 32-35; см.: Султанов А.Р. Правовая определенность и судебное нормотворчество // Законодательство и экономика. 2007. N 11. С. 39-45). *(38) Жигачев А.В. Неопределенность налоговой нормы как основание для обжалования налогоплательщиками КС РФ. 2010. *(39) Богданова Е.В. Категории "определенность" и "неопределенность" как элементы договорного регулирования общественных отношений // Законодательство и экономика. 2012. N 4. С. 21. *(40) Богданова Е.В. Там же. С. 21. *(41) Проблема отраслевой неопределенности стала привлекать к себе внимание. Пожалуй, специалисты в сфере налогового права здесь выходят вперед. См.: Калашникова Э.Л. Неопределенность налоговой обязанности: финансово-правовой аспект: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Демин А.В. Неопределенность в налоговом праве и правовые средства ее преодоления. М., 2013; Он же: О неопределенности в налоговом праве и задачах современных юристов // Налоговед. 2013. N 4. С. 17-24. *(42) Подробнее об этом Толстик В.А., Трусов Н.А. Борьба за содержание права. Н. Новгород, 2008. С. 15. *(43) См., например: Готт В.С. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968; Готт В.С., Урсул А.Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. М., 1971; Курчиков Л.Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного естествознания: автореф. дис. ... докт. филос. наук. Ленинград, 1970; Визир П.И., Урсул А.Д. Диалектика определенности и неопределенности как категории научного познания. М., 1971. и др. *(44) Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 218. *(45) Курчиков Л.Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного естествознания. С. 16. *(46) Готт В.С., Урсул А.Д. Определенность и неопределенность как категории научного познания. С. 3. *(47) Готт В.С., Урсул А.Д. Указ. соч. С. 56. *(48) Подробнее об этом см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 17-30, 31-55; Сырых В.М. История и методология юридической науки. М., 2012. С. 96-98; Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 1-14. *(49) Малахов В.П. считает, что определенность является принципом формально-логической методологии. См.: Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической науки. М., 2011. С. 18. *(50) Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 203. *(51) О типах правопонимания см., например: Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997. С. 11-13. *(52) См.: Теоретические и практические проблемы правопонимания. Материалы III Международной конференции, состоявшейся 22-24 апреля 2008 г. в РАП / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. *(53) См., например: Явич Л.С. Сущность права. Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. Ленинград, 1985. С. 7-34; 73-97; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 100-109; и др. *(54) Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2003. С. 181. *(55) Леушин В.И. Природа человека как основа правопонимания. В сб.: Теоретические и практические проблемы правопонимания / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. С. 207. *(56) Там же. С. 209. *(57) Там же. С. 207. *(58) Там же. С. 209-210. *(59) Там же. С. 210-211. *(60) Там же. С. 210. *(61) Леушин В.И. Указ. соч. С. 210. *(62) Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 5. *(63) Лазарев В.В. Указ. соч. С. 5. *(64) Там же. С. 11. *(65) Лазарев В.В. Указ. соч. С. 13. *(66) Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения. Материалы III Международной конференции, состоявшейся 22-24 апреля 2008 г. в РАП / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. С. 6. *(67) Ершов В.В. Указ. соч. С. 5-6. *(68) Немытина М.В. Право России как интеграционное пространство. Саратов, 2008. С. 38. *(69) Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2003. С. 183-184. *(70) Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 44. *(71) Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 17; см. также: Нерсесянц В.С. Ценность права как триединство свободы, равенства и справедливости. В сб.: Проблемы ценностного подхода в праве: Традиции и обновление / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1996. С. 4-11. *(72) Там же. С. 22. *(73) Там же. С. 25. *(74) Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 28. *(75) Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997. С. 15. *(76) Четвернин В.А. Указ. соч. С. 16. *(77) Шафиров В.М. Естественно-позитивное право. Введение в теорию. Красноярск, 2004. С. 94. *(78) См., например: Сырых В.М. Материалистическая теория права. М., 2011. *(79) Сырых В.М. Материалистическая философия частного права. М., 2013. С. 3. *(80) Там же. С. 3. *(81) Там же. С. 5. *(82) Там же. *(83) Там же. С. 6. *(84) Сырых В.М. Материалистическая философия частного права. С. 44-45. *(85) Там же. С. 45. *(86) См. об этом также: Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2002. N 2. С. 4; Марченко М.Н. Проблемы правопонимания и разработка общего понятия права. В сб.: Теоретические и фактические проблемы правопонимания / под ред. В.М. Сырых и др. М., 2009. С. 64. *(87) Марченко М.Н. "Умеренный" позитивизм и верховенство права в условиях правового государства. Государство и право. 2012. N 4. С. 5. *(88) Марченко М.Н. Там же. С. 7. *(89) Там же. С. 8. *(90) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. II. С. 74-75; Теория государства и права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 376. *(91) Алексеев С.С. Там же. С. 73. *(92) Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. Т. II. 1982. С. 74; при этом С.С. Алексеев отмечал, что "впервые в юридической литературе на существование ситуационных норм указал К.И. Комиссаров". Там же. С. 74. *(93) Папкова О.А. О понятии судейского усмотрения // Журнал российского права. 1997. N 12. *(94) Об этом также: Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения: дис. ... канд. юрид. наук. 2011. С. 95. *(95) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 74. *(96) Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения. С. 98. *(97) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 74. *(98) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 74. *(99) См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. С. 157. *(100) См., например: Теория государства и права / под ред. А.С. Пиголкина. М., 2005. С. 349. *(101) Подробнее о природе принципов права и правосознания см.: Принципы российского права. Общетеоретический и отраслевой аспекты / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов. 2010. С. 11-29 (автор главы - Н.И. Матузов). *(102) Подробнее см.: Титов С. Стабильность для инвестора // Ведомости. 26 июня. 2014. *(103) Подробнее см.: Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 162-167; Он же. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 57 и др. Интерес к проблеме оценочных понятий в отечественной юридической науке в последние десятилетия стабильно высокий. Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск, 1996; Миронов А.В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве РФ. Иркутск, 2005; Давыдова М.Л. Юридическая техника. Проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. С. 147-148; Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010; и др. *(104) Заключение ИЗиСП при Правительстве РФ на проект официального отзыва Правительства Российской Федерации на проект федерального закона N 471327-6 "Об основах общественного контроля в Российской Федерации", от 9 апреля 2013 г. *(105) Тихонова С.С. Юридическая техника в уголовном праве: курс лекций. Н. Новгород, 2008. С. 99. *(106) Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 10; см. также: Насырова Т.Я. (Хабриева Т.Я.). Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань, 1986. С. 9. *(107) Конкретизация законодательства. Материалы международного симпозиума (Геленджик, 2008). Н. Новгород, 2008; см. также: Власова Н.В., Залоило М.В. Развитие отечественной юридической мысли о конкретизации в праве // Журнал российского права. 2011. N 6. *(108) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования: в сб.: Конкретизация законодательства / под ред. В.М. Баранова. С. 57-68; Он же: Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. 2014. N 7. *(109) См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 148. *(110) Движение от неопределенности к определенности в праве посредством конкретизации убедительно показал М.В. Залоило. См.: Залоило М.В. Понятие и формы конкретизации юридических норм: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. *(111) Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 16. *(112) См.: Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988. С. 85. *(113) Черданцев Л.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: сб. ст. Свердловск, 1974. С. 21. *(114) Черданцев Л.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: сб. ст. Свердловск, 1974. С. 21. *(115) Подробнее см.: Власенко Н.А. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. 2014. N 7; Власова Н.В., Залоило М.В. Конкретизация права: теоретические и практические проблемы // Журнал российского права. 2014. N 7. *(116) Терехин В.А. Суд в государственно-правовом механизме обеспечения прав и свобод человека: теория и практика. М., 2013. С. 303-315; примеры правовой неопределенности приводят авторы и других отраслевых наук. См., например: Щекин Д.М. Неопределенность законодательства о налогах и сборах негативно влияет на рыночные отношения // Налоговед. 2004. N 12. С. 49-55. Макарцев А.А. Неопределенность норм избирательного права // Конституционное и муниципальное право. 2012. N 4. *(117) См.: Язык закона / под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 18-19; Он же: Законодательная технология: теория, опыт, правила. Иркутск, 2001. С. 38-68. *(118) О роли логики в организации и структурировании юридических документов см.: Власенко Н.А. Язык права. С. 141-167. *(119) О роли символики при подготовке проектов нормативных правовых актов см.: Давыдова М.Л. Символические основы юридической техники. В кн.: Доктринальные основы юридической техники / под ред. Н.А. Власенко. М., 2010. С. 252-266. *(120) В учебном пособии "Нормотворчество" авторы обосновывают понятие "информационной неопределенности правовых норм". Здесь не учитывается простая вещь - право есть разновидность социальной информации, можно сказать большее - право есть информация, и поэтому выделять некую информационную неопределенность норм вряд ли корректно. См.: Москалькова Т.Н., Черников В.В. Нормотворчество: учебное пособие. М., 2014. С. 149. Пособие достаточно интересно и полезно. Однако авторы практически игнорируют огромный пласт источников по этой проблеме, появившийся за последние десятилетия в отечественной юридической науке. *(121) Пресняков М.В. Правовая определенность как системное качество российского законодательства // Журнал российского права. 2009. N 5. С. 37-38. *(122) Правовые средства противодействия коррупции / Н.А. Власенко, С.А. Грачева, Е.Е. Рафалюк и др.; отв. ред. Н.А. Власенко. М., 2012; Участие институтов гражданского общества в борьбе с коррупцией / Т.А. Едкова (Левоненкова), О.А. Иванюк, Ю.А. Тихомиров и др.; отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2013. *(123) Заключение на проект федерального закона "О признании недействующими на территории Российской Федерации Указа Президиума Верховного Совета СССР от 28 июля 1978 г. "Об учреждении медали "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири" и Постановления Президиума Верховного Совета СССР от 27 сентября 1978 г. "Об утверждении Инструкции о порядке представления к награждению медалью "За освоение недр и развитие нефтегазового комплекса Западной Сибири" и вручения этой медали" от 28 ноября 2012 г. *(124) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. *(125) Там же. С. 90-95. *(126) В юридической литературе этой проблеме уделено немало внимания. Подробнее см., например: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. С. 335-350. *(127) См., например: Латухина К. Фемида на высоте // Российская газета. 2014. 22 окт.; Куликов В. Судите по приказу // Там же. *(128) См.: Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. N 4. С. 5. *(129) См.: Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. N 4. С. 5. *(130) См.: Громов Н.А. Толкование и аналогия в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. 2000. N 5/6. С. 119. *(131) Нагорная Э.Н. Процессуальные особенности рассмотрения налоговых споров арбитражным судом. В кн.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 11. М., 2004. с. 114; Суд кассационной инстанции, прекращая производство по кассационной жалобе налогового органа на определение суда, руководствовался положениями п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, которыми предусмотрены основания для прекращения производства по делу. Указанный автор видит здесь аналогию закона. Однако нормы ст. 150 АПК РФ (Основания для прекращения производства по делу) находятся в разделе, регулирующем производство в суде первой инстанции. Между тем возможность прекращения производства по кассационной жалобе предусмотрена положениями ст. 282 АПК РФ, где указывается лишь одно основание для такого прекращения. *(132) См.: Власенко Н.А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. 2005. N 7. *(133) Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к АПК РФ. М., 2013. *(134) См.: zakon.ru/Discussions/analogiya_processualnyx_norm_v_arbitrazhnom_processe _pro_et_contra/4734. *(135) Подробнее об этом см.: Баранов В.М. В кн.: Доктринальные основы юридической техники / под ред. Н.А. Власенко. М., 2010. С. 178-202. *(136) Например, в сфере налогового права это показано в книге: Власенко Л.В. Налоговые правовые позиции судов: теория и практика. М., 2011. С. 142-145. *(137) О правовом риске см.: Риски в публичном и частном праве. По материалам круглого стола, проводившегося в НИУ ВШЭ 29 апреля 2014 г. // Вопросы государственного и муниципального управления. N 2. 2014. Тихомиров Ю.А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского права. 2014. N 3. С. 5-17; см. также: Тихомиров Ю.А., Шахрай С.М. Риск и право. М., 2012. *(138) Фролов И.В. Система управления в условиях юридической неопределенности и правовых рисков // Законы России. 2011. N 11. С. 104. *(139) Тихомиров Ю.А., Шахрай С.М. Риск и право. М., 2012. С. 12. *(140) См.: Арямов А.А. Общая теория риска. М., 2010. С. 25. *(141) Подробнее об этом см.: Арямов А.А. Общая теория риска. М., 2010. С. 12-14. *(142) См.: Савенок А.Л. Риск: социально-правовые аспекты: учебное пособие. Минск, 1999. С. 14. *(143) См.: Котик М.А. Психология и безопасность. Таллин, 1989. С. 254. *(144) См.: Тютюнников А. Категория разумности при возмещении расходов на оплату услуг представителей в арбитражном и гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 7. С. 16-19. За основу своих рассуждений автор берет практику ЕСПЧ; см. также: Поляков И.Н. Разумные сроки судопроизводства: понятие и значение // Российская юстиция. 2011. N 4. С. 36-37. Здесь автор также учитывает позиции ЕСПЧ. *(145) См.: Моул Н., Харби К., Алексеева Л.Б. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 6. Право на справедливое разбирательство. Прецеденты и комментарии. М., 2001. С. 35. *(146) Там же. С. 35-36. *(147) Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983. С. 38. *(148) Семитко А.П. Справедливость как принцип правовой культуры социализма. В сб.: Справедливость и право / под ред. А.Ф. Черданцева. Свердловск, 1989. С. 16. *(149) Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983. С. 98. *(150) Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 138. *(151) Богданова Е.В. Категории "определенность" и "неопределенность" как элементы договорного регулирования общественных отношений // Законодательство и экономика. 2012. N 4. С. 21. *(152) Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 13-14. *(153) См.: Ермакова К.П. Указ. соч. С. 167. *(154) Там же. *(155) См.: Шевцов С.Г. Усмотрение в соседском праве // Нотариус 2012. N 4. *(156) Подробнее об этом см.: Ивлев Ю.В. Логика для юристов. М., 2001. С. 151. *(157) См.: Философский энциклопедический словарь / под ред. А.М. Прохорова. М., 1983. С. 460. *(158) Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1976. С. 141. *(159) Краткая философская энциклопедия / под ред. Е.Ф. Губского и др. М., 1994. С. 132. *(160) Логический словарь ДЕФОРТ / под ред. А.А. Ивина. М., 1994. С. 166. *(161) См.: Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Малый толковый словарь. М., 1993. С. 328. *(162) Подробнее об этом см.: Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М., 1987. С. 275-278. *(163) Правовая система социализма: в 2 т. Т. 2. Функционирование и развитие / под ред. А.М. Васильева. М., 1987. С. 19. *(164) См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 105. *(165) Будагов Р.А. Закон многозначности слова // Русская речь. 1972. N 3. С. 133. *(166) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. 2014. N 7. С. 60-75; Ершов В.В. Конкретизация права // Российское правосудие. N 7. 2014. *(167) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений" // Российская газета. 2007. 21 ноября. *(168) БВС РФ. 2008. N 1. *(169) См.: Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 73-80; Он же. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 51. *(170) БВС РФ. 2009. N 6. *(171) См.: Налоговый кодекс РФ. Правовые позиции ВС РФ и ВАС РФ / под ред. И.А. Цинделиани. М., 2008. С. 40-41. *(172) См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. М., 2012. С. 228. Более широкий подход в понимания юридических конструкций предлагает В.В. Чевычелов (Чевычелов В.В. К вопросу о понятии юридической конструкции // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. N 11). См. также: Тарасов Н.Н. Юридические конструкции: теоретическое представление и методологические основания // Юридическая техника. 2013. N 7. С. 18-25. *(173) О видах юридических конструкций см., например: Баранов В.М., Мареев Ю.Л. Юридические конструкции: сценарии компьютерного урока // Юридическая техника. 2013. N 7. С. 112-119. *(174) На это обращает внимание Ю.Л. Смирнова в статье "Неопределенность юридической конструкции ответственности за целевое использование бюджетных средств (соотношение норм КоАП РФ и БК РФ)" // Административное право и процесс. 2009. N 4. *(175) Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации подготовлено заключение на данный законопроект (Вх. N 686 от 4 марта 2014 г.). *(176) Институтом подготовлено заключение на данный законопроект (Вх. N 773 от 11 марта 2014 г.). *(177) Подробнее: Власенко Н., Залоило М. НКС дает оценку. Замечания к проекту федерального закона об объективной истине по уголовному делу // Новая адвокатская газета. N 08 (169) 2014. С. 7. *(178) Институтом в марте 2014 г. подготовлено заключение на проект приказа Минобрнауки России "Об утверждении типового положения о комиссии по оценке деятельности научных организаций, выполняющих научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы гражданского назначения, и типовой методики оценки результативности деятельности научных организаций, выполняющих научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы гражданского назначения". *(179) О роли закона непротиворечия в нормотворчестве см.: Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997; Юридическая техника / под ред. Т.Я. Хабриевой, Н.А. Власенко. М., 2009. С. 57-60. *(180) См.: Заключение Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации от 22 ноября 2012 г. *(181) Проект закона Министерства экономического развития Российской Федерации "О государственном стратегическом планировании" от 3 июля 2012 г. *(182) См., например: Булаевский Б.А. Презумпции как средства правовой охраны интересов участников гражданских правоотношений. М., 2013; и др. *(183) Ежегодник "Юридическая техника" (2010, N 4) посвящен данной проблеме полностью. Ряд авторов вводят такие понятия, как "презумпция права", "презумпция коррупции", "презумпция безопасности" и т.п., не отличая правовые презумпции от "правовых аксиом", "правовых принципов" и др. правовых феноменов. Вряд ли это способствует углубленному пониманию проблемы. *(184) См.: Бабаев В.К. Теория современного советского права. Н. Новгород, 1991. С. 91-92. *(185) См.: Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 198. *(186) См.: Судебная власть / под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 305-306. *(187) Подробнее об этом см.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 21; Резаньков П.М. Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ. Волгоград, 2012. С. 8. *(188) Резаньков П.М. Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2012. С. 11. *(189) Там же. С. 33. *(190) Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 21-22. *(191) Это подмечает и М.Л. Давыдова. См.: Давыдова М.Л. Юридическая техника. Проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. С. 286. *(192) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Советская энциклопедия, 1973. С. 839. *(193) См.: Словарь русского языка. В 4-х т. / под ред. А.П. Евгеньевой. Т. 4. С-Я. М.: Русский язык, 1984. С. 520. *(194) Даль В. Толковый словарь живого Великорусского языка. В 4-х т. Т. 4. P-V. М.: Русский язык, 2000. С. 513. *(195) См., например: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 24-36. *(196) Там же. С. 26. *(197) Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 27. *(198) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 97. *(199) См.: Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 107. *(200) См., например: Анишина В.И. Дискреционные полномочия судов как гарантия самостоятельности и эффективности судебной власти // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 8. С. 27-31; Пронин К.В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. *(201) Пронин К.В. Указ. соч. С. 7. *(202) Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 72. *(203) См.: Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения: дис. ... канд. юрид. наук. С. 54. *(204) Ермакова К.П. Указ. соч. С. 64.; см. также: Емельянов В.И. Судебное усмотрение не должно быть безграничным // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2007. N 1. С. 77-83. *(205) Мальцев Г.В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 141. *(206) См.: Краткая философская энциклопедия / под ред. Е.Ф. Губского и др. М., 1994. С. 349; Малый толковый словарь / под ред. В.В. Лопатина, Л.Е. Лопатиной. М., 1990. С. 401; Интересна конкретизация термина "позиция" в спортивной сфере, в частности в шахматной игре. Здесь выделяют позиции "типичные", "закрытые", "фиксированные" и др. См.: Толковый словарь спортивных терминов. Составители: Ф.П. Суслов, С.М. Вайцеховский. М., 1993. С. 213-214. *(207) Баранов В.М., Степанков В.Г. Правовая позиция как общетеоретический феномен. Н. Новгород, 2003; Степанков В.Г. Виды правовых позиций. Н. Новгород, 2003; Баранов В.М. Технико-юридические проблемы формирования и реализации правовых позиций высших судебных инстанций современной России. В сб.: Судебное правоприменение: проблемы теории практики. М., 2007. С. 178-191. *(208) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12. *(209) В числе первых можно назвать: Гринева А.В. Судебные правовые позиции. Теоретические вопросы: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Власенко Н.А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. 2008. N 12; Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории) М., 2009. *(210) Баранов В.М., Степанков В.Г. Правовая позиция как общетеоретический феномен. С. 35. *(211) См.: Щавинский Б.В. Правовая позиция в законотворчестве: значение, техника выражения, проблемы реализации // Нормотворчество муниципальных образований России: содержание, техника, эффективность. Н. Новгород, 2002. С. 167-169. *(212) О логико-языковых требованиях к правовым позициям судов см., например: Власенко Л.В. Налоговые правовые позиции судов: теория и практика. М., 2011. С. 12-20. *(213) Обзор точек зрения по данной проблематике представлен в работе В.Н. Карташова (см.: В.Н. Карташов Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 55-64). *(214) Подробнее об этом см.: Ивакина Н.Н. Основы судебного красноречия (риторика для юристов). М., 2004. С. 63. *(215) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. "Тревожные" вопросы по поводу судебных правовых позиций // Новая юстиция. 2008. N 1. С. 24-28. *(216) Гаждиев Г.А., Коваленко К.А. Принцип правовой определенности в конституционном правосудии // Журнал конституционного правосудия. 2012. N 5. С. 17. *(217) Гаджиев Г.А. Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 4. С. 17. *(218) См.: Зорькин В.Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия: новые вызовы и перспективы // Журнал конституционного правосудия. 2012. N 5. С. 2. *(219) В той или иной мере вопросы международно-правовых стандартов правосудия рассматриваются в следующих работах: Влияние международного права на национальное законодательство / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2007; Международное право и национальное законодательство / отв. ред. Ю.А. Тихомиров М., 2009; Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе РФ. М., 2011; Грачева С.А. Конституционное правосудие и реализация решений Европейского Суда по правам человека. М., 2012; и др. *(220) См., например: Боннер А.Т., Котов О.Ю. Принцип правовой определенности в практике Европейского суда по правам человека // Закон. 2008. N 4. С. 200. *(221) Там же. С. 205. *(222) Там же. С. 211. Сравните, например: Берестнев Ю.Ю., Виноградов М.В. Практика ЕСПЧ: принцип правовой определенности // Российская юстиция. 2006. N 11. С. 66-68; Шабалина Я.М. Принцип правовой определенности в практике Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2011. N 8. С. 69-72; Мусин В.А. Интерпретация принципа правовой определенности в новейшей прецедентной практике ЕСПЧ и проблема судебного надзора // Правоведение. 2009. N 5. С. 6-12. *(223) Боннер А.Т., Котов О.Ю. Указ. соч. С. 200. *(224) ЕСПЧ. Дело Рябых против РФ. Жалоба N 52854/99. Страсбург. 24 июля 2003 г. *(225) Именно это требование определенности правового регулирования вызвало, по нашим наблюдениям, интерес у отечественных правоведов. См.: Назаренко Т.Н. Неопределенность в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Масаладжиу Р. Принцип правовой определенности в науке, практике ЕСПЧ и его влияние на доступность правосудия на стадии надзорного производства в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 7. С. 22-25; Борисова Е.А. Правовая определенность и право на справедливое судебное разбирательство // Законодательство. 2010. N 8. С. 76-82. *(226) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997; Парламентское право России / под ред. Т.Я. Хабриевой. М., 2014. С. 245-252. *(227) Eur. Court Н.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Para. 61 Grigoriades v. Greece, Judgment of 25 November 1997. Reports. 1997-VII. Para. 37 Larissis and Others v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Para. 40 Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III. Para. 34; и др. *(228) Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 106. *(229) Насырова (Хабриева) Т.Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань, 1988. С. 26. *(230) Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. С. 72-73. *(231) Eur. Court H.R. Kokkinakis v. Greece, Judgment of 25 May 1993. Series A. No. 260-A; Larissis and Others v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Paras. 27, 34. *(232) Подробнее об этом см.: Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1982. С. 63-65; и др. *(233) Жалоба N 5451/71, "Ирландия против Соединенного Королевства". Решение от 1 октября 1973 г. CD. 1973. N. 41. Р. 3. *(234) См., например: Хабриева Т.Я. Толкование Конституции РФ: теория и практика. М., 1998. С. 72-73; Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе РФ. М., 2005. С. 146; и др. *(235) Гаджиев Г.А., Коваленко К.А. Принцип правовой определенности в конституционном правосудии // Журнал конституционного правосудия. 2012. N 5. С. 18. *(236) О дифференциации современных юридических наук и выделении конституционного правосудия как самостоятельного направления научных исследований см.: Мацкевич И.М., Власенко Н.А. Паспорт специальностей научных работников по юриспруденции // Журнал российского права. 2013. N 6-7; Они же: Модернизация специальностей в юриспруденции. М., 2012. *(237) См.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России. М., 2011. С. 272; см. также: Иванова Е.А. Некоторые аспекты толкования понятия "неопределенность" как основания обращения в КС РФ // Адвокат. 2009. N 6. *(238) См., например: Ряховская Т.И. Интерпретация Конституционным Судом РФ норм Конституции - один из способов обеспечения ее прямого действия // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 4. Автор по существу сводит понятие неопределенности к качеству лексики, значению слов, терминов и терминологических сочетаний. *(239) Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 272, 292. *(240) О смысле в праворегулировании см.: Гаврилова Ю.А. Смысл права: вопросы теории и методологии. Волгоград, 2013. С. 32. и др. *(241) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова". *(242) Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Малый толковый словарь. М., 1993. С. 548. *(243) Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 192. *(244) Делез Ж. Логика смысла. М., 2011. С. 52. *(245) Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 242. *(246) Подробнее об этом см.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 133-134; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 2005. С. 94. *(247) Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2009 г. N 8-П по делу о проверке конституционности положения подпункта "Б" пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия" в связи с запросом Верховного суда Республики Татарстан. *(248) Кононов А. Принцип определенности правовой нормы в конституционном судопроизводстве. Уголовное право. N 2. 1999. С. 78-83). *(249) Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России. С. 251. *(250) Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян". *(251) Постановления Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. N 8-П и от 13 июля 2010 г. N 15-П. *(252) Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 4.5, части 1 статьи 16.2 и части 2 статьи 27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан В.В. Баталова, Л.Н. Валуевой, З.Я. Ганиевой, О.А. Красной и И.В. Эпова". *(253) Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2010 г. N 1622-О-О. *(254) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 1 июня 2010 г. N 841-О-П "По жалобе закрытого акционерного общества "Вегас" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 3.5 Закона Архангельской области "Об административных правонарушениях". *(255) Определение Конституционного Суда РФ от 1 июня 2010 г. N 841-О-П. *(256) Постановление Конституционного Суда РФ от 22 июня 2009 г. N 10-П. *(257) Постановление Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 г. по делу о проверке конституционности пункта 1 ст. 333-40 НК РФ в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Встреча" // Российская газета. 2013. 31 мая. *(258) См.: Определение Конституционного Суда РФ по жалобе администрации муниципального образования "Балтийский городской округ" от 1 апреля 2008 г. // Российская газета. 2008. 19 апреля. *(259) П.С. Яни такую неопределенность называет мнимой и полагает, что она может быть устранена с помощью толкования. См.: Неопределенность уголовно-правового регулирования отношений в сфере экономики: действительная и мнимая // Вестник МГУ. Серия Право. 2012. N 2. С. 14. *(260) Федеральный закон от 2 мая 2012 г. N 40-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" // СЗ РФ. 2012. N 19. *(261) Об этом см.: Бондарь Н.С., Джагорян А.А. Губернаторы в системе российской федеративной государственности: нормативно-доктринальные подходы Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2013. N 3. *(262) Подробнее см.: Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании: монография. М., 2014. *(263) Демин А.А. Неопределенность в налоговом праве и правовые средства ее преодоления: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 10. *(264) Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. 2006. N 7. С. 10.; Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. N 6. С. 7-1; Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27-28 сентября 2007 г.) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008. С. 59; Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2. С. 32-44. *(265) Назаренко Т.Н. Неопределенность в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. *(266) Кауфман М.А. Нормативная неопределенность в уголовном законодательстве // Журнал российского права. 2009. N 10.