Понятие, предмет, метод и система философии права.Ее место в системе общественных наук

№ 1 ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, МЕТОД И СИСТЕМА ФИЛОСОФИИ ПРАВА, ЕЕ МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ НАУК Философия возникает из размышлений о бытии, включая весь набор научных знаний. Это мать всех наук, потом из нее стали отделяться отдельные науки → системы знаний со специфическим объектом. Возник вопрос о предмете философии → различение предмета и объекта. Объект – процессы, предметы и явления окружающего мира. Предмет – объект, взятый со специфической стороны, который проявляется в методе познания объекта, свойственном для данной науки. Возникает проблема обоснования философии как науки, которая разрешается поэтапно: Предпринимается попытка найти научную область, закрепить ее за философией, связать ее с различными процессами познания, с взаимоотношениями между людьми. Постепенно отделяется логика, но все же предметного размежевания и отпочкования философии не происходит. Предпринимается попытка обосновать, что философия – не совсем наука, так как наука должна представлять из себя сферу познания и оперировать опытными знаниями. Метафизика (философия) познает мир, действительность, но не ограничивается информацией, поставляемой опытным путем, часто опираясь на умозрительные явления. В итоге философия все же признается наукой, которая стремится предоставить общую картину мироздания и пытается дать понятие об общем, взятом из ряда наук. Ярко проявляется интегрирующая функция философии. Философия – наука об окружающем мире в целом. Метод – метафизический. Это метод специфичен тем, что оперирует внеимперическим, то есть умозрительным опытом. Таким образом, философия – это наука о наиболее общих закономерностях сознания и бытия. Прескриптивная наука. Структура философского познания. 1. гносеология (закономерности, методы и формы познания) 2. антология (учение о сущности бытия, о зарождении и развитии явлений) 3. аксиология (учение о ценностях, о соотношении их, формулировании различных оценочных определений). Именно оперирование понятиями ценности отличает философию от естественных наук и от религии. Вначале философы касались права только как части сущности бытия. Термин философия права появился в 18 веке. Густав Гюго предложил разделять право (позитивное право) на философию права (изучение целесообразности тех или иных норм позитивного права), историю права и юридическую догматику (ремесло юриста). Гегель рассматривал ФП как часть общей философии. Задача – формулировать понятие права и развитие этого понятия. Далек от позитивного права. Цель философского познания – истина (всегда конкретна). Пути познания, что есть право: 1. Если рассматривать ФП как часть философии, то познание от всеобщего к особенному 2. если рассматривать ФП как часть права, то от частного через всеобщее к истине. ФП состоит также из 3 элементов: 1. гносеология права – учение о способах изучения права. Различные способы → различные правопонимания. 2. антология права – о сущности права и о тех формах, в которых сущность эта проявляется. Учение о генезисе права. 3. Аксиология – учение, в рамках которого обосновывается ценность права и о ценностях права. Философия права представляет собой часть философии, которая пытается выработать наиболее общие представления о таком явлении социальной действительности, как право. Предметом философии права являются представления о сущности права. Объектом научного изучения являются предметы, явления социальной действительности. Таким образом, предметом науки признается освоенный объект ее изучения. Объект философии права – это государство и право. Предмет философии права – наиболее общие представления о государстве и праве, их сущностные характеристики. Государство и право образуют единый предмет философии права (предметное единство государства и права не отрицает того тезиса, что они являются суть разными объектами). В зависимости от правопонимания либо одно из них является исходным, а другое – производным, либо наоборот. Система ФП: 1. теоретическая ФП – зачем, когда и как формировалось право; общие закономерности действия права в обществе; проблема эффективности права. 2. эмпирическая ФП – конкретные социально-правовые исследования. Рассматриваются не право в целом, а проблемы формулирования, действия и эффективности действия конкретного института в конкретном обществе. Можно также структурировать по отраслям. № 2 ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, МЕТОДОЛОГИЯ, СИСТЕМА СОЦИОЛОГИИ ПРАВА, ЕЕ МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ НАУК Категория “социология права” в качестве самостоятельного научного направления введена в научный оборот относительно недавно — в 1962 г. на V Международном социологическом конгрессе. На нем была создана специальная группа, объединяющая социологов и юристов; она и предложила конгрессу обсудить проблему “Содержание и метод социологии права”. По итогам дискуссии .был сформулирован вывод. Его содержания сводились к тому, что современный интеллектуальный фактор человечески цивилизации, само развитие социологической теории, а также методология общественных наук определили потребность институализации социологии права как науки. Такое предложение конгресс одобрил и принял. В последующем организационно был создан Исследовательский комитет социологии права, действующий в рамках Международной социологической ассоциации. Социология – обособившаяся часть философии. Это учение о такой части бытия, которая связана с взаимодействием людей, о системе связей, которые формируют общество. Огюст Конт обособил социологию от философии. Он считал, что общество надо изучать не умозрительно, а эмпирически, опытным путем (выделял социологию именно на этом основании). Как наука социология права представляет собой определенным образом структурированную систему социальный знаний о праве как специфическом социально-юридическом феномене в его генезисе, а также в динамике (действии), то есть как социально детерминированном и социальна действующем (функционирующем) явлении и процессе. Отличия социологии от социальной философии: - эмпирический подход - изучение общества в целом сквозь призму конкретных отношений между людьми. Вначале социологи изучали право также как социологию детства и т.д., как другие сферы общества. Юристы изучали социологию в рамках выяснения наиболее эффективных способов подготовки и применения законов в каждой конкретной социальной сфере. Предмет ФП Наиболее общие, абстрактные представления о природе Предмет социологии права Право как общественное явление неразрывно связанное с другими явлениями, которые в совокупности и представляют собой общество. Одной из самых известных фигур, стоявших у истоков современной социологии права, был известный австро-германский ученый Е. Эрлих. Он, в частности, подчеркивал, что в обществе всегда существует спонтанный, независимый от формально действующего права социальный порядок, который образуется путем взаимного согласования индивидуальных или коллективных воль. Е. Эрлиху принадлежит авторство на термин «живое право», которое он соотносил с понятием «право в книгах». Конкретные социологические исследования, считают В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук, нацелены на изучение как социальной обусловленности, так и социального действия права и его институтов, раскрытие влияния права на общественные отношения, на практику обратного воздействия социальных факторов на существующее право. Положение отечественной социологии права пытались определить, «отвоевывая территорию» преимущественно у теории государства и права. Мнения разделились, большинство рассматривает социологию права как науку, тесно связанную с теорией права, но одни считают, что социология права сложилась и существует наряду с теорией права, другие - внутри нее. В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук полагают, что социология права является самостоятельной наукой, представляя определенным образом структурированную систему знаний о праве. Н. Риффель, классифицируя современные течения в социологии права, выделяет три группы: 1) социология права понимается в качестве вспомогательной дисциплины в рамках правоведения (К. Ллевеллин, А. Нусбаум и др.); 2) социология права интерпретируется как разновидность общей теории права (Э. Дюркгейм, В. Лундштодт, Н. Луманн, А. Хегестрем и др.); 3) социология права рассматривается как отрасль общей социологии или как самостоятельная социологическая дисциплина (М. Вебер, Ж. Гурвич, Е. Эрлих, Р. Кеннинг и др). Необходимо стремиться исследовать природу социальных явлений, прежде чем приписывать им какую-либо причину (следствие). Данный методологический принцип акцентирует внимание на том, что именно поведение, деятельность участников общения сохраняет или изменяет общество и его институты, создавая, наполняя смыслом (или лишая значений) те или иные элементы, институты общества. Задача состоит в том, чтобы описать, как определенный порядок, именуемый обществом, складывается из того, что делают его участники, а не из причин и следствий. Важным показателем метода социологии права является обращенность ученых, представляющих эту науку, к общественному мнению. Обратим внимание и на такую особенность метода социологии права, как стремление облекать результаты научных разработок в форму практических рекомендаций, т. е. в форму по возможности оптимальную для практического их использования заинтересованными организациями и учреждениями. Социология права свою задачу видит не в установлении подлинного значения юридической нормы (здесь она, в сравнении с юридической наукой, всегда слабее), а в выяснении того, какое отражение она получает в сознании людей, совпадает ли последнее с тем, что вложил в норму законодатель, собираются ли люди вообще обращаться к юридическим нормам, т. е. отдавать предпочтение юридическому способу достижения желаемых целей. И если да, то в соответствии с какими смыслами, значениями? Поскольку элементами социального фона действия права в обществе выступают различные институты и структуры общества и государства, призванные обеспечивать действие права, постольку социология права стремится ответить на вопросы о том, в какой мере эти институты и структуры подготовлены к выполнению своих задач, оказывает ли им в этом необходимую поддержку общество и в особенности государство. Вместе с тем развитие знания сопровождается и процессами интеграции. Подобное наблюдается тогда, когда новое знание рождается на стыке научных дисциплин. При этом интеграция знаний также определяет перспективы развития науки. Так, на стыке социологии и правоведения сложилась новая научная дисциплина — социология нрава, представляющая собой интегративный характер. И это вполне объяснимо, ибо социально-правовые исследования по своей природе носят комплексный характер. № 3 и № 4 ТИПОЛОГИЯ ПОНИМАНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА (ПОЗИТИВИСТСКАЯ И НЕПОЗИТИВИСТСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ). ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ (ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА) Принято выделять позитивистский и непозитивистский подход к изучению права. Для их надлежащего анализа необходимо определить некоторые общие сущностные характеристики наук. Все науки делятся на: 1. эмпирические – основаны на непосредственном познании, чувственном опыте. 2. теоретические (объяснительные) – не только накапливают информацию, но пытаются объяснить изучаемые закономерности. Деление условно. Сложно найти чисто эмпирические науки. Также можно поделить на: 1. дескриптивные (описательные) – изучение объектов реальной действительностью. Не занимаются рассуждениями о том, какими объектами следует быть. 2. прескриптивные (нормативно-критические) – рассуждения о том, какими эти объекты должны быть, об их нормальном состоянии. То есть происходит оценка реального объекта исходя из идеальной нормы. Рассуждения о том, хорошо или плохо то, в каком состоянии находится объект. Исходят из преданного знания о должном состоянии этого объекта. Общественные науки часто являются метафизическими, то есть исходят из априорных представлений и подходят к изучению объекта с философских позиций. Таким образом, все естественные науки – дескриптивные, а все общественные – прескриптивные. Эта разница в методологии объективно обусловлена предметами этих наук (для общественных наук предмет может меняться в зависимости от воли человека). Под влиянием естественных наук зародился философский позитивизм – отказ от умозрительного способа познания и перенос на общественные науки методы познания, присущие естественным наукам. Принцип верификации – знание, которое не может быть проверено эмпирическим путем, не может называться научным. В то же время философские науки, как правило, не могут быть проверены опытным путем – противоречие очевидно. Основоположник философского позитивитизма → Конт. Он выделял 3 стадии развития познания: 1. религиозное познание – объяснение неизвестного через объективно непознаваемые категории. Интеллектуальная неразвитость человечества. 2. метафизическое познание – умозрительные, абстрактные рассуждения. 3. позитивное познание. Научным познанием является такое знание, которое поддается опытной проверке. Не тождественно бульварному эмпиризму. Человеческое воображение должно подчиниться опыту. Оно не стремится выявить первопричину. Оно даже не может выявить всю сущность изучаемого объекта в силу несовершенства способов человеческого познания. Это знание ограничено и не претендует на всеобщность (функциональная ограниченность). В начале XX века все общественные науки переходят к позитивному методу познания. Появляется юридический позитивизм, который сохраняется до сих пор. Юриспруденция начала изучать реальное право. Плохо было то, что такая наука оправдывала любое существующее позитивное право. Апологетика существующего правопорядка. В противоположность оформляется непозитивистский тип правопонимания – все общественные науки не должны ограничиваться описательной функцией, но должно быть нормативно-критическими. Юридический позитивизм. Наука ограничивается изучением внешних форм (закон, реальные взаимоотношения между людьми, правосознание) и формальных признаков, присущих праву. Явление, существующее за пределами опытного восприятия, не может быть предметом научного знания, в том числе юридического. Не выработано сущностных, содержательных определений права, апологетика действительности, отказ от выполнения критической функции в отношении данного объекта, консервативно-охранительные позиции → произвол правоприменителя, а в абсолюте → произвол государства. Кельзен (самый последовательный позитивизм): «Требование любого содержания могут составлять право». 3 внешние формы теоретики пытались редуцировать к какой-то одной. Поэтому появились различные направления позитивизма: легистский (право = закон), социологический (право = правоотношение), психологический (право = правосознание). Ценность права в том, что оно обеспечивает устойчивость общества, общественного порядка. Право производно либо от государства, либо от общества, либо от сознания человека. Основной признак отграничения права от иных социальных регуляторов – признание порядка общественных отношений со стороны государства и обеспеченность права государственным принуждением. Непозитивистская юриспруденция занимается содержательным изучением права. Здесь ярче всего проявляется ценностная составляющая учения о праве, так как позитивисты предъявляют известные требования к праву. Признается, что право – это, в первую очередь, явление, которое имеет свое специфическое содержание и сущность. В этой связи непозитивисты исходят из различия права и закона. Закон признается лишь внешней формой выражения права, право же имеет свою сущность и содержание, которые требуют соответствия неким формальным признакам, основными из которых, как правило, признаются формальное равенство субъектов и справедливость. Правоприменитель в рамках этих концепций должен заниматься изучением смысла позитивного права, а не только его текста. Чревато голой метафизикой и появлением идеальных конструкций, которые далеки от действительности. По сей день существует проблема единого представления о явлениях, изучаемых теорией государства и права и философией права, а общепринятых подходов создано так и не было. + ((( ВАР Положительные и отрицательные черты позитивизма и непозитивизма. 1. Юридический позитивизм рассматривает право как то, что доступно для непосредственного опытного восприятия, воплощено во внешней форме. 2. Позитивисты изучают право как набор некоторых формальных признаков и не занимаются сущностно-содержательным изучением права. 3. Любое содержание может быть правом (Кельзен). 4. В этой связи позитивисты дают лишь формальное определение права, включающее, как правило, лишь эмпирические данные о всех возможных формах существования права. 5. Позитивисты, в первую очередь, занимаются изучением источников права в формальном смысле, а результаты такого подхода составляют юридическую догматику. 6. Главным минусом позитивистской концепции является апологетика действительности, отказ от выполнения критической функции в отношении данного объекта, консервативно-охранительные позиции. 7. Указанные минусы в итоге приводят к произволу правоприменителя, а в абсолюте – к произволу государства. 8. Непозитивистская юриспруденция занимается содержательным изучением права. 9. Здесь ярче всего проявляется ценностная составляющая учения о праве, так как позитивисты предъявляют известные требования к праву. 10. Признается, что право – это, в первую очередь, явление, которое имеет свое специфическое содержание и сущность. 11. В этой связи непозитивисты исходят из различия права и закона. 12. Закон признается лишь внешней формой выражения права, право же имеет свою сущность и содержание, которые требуют соответствия неким формальным признакам, основными из которых, как правило, признаются формальное равенство субъектов и справедливость. 13. В рамках непозитивистских концепций возможна правовая оценка источников права. 14. Правоприменитель в рамках этих концепций должен заниматься изучением смысла позитивного права, а не только его текста. 15. Таким образом, значительной заслугой непозитивистов является глубокое изучение права. 16. Минусом же является то, что такой подход чреват голой метафизикой и появлением идеальных конструкций, которые далеки от действительности. В качестве общего вывода, касающегося обоих направлений юридической мысли, вкратце описанных выше, можно привести тот тезис, что по сей день существует проблема единого представления о явлениях, изучаемых теорией государства и права и философией права, а общепринятых подходов создано так и не было. ))) + ВАР Общие черты позитивизма как направления юридической мысли. 1. Аксиологический аспект концепции – ценность права в его способности обеспечивать порядок. 2. Гноссеологический аспект концепции – позитивизм ориентируется на внешние формы проявления права. 3. Аспекты генезиса права – право производно либо от государства, либо от общества, либо от сознания человека. 4. Основной признак отграничения права от иных социальных регуляторов – признание порядка общественных отношений со стороны государства и обеспеченность права государственным принуждением.))) № 5 КЛАССИЧЕСКИЙ ЛЕГИСТСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ (ЭТАТИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ) Иеремия Бентам, Джон Остин, Шершеневич. Государство рассматривается как некая социальная сила, право же представляется продуктом этой социальной силы. Бытие права ассоциируется с бытием закона (любой акт, содержащий правило поведения, исходящий от государства). Генезис права → неразрывная связь с государством, его проблема сводится к правотворчеству (формы и процедуры государственной деятельности по закреплению правил поведения в законе, процесс позитивации). Шершеневич: право – функция государства, поэтому оно немыслимо без государства и до государства. Содержание правил поведения не принимается во внимание. Ценность права→ в том, что оно выступает как средство упорядочения общественных отношений; неважно под какой порядок общество причесывается. Государство способно любым образом конструировать общественные отношения. Существует лишь один ограничивающий фактор – государство должно быть в состоянии своей силой принудительно поддерживать установленный порядок (Четвернин). Может установить даже социалистический строй (Шершеневич). В качестве ценности рассматривается само государство → возникновение концепции самоценности государства и инструменталистские подходы к праву. Право – это произвол государства, ограниченный его возможностями. Остин: «Право – это приказ суверена» (суверенной власти). Приказ – некое требование должного поведения, подкрепленное применением санкции за невыполнение. Указание на источник права позволяет отличать прав от других приказов. Суверен – это личность или группа лиц, не подчиненная другим лицам или группе лиц, которой принято подчиняться в рамках данного сообщества. Производность права в субъективном смысле (правоотношения) от права в объективном смысле (нормы права). Невозможно говорить о связанности государства правом → концепция правового государства бессмысленна (сведение этого к соблюдению всех правовых норм → фашистское государство). Сложно обосновать существование КП, так как оно должно быть обеспечено силой государственного принуждения → государство само себя принуждает. А также МП (право производно от эффективной социальной институции и обеспечивается силой этой институции, а международное право не обеспечено такой наднациональной силой). Оценка правовых явлений с точки зрения легизма: критерий оценки → формальное соответствие требованиям НП, право оценивается с точки зрения обеспечения надлежащего порядка в определенной области, НПА оцениваются с точки зрения ясности, непротиворечивости (юридическая техника). Это приводит к созданию законодательной техники, которая в рамках легизма отождествляется с юридической техникой. Таким образом, легизм, по сути, стал «юриспруденцией понятий». Иеремия Бентам (номиналист – учение о названиях). Понятие права – это номинальная абстрактная сущность, которая отражает только фиктивные сущности. Поскольку право не существует, а есть закон (это реальная сущность). Поэтому право надо заменить на закон. Основные претензии к легистскому позитивизму: 1. Право – некое правило поведения, подкрепленное санкцией. Не каждое правило подкреплено санкцией, наоборот, позволяет совершать некое действие. Но все равно это требование должного поведения. 2. Право – это приказ суверена. С точки зрения познания нельзя объяснить международное и конституционное право. (( ВАР + Классический легистский позитивизм. 1. Государство рассматривается как некая социальная сила, право же представляется продуктом этой социальной силы. 2. С точки зрения легистской онтологии права бытие права ассоциируется с бытием закона. 3. С точки зрения генезиса права прослеживается неразрывная связь с государством. 4. Шершеневич: право – функция государства, поэтому оно немыслимо без государства и до государства. 5. Проблема генезиса права сводится к правотворчеству (формам и процедурам государственной деятельности по закреплению правил поведения в законе). 6. Право, таким образом, связывается с процессом его позитивации. 7. Содержание правил поведения не принимается во внимание. 8. С точки зрения правовой аксиологии легизма ценность права – в том, что оно выступает как средство упорядочения общественных отношений. Содержательное обоснование устанавливаемого порядка для легизма безразлично. 9. Государство способно любым образом конструировать общественные отношения. Существует лишь один ограничивающий фактор – государство должно быть в состоянии своей силой принудительно поддерживать установленный порядок (мысль, высказанная Четверниным). 10. Шершеневич: гипотетически государственная власть может установить даже социалистический строй. 11. Наряду с ценностью порядка допускается определенный перекос в сторону рассмотрения в качестве ценности самого государства, откуда возникает концепция самоценности государства и инструменталистские подходы к праву. 12. Право, таким образом, – это произвол государства, ограниченный его возможностями. 13. Легисты утверждают о производности права в субъективном смысле от права в объективном смысле, то есть – о производности правоотношений от правовых норм. 14. В этой связи нельзя говорить в рамках этого течения о связанности государства правом. Сама традиционная концепция правового государства в рамках классического легизма бессмысленна, если только не сводить правовое государство к соблюдению всеми субъектами норм закона (в этом случае даже фашистское государство необходимо будет признать правовым). 15. В рамках классического легизма сложно обосновать существование конституционного права, так как оно, по идее, также должно быть обеспечено силой государства и получается, что государство само себя принуждает. Сложно обосновать существование международного права, так как право производно от эффективной социальной институции и обеспечивается силой этой институции, а международное право не обеспечено такой наднациональной силой. 16. Рассмотрим аксиологию легизма с точки зрения правовой оценки явлений социальной действительности. 17. Критерием оценки здесь будет выступать формальное соответствие жизненных обстоятельств предписаниям правовых норм. Само же право будет оцениваться с точки зрения того, способен ли данный комплекс правовых норм обеспечить надлежащий порядок в какой-либо области. Нормативные акты оцениваются с формальной стороны – доступность, ясность, непротиворечивость – в чистом виде законодательная техника. 18. Изучение права сводится к изучению текста закона. Фактически такой подход привел к созданию законодательной техники, которая в рамках легизма отождествляется с юридической техникой. Таким образом, легизм, по сути, стал «юриспруденцией понятий».))) № 6 СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ (ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ОСНОВНЫЕ СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА) Англосаксонская правовая семья. Широко распространено из-за господствующего правотворчества → судебного. Первоосновой права признается не текст закона, а реальные правоотношения, складывающиеся между людьми. Это связано с тем, что право в англосаксонской семье складывалось в процессе признания субъективных прав индивидов и иных лиц государством путем предоставления таким правам судебной защиты (государство признает типичность и надлежащий с точки зрения порядка характер общественных правоотношений → признак позитивизма, большая роль государства, государственное принуждение). Предписания статутного права в этом смысле понимаются как обобщение и предвидение определенного порядка общественных отношений. Концепция «мертвого» статутного права и «живого» права судебных прецедентов. Право – это то, что можно защитить в суде, то есть притязания субъектов, которые могут получить судебно-правовую защиту. Объективное право производно от субъективного права. Признанный порядок общественных отношений также может впоследствии развиваться в судебных решениях. Право – это реальный порядок общественных отношений, при котором субъекты связаны определенными правами и обязанностями, обеспеченными государственным принуждением. Изучение права направлено на социальные факторы, под воздействием которых складывается тот или иной порядок общественных отношений. Особое значение признается за психологической составляющей судебного процесса, социально-экономическими факторами (уровнем экономического развития общества), общественным мнением – то есть общественные предпочтения, получившие широкое распространение в той или иной сфере (пример – сегрегация в США в известное время не противоречила принципу равенства прав субъектов – люди пользуются равными правами, но раздельно – мнение Верховного Суда США под влиянием общественного мнения). Таким образом, содержание права может быть любым и единственным ограничителем здесь будет являться зависимость от вышеперечисленных факторов – типичная черта позитивизма. В то же время, данная концепция является не вполне позитивистской, так как право – это то, что сказал судья, то есть индивид и только потом – представитель публичной власти. Также признаются определяющими требования концепции «надлежащей правовой процедуры» (право – это то, что создано с ее применением) → то есть формальной судебной процедуры, направленной на обеспечение независимости и беспристрастности судей – таким образом, подчеркивается содержательный аспект права, что нетипично для позитивизма. Романо-германская правовая семья. В странах романо-германской правовой семьи также признается социологический позитивизм, классическими представителями которого признаются последователи немецкой исторической школы права. Право возникает и развивается как продукт народного духа и является имманентным развитию определенной эпохи и органичным этой эпохе. Право – это обычные нравы данной общности, то есть – де факто реальные общественные отношения. Роль законодательства – это фиксация и конкретизация уже реально сложившихся общественных отношений. Строго позитивистской чертой данной концепции является признание в качестве ценности порядка и взгляд на право как на средство устранения неопределенности отношений. Право поддерживается силой привычки, то есть средством, имманентным ему самому. Содержание порядка отношений не имеет значения, если данный порядок утвердился в обществе. Привычка рассматривается как основа справедливости, в этой связи – рабство справедливо в свою эпоху. Консервативно-охранительные позиции. Право связано с борьбой социальных интересов. Конечный продукт → мотивы целесообразности. Чем сильнее социальная опора определенного порядка отношений, тем больше шансов у этого порядка стать правом – Иеринг. Объективированная любым способом политическая воля. Габриэль Тард. Основная движущая сила общества - это изобретение новых форм. Далее действует механизм социального подражания, которое внедряет эти новые формы в жизнь общества. Одной из таких форм, возникшей в результате действия механизма подражания, является право. + ( ВАР Социологический позитивизм в странах англосаксонской правовой семьи. 1. Данное направление позитивизма широко распространено в странах англосаксонской правовой семьи, в первую очередь, из-за распространенных там способов господствующих правотворчества – судебного правотворчества. 2. Первоосновой права признается не текст закона, а реальные правоотношения, складывающиеся между людьми. 3. Право в англосаксонской семье складывалось в процессе признания субъективных прав индивидов и иных лиц государством путем предоставления таким правам судебной защиты. 4. Государство при таком подходе признает типичность и надлежащий с точки зрения порядка характер общественных отношений. 5. Признание порядка со стороны государства – неотъемлемый признак позитивизма. 6. Предписания статутного права в этом смысле понимаются как обобщение и предвидение определенного порядка общественных отношений. 7. Именно отсюда произошла концепция «мертвого» статутного права и «живого» права судебных прецедентов. 8. Таким образом, при этом подходе право – это то, что можно защитить в суде, то есть притязания субъектов, которые могут получить судебно-правовую защиту. 9. В этой связи объективное право производно от субъективного права. 10. Признанный порядок общественных отношений также может впоследствии развиваться в судебных решениях. 11. Право – это реальный порядок общественных отношений, при котором субъекты связаны определенными правами и обязанностями, обеспеченными государственным принуждением. 12. Обеспечение государственным принуждением – неотъемлемый признак позитивизма. 13. Изучение права в рамках социологического позитивизма направлено не на текстологию, а на социальные факторы, под воздействием которых складывается тот или иной порядок общественных отношений. 14. Особое значение признается за психологической составляющей судебного процесса, социально-экономическими факторами (уровнем экономического развития общества), общественным мнением – то есть общественные предпочтения, получившие широкое распространение в той или иной сфере (пример – сегрегация в США в известное время не противоречила принципу равенства прав субъектов – люди пользуются равными правами, но раздельно – мнение Верховного Суда США под влиянием общественного мнения). 15. Таким образом, содержание права может быть любым и единственным ограничителем здесь будет являться зависимость от вышеперечисленных факторов – типичная черта позитивизма. 16. В то же время, данная концепция является не вполне позитивистской, так как право – это то, что сказал судья, то есть индивид и только потом – представитель публичной власти. 17. Признаются определяющими требования концепции «надлежащей правовой процедуры» -- то есть формальной судебной процедуры, направленной на обеспечение независимости и беспристрастности судей – таким образом, подчеркивается содержательный аспект права, что нетипично для позитивизма. 18. Право – это все то, что создано при соблюдении «надлежащей правовой процедуры», которая признается наиболее эффективным способом обеспечения надлежащего содержания правовых норм. 19. Благодаря во многом этому правовые теории и правовая практика в странах англосаксонской правовой семьи никогда не доходили до апогея, которым при классическом легизме был, скажем, фашизм.)) ( ВАР Социологический позитивизм в странах романо-германской правовой семьи. 1. В странах романо-германской правовой семьи также признается социологический позитивизм, классическими представителями которого признаются последователи немецкой исторической школы права. 2. По их представлениям право возникает и развивается как продукт народного духа и является имманентным развитию определенной эпохи и органичным этой эпохе. 3. Право – это обычные нравы данной общности, то есть – де факто реальные общественные отношения. 4. Роль законодательства – это не конструирование общественных отношений, а фиксация и конкретизация уже реально сложившихся общественных отношений. 5. Строго позитивистской чертой данной концепции является признание в качестве ценности порядка и взгляд на право как на средство устранения неопределенности отношений. 6. Право поддерживается силой привычки, то есть средством, имманентным ему самому. 7. Содержание порядка отношений не имеет значения, если данный порядок утвердился в обществе. 8. Привычка рассматривается как основа справедливости, в этой связи – рабство справедливо в свою эпоху. 9. По сути, историческая школа права стоит на консервативно-охранительных позициях. 10. В апогее этой концепции право связано с борьбой социальных интересов, когда практическим значением право становится обязанным человеческим усилиям. 11. Конечный продукт социальной деятельности определяют мотивы целесообразности. 12. Чем сильнее социальная опора определенного порядка отношений, тем больше шансов у этого порядка стать правом – Иеринг. 13. Право – функция силы, политика силы, принудительно поддерживаемый порядок общественных отношений. 14. По сути, данная концепция является наиболее опасной, так как здесь речь даже не идет о нормативных актах, речь идет лишь об объективированной любым способом политической воле.) Социологический позитивизм. 1. В рамках данной концепции государство первично. 2. Концепция правового государства как вариант связанности государства правом предстает в виде государства законности. 3. Гессер утверждал, что правовое государство – это государство, которое признает обязательным для себя как для правительства им же самим созданные юридические нормы. 4. Государство связывает себя определенными правовыми нормами, но оно не признает себя абсолютно связанным этими нормами, поскольку в любой момент оно может изменить или отменить действие этих норм. Право здесь немыслимо без государства. 5. Малицкий упоминает о связанности государства им самим созданными нормами и в этой связи говорит о правовом режиме, по сути являющемся вариантом правовой государственности. 6. Но значение этого понятия для Малицкого существенно отличается от классического буржуазного представления о правовом государстве. По сути представления Малицкого – это социалистическое представление о правовом государстве. 7. Буржуазная концепция сводит правовое государство к подчиненности его абстрактным нормам, а в первую очередь, -- правам и свободам человека (эта концепция получила широкое распространение во второй половине 20-х годов ХХ в.). № 7 ПСИХОЛОГИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА Леон Петражицкий. Первично правосознание. Право отождествляется с психологическими переживаниями человека. Традиционно выделялось 3 психических процесса, характерных для человеческой деятельности: познавательный процесс, оценочный процесс (чувства, пассивные процессы), волевой процесс (активный процесс). Петражицкий добавил сюда еще эмоции. Это основа психологических чувств; сплав познания, чувств и воли; волевые побуждения, сформированные на основе опыта и его оценки субъектом. Делятся на положительные и негативные. Этический долг – этическое осознание обязанности совершать какое-то действие в результате некоего позитивного опыта. Переживание этического долга – это право. Источником права, по убеждению теоретика, выступают эмоции человека. Свою концепцию Петражицкий называл “эмоциональной теорией” и противопоставлял ее иным психологическим трактовкам права, исходившим из таких понятий, как воля или коллективные переживания в сознании индивидов. Эмоции - это состояние долженствования, переживания этического долга, которые, в свою очередь, делятся на: 1. Переживания нравственного долга (односторонние императивные переживания). Человек чувствует себя обязанным к совершению некоторых действий и не осознает взаимности переживаний другими субъектами. Отсутствуют обязательственно-притязательные отношения. Самообязывание. 2. Переживания правового долга – императивно-атрибутивные притязания, носят двусторонний характер. В рамках психологической концепции нет смысла искусственно наполнять содержанием права и обязанности. Они также делятся на интуитивное право (право, которое складывается у человека под влиянием чувств, воспитания, независимо от воздействия внешней силы, внешнего авторитета) и позитивное право (право, которое складывается у человека под воздействием внешней силы, внешнего авторитета). Они могут как совпадать, так и противоречить (Петражицкий уходит от разрешения данной проблемы. Нет четкой доминанты). Под правом понимается совокупность императивно-атрибутивных переживаний правового этического долга. Правовая норма, позитивное право – это лишь проекция, абстракция, имеющая своим источником императивно-атрибутивные этические переживания человека. Объем понятия «право» шире, чем объем традиционной трактовки права (взаимодействие человека с Богом, наличие игорного права, права взаимодействия слуг и господ, по отношению к животным, неодушевленным предметам → отсутствует регулирование отношений государством) → учитывает интуитивное правовое переживание. Соотношение интуитивного и официального права, по теории Петражицкого, в каждой стране зависит от уровня развития культуры, состояния народной психики. Россия является “царством интуитивного права по преимуществу”. В ее состав входят народы, стоящие на разных ступенях развития, с множеством национальных правовых систем и религий. Формальный аспект права все же остается важным в том смысле, что форма сводится к наличию у притязаний императивно-атрибутивного характера. Содержание права не принимается во внимание. Не исследуется влияние содержания переживаний на их форму. Им выдвигался проект создания особой научной дисциплины – политики права. С точки зрения Петражицкого, философия права распадается на две самостоятельные науки: теорию права и политику права. Теория права должна стать позитивной наукой, без каких-либо элементов идеализма и метафизики. Политика права как прикладная дисциплина призвана соединить позитивные знания о праве с общественным идеалом, т.е. представить научное решение проблемы, составлявшей содержание прежних естественно-правовых учений. Марксистские представления о классовости права Рейснер толковал в том смысле, что каждый общественный класс в соответствии с положением данного класса в обществе и его психикой творит свое реально существующее и действующее интуитивное классовое право. Уже при капитализме, по Рейснеру, имеется не только буржуазное право, но также пролетарское право и крестьянское право. Так что не "все право" запятнано "эксплуататорской целью". Возражая против отождествления всего права с эксплуататорским правом, Рейснер уже до революции проводил ту мысль, что у революционных масс есть свое классовое интуитивное право, которое должно лечь в основу их будущего господства. Это подтвердилось после пролетарской революции, особенно выразительно — в Декрете о суде № 1, которым деятельность новой юстиции в условиях отсутствия надлежащего официального права была ориентирована на "революционное правосознание" победившего пролетариата. Классовость права в толковании Рейснера подразумевает наличие правового элемента в межклассовой борьбе, существование особого субъективного классового права и, наконец, своеобразный компромисс этих субъективных классовых прав, "который в той или иной форме завершает картину правовой оболочки междуклассовой борьбы". В результате классовой борьбы одно из субъективных прав ложится в основу некоторого общего правопорядка, в котором классовое право господствующего класса занимает доминирующее положение. + ( ВАР Психологический позитивизм. 1. Общепризнанным родоначальником данного направления юридической мысли является Леон Петражицкий. 2. В рамках этой концепции первично правосознание. Право ищется в мире человеческой психики и отождествляется с психологическими переживаниями человека. 3. Рассматривается классическая триада – познание и чувства, как пассивные процессы, и воля, как активный процесс. 4. За основу психологических процессов, свойственных человеку, берутся эмоции, признаваемые сплавом познания, чувств и воли. 5. Эмоции – суть волевое побуждение, сформированное на основе опыта и его оценки субъектом. 6. Эмоции – суть состояние долженствования, состояние воли человека, переживания этического долга. 7. Переживания этического долга принято делить на переживания нравственного долга и переживания правового долга. 8. Переживания нравственного долга – суть односторонние императивные переживания. Человек чувствует себя обязанным к совершению некоторых действий (пример – переживание по поводу желания подать милостыню) и не осознает взаимности переживаний другими субъектами. Таким образом, отсутствуют обязательственно-притязательные отношения. 9. Переживания правового долга – суть императивно-атрибутивные притязания (по факту – корреспонденция прав и обязанностей), данные переживания носят двусторонний характер. В рамках психологической концепции нет смысла искусственно наполнять содержанием права и обязанности. 10. Под правом понимается совокупность императивно-атрибутивных переживаний правового этического долга. 11. Императивно-атрибутивные переживания делятся на интуитивное (автономное) право и на позитивное право. 12. Интуитивное право – то право, которое складывается у человека под влиянием чувств, воспитания, независимо от воздействия внешней силы, внешнего авторитета. 13. Позитивное право – то право, которое складывается у человека под воздействием внешней силы, внешнего авторитета. 14. Правовая норма, позитивное право – это лишь проекция, абстракция, имеющая своим источником императивно-атрибутивные этические переживания человека. 15. В рамках данной концепции объем понятия «право» шире, чем объем традиционной трактовки права. К примеру, распространение права на взаимодействие человека с Богом, наличие игорного права, права взаимодействия слуг и господ противоречат традиционным взглядам на право, так как в первом случае теряется социальный характер права, а во втором и третьем – регулирование отношений государством. 16. С точки зрения соотношения интуитивного и позитивного права следует отметить, что они могут совпадать, могут противоречить. Четкой доминанты не прослеживается, а сам Петражицкий уходит от анализа проблемы вышеуказанного соотношения. 17. Формальный аспект права все же остается важным в том смысле, что форма сводится к наличию у притязаний императивно-атрибутивного характера. 18. Содержание права не принимается во внимание. Не исследуется влияние содержания переживаний на их форму.) № 8 ЛЕГИСТСКИЙ НЕОПОЗИТИВИЗМ «Чистое учение о праве» Г.Кельзена. Он отказывается оценивать позитивное право. По его мнению, право – это следствие использование нормологического метода познания, то есть познания нормы через их логические структуры. До анализа права нет, оно существует в виде алогичной реальности (близость с Кантом → правом является мир должного, определяющий нормативный порядок человеческого поведения). Любая норма допускает возможность исполнения и нарушения, иначе невохможность отличения правомерного и неправомерного поведения. Любая норма обеспечивается принуждением. Правопорядок это принудительный порядок, где за поведением, нарушающим этот порядок, следует санкция. Правовой порядок отличается от морального характером санкций. Санкции правового порядка социально имманентны, присущи социальному бытию, не носят трансцендентного характера, лежащего за пределами познания. Эти санкции социально организованы, централизованы, институциализированы. Право – это правило должного поведения, снабженное санкцией. Любая правовая норма действительна, так как она следует из правовой нормы более высокого иерархического уровня. Это соответствие нижестоящей правовой нормы вышестоящей называется основанием действительности. Основания действительности: формальные (создание правовой нормы в порядке, указанным нормой более высокого уровня) и статические (норма более низкого иерархического уровня должна соответствовать правовой норме более высокого иерархического уровня). Содержание нормы не важно, так как любое содержание должно быть действительным. Критерием признается создание правовой нормы надлежащей инстанцией в надлежащем порядке, установленном вышестоящей правовой нормой. Выстраивается схема: основная норма → конституция → закон → приказ. Отсюда выводится действительность конституции и правопорядка (разрешение обоснования КП; примат национального права → выводится из основной нормы; примат международного права → выводится из нормы международного права о легитимности национального права и суверенитет, о теории 3 элементов (население, территория, власть)). Разрешение проблемы МП: основная норма → государства должны в своих отношениях придерживаться сложившихся международных обычаев. Действенность правовых норм – это вопрос о том, соотносят ли люди свое поведение с требованиями данной нормы или нет, то есть реализуется ли на практике данная норма. Действительность и действенность дополняют друг друга. Действительность по сути является легитимностью. Действенность же признается ограничителем легитимности. Проблема революционной смены Конституции. Де факто нарушается легитимность. Однако если новая Конституция приобретет качество действенности, то фактически будет установлен новый правопорядок, над которым надстроится новая основная норма или новая норма международного права. То есть действительность придет позже действенности. Проблема соотношения права и государства. Право производно от самого себя. В таком случае государство должно быть производно от права. Однако право – это централизованный, персонифицированный правопорядок. Таким образом, когда есть действенный и действительный порядок – это государства. Отрицание дуализма понятий право и государство. Критерием различия любого другого от государства является действенность установленного порядка. По сути именно население своими желаниями придает действенность приказам явно нелигитимного суверена (классический пример – первые годы существования Советской власти). По Кельзену необходимость в анализе основной нормы отпадает, лишь если властные отношения толкуются не нормологически, а социологически, то есть на основе анализа дихотомного звена «власть-подчинение». Связь с «юснатурализмом». Кельзен считает, что действенность обеспечивается минимальными гарантиями социального мира и выживания, приемлемостью правопорядка для населения. Равенство требований правовых предписаний по всем их адресатам. Даже обоснование основной нормы во многом носит естественно-правовой характер. Так, Кельзен на место основной нормы ставит некоторую содержательную ценность, то есть по сути статические, содержательные, материальные основания действительности. Критика «юснатурализма». Там отсутствует общепризнанная содержательная ценность. Все сторонники приходят к понятию справедливости. Однако Кельзен – моральный релятивист, поэтому он утверждает о существовании различных ценностей для различных сообществ → отсутствие единообразия. Природа ей быть не может → рассматривает природу как мир явлений, связанных причинно-следственными связями и зависимостями (мир сущего без воли). Есть еще Бог, но это слишком метафизично, недоступно научному познанию. Г.Харт. Правовые и моральные нормы и порядки должны обеспечивать людям минимальные гарантии для выживания → защита личности, собственности и обещаний (договоров). Отрицание отличия права и закона. Право становится таковым, если оно рассматривается системно, то есть как система правовых норм с наличием первичных норм (об обязанностях субъектов) и вторичных норм (предоставляющих полномочия субъектам устанавливать первичные нормы, по сути – нормы о нормах). С появлением вторичных норм появляется право как социальное явление. Без вторичных норм отсутствует определенность понимания того, какую норму считать обязывающей, какое явление социальной действительности считать соответствующим правовой норме, отсутствует приспособляемость права к изменяющимся социальным условиям, гибкость права. Вторичные нормы делятся на: нормы признания (порядок создания первичных норм), нормы изменения (порядок изменения первичных норм), нормы решения (порядок принятия решений о соответствии явлений социальной действительности первичным нормам, порядок правоприменения и т.д.). Нормы признания исходят из главной нормы признания – а именно из самого признания обществом правопорядка → признание самой системы обществом (социальной объяснение основной нормы Кельзена). Социальное объяснение основной нормы Кельзена. Харт выделяет два основания действительности первичных норм: следствие норм -признания (создание в установленном порядке) и следствие акта первичного признания определенного социального порядка. + ВАР Легистский неопозитивизм Г.Кельзена и Г.Харта. «Чистое учение о праве» Г.Кельзена. 1. Выделяется, в первую очередь, яркая антиидеологическая направленность «чистого учения о праве», которая проявляется в отсутствии смешения теории с идеальным правом. 2. Кельзен отказывается оценивать позитивное право. 3. Право – это следствие использования нормологического метода познания, то есть познания нормы через их логические структуры. 4. Такая ситуация напоминает соотношение предмета и объекта науки – здесь объект получается путем применения к фактической действительности нормологического метода. 5. До анализа права нет, оно существует в виде алогичной реальности. 6. Кельзен здесь близок с Кантом, который утверждал, что право – это мир должного, определяющий нормативный порядок человеческого поведения. 7. Выделяют два вида нормативного порядка: • правовой; • моральный, включая религиозный. 8. Любой нормативный порядок отличается качеством принудительности. 9. Любая норма допускает возможность исполнения и нарушения. Иначе невозможно правомерное или неправомерное поведение – а следовательно, не представляется возможным норму отграничить от ненормы. 10. Любая норма обеспечивается принуждением. 11. Правопорядок это принудительный порядок, где за поведением, нарушающим этот порядок, следует санкция. 12. Правовой порядок отличается от морального характером санкций. 13. Санкции правового порядка социально имманентны, присущи социальному бытию, не носят трансцендентного характера, лежащего за пределами познания. Эти санкции социально организованы, централизованы, институциализированы (применяются в определенном порядке определенной структурой). 14. Право – это правило должного поведения, снабженное санкцией. 15. А требование грабителя – это право? Отличие одного должного от другого, по Кельзену, должно заключаться в действительности правового требования. Оно придает субъективно должному качество объективно должного. 16. Любая правовая норма действительна, так как она следует из правовой нормы более высокого иерархического уровня. 17. Правопорядок – это иерархиизированная система правовых норм. Это соответствие нижестоящей правовой нормы вышестоящей называется основанием действительности. 18. Кельзен выделяет основания действительности, которые он делит на формальные и материальные (динамические и статические). 19. Например, мальчик должен ходить в школу. Почему? Основание действительности данной правовой нормы заключается в обращении к норме более высокого уровня – человек должен обладать объемом знаний – чтобы заработать на жизнь и т.д. 20. Норма более низкого иерархического уровня должна по содержанию соответствовать правовой нормы более высокого иерархического уровня. 21. Второй пример обоснования нормы – нужно идти в школу – так сказал отец – Бог повелел слушаться родителей – воля Бога не обсуждается. 22. Здесь применяется иная процедура обоснования вывода: формальное основание действительности – правовая норма создана в порядке, указанным нормой более высокого уровня, это ее основание действительности. 23. Содержание нормы не важно, так как любое содержание должно быть действительным. Критерием признается создание правовой нормы надлежащей инстанцией в надлежащем порядке, установленном вышестоящей правовой нормой. 24. В приказании грабителя нет действительности, так как не выполняется формальное основание. 25. Кельзен выстраивает следующую схему: Основная норма Конституция (ее содержание не важно) Закон Приказ. 26. Из постулируемой основной нормы следует действительность Конституции и правопорядка. Её содержание – Конституцию следует соблюдать. 27. Кельзен таким образом решает проблему обоснования конституционного права. Конституция производна не от социальной силы, а от основной нормы. Это адекватно состоянию, когда признается примат национального права над международным правом. 28. Если исходить из примата международного права, то действительность конституции обосновывается нормой международного права о легитимности национального права и суверенитете, о теории трех элементов (Суверенным государством признается государство, эффективно властвующее над населением на определенной территории). 29. Действительности международного права следует из основной нормы, гласящей, что государства в своих отношениях должны придерживаться сложившихся международных обычаев. 30. Суверенным государством признается государство, эффективно властвующее над населением на определенной территории – этот тезис обосновывает действенность правовых норм. 31. Действенность правовых норм – это вопрос о том, соотносят ли люди свое поведение с требованиями данной нормы или нет, то есть реализуется ли на практике данная норма. 32. Действительность и действенность дополняют друг друга. Действительность по сути является легитимностью. Действенность же признается ограничителем легитимности. 33. Действенность правовой нормы – это ее реальная объективная реализуемость. 34. По сути таким образом происходит камуфляж позитивистской «силы» как критерия права. + Еще ВАР Взгляды Кельзена. 1. Правовое государство имеет место быть, когда присутствует набор благих требований или пожеланий, которые адресуются индивидами государству, а государство обеспечивает демократичность управления и определенную безопасность для населения. 2. Выдвижение требований государству – это сфера чистой идеологии, стремление легитимизировать государство, оправдать его существование, признать его «хорошим». 3. Однако такое понимание государства не способствует его научному познанию. 1. . Легистский неопозитивизм. 1. Не право производно от государства, а государство производно от права. 2. Государство само и есть право, это определенная форма проявления права, персонификация права. 3. Государство немыслимо без права, это своеобразное мыслительное истолкование правопорядка. 4. Но государство – это деятельность людей, осуществляемая в соответствии с правом. 5. При таком понимании государства любое государство является правовым, в противном случае его нельзя признать государством. 6. Термин «правовое государство», по сути, является тавтологией. Государству предоставлены полномочия по обеспечению прав и свобод человека. 7. На этом основании государством устанавливается возможность применять превентивные меры в целях недопущения нарушения прав и свобод человека. По сути, в этом и заключаются полномочия государства. 8. Полномочия государства, таким образом, определяются минимально допустимым объемом прав и свобод человека. 9. Любой человек должен удовлетворять некоторым требованиям, предъявляемым государством. Но такие полномочия государства по предъявлению требований к индивиду ограничены свободой индивида. 10. Полицейское государство осуществляет контроль за тем, как граждане осуществляют свои права. 11. Дело в том, что при неразвитости гражданского общества граждане недостаточно сознательно используют свои права и исполняют свои обязанности. 12. Следовательно, где гражданское общество недостаточно развито, формой правовой государственности будет полицейское государство. 13. Такое государство изначально признает существование независящих от него прав и свобод человека. 14. При таком государстве для индивидов действует принцип «разрешено все, что прямо не запрещено законом». 15. Законом не должно быть запрещено то, что не нарушает права других индивидов. 16. В то же время для самого государства и его органов действует принцип «Запрещено все, что прямо не разрешено законом», то есть государство изначально несвободно. + ВАР Особенности концепции Г.Харта. 1. Концепция права Харта начинается с положений о том, что правовые и моральные нормы и порядки должны обеспечивать людям минимальные гарантии для выживания, что по сути является повторением мысли Г.Кельзена. 2. Такими минимальными гарантиями Харт видит защиту личности, собственности и обещаний (договоров). 3. Харт стоит на позициях отрицания отличия права от закона. 4. Но он утверждает, что право не выводится из государства и не является приказом суверена. 5. По Харту право становится таковым, если оно рассматривается системно, то есть как система правовых норм с наличием первичных норм (об обязанностях субъектов) и вторичных норм (предоставляющих полномочия субъектам устанавливать первичные нормы, по сути – нормы о нормах). 6. С появлением вторичных норм появляется право как социальное явление. 7. Без вторичных норм отсутствует определенность понимания того, какую норму считать обязывающей, какое явление социальной действительности считать соответствующим правовой норме, отсутствует приспособляемость права к изменяющимся социальным условиям, гибкость права. 8. Указанные проблемы решаются вторичными нормами, которые делятся на • Нормы признания – нормы, которые устанавливают порядок создания первичных норм, • Нормы изменения – нормы, которые устанавливают порядок изменения первичных норм, • Нормы решения – нормы, которые устанавливают порядок принятия решений о соответствии явлений социальной действительности первичным нормам, порядок правоприменения, порядок отграничения правового от неправового. 9. Возникает вопрос: почему данная система воспринимается в данном сообществе как правопорядок ? 10. Харт указывает на то, что нормы признания исходят из главной нормы признания – а именно из самого признания обществом правопорядка. 11. Таким образом, Харт, якобы, находит социальное объяснение основной нормы Кельзена. 12. Итак, Харт выделяет два основания действительности первичных норм: • Они признаются таковыми, как следствие норм признания (то есть создания в установленном порядке), • Они признаются таковыми, как следствие акта первичного признания определенного социального порядка. 13. По сути Харт уходит от обозначения первоначала права. 14. В итоге Харт заменяет социальную реальность умозрительными конструкциями. № 9 ЕСТЕСТВЕННОПРАВОВАЯ ШКОЛА (ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ) Последователи естественно-правовой школы стремятся дать содержательное определение права. Для них характерно различие/ противопоставление права и закона. Позитивное право воспринимается этими концепциями как эмпирическая данность → позитивистское определение позитивного права. Естественное право как таковое рассматривается в качестве некой идеи права, представления о должном, хорошем и правильном праве, в качестве критерия оценки позитивного права. Самое главное для них это ценностное оправдание права (право ценно только тогда, когда оно соответствует метаправовым ценностям). Чтобы служить критерием права, естественное право должно быть содержательно определено. Необходимо оговориться, что соответствие позитивного права естественному понимается статически, то есть материально. Различные школы естественно-правового толка по-разному решают проблему этого соответствия. Наиболее радикальные из них исходят из жесткого противопоставления позитивного и естественного права и отрицают наличие общих элементов у этих двух явлений. Другие же исходят из того, что позитивное право никогда не будет адекватно естественному праву, но оно должно стремиться воплотить идею права, которая выражается в естественном праве, иначе оно рискует превратиться в произвол. Сторонники естественно-правовых концепций неизбежно сталкиваются с проблемой содержательного раскрытия идеи права. Данная проблема практически неразрешима, ибо даже Кельзен в свое время, критикуя естественно-правовые подходы и развивая теорию Основной нормы, отказался содержательно определять эту Основную норму. В самом общем виде идея права может быть представлена следующим образом: устанавливаемый порядок должен быть справедливым. Таким образом, естественное право – это идея справедливости, которая должна быть воплощена в правопорядке. Сторонники естественно-правовых концепций приходят к невозможности рациональной, эмпирической интерпретации категории справедливости → нельзя разложить на процедуры и элементы. Любая попытка сделать это неизбежно приводит к позитивизму. Критика справедливости Кельзена. Платон: справедливость – это тайна, которую Бог вверяет немногим и которая так и остается тайной, поскольку эти немногие не в состоянии передать эту тайну другим. Они говорят о трансцендентальности и ненаучности категории справедливости. Юснатуралисты на современном этапе вынуждены говорить о плюрализме идей справедливости, о множественности ценностей. Признается существование естественно-правовых концепций с меняющимся содержанием, которые и приводят к невозможности установления единого социального порядка. Итогом является приход естественно-правовых концепций к позитивизму, к оправданию существующего позитивного порядка, где право – это система норм, исходящих от государства и обеспеченных его принуждением. Происхождения естественного права, согласно классической концепции, трансцендентально. Позитивное право, в противоположность естественному, производно от государства. Естественное право выступает в роли критерия оценки позитивного права. Оно является основой аксиологии юснатуралистов. Право – это инструмент, средство обеспечения порядка, который соответствует моральным неправовым ценностям. Происходит содержательное обоснование права. Позитивное право – средство придания всеобщности определенному содержанию справедливости. Право должно обеспечивать то содержание, которое с точки зрения субъекта правопонимания является справедливым. Использование позитивного права обеспечивает всеобщие качества. Гносеологические посылки – сущность явления не дана ни в самом явлении, ни в его форме, так как форму и сущность нельзя отождествлять. + ВАР Естественно-правовая школа. 1. Последователи естественно-правовой школы стремятся дать содержательное определение права, а не рассматривать его лишь с точки зрения формальных признаков. 2. Для естественно-правовых концепций характерно различие, а в ряде случаев, даже противопоставление права и закона. 3. Позитивное право воспринимается этими концепциями как эмпирическая данность, этим обуславливается то, что юснатуралисты в целом следуют позитивистскому определению позитивного права. 4. Естественное право как таковое рассматривается в качестве некой идеи права, представления о должном, хорошем и правильном праве. 5. Естественное право выступает в качестве критерия оценки позитивного права. 6. Как очевидно, оценочный или аксиологический аспект правопонимания особенно важен для юснатуралистов, поскольку во главу угла они ставят ценностное оправдание прав. 7. Позитивное право ценно, только если оно соответствует метаправовым ценностям, которые, впрочем, не отождествляются с самим порядком и позитивным правом. 8. Чтобы служить критерием права, естественное право должно быть содержательно определено. 9. Необходимо оговориться, что соответствие позитивного права естественному понимается статически, то есть материально. 10. Различные школы естественно-правового толка по-разному решают проблему этого соответствия. Наиболее радикальные из них исходят из жесткого противопоставления позитивного и естественного права и отрицают наличие общих элементов у этих двух явлений. Другие же исходят из того, что позитивное право никогда не будет адекватно естественному праву, но оно должно стремиться воплотить идею права, которая выражается в естественном праве, иначе оно рискует превратиться в произвол. 11. Сторонники естественно-правовых концепций неизбежно сталкиваются с проблемой содержательного раскрытия идеи права. 12. Данная проблема практически неразрешима, ибо даже Кельзен в свое время, критикуя естественно-правовые подходы и развивая теорию Основной нормы, отказался содержательно определять эту Основную норму. 13. В самом общем виде идея права может быть представлена следующим образом: устанавливаемый порядок должен быть справедливым. 14. Таким образом, естественное право – это идея справедливости, которая должна быть воплощена в правопорядке. + ВАР Кельзен и связь его теории с естественно-правовой концепцией. 1. Естественно-правовая теория, доведенная до логического завершения, все равно приходит к позитивизму. 2. Кельзеновское требование действенности выводит на проблему: что обеспечивает действенность ? 3. Кельзен считает, что действенность обеспечивается минимальными гарантиями социального мира и выживания, приемлемостью правопорядка для населения. По сути это есть естественно-правовая посылка о содержательных требованиях к правовым нормам. 4. Кельзеновская концепция, презюмирующая фактически идею равенства требований правовых предписаний ко всем их адресатам, являющуюся неотъемлемой чертой приемлемости правопорядка, тесно переплетается с содержательными подходами юснатуралистов. 5. Даже обоснование основной нормы во многом носит естественно-правовой характер. Так, Кельзен на место основной нормы ставит некоторую содержательную ценность, то есть по сути статические, содержательные, материальные основания действительности. ВАР Критика юснатурализма. 1. Кельзен подробно исследует и критикует естественно-правовые подходы к содержательному критерию права. 2. По его наблюдениям, юснатурализм не содержит не содержит общепризнанной содержательной ценности. Как правило, его сторонники приходят к понятию справедливости – то есть сугубо моральной категории. 3. Кельзен, являясь сторонником морального релятивизма, утверждает о существовании различных ценностей для различных сообществ. 4. В таком случае невозможно добиться единства правопорядка, опираясь на юснатурализм. 5. Следовательно, необходимо найти некую универсальную ценность, не подверженную релятивизму. Необходима метаправовая институция, которая установит основную норму. Такой институцией может быть Бог или природа. 6. Кельзен отрицает роль такой институции за природой, поскольку он рассматривает природу в качестве мира явлений, связанных причинно-следственными связями и зависимостями, то есть фактически в качестве мира объективно детерминируемых явлений, мира сущего без воли. 7. Бог по Кельзену предпочтительнее, но Бог – это по сути метафизическое заключение, не подверженное верификации. Следовательно, роль Бога не может быть подвержена научному познанию, что для права недопустимо. ВАР Отличие правовых от неправовых явлений. 1. Такое отличие сугубо формально. Правовая норма выступает средством нормативного истолкования фактичности. 2. Правовая норма придает явлениям социальной действительности качество правовых, если они ей соответствуют, и неправовых, если они ей не соответствуют. 3. В дополнение к этому происходит содержательное истолкование правового и неправового посредством действенности, которая является не сугубо логическим, а, скорее, фактическим критерием. 4. Объем действенности, то есть эффективность произвола, отличает правовое от неправового. 5. В итоге эффективным произволом признается правовой произвол – то есть произвол государства. + ВАР Классические и иные направления естественно-правовой школы. 1. Происхождения естественного права, согласно классической концепции, трансцендентально. Позитивное право, в противоположность естественному, производно от государства. 2. Естественное право выступает в роли критерия оценки позитивного права. Оно является основой аксиологии юснатуралистов. 3. Право – это инструмент, средство обеспечения порядка, который соответствует моральным неправовым ценностям. 4. Происходит содержательное обоснование права, попытка найти содержание, что не вполне удается. 5. Позитивное право – средство придания всеобщности определенному содержанию справедливости. 6. Право должно обеспечивать то содержание, которое с точки зрения субъекта правопонимания является справедливым – классическое естественно-правовое воззрение. 7. Использование позитивного права обеспечивает всеобщие качества. 8. Гносеологические посылки – сущность явления не дана ни в самом явлении, ни в его форме, так как форму и сущность нельзя отождествлять. № 10 ЭТИЧЕСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ (СОЛОВЬЕВ, ДВОРКИН) Соловьев. Он признает наличие 2 ценностей правопорядка – обеспечение свободы человека и обеспечение равенства как равного ограничения этой свободы. Ограничения могут быть правильными и неправильными, хорошими или плохими (критерий → соответствие принципам христианской морали). Человек свободен, пока он не нарушает этих требований. Нравственные требования недостаточно определены и по объему – безграничны, поскольку границы самосовершенствования отсутствуют. Право же предъявляет требования лишь к внешним действиям человека и имеет формальные границы – это требования минимального добра (практическая реализуемость → необходимое качество). Государство → инстанция, стоящая между церковью и человеком, так как церковь не может и недолжна применять принуждение. Критерии отбора минимального добра устанавливаются государством, так как христианская этика – трансцендентальная категория (отсутствует объективный критерий) → позитивизм. (((+ВАР Этическая концепция права Владимира Соловьева. 1. Соловьев признает существование двух ценностей правопорядка – во-первых, правопорядок обеспечивает свободу человека, во-вторых, он обеспечивает равенство в смысле равного ограничения этой свободы. 2. Что же должно быть запрещено ? 3. Ограничения могут быть правильными и неправильными, хорошими или плохими. 4. Для их разграничения необходимо определить, соответствуют ли они принципам христианской морали. 5. Человек свободен, пока он не нарушает требований христианской морали. 6. Интересно разграничение Соловьевым права и нравственности. 7. Нравственные требования недостаточно определены и по объему – безграничны, поскольку границы самосовершенствования отсутствуют. 8. Право же предъявляет требования лишь к внешним действиям человека и имеет формальные границы – это требования минимального добра. 9. Для права практическая реализуемость выступает в роли необходимого качества, обеспечиваемого государством. 10. Таким образом, право выступает в качестве требования принудительной реализации некого минимального добра и в качестве порядка, не допускающего известных проявлений зла. 11. Соловьев рассматривает государство как инстанцию, стоящую между церковью и человеком. 12. Церковь по природе не может и не должна применять принуждение. Этим занимается государство. 13. Возникает вопрос: что это за минимальное добро и как его обеспечить ? Эта проблема и решается государством. 14. Христианская этика – высшая ипостась, но она же является трансцендентальной категорией. Мы не можем получить объективного критерия соответствия минимального добра и правовых норм. 15. Об этом будет судить только государство – типичный позитивистский подход.))) Лившиц. Право – это нормативно закрепленная и реализуемая справедливость. Не любое позитивное право – это право. Оно должно отвечать критериям справедливости и быть воплощено в законе (обязательность обоих условий). Справедливость – это средство достижения социального компромисса, порядка, приемлемого для всех и обеспечивающего социальный компромисс. Проблема отсутствия критериев → называет реализуемость закона, общественное мнение, учет интересов людей, научные суждения о законе → все, что нравится, является правом → позитивизм. Однако по его мнению естественно-правовая школа необходима в силу того, что необходимо различие права и закона → проверка характера закона, конституционное правосудие. В итоге получается субъективизм судей и невозможность создания правосудия. ВЫХОД → признание того, что любой закон есть право, если он принят в надлежащем порядке надлежащим органом → позитивизм. (((+ВАР Этическое понимание в интерпретации Лившица Р.З. 1. Лившиц считает, что право – это нормативно закрепленная и реализуемая справедливость. 2. Таким образом, не любое позитивное право считается правом. Оно должно отвечать критериям справедливости и быть воплощено в законе. При этом постулируется обязательность сочетания обоих условий. 3. Справедливость рассматривается в качестве средства достижения социального компромисса, порядка, приемлемого для всех и обеспечивающего социальный компромисс. 4. Но Лившиц все равно сталкивается с отсутствием критериев приемлемости. 5. Лившиц пытается выделить такие критерии, называя среди них реализуемость закона, общественное мнение, учет интересов людей, научные суждения о законе. 6. Таким образом, Лившиц приходит к тому, что любой закон, который нравится большинству, является правом. 7. Происходит классическая связка принципа большинства с постулатом о том, что любое содержание может быть правом. 8. Согласно такой концепции, любой реализуемый закон изначально является правовым, что фактически приводит к отстаиванию основного тезиса позитивизма. 9. Однако Лившиц утверждает, что естественно-правовые потуги необходимы в силу ценности признания различия права и закона. Такое признание ведет к необходимости проверки характера закона, а следовательно, к необходимости наличия конституционного правосудия. 10. В итоге Лившиц приходит к субъективизму судей и к невозможности создания общей нормы справедливости. 11. Единственный выход, который находит Лившиц – это признание того, что любой закон есть право, если он принят в надлежащем порядке надлежащим органом – классическая позитивистская концепция.))) Дворкин. Помимо правовым норм (позитивное право) есть еще стратегии и принципы. Стратегиями признаются цели, которые желательно достичь для улучшения социальной, экономической и политической жизни общества, устои, которые необходимо защищать, желаемые направления общественного развития. Принципами признаются определенные идеалы, ценности, носящие универсальный характер и не зависящие от желаемых направлений общественного развития. Это имеет ценность при разрешении трудных дел → угроза вынесения решения, несправедливого по содержанию. Стратегии и принципы могут противоречить друг другу, выбор осуществляет судья. Позитивное право не может противоречить ни тому, ни другому → ошибка законодателя. В итоге – социологический позитивизм, основный на позитивизме судей и на утверждении, что право – это то, что сказал судья. ((((((((((ВАР +Этическая концепция Рональда Дворкина. 1. Дворкин признает, что помимо правовых норм, являющихся позитивным правом, в праве есть так называемые стратегии и принципы. 2. Стратегиями признаются цели, которые желательно достичь для улучшения социальной, экономической и политической жизни общества, устои, которые необходимо защищать, желаемые направления общественного развития. 3. Принципами признаются определенные идеалы, ценности, носящие универсальный характер и не зависящие от желаемых направлений общественного развития. 4. Указанной деление имеет свою ценность при разрешении так называемых «трудных дел», когда присутствует угроза вынесения решения, являющегося формально правильным, но несправедливым по содержанию. 5. Стратегии и принципы вполне могут противоречить друг другу. Выбор в данном случае будет осуществлять судья. 6. Позитивное право не может противоречить стратегиям и принципам. 7. В противном случае такая ситуация признается обычной ошибкой законодателя, который при составлении действующей редакции нормы не учел требований справедливости. 8. Классическим примером служит прецедент о наследнике-убийце наследодателя, который формально все же сохранял право на наследство, поскольку в перечне оснований лишения наследства отсутствовало такое основание, как убийство наследодателя. 9. По сути, здесь речь и шла о «трудном деле». 10. Дворкин в итоге приходит к социологическому позитивизму, основанному на субъективизме суждений судей и на утверждении о том, что право – это то, что сказал судья.))) № 11 ЛИБЕРТАРНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА Нерсесянц Либертарная теория права соединяет содержательные характеристики права и его формальность. Право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Исходные фактические различия между людьми предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах. Признание различных индивидов формально равными – это признание их равной правоспособности, абстрактная свободная возможность приобрести свое индивидуально-определенное право на данный объект. Право – равная для всех мера справедливости. Равенство может быть только формальным (по одному признаку, все остальные признаются несущественными). И этим признаком является свобода воли. Право абстрагируется от индивидуальных различий, присущих людям. Право относится к людям как к исполнителям социальных ролей. Как только они впадают в состояние межличностных отношений, право перестает регулировать. Иногда есть исключения (билеты по разной цене для иностранцев и граждан), но это неправильно. Гражданин как человек равен Президенту как человеку. Право устанавливает пределы и ограниченность общественных отношений, которые им регулируются. Максимальная мера свободы человека ограничивается свободой другого человека. Минимальная – определяется полномочиями, предоставленными государством для защиты свободы. Другие социальные роли должны игнорироваться для соблюдения формального равенства. Право невозможно вне позитивного права. Поэтому в рамках государства необходимо предусмотреть процедуру, проверяющую общеобязательные нормы на их соответствие праву. Свобода – объективная ценность, и ее общеобязательность проистекает именно из содержания, соответственно, общеобязательность права также проистекает оттуда же, а не должно обеспечиваться государством. Межличностные отношения не должны и не могут регулироваться правом. Свобода – это неотъемлемое качество человека, так как он – живое, разумное существо, так как он действует по своей воле и усмотрению, а это и есть свобода. Все люди признаются равными в своей свободе. Свобода объективно может служить основанием для уравнивания, так как ее качество обосновывается формальным основанием. Этот порядок ставит всех членов общества в равные условия. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их равная, одинаковая подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы. Свобода индивидов и свобода их воли – понятия тождественные. Индивид свободен и обладает свободой воли не только как адресат действующего права, но и как его творец (совместно с другими). Свобода возможно только там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. В основе справедливости лежит принцип формального равенства, которое раскрывает сущность и содержание права. Понимание права как равенства включает в себя с необходимостью и справедливость. В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права. Только право и справедливо. Ведь справедливость воплощает и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде и означает всеобщую правомерность, то есть существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы. Сущность права – в триединстве свободы, равенства и справедливости, которые объясняют друг друга через самих себя. С точки зрения содержания право – это правовая норма и субъективное право человека как его притязание не некоторую свободу. Субъективное право первично, а норма вырабатывается как форма его признания. Правовая норма – это абстракция субъективных прав. Реализация правовой нормы представляет собой вторичные субъективные права. Право объективируется в трех формах: юридический текст, правоотношений, правосознание. Первичные формы → правосознание и правоотношение. ((+ ВАР Либертарная теория В.С.Нерсесянца. 1. Либертарная теория права соединяет содержательные характеристики права и его формальность. 2. Право – это содержательная формальность. 3. Право – это порядок общественных отношений, который должен гарантировать справедливость, который ищется в справедливости с ее равной выгодностью. 4. Справедливость связывается с равновыгодностью. 5. В основе справедливости лежит принцип формального равенства, которое раскрывает сущность и содержание права. 6. Формальное равенство – это уравнивание людей по какому-либо основанию. 7. Вся система фактических отношений формализуется и описывается через качества, которые принимаются за основание. Все остальные качества признаются неестественными. 8. Право формализует всю социальную действительность через некоторые основания – проблема в определении этих оснований. 9. Свобода – это неотъемлемое качество человека, так как он – живое, разумное существо, так как он действует по своей воле и усмотрению, а это и есть свобода. 10. Все люди признаются равными в своей свободе. 11. Свобода каждого члена общества ограничена свободой других членов. 12. Свобода объективно может служить основанием для уравнивания, так как ее качество обосновывается формальным основанием. 13. Этот порядок ставит всех членов общества в равные условия. 14. Сущность права – в триединстве свободы, равенства и справедливости, которые объясняют друг друга через самих себя. 15. Право – это справедливый порядок общественных отношений, который исходит из формально-равной свободы каждого члена общества. 16. В этой связи возникает проблема соотношения формального и фактического равенства. 17. Равенство отрицает свободу, если мы за критерий уравнивания возьмем не свободу, а что-то другое. 18. Фактическое равенство предполагает учет изначально присущих людям характеристик. 19. Но по сути мы приходим не к фактическому равенству, а к фактическому неравенству. 20. «От каждого – по способностям, каждому – по потребностям» -- принцип, основанный на неравенстве. 21. Проблема соотношения формального равенства и уравниловки. 22. Уравниловка – это процедура предоставления льгот. По сути, любое равенство может стать формальным равенством при его формализации. 23. Социальный порядок, который исходит из указанного триединства, объективно по своему содержанию носит всеобщий характер, он должен поддерживаться принудительной властью. 24. Всеобщность носит содержательный характер. 25. Принцип формального равенства применяется в отношениях между физическими лицами. 26. Право упорядочивает отношения между людьми как носителями социальных ролей. Любой человек должен находиться в равном положении с людьми, которые находятся в одной социальной среде. 27. Гражданин как человек равен Президенту как человеку. 28. Право устанавливает пределы и ограниченность общественных отношений, которые им регулируются. 29. Еще Ключевский говорил, что свобода – это одно из оснований общества. 30. Либертарная теория права вырабатывает свои ценности, которые содержательны и отличны от моральных. 31. Эта теория преодолевает дуализм естественного и позитивного права. 32. Право – это реально существующий в обществе порядок, которому присущи определенные качества. 33. Генезис права рассматривается социально-исторически. Право выводится из развития человеческой социальности. 34. Возможность социального бытия человека обеспечивается возможностью частной собственности, но эта свобода не абсолютна. 35. Человек получает возможные альтернативы поведения и определенную степень свободы. В связи с этим возникает проблема согласования различных социальных интересов, которые формируются в обществе. 36. В обществах, где процесс эмансипации человека от общества шел быстро, свобода признается базовой ценностью, а социальный порядок обеспечивается правовым порядком. 37. Свобода и право – это некоторая привилегия. По мере развития общества все люди должны получить равную по объему свободу. 38. Свободный рынок вырабатывает способ эквивалентсности поведения. Чтобы правовой порядок утвердился в обществе, необходима частная собственность и свободные товарно-денежные отношения. 39. Оболонский утверждал, что персонацентристские цивилизации развиваются более устойчиво. 40. В этом случае возникновение права объясняется исторически. 41. С точки зрения генезиса и онтологии права важной становится проблема изучения права на уровне явления – феноменология права. 42. Право как явление подчиняется тем же закономерностям, что и любое другое явления социальной действительности. 43. С точки зрения содержания право – это правовая норма и субъективное право человека как его притязание не некоторую свободу. 44. Субъективное право первично, а норма вырабатывается как форма его признания. 45. Правовая норма – это абстракция субъективных прав. 46. Реализация правовой нормы представляет собой вторичные субъективные права. 47. Право объективируется в трех формах: • В форме юридического текста, • В форме правоотношения, • В форме правосознания. 48. Первичными формами возникновения права являются правосознание и правоотношение.))) Еще ВАР Либертарное понимание права и юридическое государство. 2. Формально эта концепция схожа с кельзеновской. Но содержание существенно изменено. 3. Власть, существующая вне правопорядка, -- это не власть, а деспотия. 4. Следовательно, государство – это институциональная гарантия правопорядка. 5. Право первично и не производно от государства. 6. Право – это правопорядок, который исторически складывается в обществе на основе принципа формального равенства и свободы индивидов-членов этого общества. 7. Право – это содержательный правопорядок. 8. Право рассматривается также в качестве способа обеспечения защиты этого правопорядка, однако, для этого необходимым становится государство, связанное правом. 9. Алексеев говорит об «идеальном государстве законности». В то же время при социалистическом понятии законности не отрицается, что государство вправе издать любой по содержанию закон. И такое государство будет правовым, если оно соблюдает действующие законы, какими бы они не были № 12 ФОРМАЛЬНОЕ РАВЕНСТВО КАК БАЗОВЫЙ ПРИНЦИП ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ Принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-правовой концепции как единство 3 взаимосвязанных компонентов: 1. Абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры справедливости 2. Свободы 3. Справедливости Все эти понятия носят чисто и последовательно формальный характер. Они не только дополняют, но и предполагают, подразумевают руг друга, ибо являются лишь различными проявлениями единого правового начала – принципа формального равенства. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства. Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым. Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Данный принцип носит универсальное значение для всех исторических типов и форм права и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регулирования общественных отношений свободных индивидов. Формальное равенство является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого прав аи специфичным для права вообще. Этот принцип лежит в основе либертарного метода. В методологическом плане принцип формального равенства – это метод формально-логического понимания права и соответствующей юридической формализации предметной сферы правовой регуляции и действия права. Принцип формального равенства является формулой юридического мира. Это должный порядок социальной действительности. Формальное равенство и есть тот принцип правового порядка действительности, по которому действует либертарный метод и в соответствии с которым им осуществляется юридизация познаваемой действительности, ее постижение в форме правовой действительности и выражение знаний об этой действительности в виде соответствующей системы философско-правовой теории. Познавательные возможности этого метода заданы творческим (эвристическим) потенциалом самого либертарного понятия права и ограничены его смысловыми рамками, границами его теоретических значений, сферой предмета данной философско-правовой теории. Именно данное понятие права определяет юридико-познавательную профилированность, направленность (интенциональность) и границы соответствующего философско-правового познания. № 13 СПЕЦИФИКА, ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ И ЭВОЛЮЦИЯ ПОНИМАНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В СОВЕТСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ До 1917 года философия правопонимания в России развивалась в общемировом русле. Затем связь режима и идеологии → главная характеристика философии права – это идеологическая направленность. Выделяют следующие этапы: - правовой нигилизм (17 – середина 20-ых годов). Он был закономерен → сущность марксистско-ленинского понимания общества. Разрыв советского государства в правом буржуазной эпохи. Новая власть – это диктатура пролетариата, не связанная законами и носящая неограниченный характер. Пашуканис: меновая история права. Первичное звено → правоотношение, экономическое отношение в рыночных отношениях. Возникают конфликты, поэтому возникает право, как регулятор (основа права – частная собственность) → при отсутствии рыночных отношений право отмирает. Однако одномоментно оно отмереть не может → оправдание НЭПа. Государство имеет 2 ипостаси → это непосредственная организация классового господства (не допускает правовых норм, так как базируется на силе и насилии) и это способ обеспечения, поддержания и гарантирования рыночной экономики (необходимость в праве). Пролетарское государство → классовое государство. Он из теории Маркса вывел теорию Нерсесянца, то есть уловил моменты, обеспечивающие содержание права и переложил экономические категории на язык права, а также показал несовместимость права и социализма. Воззрения П. Стучки. При социализме нет необходимости камуфлировать общественные отношения, право становится ненужным. Однако возникает НЭП → право необходимо (допущение частнособственнических отношений). Право – это реально существующие общественные отношения, которые носили классовый характер. Пролетариат осуществляет насилие, которое носит объективный характер, однако может быть и субъективным → необходимы правила существования такого насилия. 1919 год: право – это система общественных отношений, соответствующих интересам господствующего класса и охраняемых организованной силой. Позднее: право – это не только система, но и форма общественных отношений → конкретная форма проявления общественных отношений (само общественное отношение) и абстрактная форма (закон, НПА), и форма абстрактного правосознания, правовой идеологии. Все раннесоветские → попытка приспособить к классовой теории. Приобретает значение Иеринг → право – это защищаемые силой интересы (у Стучки – классовый интерес). - активный поиск новых форм (середина 20-ых годов и июнь 1938 года). Рейснер. В любом обществе существует несколько систем классовых прав, на основе которых складывается некое общее право → подавление других классовых прав. Право – это некий порядок, который признается всеми классами. Справедливость и равенство определяются только с точки зрения господствующего класса – преодоление партикуляризма понятия справедливости. Правопорядок социализма – распределение равным за равное, распределение по труду. НЭП – вариант компромисса пролетарского права с другими классовыми правами. Рейснер сравнивает право с властью. Основой власти признается целесообразность, основой права – справедливость. + см. другие вопросы. - теоретический монизм (июль 1938 года – конец 50-ых годов). В июле 1938 г. в институте государства и права состоялось совещание. Советское право – это совокупность правил поведения, установленных в законном порядке властью трудящихся, выражающее их волю, применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, которые применяются в целях закрепления и защиты отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, и имеющих целью полное и окончательное уничтожение капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, а также построение коммунистического общества (Вышинский; общеобязательное). - этап преодоления выработанного понятия права (конец 50-ых – конец 80-ых годов). ХХ съезд партии → государство и право приобрели общенародный характер, полностью отвечает интересам всего народа. Реально функционирует правовая система, поддерживаемая в принудительном порядке государством. Происходит ревизия понятия права, обсуждение происходит в рамках марксизма-ленинизма. Широкие дискуссии развернулись между сторонниками узкого понимания права (1938 года) и сторонниками широкого понимания права. Строгович был сторонником узкого понимания права и рассматривал право как иерархию норм, присовокупляя к этому требование социалистической. Сторонники широкого понятия говорили о недостаточности существующего понятия права, необходимо дополнить определение, сводимое к правовым нормам, правовыми отношениями и правосознанием. Право – это еще и правопорядок, воплощаемый в правоотношениях и правосознании. - перестройка (конец 80-ых годов – 1993 год). Обращение к содержанию права и возрождение естественно-правовых концепций. Лившиц, Мальцев начинают говорить о том, что право – это некая абстрактная справедливость. Рецепция концепции естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека. + ВАР СОВЕТСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ. Периодизация развития советского правопонимания. 1. До 1917 года философия правопонимания в России развивалась в общемировом русле. 2. С 1917 года стала отчетливо прослеживаться связь правопонимания и философии права с режимом и идеологией. Тсюда главной характеристикой философии права становится идеологическая направленность. 3. Выделяют следующие этапы развития советского правопонимания: • 1 этап – 1917 год – сер.20-х годов. Это период правового нигилизма. • 2 этап – сер.20-х годов – июнь 1938 г. Это период активных поисков новых материалов права и попыток наполнить право классовым содержанием. Новые отрасли – советское пролетарское право. • 3 этап – июль 1938 года – к.50-х годов. Это этап утверждения общеобязательного понятия советского права без идеологического элемента. Теоретический монизм. • 4 этап – к.50-х—к.80-х годов. Это этап преодоления выработанного понятия права. • 5 этап – к.80-х – 1993 год. Это этап перестройки. • 6 этап – 1993 год по наши дни. Это этап рецепции идеологии естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека. Правовой нигилизм. 1. Правовой нигилизм был закономерен и выражал сущность марксистско-ленинского понимания общества. Он явился чистым выражением идеологии марксизма-ленинизма. 2. Декларировался разрыв нового государства с правом буржуазной эпохи. 3. Новая власть – это диктатура пролетариата, не связанная законами и носящая неограниченный характер. 4. Евгений Пашуканис развивал меновую теорию права. 5. Он являлся марксистом ортодоксального толка и положил марксизм в основу понимания права. 6. Перичное звено права – это правоотношение, то есть экономическое отношение взаимодействия свободных товаровладельцев. 7. Право опосредует сугубо рыночные отношения, оно возникает вместе с ними. 8. Только на рынке лица функционируют как абстрактные равные товаровладельцы. 9. Это порождает противоположность частных интересов и необходимость нахождения средств разрешения конфликтов – то есть по сути права. 10. Право – это система норм и правил, обеспечивающих и защищающих рыночные отношения. 11. Основа права – частная собственность, товарно-денежные отношения, свободный рынок. 12. Там, где всего этого не допускает экономический базис общества, права быть не может. 13. Такой порядок выгоден капиталистам. Революция должна уничтожить частную собственность, конфликты интересов и необходимость в праве. 14. При социализме право объективно невозможно и не нужно. 15. По сути это радикальный вариант представления о постепенном отмирании права и государства. 16. Но Пашуканис признает, что одномоментное отмирание невозможно. Этим он оправдывает НЭП. 17. Государство по Пашуканису имеет две ипостаси: • Государство – это непосредственная организация классового господства, сила, устанавливающая порядок, выгодный определенной группе людей. Такое государство не допускает правовых норм, так как базируется на силе и насилии. • Государство – это способ обеспечения, поддержания и гарантирования рыночной экономики, персонифицированное выражение права. Эта форма государства призвана камуфлировать его классовую сущность. 18. Пролетарское государство обнажает свою классовую сущность и утрачивает правовой элемент. 19. Особенностями теории Пашуканиса можно считать то, что он из экономической теории Маркса по сути вывел либертарную теорию Нерсесянца, то есть уловил моменты, обеспечивающие содержание права и переложил экономические категории на язык правовых понятий. 20. Во-вторых, он тем самым показал несовместимость социализма и права. Развитие советского правопонимания. Воззрения П.Стучки. 1. При социализме нет необходимости камуфлировать общественные отношения, право становится ненужным. 2. Но позже появляется точка зрения, что социализм все же совместим с правом – пример НЭП. 3. Там, где происходит допущение частнособственнических отношений, появляется право. 4. Стучка отождествлял право с реально существующими общественными отношениями, которые носили классовый характер. 5. Насилие, которое осуществляется при диктатуре пролетариата, носит объективный характер, но иногда может стать субъективным. Следовательно, необходимы рамки, правила существования такого насилия. 6. В 1919 году появляется первое советское понятие права – это система общественных отношений, соответствующих интересам господствующего класса и охраняемых организованной силой. 7. Позднее он уточнил, что право – это не только система, но и форма общественных отношений, а именно: • Конкретная форма проявления общественных отношений – само общественное отношение. • Абстрактная форма – форма закона или другого нормативного акта. • Форма абстрактного правосознания, правовой идеологии, мнения, которые касаются рава и существуют в сознании людей. 8. Все раннесоветские понятия о праве – это попытка приспособить существующие концепции к классовой теори. 9. Известное значение приобретает концепция Иеринга, у которого право – это защищаемые принудительной силой интересы отдельных индивидуализированных субъектов, что у Стучки трансформируется в понятие классового интереса. Психологические концепции и советское правопонимание. 1. Петражицкий заложил основы психологических направлений в юриспруденции, дав понятие интуитивного права, то есть чувств и переживаний человека, возникающих не в результате государственной деятельности. 2. Михаил Рейснер взял за основу эту теорию и переложил ее на классовую почву, став говорить о правовых перживаниях, присущих классам. 3. В любом обществе существует несколько систем классовых прав, на основе которых складывается некое общее право. 4. По сути, в результате такого складывания происходит подавление других классовых прав. 5. В любом обществе существует право «чужих» классов, а следовательно – классовое взаимодействие. 6. Оьбщей почвой является общая заинтересованность в социальном компромиссе, иначе складывания не произойдет. 7. Право – это некий порядок, который признается всеми классами. 8. Справедливость и равенство определяются только с точки зрения господствующего класса – преодоление партикуляризма понятия справедливости. 9. Таким образом, по Рейснеру пролетарское право зарождается еще в буржуазном обществе, как притязания класса пролетариата. 10. В ту эпоху общим правом является буржуазное право, которое складывается в результате взаимодействия и компромисса с другими классами. 11. При социализме право пролетариата – земледельцев и трудящихся подавляет право других классов. 12. Пролетариат закрепляет, что справедливость – базируется на равенстве, зависящем от трудового вклада каждого. 13. Правопорядок социализма – распределение равным за равное, распределение по труду. 14. НЭП – вариант компромисса пролетарского права с другими классовыми правами. 15. Рейснер сравнивает право с властью. Основой власти признается целесообразность, основой права – справедливость. 16. Рейснер связывает право со свободой. 17. Позже концепция Рейснера была замечена и оказала значительное влияние на формирование советского понятия о праве. 18. Например, в Декрете о суде было сказано, что суд должен при разрешении дела руководствоваться не столько буржуазным правом, сколько свободным революционным правосознанием. 19. Революционное правосознание – это и есть пролетарское право. Июль 1938 – к.50-х годов. 1. Вскоре начинает проявляться тенденция к унификации представлений о праве. 2. В июле 1038 г. в институте государства и права состоялось совещание. 3. Обсуждалось определение права, предложенное Андреем Вышинским, которое было утверждено и стало общеобязательным. 4. Советское право – это совокупность правил поведения, установленных в законном порядке властью трудящихся, выражающее их волю, применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, которые применяются в целях закрепления и защиты отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, и имеющих целью полное и окончательное уничтожение капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, а также построение коммунистического общества. 5. Это определение господствовало до середины 50-х годов. К.50-х – к.80-х годов. 1. В середине 50-х годов состоялся ХХ съезд партии. 2. Было провозглашено, что государство и право приобрели общенародный характер, что полностью отвечает интересам всего народа. 3. В реальной правовой действительности это понятие существует до сих пор. 4. Реально функционирует правовая система, поддерживаемая в принудительном порядке государством. 5. Происходит ревизия понятия права, обсуждение происходит в рамках марксизма-ленинизма. 6. Традиционное понятие подвергается критике, появляются свежие концепции. 7. Широкие дискуссии развернулись между сторонниками узкого понимания права (1938 года) и сторонниками широкого понимания права. 8. Строгович был сторонником узкого понимания права и рассматривал право как иерархию норм, присовокупляя к этому требование социалистической законности – требование соблюдения закона всеми государственными органами, юридическими и физическими лицами. 9. Закон имеет высшую юридическую силу, все остальное – это подзаконные акты. 10. Сторонники широкого понятия говорили о недостаточности существующего понятия права, необходимо дополнить определение, сводимое к правовым нормам, правовыми отношениями и правосознанием. 11. Право – это не только правила, которые содержатся в предписаниях закона и иных нормативных актов, это еще и правопорядок, воплощаемый в правоотношениях и правосознании. К.80-х – к.1993 года. Наши дни. 1. Происходит обращение к содержанию права и возрождение естественно-правовых концепций. 2. Лившиц, Мальцев начинают говорить о том, что право – это некая абстрактная справедливость. 3. В результате происходит полная рецепция концепции естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека – принятие Конституции РФ 1993 г. 4. Происходит признание притязаний человека на определенный порядок и на определенные неоктроированные права. 5. Происходит конституционная конкретизация прав и свобод человека. 6. Конституция 1993 года исходит из правовой концепции естественных прав и свобод человека, но и не отрицает морально-нравственного подхода к праву. 7. Указанная идеология воплощается в следующих элементах: • В виде развития либертарной правовой теории. • В учебниках ТГП. • В научной литературе. 8. Помимо этого проявляется и стремление обосновать несостоятельность концепции естественных и неотчуждаемых прав, так как в виду ст.15 Конституции РФ отсутствует четкая иерархичность источников права. 9. Таким образом, в последнее время можно наблюдать отторжение типа правопонимания, предложенного Конституцией. № 14 ГНОСЕОЛОГИЯ ПРАВА + Гносеологические основы различных типов правопонимания. Концепция юридической гносеологии - теоретическое осмысление природы права, уяснение его роли и назначения, достижение его истины. Эта концепция приводит к различению естественного права и позитивного права. В онтологическом плане эта концепция позволяет раскрыть свойства права, например в законе как внешнее проявление права. В аксиологическом плане - природа и специфика ценностей права - закон и государство как ценность, например. Таким образом, данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве к истинному знанию - к знанию истины о праве, к понятию права, т.е. к теоретическому знанию об объективных свойствах, природе, сущности права и формах ее проявления. В рамках юридической гносеологии различение права и закона предполагает все возможные формы их соотношения - от полного разрыва и противостояния (антиправовой закон) до их совпадения (правовой закон). Этим объясняется множество концепций на основе такого различения. Например, в концепциях юснатурализма основные гносеологические усилия направлены на утверждение той или иной версии естественного права в его разрыве и противостоянии действующему позитивному праву. Или наоборот, концепция либертарного правопонимания - проблемы связи права и закона - основным направлением изучения является правовой закон. Юридико-познавательная модель различения и соотношения права и закона лежит в основе всех существенных достижений в сфере правовой теории и практики. Именно с этих гносеологических позиций были сформулированы а затем признаны и закреплены в законодательствах и международном праве идеи и принципы неотчуждаемых прав и свобод человека, господство права и правового закона, правового государства. Теоретико-познавальный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т.д., позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения. Позитивистская гносеология отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, то есть совокупность непреложных основных положений о действующем праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации и т.д. Подмена собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению. При этом позитивистская гносеология ориентирована не на познание сущности закона, не на получение нового знания о действующем праве, а на адекватное описание его как познанного и знаемого объекта. Все знание о праве уже официально дно в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя. Юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного типа непозитивистские понятия, идеи и концепции (естественное право, например) – это ложные слова. + ((( ВАР Гносеологические основы правопонимания. 1. Принято выделять позитивистский и непозитивистский подход к изучению права. Для их надлежащего анализа необходимо определить некоторые общие сущностные характеристики наук. 2. Дескриптивные (описательные) науки изучают объект таким, каков он есть, не задают вопроса о том, каким должен быть объект. 3. Прескриптивные (нормативно-критические) науки, помимо накопления опытных знаний об объекте и изучения сущего, уделяют внимание тому, каким должен быть изучаемый объект. Таким образом, в рамках таких наук формируются некие представления о нормальном и должном состоянии объекта. 4. Как правило, все естественные науки – суть дескриптивные, а общественные науки, как правило, относятся к прескриптивным. 5. Общественные науки часто являются метафизическими, то есть исходят из априорных представлений и подходят к изучению объекта с философских позиций. 6. В XIX веке философский позитивизм попытался перенести методологию естественных наук на почву общественных наук. 7. Переориентация естественных наук на изучение явлений социальной действительности привело к абсолютизации методологии естественных наук и к утверждению о том, что не существует никакого научного знания, полученного неопытным путем. 8. Любое знание, чтобы считаться научным, должно быть подвержено верификации – то есть подтверждению опытной проверкой. 9. В то же время философские науки, как правило, не могут быть проверены опытным путем – противоречие очевидно.)) № 15 ОНТОЛОГИЯ ПРАВА + Проблема бытия права в контексте различных типов правопонимания Согласно легизму - правоотношения, правосознание и другие правовые явления производны от нормы закона и в правовом смысле значимы лишь как законоотношение, законосознание и т.д., поскольку право существует лишь как норма закона. Легисты отождествляли право и закон → изучение форм приказаний власти (формальных источников действующего права, то есть позитивного права, закона). Естественноправовая онтология. Бытие права представлено в двух противоположных формах: в форме подлинного бытия права (это бытие естественного права) и в форме неподлинного бытия (это существование позитивного права). Под подлинностью, как самого естественного права, так и его бытия при этом имеется в виду объективная предданность (Богом, природой, разумом и т.д.) права как определенной сущности, выражающей истинный смысл того, что есть право. Это объективная сущность и есть истинное, подлинное бытие права. Инобытие же права (т.е. существование права вне подлинного бытия, в форме внешнего явления, не тождественного истинной сущности, различаемого с ней) представлено в неподлинном бытии неподлинного права в существовании и действии позитивного права. С таким подходом связано и представление об одновременном, параллельном, независимом друг от друга существовании и действии двух форм бытия права: естественного права и позитивного права. Крайность → отрицание необходимости инобытия права, т.е. выражения сущности права в форме установленного государством общеобязательного правового явления правового закона (позитивного права, соответствующего сущности права). Однако подлинность права это не только его истинность как сущности, но и его реальность как общеобязательного правового явления. Либертарно-юридическая онтология. Бытие права - это реальное, наличное бытие правового закона, т.е. позитивно-правового явления, выражающего объективную сущность права (свойства и требования принципа формального равенства). Бытие права, его существование и действие предполагают необходимую связь между правовой сущностью и правовым явлением, взаимосвязанное единство которых и есть право как особая форма и специфический регулятор общественных отношений. Либертарно-юридическая онтология направлена против односторонних представлений, будто право это либо некая идеальная сущность, существующая сама по себе, без ее внешнего выражения в виде общеобязательного явления, как считают юснатуралисты, либо некое общеобязательное явление, лишенное объективной правовой сущности, как полагают легисты. В правовом законе как форме бытия права формальное равенство выражено и существует в виде сущности закона, позитивного права, а закон представляет собой форму выражения данной правовой сущности. Правовой закон это надлежащая форма бытия права, поскольку лишь в данной форме сущность и явление представляют собой правовую сущность и правовое явление в их взаимосвязи и необходимом единстве. Такая надлежащая форма бытия права отсутствует в онтологических представлениях как юснатурализма, где отвлеченному понятию естественноправовой сущности, лишенной адекватной формы общеобязательного явления, придается самостоятельное бытие вне позитивного права, так и легизма, где общеобязательному явлению, не имеющему соответствующей правовой сущности, придается значение правового явления. Бытие права включает в себя всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга свойств и характеристик права как необходимого единства правовой сущности и правового явления, права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей. № 16 ГЕНЕЗИС ПРАВА В КОНТЕКСТЕ РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОНИМАНИЯ Генезис права рассматривается социально-исторически. Право выводится из развития человеческой социальности. Возможность социального бытия человека обеспечивается возможностью частной собственности, но эта свобода не абсолютна. Человек получает возможные альтернативы поведения и определенную степень свободы. В связи с этим возникает проблема согласования различных социальных интересов, которые формируются в обществе. В обществах, где процесс эмансипации человека от общества шел быстро, свобода признается базовой ценностью, а социальный порядок обеспечивается правовым порядком. Свобода и право – это некоторая привилегия. По мере развития общества все люди должны получить равную по объему свободу. Свободный рынок вырабатывает способ эквивалентсности поведения. Чтобы правовой порядок утвердился в обществе, необходима частная собственность и свободные товарно-денежные отношения. Оболонский утверждал, что персонацентристские цивилизации развиваются более устойчиво. В этом случае возникновение права объясняется исторически. № 17 АКСИОЛОГИЯ ПРАВА + проблема ценностей интерпретации права в контексте различных типов правопонимания В аксиологическом плане – легизм – в силу отождествления права и закона (позитивное права) и отрицания объективных, независимых свойств и характеристик права – отвергает собственно правовые ценности и признает только ценность закона. Причем признаваемая позитивистами ценность закона на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному основанию. Кельзен: право ценно только как норма. В таком смысле право характеризуется им как форма долженствования. Это чистая и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию. В аксиологической плоскости естественное право трактуется его сторонниками как воплощение объективных свойств и ценностей «настоящего» права, как должный образец, цель и критерий для оценки позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти, для определения их естественноправовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. Естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный, нравственно-правовой комплекс, с позиций которого выносится то или иное ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодательстве. Позитивное право и государство оцениваются с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Понятие естественноправовой справедливости наполняется при таком подходе определенным, особым для каждой концепции фактически-материальным и ограниченным и частным нравственным содержанием. Трактовка понятия права и правовой ценности закона и государства подменяется их нравственной (моральной, религиозной) оценкой с позиций того или иного нравственного или смешанного нравственно-правового представления о смысле естественного права. Либертарно-юридическая аксиология. Ценность права состоит в том, что право является всеобщей, необходимой и общеобязательной формой выражения таких фундаментальных человеческих ценностей, как равенство, свобода и справедливость. В противоположность позитивистскому обесценению права как приказа власти с любым произвольным содержанием в либертарной концепции права правовая форма как форма равенства, свободы и справедливости качественно определенна и содержательна, но содержательна и определенна в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или иного фактического содержания, как это характерно для естественноправового подхода. Поэтому такая качественно определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования не только в смысле общеобязательности, властной императивности и т.д., но и в смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового долженствования. Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовки основных ценностей человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права (круг, состав, потенциал права как ценности, специфику права как ценностно-должного в общей системе ценностей и форм долженствования и т.д.). С этих позиций правовых ценностей может и должно определяться ценностное значение всех феноменов в корреспондирующей и релевантной праву (праву как должному, как цели, как основанию требований, источнику правовых смыслов и значений) сфере сущего. Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования , составляют - в рамках юридической аксиологии (с учетом специфики ее предмета, профиля и задач) - закон (позитивное право) и государство во всех их фактических проявлениях и измерениях, во всем их реальном существовании, а также юридически значимое поведение всех субъектов права. В юридической аксиологии речь, следовательно, идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права правового смысла и значения наличного закона (позитивного права), государства, поведения субъектов права, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно должного. Право при этом выступает как цель для закона (позитивного права), государства, поведения людей. Это означает, что закон (позитивное право), государство, юридически значимое поведение людей должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (позитивное право), государство, поведение субъектов права ценны лишь как правовые явления. Цель права как должного в отношении закона (позитивного права), государства, поведения субъектов права можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон (позитивное право), государство, поведение субъектов права должны быть правовыми. № 18 ПРАВО И СПРАВЕДЛИВОСТЬ (КОНЦЕПЦИИ СПРАВЕДЛИВОСТИ В РАМКАХ РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ) Анализ категории справедливости дал Ганс Кельзен → метафизические концепции справедливости и рациональные концепции справедливости. Метафизические концепции: справедливость является трансцендентальной категорией, которая существует за пределами человеческого опыта и восприятия. Источником справедливости является некоторая трансцендентальная сущность, инстанция – Бог, природа, космос. В нее можно только верить → за пределами научного познания. Содержательная сторона → трансцендентальная сущность (противоположна земной справедливости). Таким образом, человечество не может установить порядок, тождественный этой высшей справедливости. Рациональные концепции справедливости исходят из того, что справедливость – это норма обращения с другими людьми. Справедливость имманентна человеческому обществу, так как «Человек – животное социальное» (Аристотель). Рациональны только по своему содержанию. По источнику происхождения справедливости эти концепции по-прежнему трансцендентальны (справедливость имманентна обществу и является таковой сама по себе). Человеческому разуму доступно только понимание содержания справедливости. Определения справедливости принято делить на формальные и материальные. Аристотель утверждал, что справедливость – это воздаяние равным за равное, вкупе с принципом «каждому свое» → выделение справедливости уравнивающей (эквивалентность взаимных предоставлений при социальном обмене и взаимодействии) и справедливости распределяющей (принцип «равным за равное»). Таким образом, это формальная концепция, концепции «общего блага», общеприемлемой и равновыгодной организации социальных отношений. (((((((((((ВАР +Формальные и материальные концепции справедливости: противоречивость подходов. 1. Определения справедливости принято делить на формальные и материальные. 2. Аристотель утверждал, что справедливость – это воздаяние равным за равное, вкупе с принципом «каждому свое». 3. Таким образом, принято выделять справедливость уравнивающую и справедливость распределяющую. 4. Уравнивающая справедливость требует эквивалентности взаимных предоставлений при социальном обмене и взаимодействии. 5. Распределяющая означает, что предоставление благ в обществе основано на принципе «равным за равное». 6. Таким образом, Концепция справедливости по Аристотелю – это формальная концепция. 7. Такие концепции также принято именовать концепциями «общего блага», общеприемлемой и равновыгодной организации социальных отношений. 8. Материальные концепции справедливости берут за основу принцип наличия материальной содержательной ценности, выбранной обществом. 9. Такая ценность и признается справедливостью. (К примеру принцип: «правят сильнейшие» может быть справедливым, если этот принцип выбран обществом в качестве ориентира). 10. Такие концепции также именуются концепциями произвольного выбора ценностей. 11. Их важнейшим недостатком признается отсутствие обоснования выбранной ценности.))))))))))) Материальные концепции справедливости, концепции произвольного выбора ценностей берут за основу принцип наличия материальной содержательной ценности, выбранной обществом. Такая ценность и признается справедливостью. К примеру принцип: «правят сильнейшие» может быть справедливым, если этот принцип выбран обществом в качестве ориентира. Недостаток → отсутствие обоснования выбранной ценности. По Кельзену все концепции справедливости или отрицают существование некой общепринятой нормы справедливости и ведут к отрицанию любого порядка в обществе, или, если общая норма справедливости присутствует, перестают быть естественно-правовыми, утрачивают свое содержательное значение и сводятся к оправданию существующего в обществе социального порядка. Сторонники естественно-правовых концепций приходят к невозможности рациональной, эмпирической интерпретации категории справедливости → нельзя разложить на процедуры и элементы. Любая попытка сделать это неизбежно приводит к позитивизму. Критика справедливости Кельзена. Платон: справедливость – это тайна, которую Бог вверяет немногим и которая так и остается тайной, поскольку эти немногие не в состоянии передать эту тайну другим. Они говорят о трансцендентальности и ненаучности категории справедливости. Юснатуралисты на современном этапе вынуждены говорить о плюрализме идей справедливости, о множественности ценностей. ((((((((((((ВАР +Справедливость как аксиологический критерий. 1. Подробный анализ категории справедливости дал Ганс Кельзен, который выделил метафизические концепции справедливости и рациональные концепции справедливости. 2. Метафизические концепции исходят из того, что справедливость является трансцендентальной категорией, которая существует за пределами человеческого опыта и восприятия. 3. Источником справедливости является некоторая трансцендентальная сущность, инстанция – Бог, природа, космос. 4. В эту инстанцию можно только верить, следовательно, проблема ее существования лежит за пределами научной сферы. 5. Содержательная сторона справедливости, согласно метафизическим концепциям, также недоступна человеческому разуму – то есть, также носит трансцендентальный характер (например, что есть Божественная любовь). 6. Но справедливость трансцендентальная противоположна земной справедливости – классический пример того – «лучшие станут худшими в Царстве Божием». 7. Следовательно, человечество a priori не может установить порядок, тождественный трансцендентальной справедливости. 8. Рациональные концепции справедливости исходят из того, что справедливость – это норма обращения с другими людьми. 9. Справедливость имманентна человеческому обществу, так как «Человек – животное социальное» (Аристотель). 10. Такие концепции рациональны только по своему содержанию. По источнику происхождения справедливости эти концепции по-прежнему трансцендентальны (справедливость имманентна обществу и является таковой сама по себе). 11. Таким образом, человеческому разуму доступно только понимание содержания справедливости. ВАР Клаузула «каждому - свое». Аристотель не раскрывает понятие «свое» → норма бессодержательна (не поддается эмпирической интерпретации). Или необходимо исходить из того, что «свое» определяется традициями существующего правопорядка, что приводит к трансформации естественно-правовой концепции в консервативно-охранительную. Клаузула «не делай людям того, чего не хочешь, чтобы делали тебе». Норма общего порядка зависит от субъективного желания человека. Основная идея → человек является существом моральным и должен руководствоваться требованиями морали и разума при выборе своего поведения. Таким образом, либо социальный порядок невозможно определить, либо его необходимо переформулировать → человек не должен желать себе того, что противоречит устоям общества → оправдание существующего социального порядка. К ним примыкает категорический императив Канта (должен желать хорошего, не может пожелать отсутствия принципа pacta sunt servanda – Кельзен: а если это не является общепризнанным?!). Отход от содержательной ценности права → общепризнанное. Принцип «золотой середины» и клаузула «равным за равное». Для того чтобы найти середину необходимо сначала определить начальный и конечный моменты → как правило, это возможно сделать только на основе сложившихся в обществе представлений → оправдание существующего порядка. Принцип равного воздаяния → проблема определения содержания понятий «добро» и «зло» → для реального применени необходимо иметь в наличии либо одинаковых людей, либо определение того, какие различия между людьми значимы, а какие нет, до сих пор единство в определении данных различий не создано. Клаузула «каждому – по труду». Модификация принципа равенства. Иллюзия нахождения содержательного критерия. Однко отсутствует формальный критерий → что признавать единицей труда? Исторически → спрос и предложение определяют стоимость труда, либо таким детерминантом выступает планирование и централизация. Принцип неравенства. Клаузула «от каждого – по способностям, каждому – по потребностям» (Маркс). Игнорируется взаимообусловденность потребностей и способностей и не указывается, кто будет их определять. Если субъективно → невозможен общий социальный порядок. Если признать существование общей нормы → отвлечение от принципа неравенства + властная структура. Индивидуальная свобода. Если понимать как своеволие человека → невозможность установления единого социального порядка. Соответственно, ее надо понимать как самоограничение (самостоятельное принятие какого-либо порядка) → теория общественного договора. Однако всем договориться невозможно → необходимость государства. Таким образом, она господствует только тогда, когда порядок отвечает интересам большинства (превращается в формальность) → любой порядок может быть справедливым. ((((((((((((((((ВАР+Критика категории справедливости Ганса Кельзена. 1. По Кельзену все концепции справедливости или отрицают существование некой общепринятой нормы справедливости и ведут к отрицанию любого порядка в обществе, или, если общая норма справедливости присутствует, перестают быть естественно-правовыми, утрачивают свое содержательное значение и сводятся к оправданию существующего в обществе социального порядка. Клаузула «каждому — свое». 1. Кельзен указывает на то, что Аристотель не раскрывает понятие «свое» в клаузуле «каждому – свое». 2. Таким образом, норма оказывается бессодержательной, так как не поддается эмпирической интерпретации. 3. Или же необходимо исходить из того, что «свое» определяется традициями существующего правопорядка, что приводит к трансформации естественно-правовой концепции в консервативно-охранительную. Клаузула «не делай людям того, чего не хочешь, чтобы делали тебе». 1. При данной клаузуле норма общего порядка зависит от субъективного желания человека. 2. К примеру, а если человеку все равно, оказывают ли ему помощь посторонние люди или нет – как он должен относиться к другим ? 3. Концепции, основанные на этом принципе исходят из того, что человек – существо моральное и должно руководствоваться требованиями морали и разума при выборе своего поведения. 4. Таким образом, оказывается, что либо социальный порядок становится невозможным, либо условием его существования является необходимость переформулировать клаузулу: человек не должен желать себе того, что противоречит устоям общества. 5. Итогом является приход к оправданию существующего социального порядка. 6. По сути, к таким концепциям примыкает категорический императив Канта. Так, Кант считает, что объективно невозможна ситуация, при которой человек захочет, скажем, отсутствия принципа pacta sunt servanda, ибо его отсутствие сделает невозможным существование договоров. 7. Кельзен парирует – ну и что, значит, договоры не свойственны данному правопорядку. 8. В качестве вывода можно использовать тезис о том, что попытка объективации пожеланий людей ведет всегда к оправданию социального прядка, присущего данному обществу. 9. Всегда ли общепринятое является «хорошим»? 10. По сути, здесь и происходит отход от содержательной ценности права – отход от основ естественно-правовой концепции. Принцип «золотой середины» и клаузула «равным за равное». 1. Некоторые естественно-правовые концепции возводят в ранг справедливости требование умеренности или «золотой середины». 2. К примеру, мужество оказывается при таком подходе между трусостью и безрассудством. 3. Проводится аналогия с математикой, когда математик с легкостью находит середину отрезка. 4. Игнорируется только то, что середина отрезка может быть найдена, только когда известны его концы. 5. Следовательно, сперва необходимо содержательно обосновать антиценности (трусость и безрассудство), чтобы понять, что представляет собой ценность. 6. Как правило, сделать это иначе, чем на основе сложившихся в обществе представлений, невозможно. 7. Итогом опять является оправдание существующего порядка и отход от естественно-правовой концепции. 8. Принцип равного воздаяния не вполне раскрывает, что такое заслуга, незаслуга, добро, зло. 9. Каким образом необходимо совершать воздаяние? По сути, это является чисто формальной проблемой. 10. Чтобы решить эту проблему применяется принцип равенства. 11. Но содержательная проблема по-прежнему не снимается – что есть добро, что есть зло ? 12. Также, скажем, применение имманентного естественно-правовым концепциям принципа «ко всем людям надо относиться одинаково» фактически рушит конструкцию воздаяния. 13. Для реального применения этой концепции необходимо иметь в наличии либо абсолютно одинаковых людей, либо определение того, какие различия между людьми значимы, а какие – нет. 14. Итогом является то, что единства в этих содержательных характеристиках относительно значимых различий людей до сих пор не создано. Клаузула «каждому – по труду». 1. По сути данная клаузула представляет собой модификацию принципа равенства. 2. Создается иллюзия того, что содержательный критерий найден. 3. Но в то же время возникает проблема, а что станет формальным критерием – что станет единицей труда, что должно воздаться по труду ? 4. Исторический подход к данной проблеме формулирует два принципа нахождения формального критерия – спрос и предложение определяют стоимость труда, либо таким детерминантом выступает планирование и централизация. 5. Итогом является неизбежный приход к установленному позитивному порядку, в результате чего уже позитивный порядок диктует свою волю естественному праву, а не наоборот. Принцип неравенства. 1. Принцип неравенства говорит о том, что поскольку люди неравны, то нельзя к ним относиться по равному. 2. На основе этого принципа формулируется клаузула «от каждого – по способностям, каждому – по потребностям» (Маркс). 3. Данная клаузула представляет собой квинтэссенцию обоснования неравенства взаимных предоставлений между человеком и обществом. 4. При таком подходе игнорируется взаимообусловленность потребностей и способностей и не указывается, кто же все-таки будет определять эти потребности и способности. 5. Если определение будет происходить субъективно – общий социальный порядок будет невозможен. 6. Если признать существование общей нормы определения потребностей и способностей, потребуется некая властная инстанция, обеспечивающая соблюдение этой нормы и, кроме того, произойдет отвлечение от принципа неравенства. Индивидуальная свобода. 1. Некоторые исследователь признают за основу общественного устройства и справедливости индивидуальную свободу. 2. Однако, если индивидуальную свободу понимать как своеволие человека, неизбежен приход к невозможности установления единого социального порядка. 3. Таким образом, приемлемый вариант – понимать индивидуальную свободу как самоограничение, то есть самостоятельное принятие человеком и обществом какого-либо порядка. 4. Такая интерпретация индивидуальной свободы является основой теории общественного договора. 5. Но все люди разные – среди них, естественно, присутствуют и несогласные. Договориться всем становится практически невозможно. Поэтому и нужно государство, чтобы подавлять несогласных. 6. В итоге, индивидуальная свобода господствует только, когда порядок отвечает интересам большинства, то есть когда он превращается в формальность. 7. Таким образом, любой порядок может быть справедливым – типичная позитивистская посылка. 8. Пытаясь как-то оправдать свою точку зрения, юснатуралисты и придумали концепцию минимальных ограничений, предусмотренных социальным порядком, о которой говорилось выше. Общие выводы. 1. Сторонники естественно-правовых концепций приходят к невозможности рациональной, эмпирической интерпретации категории справедливости. 2. Данный принцип нельзя разложить на процедуры и элементы, способствующие его возможному воплощению в жизнь. 3. Любая попытка сделать это неизбежно приводит к позитивизму. 4. Кельзен приходит к выводу о том, что никакой общепринятой ценности, которая может претендовать на то, чтобы быть справедливостью. 5. Об этом же говорил и Платон : справедливость – это тайна, которую Бог вверяет немногим и которая так и остается тайной, поскольку эти немногие не в состоянии передать эту тайну другим. 6. Фактически Платон и Кельзен говорят о трансцендентальности и ненаучности категории справедливости в том смысле, в каком о ней говорят юснатуралисты. 7. Юснатуралисты на современном этапе вынуждены говорить о плюрализме идей справедливости, о множественности ценностей. 8. Таким образом, признается существование естественно-правовых концепций с меняющимся содержанием, которые и приводят к невозможности установления единого социального порядка. 9. Итогом является приход естественно-правовых концепций к позитивизму, к оправданию существующего позитивного порядка, где право – это система норм, исходящих от государства и обеспеченных его принуждением.))))))))))))))) № 19 КОНЦЕПЦИИ ОБЩЕГО БЛАГА В РАМКАХ РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ Естественноправовая концепция общего блага Впервые встречается у Сенеки, однако разрабатывался еще древнегреческими авторами (Платон, Аристотель), а затем Цицероном и римскими юристами. Аристотель → в «Этике» отмечал, что государство – это выясшая форма общения, и в этой политической форме общения все остальные формы (семья, селение) достигают своего завершения. В государстве завершается генезис политической природы человека, и человек достигает своей высшей цели (благой жизни). Государство (полис) и представленные в нем высшее благо и справедливость являются выражениями политической природы человека и тем самым носят естественноправовой характер. "Общее благо" у римских авторов, как и "высшее благо" у Аристотеля, коренится в естественном праве и является выражением естественноправовой справедливости. Реальный источник → объективная природа человека, поскольку человек по природе своей - существо политическое (Аристотель), социальное (римские авторы). Причем эти характеристики природы человека как политической или социальной в данном контексте имеют идентичный смысл, поскольку в обоих случаях речь идет о справедливом способе (с позиций естественного права) выражения и защиты блага всех членов социума (сообщества) в условиях его политической (государственной) формы организации. Общее благо членов данного социально-политического сообщества - это благо всех его членов на основе естественноправового признания блага каждого, то есть общее благо всех = благо каждого. Для признания, реализации и защиты такой концепции общего блага объективно необходимы общая власть и общеобязательные законы, соответствующие всеобщим требованиям естественного права и естественноправовой справедливости. При этом государство, выражающее и защищающее общее благо, представляет собой "дело народа" (res populi) и одновременно "общий правопорядок" (Цицерон). Общее благо, государство и законы - это необходимые формы выражения объективной природы человека как существа социального (политического) и разумного. Здесь социальность, политичность и разумность человека по существу совпадают. Это предполагает свободу и равенство людей как членов данного целого. Античность → отрицали, а христианство → привнесло. Либертарно-юридическая концепция общего блага Общее благо это правовая форма признания и реализации индивидуальных благ по принципу формального равенства. В концепции общего блага представлена правовая модель выявления, согласования, признания и защиты различных интересов, притязаний, воль членов данного сообщества в качестве их блага, возможного и допустимого с точки зрения всеобщей меры равенства, единой и равной для всех правовой нормы. Лишь юридически согласуемые, с позиций такой общей правовой нормы, различные интересы разных лиц могут быть квалифицированы как благо индивидов и общее благо. В этом смысле можно сказать, что понятие "благо" - это юридически квалифицированный интерес (притязание, воля и т.д.). Путь к общему согласию → ситуация всеобщей и общеобязательной правовой нормы (конкретизация принципа формального равенства). Право сохраняет различие интересов, притязаний, воль отдельных субъектов. Всеобщее правовое начало, представленное в общем благе, - это формальное единство различий, то общее, что объединяет различия, т.е. та всеобщая правовая форма и норма, тот всеобщий масштаб, в которых выражена сама возможность сосуществования этих различий по общей для всех них (и их носителей - субъектов) норме равной свободы. Общее благо - это общее условие их возможности. Право представляет и выражает необходимый порядок для равного, одинаково справедливого и свободного для всех внешнего проявления этих различий. Правовой компромисс достигается посредством соучастия всех этих частных интересов и воль в формировании той общей правовой нормы (т.е. действительно общей воли и общих интересов всех носителей частных интересов и воль), которая своими дозволениями и запретами выражает равную для всех меру свободы и справедливости. Общее благо выражает объективно необходимые всеобщие условия для возможного совместного бытия и согласованного сосуществования всех членов данного сообщества в качестве свободных и равных субъектов и тем самым одновременно - всеобщие условия для выражения и защиты блага каждого. Подлинными носителями общего блага исходно и постоянно являются сами члены данного сообщества. Общее благо - это смысл и искомый результат правового типа организации социально-политического сообщества людей как свободных и равноправных субъектов. № 20 СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ (ПОНЯТИЕ И ВИДЫ) Норма – это правило, которое, с одной стороны, допускает объективную возможность своего нарушения, а с другой стороны, - объективную возможность своего исполнения. Исполнимой может быть только социальная типичность. Норма имеет принудительный характер (санкция). Санкции за нарушение нормы могут быть различными. Но нормы отличаются не по характеру санкций. Наоборот, характер санкций предопределяется содержательной характеристикой нормы. В зависимости от того, каким образом норма может нарушаться и обеспечиваться, принято выделять социальные и технические нормы. Техническая норма не допускает своего нарушения без утраты содержательной специфики. Они самоисполнимы, имеют естественный характер своего обеспечения. Техническая норма регулирует взаимодействие человека с живой и неживой природой. Технические нормы схожи с мононормами → не вполне социальны, так как имеют естественный способ обеспечения. Единственно возмлжные модели поведения, исполнение обеспечивается необходимостью выживания. Не предоставляют возможности выбора варианта поведения. При возможности относительной эмансипированности человека появляется возможность выбора – появляются социальные нормы. Порядок взаимоотношений между членами общества определяется и регулируется не только нормами права, но и другими социальными нормами. Понятие социальная норма выражает их отличие от технических норм, под которыми понимаются нормы, определяющие приемы обращения людей с орудиями труда, предметами материального мира и силами природы. Первые определяют отношение людей к тем или иным вещам, к производственным процессам, то вторые регулируют отношения между людьми. Нормативность включает в себя социальную типичность и принудительность как ее элементы. Социальность выражается в том, что норма регулирует отношения между людьми. Все иное представляет собой объекты, по поводу которых взаимодействуют люди. Социальная норма обеспечивается искусственными социальными способами, в этом тоже проявляется ее социальность. Социальные способы обеспечения нормы бывают внутренними и внешними. Под внешними способами понимаются требования, которые выдвигает и предъявляет к человеку социальная общность. Под внутренними способами понимается психика человека → представления, которые вырабатываются из жизни в социуме, из взаимодействий с людьми, из социальной роли субъекта. Виды социальных норм выделяются по специфике их содержания, в зависимости от принципов, которые будут положены в основу определяемой системы социальных норм, а также в зависимости от способа их обеспечения. Однако у всех общая направленность → отобрать наиболее эффективные варианты поведения. Принято выделять мораль, религия, обычаи (устанавливают конкретную модель поведения), традиции (устанавливают общий принцип поведения), корпоративные нормы, политические нормы. По способам обеспечения социальные нормы делятся на основе направленности стереотипности человеческого сознания и поведения – человек повторяет определенные образцы поведения под воздействием определенных стимулов и привыкает. Классическим примером является обычай – социальная норма, которая складывается из практики повторения определенного поведенческого акта, в результате которой этот акт входит в привычку. Разнообразные социальные нормы объединены тем, что они обусловлены уровнем развития культуры данного общества и входят в структуру общественного сознания. Но эти нормы различаются по способам установления и формам выражения, по содержанию и методам воздействия на поведение людей и т.д. Многообразие сложилось исторически → отражение сложной структуры общества. + ВАР Общая характеристика социальных норм. 1. Нормативность включает в себя социальную типичность и принудительность как ее элементы. 2. Социальность выражается в том, что норма регулирует отношения между людьми. Все иное представляет собой объекты, по поводу которых взаимодействуют люди. 3. Социальная норма обеспечивается искусственными социальными способами, в этом тоже проявляется ее социальность. 4. Социальные способы обеспечения нормы бывают внутренними и внешними. 5. Под внешними способами понимаются требования, которые выдвигает и предъявляет к человеку социальная общность. 6. Под внутренними способами понимается психика человека, это не инстинкты, а представления, которые вырабатываются из жизни в социуме, из взаимодействий с людьми, из социальной роли субъекта. 7. Виды социальных норм выделяются по специфике их содержания, в зависимости от принципов, которые будут положены в основу определяемой системы социальных норм, а также в зависимости от способа их обеспечения. 8. Все социальные нормы имеют общую направленность – цель отобрать наиболее эффективные варианты поведения. 9. Принято выделять мораль, религия, обычаи (устанавливают конкретную модель поведения), традиции (устанавливают общий принцип поведения), корпоративные нормы, политические нормы. 10. По способам обеспечения социальные нормы делятся на основе направленности стереотипности человеческого сознания и поведения – человек повторяет определенные образцы поведения под воздействием определенных стимулов и привыкает. 11. Классическим примером является обычай – социальная норма, которая складывается из практики повторения определенного поведенческого акта, в результате которой этот акт входит в привычку. + ВАР Мораль как разновидность социальных норм. 1. Мораль – это совокупность правил поведения, которым человек следует, исходя из требований собственного сознания, а также из требований, предъявляемых общностью к представлениям о добре и зле. 2. В первом случае речь идет о собственно морали как внутреннем обеспечивающем факторе, во втором – о нравственности, как о внешнем способе обеспечения. 3. Мораль – это необязательная система норм социальной регуляции. 4. Мораль плюралистична и не носит характер всеобщности. 5. Плюрализм проявляется в том, что мораль различна для разных социальных общностей. 6. Мораль рассматривает человека во всем комплексе его проявлений и предъявляет к различным людям различные требования. 7. Таким образом, мораль не предполагает общих моделей поведения, она ситуативна. 8. Все моральные системы испытывают необходимость делать акцент на взаимосвязях людей данной социальной общности. 9. Акцент на свободу игнорируется. 10. Для морали характерна социальная неорганизованность санкций. Они могут быть различны. В то же время четко просматривается предельная санкция – исключение из социальной группы: человек перестает считаться ее членом. Он перестает ощущать себя таким членом – перестает отождествлять себя с данной общностью. Как следствие для него становится незначимой система моральных ценностей данной социальной общности. Лицо переходит в другую систему морально-нравственных ценностей. Религиозные нормы. 1. В чем отличие религиозных норм от морали? Пожалуй, только в способе обеспечения. 2. Религия добавляет трансцендентальные санкции, наказание от высших сил. 3. Источник религиозных норм трансцендентален – божественная, космогоническая сила. 4. Вера – способ обеспечения религиозных норм. 5. По содержательной стороне религиозные нормы близки к морали: твори добро, не делай зло. 6. Религия подходит к человеку индивидуально. 7. Религия делает акцент на взаимосвязи людей социальной общности – на так называемой любви к ближнему. 8. Взаимоотношения между людьми могут быть производны от взаимоотношений человека с Богом. 9. Религиозным нормам сопутствуют те же средства внутренней и внешней регуляции – осознание греха и воздействие общины верующих. 10. Ясно просматривается предельная санкция – утрата веры и отлучение от церкви. Корпоративные нормы. 1. Такими нормами являются нормы, которые вырабатываются определенными искусственно созданными сообществами людей – «корпорациями» в широком смысле слова. 2. Это не естественно сложившаяся общность, а искусственно созданная. Ей свойственна искусственная институционализация и формальное определение. 3. Корпоративные нормы регулируют отношения внутри корпорации. 4. Они не вполне социальны, поскольку не появляются естественным путем. 5. Эти нормы не имеют качества всеобщности, их действие распространяется только на определенную корпорацию. 6. Данный вид норм не очень значим в системе социальной регуляции. Политические нормы. 1. Эти нормы выделяются не по специфике содержания, то есть не о принципу, положенному в основу их функционирования. 2. Они выделяются по сфере обращения, так как применяются по поводу обретения и осуществления власти в обществе. 3. Политические нормы пытаются установить порядок пользования физической и психической силой, что не исключает воздействия на этот порядок других норм. 4. Среди политических норм отсутствует единый принцип регулирования. Следовательно, они не вполне социальны. 5. Эти нормы просто опосредуют одну сферу общественной жизни, регулируемую в том числе и иными нормами. Правовые нормы. 1. Существует плюрализм понятий правовой нормы. При этом соотношение данной категории с иными социальными нормами анализируется исходя из типа правопонимания, в рамках которого происходит анализ. 2. Рассмотрим взгляды на проблему отличия и взаимодействия права и иных социальных норм в процессе регулирования общественной жизни. 3. Позитивисты исходят из того, что отличие необходимо искать не в содержании, а в способе осуществления, в особом виде санкции, в особом способе создания тех или иных норм. 4. По содержанию правовая норма может инкорпорировать иные виды социальных норм, так как государство отбирает из систем социальной регуляции наиболее приемлемые модели и дает им защиту. 5. Любая социальная норма может стать правовой. 6. У правовой нормы – ведущая роль в объеме норм социальной регуляции. 7. Правовые нормы определяют пределы допустимого функционирования иных социальных норм. 8. Естественно-правовая школа принимает критерий справедливости за критерий наличия права. 9. С точки зрения содержания правовые нормы – это и есть моральные и религиозные нормы. 10. Основное требование к праву – это его моральность, то есть соответствие определенной системе морали, и его отчасти религиозность. 11. Как и позитивисты, юснатуралисты не видят в праве никакого специфического содержания. 12. Либертаризм исходит из того, что право – это мера свободы и равенства всех участников социального общения. 13. Именно этим правовые нормы отличаются от норм морали и религии. 14. Последние акцентируют внимание на взаимосвязи людей, а правовые нормы – на свободе. 15. Последние индивидуализируют людей, а правовые нормы регулируют абстрактные формальные моменты взаимоотношений людей. 16. Последние не обладают всеобщностью, в то время как правовые нормы абстрагируются от индивидуальных признаков людей. 17. Из всеобщности выводится способ обеспечения правовых норм государственным принуждением, так как государство – универсальная сила, призванная защищать универсальность правопорядка. 18. Также из этого выводится ограниченность правовой регуляции, так как формализм применим не ко всему. Там, где он неприменим – действует мораль и религия. 19. Правовые нормы отличаются от морали и религии сферами регулирования. У правовых норм – это формальные стороны межличностного общения. У морали и религии – неформальные стороны межличностного общения – здесь человек общается объективно, то есть свобода ему не нужна. 20. Право гарантирует и ограничивает сферу действия всех иных социальных норм. 21. Оно допускает и защищает функционирование в обществе различных моральных и религиозных систем. 22. Но существует также и другое ограничение действия морали и религии – они не должны нарушать моральных и религиозных ценностей других людей. 23. Таким образом, в обществе существует 2 системы социальной регуляции – правовая и морально-этическая (нравственная), которые иметь или не иметь религиозную окраску. № 21 ПРАВО И ИНЫЕ СИСТЕМЫ СОЦИАЛЬНОЙ РЕГУЛЯЦИИ (СООТНОЕШНИЕ В РАМКАХ РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОНИМАНИЯ) Предыдущий вопрос + Мораль – это совокупность правил поведения, которым человек следует, исходя из требований собственного сознания, а также из требований, предъявляемых общностью к представлениям о добре и зле, то есть это внутренний обеспечивающий фактор и нравственность, как внешний способ обеспечения. Это необязательная система норм социальной регуляции → плюралистична (едина для многих социальных слоев) и не носит характера всеобщности. Отсутствуют общие модели поведения → ситуативная. Акцент на коллектив, на внутренние связи, а не на свободу. Социальная неорганизованность санкций; предельная санкция → исключение из социальной группы. Если право отличается от правосознания, то в морали не существует четкой границы взглядов и норм. Тем не менее существует общественная мораль → те взгляды и принципы, которые признаны обязательными в обществе на данном этапе его развития. Сфера действия морали шире и глубже, однако мораль практически безразлична к некоторым отношениям, которые регулируются правом (создание ООО). Мораль ближе всего связана с правом через правосознание, но содержит и самостоятельные по отношению к нему оценки ряда правовых норм, а также ситуаций, в которых они реализуются → моральная оценка законодательства и практики его осуществления. Между нормами права и нормами морали иногда возникает противоречие (УПроцесс → дача показаний против родственников).В качестве общей причины противоречий права и морали часто называют отставание законодательства от общественного развития. Религиозные нормы. Отличие от морали → способ обеспечения (транцендентальные санкции, наказание от высших сил) Источник норм также трансцендентален – божественная, космическая сила. Вера – способ обеспечения. По содержательной стороне → близки к морали, однако подходит к человеку индивидуально, хотя и также делает акцент на взаимосвязи людей социальной общности. Предельная санкций → утрата веры и отлучение от церкви. Корпоративные нормы. Такими нормами являются нормы, которые вырабатываются определенными искусственно созданными сообществами людей. Такой группе свойственна искусственная институционализация и формальное определение. Регулируют отношения внутри корпорации. Они не вполне социальны, поскольку не появляются естественным путем. Эти нормы не имеют качества всеобщности, их действие распространяется только на определенную корпорацию. Политические нормы. Эти нормы выделяются не по специфике содержания, а по сфере обращения, так как применяются по поводу обретения и осуществления власти в обществе. Политические нормы пытаются установить порядок пользования физической и психической силой, что не исключает воздействия на этот порядок других норм. Среди политических норм отсутствует единый принцип регулирования. Следовательно, они не вполне социальны. Опосредуют одну сферу общественной жизни. + ВАР Право и иные системы социальной регуляции. Норма поведения. 1. Норма – это правило, которое, с одной стороны, допускает объективную возможность своего нарушения, а с другой стороны, -- объективную возможность своего исполнения. 2. Исполнимой может быть только социальная типичность. 3. Нарушение – это девиантность, противопоставляемая норме. 4. Норма имеет принудительный характер – имеет санкцию (неблагоприятные последствия). 5. Термин «неблагоприятные» означает утрату отношением своей качественной специфики, выключение субъекта из правоотношения. 6. Санкции за нарушение нормы могут быть различными. Но нормы отличаются не по характеру санкций. Наоборот, характер санкций предопределяется содержательной характеристикой нормы. 7. В зависимости от тог, каким образом норма может нарушаться и обеспечиваться, принято выделять социальные и технические нормы. 8. Техническая норма не допускает своего нарушения без утраты содержательной специфики, без выключения субъекта. Они самоисполнимы и имеют естественный характер своего обеспечения. 9. Техническая норма регулирует взаимодействие человека с живой и неживой природой. 10. Технические нормы схожи с мононормами. • И то, и то – суть не вполне социальны, так как они имеют естественный способ обеспечения. • Они содержат объективно возможные модели поведения и их исполнение обеспечивается необходимостью выживания. • Они не предоставляют человеку возможности выбора варианта поведения и не требуют специальных механизмов обеспечения. 11. При возможности относительной эмансипированности человека появляется возможность выбора – появляются социальные нормы. № 22 ПОЗИТИВИСТСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА Развивается в период этатистских воззрений (подчинение индивида государству как верховной силе, наделенной правом распоряжаться судьбами людей по своему усмотрению). Позитивисты утверждают, что права и свободы человека производны от государства → октроированные. Объем прав и свобод человека и само их существование зависит от государства. Права и свободы человека в позитивистской трактовке – это принятые государством на себя обязательства позволять что-либо членам общества и не совершать что-то в отношении них. Права и свободы человека связываются с его обязанностями и практически с ними отождествляются. Они представляются для социально-полезной цели. Малицкий: государство является источником прав личности, для осуществления социальных обязанностей. Отсутствует противопоставление государства и личности как равновеликих величин, права и свободы подчинены государству. Системоцентристский подход → провозглашение приоритета ценности сохранения и поддержания существующей социальной общности и социальной системы. Процесс эмансипации личности при таком подходе сложен. Для выживания необходимо все равно сохранить систему. Вся допустимая мера свободы детерминирована ценностью сохранения системы. Права и свободы человека – не ценность. Различие по содержанию прав и свобод человека не важно. Система прав и свобод человека строится в зависимости от сферы, где человек эти права использует – личные, политические, социально-экономические. Различия по правовой природе прав и свобод человека не проводится. В современном мире → конституция Австрии. Существует также и непозитивистский подход. Естественно-правовой. Права человека не зависят от их закрепления в НПА. Обоснование первоначальные → религиозный характер. Отличие естественного права от позитивного в том, что первое строится на основе принципа равенства, а второе допускает непризнание определенных прав за некоторыми группами людей. Локк разрабатывал идею прав и свобод человека, носящих естественный и неотчуждаемый характер в рамках буржуазных демократий. Все права по Локку выводятся из права собственности – на себя (жизнь, равенство), на свободу, на равенство как таковое, на собственность как таковую. Надо отметить, что ограничение власти государства правами человека не должно вести к предельному умалению его роли, которая весома не только в охране прав и свобод человека, но и в придании им законодательной, то есть общеобязательной формы. Поэтому права человека не могут быть противопоставлены государству, которое должно быть на себя не только функции их защиты и обеспечения, но и их законодательного формуливания. Не отвергает никто позитивного оформления → в этом случае они приобретают определенность. Позитивистский подход должен опираться на нравственные категории всеобщего блага, добра, для того чтобы законодательно выразить их в определенном каталоге прав человека. + ВАР ПРАВА ЧЕЛОВЕКА. 1. Рассмотрим два основных подхода к проблеме – позитивистский и непозитивистский. 2. Позитивисты утверждают, что права и свободы человека производны от госдарства, то есть являются по сути октроированными. 3. Объем прав и свобод человека и само их существование зависит от государства. 4. Права и свободы человека в позитивистской трактовке – это принятые государством на себя обязательства позволять что-либо членам общества и не совершать что-то в отношении них. 5. Права и свободы человека связываются с его обязанностями и приктически с ними отождествляются. 6. Права и свободы человека предоставляются не просто так, а для социально-полезной цели. 7. По мнению Малицкого, государство является источником прав личности. Гражданин получает права и свободы не для своего интереса, а для осуществления своих социальных обязанностей. 8. При позитивистском подходе отсутствует противопоставление государства и личности как равновеликих величин. Права и свободы личности подчинены государству. 9. По сути позитивисты проповедуют системоцентристский подход – провозглашая приоритет ценности сохранения и поддержания существующей социальной общности и социальной системы. 10. Процесс эмансипации личности при таком подходе сложен. Для выживания необходимо все равно сохранить систему. 11. Вся допустимая мера свободы детерминирована ценностью сохранения системы. 12. Права и свободы человека – не ценность. 13. Различие по содержанию прав и свобод человека не важно. 14. Система прав и свобод человека строится в зависимости от сферы, где человек эти права использует – личные, политические , социально-экономические. 15. Различия по правовой природе прав и свобод человека не проводится. Непозитивистский подход. 1. Юснатуралисты исходят из естественного характера происхождения прав и свобод человека. Они носят до- и внезаконотворческий характер. 2. Права и свободы человека не зависят от их закрепления или незакрепления в нормативных актах. 3. Обоснование естественности и неотчуждаемости прав и свобод человека изначально имело религиозный характер и связывалось с Божественной волей. 4. Упоминание о jus naturale мы находим еще у стоиков и в дигестах. Иные виды права не строятся на основе принципа равенства. 5. Отличие естественного права от позитивного в том, что первое строится на основе принципа равенства, а второе допускает непризнание определенных прав за некоторыми группами людей. 6. Локк разрабатывал идею прав и свобод человека, носящих естественный и неотчуждаемый характер в рамках буржуазных демократий. 7. Все права по Локку выводятся из права собственности – на себя (жизнь, равенство), на свободу, на равенство как таковое, на собственность как таковую. 8. Становится актуальным социальное движение за религиозную свободу – то есть за права и свободы человека – конгреационализм в Англии. 9. Конгреационализм сводится к необходимости отделения церкви от государства и признания свободы совести. 10. Из связи человека с Богом выводится неземной, негосударственный характер прав и свобод человека, особенно, в том, что касается свободы во всех вопросах, в том числе в вопросах воли и совести. 11. Сначала появилось требование свободы самоорганизации религиозной общины, а из этого возникло право каждой общности на самоорганизацию. Позитивация и классификация прав и свобод человека. 1. Первая признанная позитивация прав и свобод человека – это Билль о правах 1776 года, изданный в штате Вирджиния США. 2. В Билле были зафиксированы реально сложившиеся общественные отношения и обязанность государства не нарушать установившийся порядок. 3. Широко распространена концепция договорной позитивации – люди сами отчуждают свои права в пользу государства за предоставление защиты. 4. При этом постулируется наличие неотчуждаемых прав, так как за них невозможно предложить эквивалента. 5. В связи с созданием французской Декларации прав и свобод человека вопрос о позитивации прав и свобод вошел в сферу философии. 6. Классификация прав и свобод человека в естественно-правовой школе отражает расширение списка этих прав и свобод с течением времени. 7. Выделяются права первого поколения – жизнь, свобода, равенство, собственность. 8. В рамках этой классификации Еллинек предлагает следующее деление прав человека. 9. При этом под естественными и неотчуждаемыми правами понимаются так называемые субъективные публичные права, то есть субъективные права человека в публично-правовой сфере, которые человек адресует государству. 10. Еллинек выделяет STATUS NEGATIVUS – права, которые очерчивают сферу личных свобод и автономии человека, то есть то, что человек защищает от вторжения государства и других лиц. 11. Под STATUS POSITIVUS понимаются притязания, которые человек адресует государству и которые заключаются в том, что государство должно защищать негативные человеческие права. По сути речь идет о судебно-полицейской защите прав и свобод человека. 12. Под STATUS ACTIVUS понимаются права активного субъекта критического общения – право избирать и быть избранным, право на участие в управлении государством. 13. Основа классификации – это негативные права. Все остальные права их обеспечивают. 14. Из классификации выводится целевое назначение государства – защита прав человека. 15. Государство – это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека. 16. Позитивное право – это система формально-юридических гарантий прав и свобод человека, которые заключаются в надлежащей позитивации прав и свобод человека – в адекватном, максимально полном и непротиворечивом воплощении прав и свобод человека в юридических текстах. 17. Права первого поколения – это безусловные притязания человека, обращенные к государству и обществу. 18. Они подлежат защите вне зависимости от факта их позитивации. 19. Государство не может их изменять, так как они им не октроированы. 20. Эти права развиваются и конкретизируются с развитием общества. 21. Возникает проблема недостаточности прав и свобод первого поколения, так как они не обеспечивают надлежащего положения человека в современном обществе. 22. Будучи следствием принципа равенства, они усиливают моменты, угрожающие формальному равенству и социальному миру. 23. Юридическое равенство ведет к фактическому неравенству. 24. Возникают права второго поколения – социально-экономические права. 25. Существуют две концепции объяснения их правовой природы – социалистическая и капиталистическая. 26. Согласно социалистической концепции права второго поколения выводятся из естественных и неотчуждаемых прав. Это проекция естественных и неотчуждаемых прав, их развитие и конкретизация, особенно, в том, что касается личного достоинства (то есть осознания человеком себя членом общества, право на достойный уровень жизни). 27. Общество обязано обеспечивать достойный уровень жизни своим членам. 28. В результате от права мы переходим к неправу. Право – это притязание на определенную меру свободы и требование к другим эту меру не нарушать. 29. Достойный уровень жизни – это не притязание на собственные активные действия или на личную свободу, а притязания на действия других лиц по обеспечению уровня жизни. Право ли это? 30. Можно ли эти права уравнивать с естественными и неотчуждаемыми правами? 31. Если игнорировать элемент требования в праве на достойный уровень жизни, то это вполне нормально для естественных прав. 32. Если нет – то это не естественные права, так как они производны не от меня, а от общества, то есть других лиц. Они изначально носят октроированный характер. 33. Из этого следует, что все права второго поколения – условные, а не безусловные притязания. Условием при этом является согласие государства их гарантировать. 34. В итоге права первого поколения оказываются подчиненными правам второго поколения, то есть воле государства. 35. Согласно капиталистической концепции сущность прав второго поколения отлична от прав первого поколения. 36. Права второго поколения – не права, а притязания человека на решения общества и государства. 37. Эти притязания равны позитивированным обязанностям государства их обеспечивать, если оно их признало. 38. При этих притязаниях нарушается принцип формального равенства, они по сути являются ограничением естественных прав. 39. Их предоставление возможно за счет произвольного изъятия собственности у третьих лиц. По сути это произвол государства. 40. Необходимо ли такое нарушение и в какой мере? 41. Необходимо для обеспечения социального мира. 42. Эти права должны предоставляться в той мере, в какой это необходимо для поддержания социального мира и возможно, исходя из экономического развития общества. 43. Толь соблюдение этих двух условий предотвратит уравнительное распределение и исчезновение стимула к работе и к зарабатыванию. 44. В иных условиях социальное государство превращается в социалистическое государство с уравниловкой и общегосударственным контролем за распределением всех ресурсов. 45. При этом предоставление социально-экономических прав не должно вести к чрезмерному ограничению естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека. 46. Выделяют три предела предоставления социально-экономических прав – возможность, социальный мир и мера естественных и неотчуждаемых прав. 47. Лишь при соблюдении этих пределов такие права обеспечивают свою функцию – создание минимальных стандартов для сохранения социального мира. 48. Таким образом, социалдьно-экономические права – это не собственно права и не носят естественный и неотчуждаемый характер. 49. Есть исключения – право на труд расчленяется на право ломать полку (ЕНПЧ) и на право требовать за этот труд деньги (2 поколение). 50. Третье поколение прав человека появляется в 60-х годах ХХ века, в связи с крушением систему колониализма и активным процессом государствообразования. 51. Права третьего поколения – это коллективные права, права социальных общностей. 52. Их принято рассматривать не как права, а как юридические категории. 53. Происходит попытка распространить общие принципы правового регулирования не на физических лиц, а на сообщества людей. 54. Целью таких интерпретации является минимизировать силовой момент конфликтов социальных общностей. 55. Происходит проекция прав первого и второго поколений. 56. Свобода, то есть право первого поколения, трансформируется в право народа на восстание, право нации на самоопределение, право нации на историческую родину. 57. Под правом народа на восстание понимается право социальной общности на восстание против правонарушающей власти. По сути оно закладывает правовые гарантии для нелигитимной смены государственной власти. Правомерность такой смены вытекает из неправомерности правопорядка сверженного государства. Критерием успешности государственного переворота признается возникновение власти, иемющей более правовой характер, то есть лучшим образом обеспечивающей естественные и неотчуждаемые права и свободы человека. 58. Право нации на самоопределение делится на право на внутреннее и на внешнее самоопределение. 59. Под внутренним самоопределением понимается право нации создать такое национальное государство, какое она считает необходимым в плане организации публичной системы – по сути право на автономию внутри другого государства. 60. Внешнее самоопределение – это право создавать или не создавать свое независимое национальное государство. 61. Существуют правовые ограничения права нации на самоопределение. 62. Реализуя его, нация не должна нарушать права других наций на внутреннее и внешнее самоопределение. 63. Реализация этого права допустима, если большое государство не гарантирует права человека или не предоставляет возможности реализовать право на внутреннее самоопределение. 64. Внутреннее самоопределение ограничено естественными и неотчуждаемыми правами человека. 65. При нарушении этих ограничений – реализация права на самоопределение нелигитимна. 66. Право нации на историческую родину подразумевает, что нация может самоопределяться на той территории, с которой у нее есть историческая связь. 67. Ограничения реализации этого права – те же. Способ выхода из конфликтных ситуаций – договор. 68. Также принято выделять право народов на развития – притязания бедных стран на помощь богатых в развитии. По сути это проекция прав второго поколения. № 23 ИДЕОЛОГИЯ ЕСТЕСТВЕННЫХ И НЕОТЧУЖДАЕМЫХ ПРАВ ЧЕОВЕКА (СУЩНОСТЬ И ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ). ТРИ «ПОКОЛЕНИЯ» ПРАВ ЧЕЛОВЕКА Упоминание о jus naturale мы находим еще у стоиков и в дигестах. Становится актуальным социальное движение за религиозную свободу – то есть за права и свободы человека – конгреационализм в Англии. Конгреационализм сводится к необходимости отделения церкви от государства и признания свободы совести. Из связи человека с Богом выводится неземной, негосударственный характер прав и свобод человека, особенно, в том, что касается свободы во всех вопросах, в том числе в вопросах воли и совести. Сначала появилось требование свободы самоорганизации религиозной общины, а из этого возникло право каждой общности на самоорганизацию. Первая признанная позитивация прав и свобод человека – это Билль о правах 1776 года, изданный в штате Вирджиния США. В Билле были зафиксированы реально сложившиеся общественные отношения и обязанность государства не нарушать установившийся порядок. Создание французской Декларации прав и свобод человека вопрос вошел в сферу философии. Широко распространена концепция договорной позитивации → люди сами отчуждают свои права в пользу государства за предоставление защиты. Постулируется наличие неотчуждаемых прав, так как за них невозможно предложить эквивалента. Права первого поколения. Это традиционные либеральные ценности, которые были сформулированы в процессе осуществления буржуазных революций, а затем конкретизированы и расширены в практике и законодательстве демократических государств: право на свободу мысли, совести и религии, право каждого на ведение государственных дел, право на равенство перед законом, право на жизнь, своду и безопасности личности, право на свободу от произвольного ареста и т.д. под естественными и неотчуждаемыми правами понимаются так называемые субъективные публичные права, то есть субъективные права человека в публично-правовой сфере, которые человек адресует государству. В их рамках выделяют: status negativus (то, что человек защищает от вторжения), status activus, status positivus (притязания, которые человек адресует государству). Позитивные и активные права обеспечивают негативные права. Из этого выводится целевое назначение государства → защита прав человека (государство – это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека). Права первого поколения – это безусловные притязания человека, обращенные к государству и обществу. Они подлежат защите вне зависимости от факта их позитивации. Государство не может их изменять, так как они им не октроированы. Эти права развиваются и конкретизируются с развитием общества. Возникает проблема недостаточности прав и свобод первого поколения, так как они не обеспечивают надлежащего положения человека в современном обществе. Возникают права второго поколения – социально-экономические права. Согласно социалистической концепции права второго поколения выводятся из естественных и неотчуждаемых прав, их развитие и конкретизация → право на достойный уровень жизни. Это притязания на действия других лиц по обеспечению уровня жизни, а право это притязания на определенную меру свободы и требование к другим эту меру не нарушать. Если игнорировать элемент требования в праве на достойную жизнь, тогда это естественное право, если нет, то нет. Тогда эти права – условные (условием является согласие государств их гарантировать), октроированные. В итоге права первого поколения оказываются подчиненными правам второго поколения, то есть воле государства. Согласно капиталистической концепции сущность прав второго поколения отлична от прав первого поколения. Права второго поколения – не права, а притязания человека на решения общества и государства. Эти притязания равны позитивированным обязанностям государства их обеспечивать, если оно их признало. При этих притязаниях нарушается принцип формального равенства, они по сути являются ограничением естественных прав. Их предоставление возможно за счет произвольного изъятия собственности у третьих лиц. По сути это произвол государства. Это необходимо для обеспечения социального мира и только в такой мере и исходя из экономического развития общества. В иных условиях социальное государство превращается в социалистическое государство с уравниловкой и общегосударственным контролем за распределением всех ресурсов. При этом предоставление социально-экономических прав не должно вести к чрезмерному ограничению естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека. Выделяют три предела предоставления социально-экономических прав – возможность, социальный мир и мера естественных и неотчуждаемых прав. Лишь при соблюдении этих пределов такие права обеспечивают свою функцию – создание минимальных стандартов для сохранения социального мира. Таким образом, социально-экономические права – это не собственно права и не носят естественный и неотчуждаемый характер. Третье поколение прав человека появляется в 60-х годах ХХ века, в связи с крушением систему колониализма и активным процессом государствообразования. Это коллективные права, права социальных общностей. Это юридические категории. Попытка распространить общие принципы правового регулирования не на физических лиц, а на сообщества людей → минимизация силового момента конфликтов социальных общностей. Происходит проекция прав первого и второго поколений. Свобода, то есть право первого поколения, трансформируется в право народа на восстание, право нации на самоопределение, право нации на историческую родину. Основание для нелигитимной смены государственной власти. Право нации на самоопределение делится на право на внутреннее и на внешнее самоопределение (право на создание государства, право на создание автономии). Ограничение → не нарушать права других. В определенных случаях (ущемление прав, отсутствие возможности реализовать предоставленные права). Право нации на историческую родину подразумевает, что нация может самоопределяться на той территории, с которой у нее есть историческая связь. Также принято выделять право народов на развития – притязания бедных стран на помощь богатых в развитии → проекция прав второго поколения. № 24 ЮРИДИЧЕСКИЕ ГАРАНТИИ И СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА Права и свободы закреплены во Всеобщей декларации прав человека от 10.12.1948 года. В развитие декларации были приняты международные пакты о гражданских и политических правах (1966), об экономических, социальных и культурных правах (1966), факультативный протокол к международному протоколу о гражданских политических правах (1966). На основании этих документов человек становится субъектом международного права. Эти правовые акты имеют приоритет над внутренним законодательством. Гражданин имеет право обратиться в комитет по правам человека при ООН, если им исчерпаны все имеющиеся внутренние средства правовой защиты. Был утвержден пост Верховного комиссара по правам человека. Наряду в мировой действует и европейская система. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейская комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека. Решение суда по индивидуальной жалобе носит обязательный характер, является окончательным и обжалованию не подлежит. Однако существуют и внутригосударственные способы защиты. • Обеспечение законности и правопорядка находится в совместном ведении. • президент является гарантом прав и свобод человека и гражданина. Он вправе приостанавливать действие актов ОИВ субъектов до решения этого вопроса соответствующим судом. Также он вправе отклонить ФЗ. • Уполномоченный по правам человека, назначаемый государственной думой. Сам делать ничего не может. Не может быть жалоба на решения ФС. • формы и процедуры специального судебного контроля за правовым и конституционным качеством действующих нормативных актов, за конституционностью и правовым характером действий органов государственной власти и должностных лиц. • Обжалование в суд решений и действий (бездействий) органов государственной власти, ОМСУ, общественных объединений и должностных лиц. • Суд при рассмотрении конкретных дел проверяет соответствие подзаконных актов закону и если при этом выявится несоответствие между ними, решение должно быть принято в соответствии с законом. • Суды вправе обращаться в КС РФ о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, нарушающего конституционные права и свободы человека. Деятельность КС. Компетенция: разрешение дел о соответствии Конституции РФ ФЗ и иных НПА, разрешение споров о компетенции, проверка по жалобам граждан и по запросам судей конституционности закона, нарушающего конституционные права и свободы граждан, толкование К РФ. Он может руководствоваться также общеправовыми принципами и положениями, соответствующими естественно-правовому характеру прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод человека. Также сюда включаются: • Развернутая система институтов и норм материального и процессуального права • Закрепленные нормами права меры надзора и контроля для выявлении случаев правонарушений • Меры юридической ответственности и т.д. • Адвокатура • Эффективная деятельность правоохранительных органов • Активная жизненная позиция человека. Гарантии (позитивация, институциональные (все органы), процессуальные (правообратиться в суд)). Способы защиты (судебный, административный, прокурорский, парламентский, самозащита, международный). № 25 ПОНЯТИЕ ПУБЛИЧНОЙ ПОЛИТИЧЕСКОЙ ВЛАСТИ И ЕЕ ОТЛИЧИЕ ОТ ПОТЕСТАРНЫХ ОТНОШЕНИЙ В ДОГОСУДАРСТВЕННОМ ОБЩЕСТВЕ При усложнении общественной деятельности выделился необходимый компонент – управление. Человек становится социальным существом. Возникает необходимость специальных социальных норм и специального механизма их обеспечения → необходимость социальных способов организации власти. Власть постепенно отрывается от человека и социальной общности, становится относительно самостоятельным явлением, выделяются люди, занимающиеся только этим явлением, при чем выделение идет социальным путем (обретение власти) → институционализация способов осуществления власти. Власть приобретает качество публичности. Публичность означает, что власть носит представительный характер, осуществляется специально выделившимся из общества аппаратом лиц и функционирует в интересах всего общества. В обществе существуют различные виды социальной и личной власти → главы семьи, господина над слугой и т.д. Все они представляют собой либо индивидуальную либо корпоративную власти. Она существует в силу личной зависимости подвластных, не распространяется на всех членов общества, не осуществляется именем народа, не претендует на всеобщность, не является публичной. Власть же публичная распространяется по территориальному принципу. Безразлично, связаны ли подвластные кровнородственными узами. Публичной власти на ее территории подчиняются все, включая иностранцев (за редким исключением). Власть политическая – это власть, осуществляющая управление народом в интересах благополучия общества в целом и регулирующая общественные отношения в целях достижения или поддержания стабильности и порядка. Особый слой людей, профессионально занимающихся управлением и составляющих аппарат власти. Управляет на основе организованного принуждения вплоть по возможности физического насилия в отношении социальных групп и отдельных людей. Аппарат функционирует за счет налогов. Обязан действовать во всеобщих интересах. Аппарат публичной политической власти: (в широком смысле) законодатель, правительственно-административные и финансовые органы, полиция, вооруженные силы, суд, карательные учреждения; (в узком смысле) совокупность органов власти и должностных лиц, исключая выборных членов законодательного собрания и судей. Он обладает монополией на принуждение. Никакая другая социальная власть не может конкурировать с публичной политической властью и применять силу без ее разрешения → суверенитет ППВ, то есть верховенство на подвластной территории и независимость от организаций власти, действующих за пределами этой территории. Только аппарат ППВ может издавать законы и другие общеобязательные акты, которые обязательны для исполнения. ППВ характеризуется следующими признаками: Объединяет подвластных по территориальному признаку; Осуществляется специальным аппаратом; Обладает суверенитетом и прерогативой законотворчества. Существуют правовой тип организации и осуществления политической власти и силовой тип. № 26 ГЕНЕЗИС ГОСУДАРСТВА Выделяют три периода социального развития: догосударственный, протогосударственный и государственный. При догосударственном периоде человек еще не выделился из мира живой природы и действовал как всего лишь биологическая составляющая → необходимостью выживания и коллективного сосуществования. Власть и принуждения были обусловлены биологическими факторами. Существовали мононормы, которые не носили характер строго социальных, так как они вытекали из правил поведения среди себе подобных. Власть как способность к принуждению носила естественный биологический природный характер. Территория на догосударственном этапе рассматривается как естественная среда обитания и сама по себе оказывает воздействие на формы жизни человека. Население организовывалось по родовому признаку. 3 разделения труда (Энгельс), то есть эволюция от присвоения и производству. Предпосылкой стала многовариантность человеческого развития. При усложнении общественной деятельности выделился необходимый компонент – управление. Человек становится социальным существом. Возникает необходимость специальных социальных норм и специального механизма их обеспечения → необходимость социальных способов организации власти. Власть постепенно отрывается от человека и социальной общности, становится относительно самостоятельным явлением, выделяются люди, занимающиеся только этим явлением, при чем выделение идет социальным путем (обретение власти) → институционализация способов осуществления власти. Власть приобретает качество публичности. Публичность означает, что власть носит представительный характер, осуществляется специально выделившимся из общества аппаратом лиц и функционирует в интересах всего общества. Эта власть нуждается в каком-то связующем звене, которым становится территория. Территория становится определенной собственностью сообщества, общности, на нее претендующей → основное средство производства. В период формирования публичной власти территория начинает восприниматься как некий элемент, объединяющий людей, как основание такого объединения людей в единую общность. Территориальное объединение людей приходит на смену кровнородственному объединению. Территория связывает власть и население, так как власть распространяется на все население определенной территории. Власть приобретает признак политичности, так как в обществе формируются различные социальные интересы. Публичная власть, регулируя отношения между людьми, должна эти интересы как-то согласовывать. В зависимости от качеств, свойств, которые могут добавляться к понятию власти, можно получить различные определения государства. Государство – это способ организации общественной жизнедеятельности людей. + ВАР Генезис государства. 1. Выделяют три периода социального развития: догосударственный, протогосударственный и государственный. 2. При догосударственном периоде человек еще не выделился из мира живой природы и действовал не как социальная составляющая, а как всего лишь биологическая составляющая. 3. Это обусловлено необходимостью выживания и коллективного сосуществования. 4. Власть и принуждения были обусловлены биологическими факторами и вытекали из характера взаимоотношений в обществе. 5. Существовали мононормы, которые не носили характер строго социальных, так как они обеспечивались не социальными средствами, а вытекали из правил поведения среди себе подобных. 6. Человек включен в природу, люди подчинены правилам выживания в силу естественной необходимости (охотиться надо так, а не иначе и т.д.). 7. Таким образом, власть как способность к принуждению носила естественный биологический природный характер. 8. Территория на догосударственном этапе рассматривается как естественная среда обитания и сама по себе оказывает воздействие на формы жизни человека. 9. Население организовывалось по иным признакам, поскольку человек еще не выделился из природы. 10. Энгельс говорил о трех разделениях труда. 11. Речь идет об эволюции от присвоения к производству. 12. Предпосылкой эволюции стала многовариантность человеческого развития. 13. Ранее человек был зависим от социальной общности, которая не позволяла независимо существовать. 14. При усложнении общественной деятельности выделился необходимый компонент – управление. 15. Жизнь человека уже не регулируется только биологическими законами. 16. Человек становится социальным существом. 17. Возникает необходимость специальных социальных норм и специального механизма их обеспечения. 18. Речь идет о необходимости социальных способов организации власти. 19. Развитие человечества приводит к изменению понятия власти, территории и населения. 20. Власть постепенно отрывается от человека и социальной общности, становится относительно самостоятельным явлением, выделяются люди, занимающиеся только этим явлением. 21. Выделение людей происходит не естественным способом, то есть не биологически, а социальным искусством – обретением власти. 22. Происходит институционализация способов осуществления власти. 23. Таким образом, новая власть приобретает качество публичности. 24. Публичность означает, что власть носит представительный характер, осуществляется специально выделившимся из общества аппаратом лиц и функционирует в интересах всего общества. 25. Эта власть нуждается в каком-то связующем звене, которым становится территория. 26. Территория становится определенной собственностью сообщества, общности, на нее претендующей. 27. По сути, территория рассматривается в качестве основного средства производства. 28. В период формирования публичной власти территория начинает восприниматься не просто как собственность общности, но и как некий элемент, объединяющий людей, как основание такого объединения людей в единую общность. 29. Территориальное объединение людей приходит на смену кровнородственному объединению. 30. Территория связывает власть и население, так как власть распространяется на все население определенной территории. 31. Власть приобретает признак политичности, так как в обществе формируются различные социальные интересы. 32. Публичная власть, регулируя отношения между людьми, должна эти интересы как-то согласовывать. 33. В зависимости от качеств, свойств, которые могут добавляться к понятию власти, можно получить различные определения государства. 34. Государство – это способ организации общественной жизнедеятельности людей. ВАР ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВА ГОСУДАРСТВО И ПРАВО. 8. При анализе соотношения государства и права в рамках различных типов правопонимания традиционно решаются два основных вопроса: • Что первично, а что вторично? • Возможно ли делать выводы о связанности государства правом и наоборот? Феномен государства, уровни его проявления 1. Существуют две основные концепции государства: • Государство рассматривается как государственно-организованное сообщество. Это так называемая концепция государства – ассоциации, при которой государство эквивалентно стране • Государство может быть рассмотрено в качестве аппарата, то есть совокупности органов и учреждений, осуществляющих власть. 2. Существует теория трех элементов государства. Такими элементами признаются территория, население и власть. 3. Наиболее общепризнанное понимание власти дал Макс Вебер. 4. Власть – это способность реализовывать свою волю в социальной жизни, в том числе и вопреки воле других людей. 5. Таким образом, власть это некое свойство человека, заключающееся в его способности принуждать других людей к определенному поведению. 6. Опосредованно через человека это свойство присуще сообществам людей и продуктам человеческой деятельности (власть денег, красоты, музыки). 7. Государство – это некая функция власти, то есть власть – это основной элемент государства. 8. Власть имеет двоякий характер, исходя из двух способов ее проявления. ◦ Первый способ – это биологическое проявление, выражающееся в психофизическом принуждении. ◦ Второй способ – это социальное проявление способности к принуждению, искусственно созданные людьми способы принуждения. Свойства государственной власти. 1. В рамках социологического понятия государства добавляются следующие признаки: • Признак суверенности, то есть суверенной организации публичной политической власти • Государственная власть основана на первичном господстве. • По своей сути приближаемся к позитивистскому пониманию государства – содержание не важно, важна способность принуждать. 2. Блаженный Августин исследовал отличие государства от родственных связей. 3. Государственная власть основана на справедливости в божественно-христианском понимании и противопоставляется варварским царствам. 4. Таким образом, Августин одним из первых предложил отличать содержательное понятие государства, содержанием признается справедливость, которую государство должно утвердить. 5. Кельзен занимался тем же вопросом и пришел к выводу, что государство обладает властью, более сильной по характеру, по сравнению, скажем, с господством в шайке. 6. Как только власть в шайке станет сильнее, она может приобрести качество государственности. 7. Примером могут служить пиратские республики 16 века. 8. Власть большевиков в СССР во многих странах считалась бандитской. Лишь при выявлении ее эффективности, она была признана. 9. Власть обладает монополией на легальное насилие. Реально способно к полному господству только государство. 10. В современном мире повышается роль социального понимания государства, которое не исключает того же господства. 11. При таких подходах смещаются акценты и содержательной основной частью государства признается способность обеспечивать взаимодействие различных социальных интересов. 12. Население признается необходимой предпосылкой обеспечения такого взаимодействия. 13. Территория приобретает характер необходимого государственно-образующего элемента и становится частью государства. 14. Государство господствует на определенной территории через населяющих ее людей. 15. Еллинек назвал господство государства на определенной территории не доминиумом, как раньше, а империумом. Население и нация. 1. Государственная власть должна восприниматься населением как своя. 2. В рамках социологического понятия государства власть основана на определенном авторитете, а не только на принуждении. 3. Население – это первичный элемент по отношению к государственной власти. 4. Население предшествует государству. 5. Именно эта общность в процессе своего исторического развития доходит до государственных форм своей организации. 6. В качестве ядра, образующего элемента населения рассматривают нацию 7. Государство – это государственно-организованная нация. Именно нация часто лежит в основе определения государства. 8. Но наций может быть несколько. Можно ли одну нацию считать ядром населения? 9. Выделяют естественно-антропологические и социально-исторические подходы в понимании нации. 10. Естественно-антропологический подход говорит о том, что нация – это естественная биологическая общность людей, и называет процесс образования нации этногенезом. 11. Второй подход исходит из того, что нация – это некоторое социальное явление, социальная общность людей, которая сформировалась в нацию в ходе исторического развития (при этом антропологические моменты не отрицаются). 12. Выделяют следующие признаки нации: • Антропологический – нация – это социальная общность людей, обладающих схожими антропологическими признаками. Например, таким признаком могут быть историческая общность, которая формируется на основе кровнородственных отношений. • Социально-культурные признаки – общность языка, нравов, традиций, культуры, быта, образа жизни, национальной психологии (менталитета). • Общность религиозных верований. • Общность политической судьбы, политического развития. • Осознание себя единой нацией. 13. Все признаки равны по значению, кроме последнего. В принципе, одновременное присутствие их всех необязательно. Последний – основной идентифицирующий признак. 14. Нация как ядро населения выступает в качестве субъекта и объекта властвования. Легитимность государственной власти. 1. Государственная власть в этой связи приобретает такой необходимый признак, как легитимность. 2. Легитимность государственной власти – это оправдание какого-либо нормативного порядка другим нормативным порядком более высокого уровня. 3. М.Вебер выделяет три способа легитимации власти (легитимного господства): • Традиционный – оправдание при помощи ссылок на традиции, привычки, власть легитимна, поскольку она организована в те же формы и институты, что и раньше, что и всегда. Такой способ легитимации свойствен монархиям. • Харизматический – сводится к возношению личности, осуществляющей власть. Основан на вере в особые личные качества лица, вплоть до сверхестественных способностей лица. Институты и процедуры осуществления власти не важны. Важна харизма, которая складывается довольно долго. • Рационально-правовой – носит основной характер, правовые нормы определяют порядок, который должен быть справедливым и императивным для людей, осуществляющих власть. 4. В принципе, допустим любой из этих способов легитимации. 5. В любом случае признаются необходимыми определенные формы признания народом права государства на насилие. Глобализация социального порядка и перспективы развития государственности. 1. В настоящее время отчетливо прослеживается размывание традиционных элементов государства, основных государствообразующих признаков. 2. Одной из причин этого является релятивизация расстояний – снижение значения расстояний. 3. Территория утрачивает значимость государствообразующего фактора. 4. Общности объединяются не на территориальном принципе. 5. При перемешении наций – население как таковое размывается. 6. Суверенитет в современном понимании не носит абсолютного характера. 7. ЕС – классический пример глобализации. 8. Но все члены ЕС – территориальная общность. 9. В принципе, в ЕС имеет место схожий национальный состав – европейская цивилизация. 10. В этой связи ЕС, скорее, можно назвать новой федерацией – то есть формой государственности. + ВАР Формально-юридические аспекты понятия государства и права. 1. Благие пожелания государству должны получить надлежащую позитивацию. 2. Государство в этой связи приобретает характер совокупности институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека в обществе. 3. Либертарная школа выработала специально-юридическую концепцию государства. 4. Такая концепция утверждает, что существует два идеальных типа государства: • Тип правового государства, • Тип полицейского государства. 5. Правовое государство представляется в качестве развитой формы государственности, полицейское – недостаточно развитой. 6. Выделяется три компонента правовой государственности: • Собственно правовой, • Формально-юридический, • Институциональный. 7. Собственно правовой компонент означает, что правовое государство связано естественными и неотчуждаемыми правами человека и гражданина. Эти права – цель деятельности государства. 8. Естественные и неотчуждаемые права человека – это минимум прав, которыми обладает каждый индивид и которыми он не может поступиться, будучи членом сообщества. 9. Максимальная мера свободы человека определяется свободой других людей. 10. Обществу необходимо: • Каким-то образом разрешать споры и конфликты (либо сугубо силовым, нарушая права и свободы, либо правовым—на основе принципа формального равенства). • Образовать какой-либо орган, который был бы равноудален от спорящих сторон, кем бы они ни были, и решал эти споры. Таким образом, в обществе должно сформироваться правосудие. • Некоторые общие правила поведения в той сфере, в которой они необходимы для того, чтобы люди действовали как единое сообщество. Помимо этого необходимо создать единый способ разработки этих правил поведения. • Иметь некое представительское учреждение, которое устанавливало бы общие нормы поведения. • Иметь некоторую силу, которая способна обеспечить исполнение решений законодательной и судебной власти. Речь идет об исполнительной власти, то есть об институционализированном правовом насилии. 11. Три ветви власти должны быть обособлены друг от друга. 12. Применение насилие должно быть отделено от установления этого насилия. 13. Формально-юридический компонент предполагает, что права и свободы должны получить максимально возможно полную позитивацию. 14. Институциональный компонент, по сути, является самим государством. То есть имеется в виду сам аппарат власти, то есть совокупность государственных органов. Государство должно быть организовано определенным образом, только тогда оно будет способно выполнять свою функцию по охране прав и свобод. № 27 СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ПОНЯТИЕ ГОСУДАРСТВА В социологической концепции государством называется организация публичной политической власти любого типа независимо от формы и содержания. Общей чертой является отрицание юридической природы государства и абсолютизация его силовой природы. Это силовая концепция. Сущность государства рассматривается как организованное насилие, как политическая сила, которая не может быть ограничена правом и которая произвольно определяется меру свободы подвластных. Это наиболее действенная организация власти у населения определенной территории. Даная концепция использовалась в классическом легистском позитивизме (Шершеневич, Остин) → право – это приказ суверена, соответственно, государство первично, а право вторично. Поэтому законная форма власти не имеет значения для социологической концепции. Полномочия государственной власти могут быть регламентированы законом, но утверждает, что закон для государственной власти необязателен. Государство – это фактические отношения повеления и подчинения, а не то, что формально предписывается законами о власти. Разновидность – марксистко-ленинская концепция (через классовое господство и классовое насилие). Государство является политической организацией экономически господствующего класса. По отношению к силе у подвластных не может быть никаких естественных прав. В любом варианте социологическая концепция государства не позволяет различать государство и деспотию, так как любая организация произвольного насилия называется государством только потому, что она оказывается наиболее сильной на определенной территории у определенного народа. Блаженный Августин исследовал отличие государства от родственных связей → государственная власть основана на справедливости. Отличение содержательного понятия государства. Кельзен. Государство обладает властью более сильной, чем власть шайки на определенной территории. Пиратские республики 16 века, влатсь большевиков в СССР. Власть обладает монополией на легальное насилие. Реально способно к полному господству только государство. В современном мире повышается роль социального понимания государства, которое не исключает того же господства. При таких подходах смещаются акценты и содержательной основной частью государства признается способность обеспечивать взаимодействие различных социальных интересов. № 28 ЛЕГИСТСКОЕ ПОНЯТИЕ ГОСУДАРСТВА Возникло во второй половине 19 века и доедена до логического завершения Г. Кельзеном в 20 веке. Феномен государства отождествляется с содержанием законов о ППВ. Она подразумевает оформленный законами аппарат политической власти, его законную организацию и функционирование, законную компетенцию властных органов. Фактически государство отождествляется с предписаниями КП, АП, законодательства о судоустройстве и т.д. Содержание законов о власти может быть любым. Государство определяется через законную форму власти, но не через содержание законов. Население государств – сфера действия законов по кругу лиц. Территория – в пространстве. Государственная власть – это сами предписания законов, действующие в определенном пространстве и по определенному кругу лиц. В легистской концепции получается, что законы создают государственную власть. Легистская концепция абстрагируется от фактических политических отношений и изображает государство в виде законодательных предписаний о власти. Для него характеры представления о первичности законодательных текстов и вторичности общественных отношений. Она также не позволяет разграничивать государство и деспотию. Также невозможно объяснить, что такое правовое государство, так как любое государство является правовым по определению. В легистской концепции не признается власть, не связанная законом, однако при этом допускается чисто произвольный характер законов, «связывающих» власть. Кельзен не отрицает, что право и государство – явления социологические, но объяснять их с таких позиций – не задача юриспруденции. Государство изучается через право (принудительный порядок человеческого поведения, обладающий признаком действительности и действенности). Отличие государства от иных принудительных порядок → в порядке определения условий, при которых может применяться насилие. Государство – это специализированное учреждение, которое устанавливает правила, а затем их применяет. Кельзен выделяет два чистых порядка: Порядок абсолютно централизованный – то есть тот, в котором только одна инстанция (орган) наделен правом устанавливать правила и применять принуждение. Порядок абсолютно децентрализованный – то есть тот, в котором все члены общества наделены правом устанавливать правила и применять принуждение. Оба типа невозможны в чистом виде, но государство приближается к идеальному типу абсолютной централизации. Население по Кельзену – это общность, которая объединяется по признаку подчинения единому правовому порядку (концепция единства государственной власти). Сфера действительности правового порядка по кругу лиц очерчивается теми лицами, которые подчиняются установленному правовому порядку. Сфера действительности правового порядка по территории определяется пространством, в котором необходимость подчиняться требованиям этого правового порядка определяется международным правом – взаимное признание государств, взаимное признание юрисдикции над определенным населением на определенной территории. Кельзен выделяет также временной предел действительности правопорядка. Государственная власть по Кельзену – это деятельность определенных людей, которые уполномочены определенным правопорядком осуществлять принуждение. Когда мы говорим об осуществлении государственной власти мы говорим о действиях определенных людей, которые управомочены осуществлять принуждение от имени правопорядка. В государственном порядке это управомочение происходит посредством правовых норм. Действенность правопорядка обусловлена государственной властью. Суверенность государственной власти – отсутствие связи данного правопорядка с иными правопорядками, кроме международного. Это самостоятельный правопорядок, имеющий собственное основание действительности. Государство – это относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву. + ВАР Легистское понятие государства. 1. Легистское понятие государства сформулировал Г.Кельзен. 2. Целью Кельзена является объяснить права исходя из самого себя, в отвлечении от социальной действительности, в которой оно функционирует и т.д. 3. Кельзен не отрицает, что право и государство – явления социологические, но объяснять их с таких позиций – не задача юриспруденции. 4. Итак, государство изучается через право, то есть юридически, а не социологически. 5. Право – это принудительный порядок человеческого поведения, обладающий признаком действительности и действенности. 6. По сути, это единая иерархиизированная система. 7. Государство объясняется через эту же призму. 8. Государство – это порядок человеческого поведения, носящий такой же принудительный, насильственный характер. 9. Чем отличается государство от иных принудительных порядков, в которых есть насилие (например, от семьи)? 10. Отличие этих порядков – в том, каким образом определяются условия, при которых может применяться это принуждение. 11. Государство – это организованный принудительный порядок, посредством которого происходит применение принуждения некоторой централизованной организацией. 12. Речь идет о специализированном учреждении, которое устанавливает правила должного поведения, а также о специализированном учреждении, которое применяет принуждение и исполняет эти правила. 13. Кельзен выделяет два чистых порядка: • Порядок абсолютно централизованный – то есть тот, в котором только одна инстанция (орган) наделен правом устанавливать правила и применять принуждение. • Порядок абсолютно децентрализованный – то есть тот, в котором все члены общества наделены правом устанавливать правила и применять принуждение. 14. Оба типа невозможны в чистом виде, но государство приближается к идеальному типу абсолютной централизации. 15. Население по Кельзену – это общность, которая объединяется не по историческим и национальным причинам, а по признаку подчинения единому правовому порядку (концепция единства государственной власти). 16. Сфера действительности правового порядка по кругу лиц очерчивается теми лицами, которые подчиняются установленному правовому порядку. 17. Территория не связана с естественно-географическими характеристиками. Сфера действительности правового порядка по территории определяется пространством, в котором необходимость подчиняться требованиям этого правового порядка определяется международным правом – взаимное признание государств, взаимное признание юрисдикции над определенным населением на определенной территории. 18. Кельзен выделяет также временной предел действительности правопорядка. Государство не вечно, оно сменяется другим государством, как только основной характер приобретает другая основная норма. 19. Государственная власть по Кельзену – это деятельность определенных людей, которые уполномочены определенным правопорядком осуществлять принуждение. 20. Когда мы говорим об осуществлении государственной власти мы говорим о действиях определенных людей, которые управомочены осуществлять принуждение от имени правопорядка. 21. В государственном порядке это управомочение происходит посредством правовых норм. 22. Государственная власть – это нормативно – принудительный порядок. 23. Власть – способность принуждать других людей к определенному поведению. 24. Действенность правопорядка обусловлена государственной властью. 25. Суверенность государственной власти – отсутствие связи данного правопорядка с иными правопорядками, кроме международного. Это самостоятельный правопорядок, имеющий собственное основание действительности. 26. Государство – это относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву. № 29 ЮРИДИЧЕСКОЕ ПОНЯТИЕ ГОСУДАРСТВА Государство – это правовая форма (правовой тип) организации и функционирования ППВ, это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека. Предполагается различение прав и закона. Современная либертарная теория объясняет законы о государственной власти как необходимую форму обеспечения свободы подвластных и оценивает законы в зависимости от того, как они сообразуются с основным предназначением государственной власти → обеспечивать свободу, безопасность и собственность. Государством признается организация ППВ правового типа. Внешними признаками государства являются подвластное население, территория и суверенная власть, однако им дается юридическая трактовка. Государственный суверенитет означает, что государственная власть является верховной, но не всесильно (ограничена свободой граждан; действует в рамках правомочий). Мера ограничения является разной для государства в архаичной аграрном обществе и в современном индустриальном или постиндустриальном обществе. Цель государства – обеспечить лучший порядок использования людьми их прав и свобод. Лучший порядок возможен лишь при частичном отчуждении прав и свобод человека. Государство – это власть, признающая естественный и неотчуждаемый характер прав и свобод человека, то есть тех прав и свобод, которые не зависят от государства; а также признает свою связанность естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека. Сторонникам юридического подхода присуща попытка объяснить государство через коллективные права и свободы человека – правоотношения социальных общностей. Население государства – это нация, реализующая свое право на внутреннее и внешнее самоопределение и превращающаяся в результате этого в государствообразующий народ. Государственная территория – это историческая родина самоопределяющейся нации. Нация самоопределяется на той территории, которую она считает своей родиной. Любое изменение государственной территории законно лишь тогда, когда оно подтверждено волеизъявлением народа, проживающего на этой территории. Государственная власть означает небезусловность государственного суверенитета, который ограничен естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека ведет к праву народа на сопротивление правонарушающей власти (революционный смысл такого права – это право на свержение; мирный – право на неповиновение). В любой относительно развитой цивилизации существует ППВ. Если власть в персоноцентристской цивилизации называется государством, тогда противоположный вариант является антигосударством → в условиях системоцентризма власть первична, а в условиях персоноцентризма власть вторична по отношению к обществу. ППВ создает саму системоцентрическую цивилизацию, формирует ее социальные и экономические структуры, ее культуру, духовный мир → деспотия. Деспотия – это рецидив догосударственной формы человеческого общества. Деспотия связана с Востоком – в рамках которого наблюдается отсутствие частной собственности, свободы, а интересы социального целого доминируют над интересами индивидов. Примерами деспотии в XX веке являются тоталитарные режимы. Всякая ППВ обязана служить обществу в целом и поэтому выражает такой всеобщий интерес, который состоит в обеспечении целостности и стабильности социальной системы. Но государственная власть выражает еще и общие интересы частных лиц – обеспечение свободы, безопасности и собственности. Допустим только один способ легитимации государственной власти – рационально – правовой способ. Государство действует в рамках права – ненарушение прав и свобод человека. При определении рациональности государственной власти доминировать должен формальный аспект (ориентация на объем затраченных ресурсов), а не материальный аспект (ориентация на результат). + ВАР Юридическое понятие государства 1. Сторонники такого понятия пытаются объяснить государство через право, но не в легистском, а в либертарном понимании. 2. Они объясняют социальные элементы государства через право. 3. Государство – это правовая форма организации публичной политической власти. 4. Государство – это такой способ организации жизни социальной общности, который необходим для защиты естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека; то есть по сути, это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека; 5. Цель государства – обеспечить лучший порядок использования людьми их прав и свобод. 6. Лучший порядок возможен лишь при частичном отчуждении прав и свобод человека. 7. Государство – это власть, признающая естественный и неотчуждаемый характер прав и свобод человека, то есть тех прав и свобод, которые не зависят от государства; а также признает свою связанность естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека. 8. Государство противопоставляется деспотии – неправовой форме организации публичной и политической власти. 9. Государство – это гарантия неприкосновенности сферы частной жизни человека. 10. Деспотия – это рецидив догосударственной формы человеческого общества. 11. Деспотия связана с Востоком – в рамках которого наблюдается отсутствие частной собственности, свободы, а интересы социального целого доминируют над интересами индивидов. 12. Примерами деспотии в XX веке являются тоталитарные режимы. 13. Сторонникам юридического подхода присуща попытка объяснить государство через коллективные права и свободы человека – правоотношения социальных общностей. 14. Население государства – это нация, реализующая свое право на внутреннее и внешнее самоопределение и превращающаяся в результате этого в государствообразующий народ. 15. Государственная территория – это историческая родина самоопределяющейся нации. 16. Нация самоопределяется на той территории, которую она считает своей родиной. Ограничение при таком самоопределении носит классический характер – это права других наций. 17. Любое изменение государственной территории законно лишь тогда, когда оно подтверждено волеизъявлением народа, проживающего на этой территории. 18. Государственная власть означает небезусловность государственного суверенитета, который ограничен естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека ведет к праву народа на сопротивление правонарушающей власти (революционный смысл такого права – это право на свержение; мирный – право на неповиновение). 19. Допустим только один способ легитимации государственной власти – рационально – правовой способ. Государство действует в рамках права – ненарушение прав и свобод человека. 20. Рационализировать – означает соотнести ресурсы и результат. 21. При ориентации на объем затраченных ресурсов имеет место формальный аспект рациональности. 22. При ориентации на результате – материальный аспект. 23. Любая деятельность является рациональной, если она затратила не больше предоставленных ресурсов (для государства – это ресурсы прав и свобод человека) и, если она достигла по максимального результата (для государства – защита прав и свобод человека). 24. При определении рациональности государственной власти доминировать должен формальный аспект. № 30 ЭЛЕМЕНТЫ ГОСУДАРСТВА И ИХ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ В РАМКАХ РАЗНЫХ ПОНЯТИЙ ГОСУДАРСТВА «Теория 3 элементов». Государство в целом представляет собой единство 3 элементов: государство существует постольку, поскольку существуют население государства, государственная территория и государственная власть. В позитивистском социологическом понимании государства определяющим выступает элемент власти: государство – это организация власти, наиболее сильная у данного народа на данной территории. В легистском понимании государство изображается как принудительный нормативный порядок (законопорядок), обладающий наибольшей силой у данного народа на данной территории. В обоих вариантах властно-принудительный элемент как бы формирует 2 других элемента: государственная власть превращает общность людей на соответствующей территории в население государства и создает государственную территорию. Обстоятельство, что именно общность людей на определенной территории создает организацию государственной власти остается за рамками объяснения элементов государства. Так, для Кельзена население государства – это не этническая или социокультурная общность, а единство людей, подчиненных общему для них законопорядку, а государственная территория – не географические пространство, а пространственная сфера действия законопорядка. При таком понимании отрицается необходимость какого-либо внепопотестарного (внесилового) критерия, объясняющего формирование нации и определяющего границы государственной территории. Современная юридическая теория и МПП трактуют понятия нации и государственной территории как элементы, относительно самостоятельные по отношению к государственной власти. В современном понимании нация признается субстанциональным, исходным, базовым элементом государственности. Причем современное государство признается результатом исторического развития этнополитического развития, а именно результатом, достигнутого на определенной стадии исторического процесса формирования нации. В современном мире юридическое основание государственности (равно как и в современной теории понятия государственной власти и государственного суверенитета) связывается с естественными правами человека. Причем внешний государственный суверенитет объясняется не как силовые внешнеполитические отношения, а как международно-правовые отношения, вытекающие из права народов или наций на самоопределение. Права «третьего поколения». Марксистско-ленинская теория классового насилия отражает архаичные проявления политической власти. В этой теории население государства предстает не как элемент государства, а как социальная среда, в которой происходит непримиримая классовая борьба, порождающая государство → диктатуру класса. В рамках этой теории понятие «государствообразующий народ» отвергается. Нация же отождествляется с политически господствующей частью населения, а именно с экономически и политически господствующим классом, который претендует на выражение публичного интереса, но подменяет его классовыми интересами. Современная позитивистская теория (государств – эмпирическая данность) признает, что население государств образует основную субстанцию в понятии государства, ибо государственная территория и государственная власть должны служить народу. Без государствообразующего народа нет государства… Если в прежние времена можно быть отрицать, что стремление народа является условием возникновения государства, то сегодня это однозначно подтверждается безоговорочным признанием права народов и наций на самоопределение. Либертарная теория. Население государства – это нация, реализующая свое право на внутреннее и внешнее самоопределение и превращающаяся в результате этого в государствообразующий народ. Государственная территория – это историческая родина самоопределяющейся нации. Нация самоопределяется на той территории, которую она считает своей родиной. Любое изменение государственной территории законно лишь тогда, когда оно подтверждено волеизъявлением народа, проживающего на этой территории. № 31 СООТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В КОНТЕКСТЕ РАЗЛИЧНЫХ ТИПОВ ПРАВОПОНИМАНИЯ. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ГОСУДАРСТВО ЗАКОННОСТИ Социологический позитивизм. В рамках данной концепции государство первично. Концепция правового государства как вариант связанности государства правом предстает в виде государства законности. Гессер: правовое государство – это государство, которое признает обязательным для себя как для правительства им же самим созданные юридические нормы. Государство связывает себя определенными правовыми нормами, но оно не признает себя абсолютно связанным этими нормами, поскольку в любой момент оно может изменить или отменить действие этих норм. Право здесь немыслимо без государства. Малицкий упоминает о связанности государства им самим созданными нормами и в этой связи говорит о правовом режиме, по сути являющемся вариантом правовой государственности. Но значение этого понятия для Малицкого существенно отличается от классического буржуазного представления о правовом государстве. По сути представления Малицкого – это социалистическое представление о правовом государстве. Кельзен. Первичны законы. Государство вторично. Правовое государство имеет место быть, когда присутствует набор благих требований или пожеланий, которые адресуются индивидами государству, а государство обеспечивает демократичность управления и определенную безопасность для населения. Выдвижение требований государству – это сфера чистой идеологии, стремление легитимизировать государство, оправдать его существование, признать его «хорошим». Такое понимание государства не способствует его научному познанию. Либертарное понимание права и государства. Власть, существующая вне правопорядка, это не власть, а деспотия. Следовательно, государство – это институциональная гарантия правопорядка. Право первично и не производно от государства. Право – это правопорядок, который исторически складывается в обществе на основе принципа формального равенства и свободы индивидов-членов этого общества. Право – это содержательный правопорядок. Право рассматривается также в качестве способа обеспечения защиты этого правопорядка, однако, для этого необходимым становится государство, связанное правом. При социалистическом понятии законности не отрицается, что государство вправе издать любой по содержанию закон. И такое государство будет правовым, если оно соблюдает действующие законы, какими бы они не были. Легистский неопозитивизм. Не право производно от государства, а государство производно от права. Государство само и есть право, это определенная форма проявления права, персонификация права. Государство – это деятельность людей, осуществляемая в соответствии с правом. При таком понимании государства любое государство является правовым, в противном случае его нельзя признать государством. Термин «правовое государство», по сути, является тавтологией. Государству предоставлены полномочия по обеспечению прав и свобод человека. На этом основании государством устанавливается возможность применять превентивные меры в целях недопущения нарушения прав и свобод человека. По сути, в этом и заключаются полномочия государства. Полномочия государства, таким образом, определяются минимально допустимым объемом прав и свобод человека. Любой человек должен удовлетворять некоторым требованиям, предъявляемым государством. Но такие полномочия государства по предъявлению требований к индивиду ограничены свободой индивида. (((ВАР+ Соотношение государства и права в предмете философии права. 1. Государство и право образуют единый предмет философии права (предметное единство государства и права не отрицает того тезиса, что они являются суть разными объектами). 2. В зависимости от правопонимания либо одно из них является исходным, а другое – производным, либо наоборот. 3. Определенное понимание права требует определенного понимания государства – в этом и выражается их единство. 4. Принято выделять три ипостаси предмета философии права: • Онтология права – учение о бытии, в рамках которого право изучается на уровне явления, то есть на уровне феноменологии предмета, а также на уровне сущности проблемы генезиса (возникновения) права. • Аксиология права – учение о ценностях, в рамках которого право анализируется как ценность, явления социальной действительности, в том числе и само право оценивается по выбранному критерию. • Гносеология права – учение о формах и способах познания, в рамках которого исследуется то, что есть право, а также принимается во внимание процесс его познания. 5. Теорию государства и права принято делить на философию права – то есть некоторые сущностные представления о государстве и праве, и на юридическую догматику – то есть учение о позитивном праве, о праве в виде некоторых формализованных юридических текстах.)) + ВАР Проблема революционной смены Конституции. 1. Со сменой Конституции меняется правопорядок. 2. Если смена Конституции происходит без революции, то действительность новой Конституции налицо. 3. Если же смена Конституции происходит посредством революции, то де факто нарушается легитимность. 4. Однако во втором случае, если новая Конституция приобретет качество действенности, то фактически будет установлен новый правопорядок, над которым надстроится новая основная норма или новая норма международного права. 5. Таким образом, действительность придет позже действенности. 6. При отсутствии же действенности революция признается обычным правонарушением и в итоге должен восторжествовать старый правопорядок. ВАР Проблема соотношения права и государства. 1. Согласно кельзенской концепции, право производно от самого себя. 2. В этом случае именно государство должно быть производным от права. 3. В то же время Кельзен признает, что государство – это централизованный, персонифицированный правопорядок. 4. По сути, когда мы получаем действительный и действенный правопорядок, мы получаем государство. 5. Таким образом, Кельзен фактически отрицает дуализм понятий права и государства. 6. Развивая эту тему, Кельзен задается вопросом, что будет, если приказ грабителя приобретет действительность и действенность, чем в этом случае будет отличаться государство от банды ? 7. Этим Кельзен начинает заочный спор с Блаженным Августином. 8. Августин критерием отличия видел христианскую справедливость приказа. 9. Кельзен таким критерием считает действенность установленного порядка. По сути именно население своими желаниями придает действенность приказам явно нелигитимного суверена (классический пример – первые годы существования Советской власти). 10. Далее Кельзен решает позитивистскую проблему существования конституционного права и ситуации, в которой государство выступает в роли «унтер-офицерской вдовы». 11. Любое государство, являясь централизованным правопорядком, всегда изначально носит правовой характер. 12. Государство изначально – правовая организация власти и больше ничто. 13. Конституционное право действительно не из-за обеспеченности государством, а из-за формального соответствия основной норме. 14. По Кельзену необходимость в анализе основной нормы отпадает, лишь если властные отношения толкуются не нормологически, а социологически, то есть на основе анализа дихотомного звена «власть-подчинение». + ВАР Принципы правового государства. 1. Принято выделять два основных принципа построения правового государства: • Принцип демократичности, • Принцип разделения властей. 2. Принцип демократичности означает, что граждане обладают реальными возможностями влиять на деятельность государства, то есть участвовать в государственном управлении. По сути, речь идет о STATUS ACTIVUS Еллинека. Этот принцип выступает в качестве одной из гарантий прав и свобод человека, как разновидность проявления формального равенства в обществе. 3. Принцип разделения властей исследуется по направлениям, придуманным еще Монтескье. 4. Во-первых, этот принцип рассматривается как форма защиты подвластных. 5. Во-вторых, эффективно защищать права подвластных, как презюмируется, можно только при раздельном функционировании трех ветвей власти. 6. Классически выделяется три ветви власти – законодательная, исполнительная и судебная – эти направления государственной деятельности сложились исторически как три способа самоорганизации общества. 7. Эти три ветви власти являются объективными для публичной сферы жизни общества. 8. Индивиды и социальные группы стремятся к как можно лучшему обеспечению своих прав и социальных интересов. 9. Постепенно совершенствуется механизм саморегуляции общества. Таким образом, проявляется феномен гражданского общества. 10. Гражданское общество рассматривается в качестве механизма, который позволяет эти интересы согласовать наилучшим образом. 11. В отдельных областях общественной жизни гражданское общество оказывается институцией, способной наиболее эффективно осуществлять регулирование общественных отношений. 12. При этом проявляются следующие способы регулирования: • Свободный рынок, с помощью которого регулируется экономическая жизнь. • Система представительства, с помощью которой происходит согласование социальных интересов. • Правосудие, с помощью которого разрешается часть конфликтов в обществе. 13. Каким-то образом из первоначального примитивного гражданского общества выделяется специфическая управляющая система – государство. Происходит это из-за недостаточности механизмов регулирования примитивного гражданского общества. 14. Проанализируем механизмы регулирования современного гражданского общества. 15. Свободный рынок предполагает существование потребителей и производителей. 16. Каждый из них стремится к достижению своих интересов. Постепенно отбирается самый лучший товар, производимый с наименьшими затратами. Таким образом, общество постепенно развивается, совершенствуется экономическое положение общества. 17. Классическая система ветвей власти со временем дополняется дополнительными ветвями – избирательная, учредительная, контрольная власть. 18. Таким образом, на современном этапе наблюдается нарушение классического принципа разделения властей. 19. Сами три ветви власти традиционно составляли статический аспект концепции. 20. Система сдержек и противовесов составляет динамический аспект концепции и означает, что любая из ветвей власти должна обладать определенным объемом средств контроля за другими властями.. Социальное государство. 1. Социальное государство представляет собой третью модель правового государства, которое помимо защиты прав человека принимает на себя обязательства поддерживать социально незащищенных индивидов и социально слабые слои населения. № 32 СПЕЦИАЛЬНАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА. МОДЕЛИ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА Либертарная теория права выделяет 2 типа государства → полицейское и правовое государство. Правовое государство представляется в качестве развитой формы государственности, полицейское – недостаточно развитой. Выделяется три компонента правовой государственности: собственно правовой, формально-юридический, институциональный. Собственно правовой компонент → правовое государство связано естественными и неотчуждаемыми правами человека и гражданина, цель государства, это минимум прав, которыми обладает каждый индивид и которыми он не может поступиться. Максимальная мера свободы человека определяется свободой других людей. Необходимы гарантии защиты: сформрованное правосудие, единый способ разработки право вил поведения, сами правила поведения, представительское учреждение, исполнительная власть (институционализированное правовое налисие, сила, исполняющая решения), разделение властей, применение насилия должно быть отделено от установления этого насилия). Формально юридический компонент → права и свободы должны получить максимально возможно полную позитивацию. Институционаяльный компонент → само государство; сам аппарат власти, то есть совокупность государственных органов. Государство должно быть организовано определенным образом, только тогда оно будет способно выполнять свою функцию по охране прав и свобод. Принципы правового государства. 2 основных принципа → принцип демократичности (граждане обладают реальными возможностями влиять на деятельность государства; status activus; разновидность проявления формального равенства в обществе) и принцип разделения властей. Принцип разделения властей исследуется по направлениям, придуманным еще Монтескье: форма защиты подвластных, эффективность защиты прав подвластных. Исторически 3 ветви власти (направления сложились как три способа самоорганизации общества) → объективные для публичной сферы жизни общества. Совершенствование механизма саморегуляции общества → феномен гражданского общества (наиболее эффективный способ согласования интересов). Классическая система ветвей власти со временем дополняется дополнительными ветвями – избирательная, учредительная, контрольная власть. Нарушение классического принципа разделения властей. Система сдержек и противовесов составляет динамический аспект концепции и означает, что любая из ветвей власти должна обладать определенным объемом средств контроля за другими властями. Сами 3 ветви власти → статический аспект концепции. Сам термин «правовое государство» возник в немецкой литературе в начале 19 века и получил широкое распространение. 1. Античные идеи. Зарождается идея необходимости соответствия действий власти требованиям справедливости. Символическим выражением такой идеи стал образ богини правосудия. Во многих древнегреческих мифах отчетливо присутствует возводимая к богам идея справедливого устройства полисной жизни людей. 7 мудрецов Древней Греции → Солон «Ничего сверх меры», идея компромисса, власть закона, соединенная с властью силы. Пифагор (определяющая роль философского разума и истинного знания для установления идеального строя и совершенного правления; платоновский проект идеального строя во главе мудрецами и т.д.; идеалом был полис, где господствуют справедливые законы). Софисты (впервые внимание на человека, на его естественные права; социальная трактовка власти и закона как форм выражения интересов различных слоев и групп общества). Платон (2 вида государства: где правитель над законом, естественными правами, и наоборот; предвещал скорую гибель первого типа; основная черта закона → выражение и защита общего интереса). Аристотель (только те формы государства, которые имеют в виду общую пользу, являются правильными; полития → демократия и олигархия; преимущества среднего элемента → это нейтрализует опасность раскола населения на борющиеся партии и ослабляет партийный распри; власть в руках большинства). Полибий (взаимное сдерживание и противодействие друг другу различных составных частей смешанной формы государства; лучшим считал римское государство → распределении властей между различными ветвями (Сенат, Власть консулов, власть народа)). Цицерон (необходимость соответствия законом государства требованиям естественного права, только такие законы справедливы; только при смешанной форме государства). 2. Средневековье. Фома Аквинский (положение о достоинство человека; естественные права; государство и человеческий закон должны признавать и уважать достоинство человека; различие абсолютной и политической монархии → преимущества последней в лучшем уважении достоинства личности; право народа на восстание от деспотии и т.д.). Марсилий Падуанский. (Народ это источник всякой власти, под народом он имел в виду лучшую, просвещенную часть общества, которая печется об общем благе; концепция разделения властей и связанность исполнительной власти обязательным законом). Средневековые юристы (естественное право сильнее принципата). 3. новое время. Проблемы политической власти и ее формально равной для всех правовой организации в виде упорядоченной системы раздельных государственных властей, соответствующей новому соотношению социально-классовых и политических сил и вместе с тем исключающей монополизацию власти в руках одного лица, органа или союза. a. Локк. Господство права. Государство, в котором верховенствует гражданский закон, соответствующий вечному и всеобъемлющему закону природы. Провозглашены постоянные законы, признаются естественные права и свободы индивида; разделение властей. Государственная власть ограничена общественным благом. b. Опыт политико-правовой мысли свидетельствует о том, что для правового государства необходимо признание и соблюдение неотчуждаемых прав человека (гуманитарно-правовой компонент), верховенство права и правовых законов (нормативно-правовой компонент), надлежащая правовая организация самой системы государственной власти на основе принципа разделения властей (институционально-правовой компонент). Причем все эти компоненты тесно взаимосвязаны. Для правового государства необходимо, однако недостаточно, чтобы все (даже государство) соблюдали законы. Необходимо, чтобы законы соответствовали требованиям права как всеобщей, необходимой формы и равной меры свободы индивидов. Организация политической власти должна осуществляться на правовых началах и соответствует требованиям права. Правовое государство предполагает взаимообуславливающее единство господства права и правовой формы организации политической власти, в условиях которого признаются и защищаются права и свободы человека и гражданина. Правовое государство – правовая форма организации и деятельности публично-политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права, носителями прав и свобод человека и гражданина. Любое государство связано правом в меру его цивилизованности, развитости права у соответствующего народа и общества. Специальная же концепция правового государства предполагает достаточно высокий уровень развитости прав аи государственности как исходную базу для сознательной разработки, конституционного закрепления и практической реализации социально-исторически подходящей модели правовой государственности. Также необходимы и объективные социально-исторические, правовые, экономические и иные предпосылки. Все общеобязательные акты должны быть правовыми и по содержанию, и по порядку и процедуре своего принятия и действия На пути к правовой государственности необходимо не только легализовать (посредством правовых законов) все правовое, но и делегализовать (лишить легальности) и антилегализовать (запретить законом) все противоправное. Правовое государство и правовой закон – это социально-исторически обусловленные формы выражения, организации, упорядочения и защиты прав и свобод человека и гражданина в общественных отношениях людей. № 33 ПОНЯТИЕ И СТРУКТУРА И МЕХАНИЗМЫ САМОРЕГУЛЯЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА Социальная жизнь людей на всех этапах ее развития представляет собой определенную целостность, все стороны которой тесно связаны между собой, взаимодействуют и дополняют друг друга. Такие взаимосвязи присущи и отношениям между государством и обществом. Общество – неполитическая сфера жизни людей в качестве частных лиц, государств – политическая сфера их жизни в качестве публичных лиц. В условиях древности и средневековья публично-политическое начало безусловно доминировало во всей социальной жизни людей. В новое время происходит обособление гражданского общества и политического государства. Гражданское общество – это не общество граждан как политических субъектов, а сообщество частных лиц – носителей частных целей и интересов. Термин восходит к слову civitas – гражданская община римлян, сообщество римских граждан. Гражданское общество – это общество, способное потивостоять государству, контролировать его действия, то есть общество, способное сделать государство правовым. Это возможно только при наличии экономической свободы, многообразия форм собственности, выночных отноешний. В новое время расширяющийся круг частных дел и интересов все более высвобождается от прямого воздействия сложившейся при феодализме политической власти и формируется в относительно самостоятельную сферу гражданского общества. Основным субъектов был человек как частное лицо → признание свободы и автономии частного человека в качестве его естественного и неотчуждаемого права, на утверждение государства, соответствующего потребностям и требованиям гражданского общества. Большое развитие внес Гегель → отмечает качественную новизну гражданского общества как социально-исторического явления и понятия и по существу трактует гражданское общество как буржуазное общество. Гегель считал основным элементом человека, в отличие от марксизма, которые видят в гражданском обществе только некую сферу негосударственных отношений, игнорируя при этом субъектов этих отношений. Хотя в историческом аспекте общество возникает позднее государства, но в диалектическом развитии понятия права оно занимает место между семьей и государством. Двумя принципами гражданского общества являются особенная цель каждого частного лица и всеобщая форма ее реализации. Особенная цель посредством соотношения с другими придает себе форму всеобщего и удовлетворяет себя, удовлетворяя вместе с тем стремление других к благу. Гегель трактует гражданское общество как систему потребностей и их удовлетворения посредством труда в условия формального равенства всех людей, утверждения частной собственности, свободы промыслов и частной инициативы. Но в стадии ГО все воюют против всех, нет единения в достижении цели. Необходимо государство, как выразитель общего интереса. Государство есть первое, внутри которого семья развивается в гражданское общество, и сама идея государства распадается на эти 2 момента. По отношению к ГО государство выступает как имманентная цель, а с другой – как внешняя необходимость (выражение всеобщего интереса). Маркс. Именно общество является основой государства: общество первично, государство, право → вторично. При этом под обществом понимаются материальные, базисные отношения, а под государством – явления надстроечного характера. В действительности семья и гражданское общество составляют предпосылки государства, именно они являются подлинно деятельными. Гражданское общество обнимает все материальное общение индивидов в рамках определенной ступени развития производительных сил. Это продукт взаимодействия людей . Такая универсализация сопровождается отождествлением на все времена понятий гражданское общество и общество. А государство – есть продукт будущего на известной ступени развития. Либертарно-юридическая концепция. Определяющее значение имеет свобода индивидов, правовые формы ее существования и развития в историческом процесс эволюции человеческих сообществ. В дополитическом первобытном сообществе нет ни свободных индивидов, ни права и государства. Свободные индивиды появляются только в политически организованном обществе людей. Разложение же феодального общества и формирование нового неполитического гражданского общества нашло свое выражение в гражданско-политическом правопорядке, в праве и государстве Нового времени. Дальнейший прогресс свободы связан с официальным признанием и закреплением прав человека как частного лица, наряду с прежними правами человека как публично-политического лица. При этом прежнее гражданско-политическое государство постепенно развивается в современное правовое государство → по мере утверждения права и правового закона. Современное гражданское общество – это правовое, либерально – демократическое, плюралистическое, открытое общество, основным субъектом которого является свободный индивид, реализующий свои интересы в рамках единого для всех закона и общего правопорядка. Человек как член гражданского общества является полноправным и вместе с тем ответственным участником различных отношений. Система гражданского общества: • Гуманитарный (свободные индивиды) • Социальный (деление общества на различные группы) • Экономический (экономический строй общества) • Духовный (наука, образование и т.д.) • Информационный • Территориально-управленческий (местное самоуправление) • Организационный (различные формы объединений) В систему гражданского общества непосредственно не входят такие специфические самостоятельные человеческие общности как семья и этнос. Они представляют собой естественно-человеческие предпосылки гражданского общества, но не части самого гражданского общества. Гражданское общество – это саморегулирующаяся социальная система, детерминирующая государство, то есть это такая система, которая сама способно закреплять в себе все полезные для нее элементы и связи и отбрасывать все вредное. Основные механизмы саморегулирования – это свободный рынок, политическая свобода и свободный доступ к независимому правосудию. ГО само формирует для себя управляющую систему, задает параметры и пределы государственного вмешательства и предопределяет функции государства (модель демократии). №34 МОДЕЛИ СООТНОШЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА (ЭТАТИЗМ И ЛИБЕРАЛИЗМ) Существует 2 основные модели соотношения гражданского общества и государства – либерализм и этатизм. С позиции либерализма, чем меньше вмешательство государства в сферу гражданского общества, тем лучше для гражданского общества. Этатизм занимает противоположную позицию. Классический либерализм (Локк, Смит) сводил государственное вмешательство в сферу гражданского общества к минимальным функциям государства («ночной сторож»). В рамках этатизма различают – авторитарный и демократический этатизм. Авторитаризм вообще означает такой способ властного воздействия на общество, при котором блокируется или разрывается связь между управляющей и управляемой системами, власть стремится формировать общественные отношения. Этот режим блокирует действие механизмов саморегулирования, но не разрушает их, не подавляя гражданское общество. Более того, он может быть даже нацелен на ускоренное формирование этих механизмов, если они недостаточно развиты или разрушены тоталитарной системой. Авторитарный вариант этатизма не может быть долговременной, стабильной формой социально-экономического развития, каковой является демократия. Тоталитарные системы → крайний авторитаризм, слияние управляющей и управляемой системы. Противоположность составляет демократический вариант государственного интервеционизма, который воплощен в теории и практике «государства всеобщего благоденствия» или социального правового государства. Это вариант этатизма, при котором параметры и пределы государственного вмешательства, особенно в экономику, определяются потребностями гражданского общества, точнее, большинством субъектов гражданского общества. Минимальное (либеральное) государства. В эпоху свободной конкуренции. Воздействие на экономику в рамках решения правовой задачи и создания системы коммуникаций, необходимых для саморегулирующегося гражданского общества. Только свободный рынок позволяет выявить наиболее эффективные и полезные для общества в целом социально-экономические интересы → конкурирующие интересы субъектов гражданского общества. Автономные субъекты. Цены на социальные блага определяется их себестоимостью и соотношением спроса и предложения. Свободная конкуренция заставляет производителей заботиться о модернизации и рационализации производства. Свободная конкуренция естественным образом ведет к монополизму. Но уже сложивийся монополизм ведет к разрушению гражданского общества, уничтожению механизмов саморегуляции. Неолиберализм и практика социального правового государства. Способы ограничения монополизма могут быть административными и экономическими. Экономические сводятся к государственной поддержке конкуренции путем перераспределения национально дохода. В результате получается государственно-регулируемый рынок (Фридмен, Хайек). «Неизбежное зло». Неолиберализм → если этого нельзя избежать, то это надо максимально ограничить. С позиции умеренно этатистской теории кейнсианства (Кейнс, Гэлбрейт) государственное вмешательство однозначно является благом для гражданского общества и отсутствие такого вмешательства в условиях свободного рынка закономерно привело к кризису индустриального общества. Исправляет пороки саморегулирования. В действительности сложилось социальное правовое государства → идеалы неолиберализма и умеренного этатизма (огосударствление автономных сфер гражданского общества → культура, экономика, природные ресурсы и т.д.). Это исторически новый тип государства. Гражданское общество и его взаимоотношения с государством характеризуются следующими чертами: 1. становление и развитие гражданского общества связывается с формированием буржуазных общественных отношений, утверждением принципа равенства 2. ГО базируется на частной и иных формах собственности, рыночной экономики, политическом плюрализме 3. ГО существует наряду с государством как относительно самостоятельная и противостоящая ему сила, находящаяся с ним в противоречивом единстве 4. ГО представляет собой систему, которая построена на основе горизонтальных связей между субъектами и которой свойственны самоорганизация и самоуправляемость 5. Го есть общество свободных индивидов – собственников 6. с развитием ГО и становлением правового государства происходит сближение общества и государства, их взаимопроникновение 7. характеризует уровень развития общества. № 35 ТОТАЛИТАРИЗМ Жесткие авторитарные государственные режимы не стоит путать с тоталитарными режимами коммунистическим, фашистским и т.д. Это разновидность деспотии. Деспотия – власть, ничем не ограниченная, власть над несвободными, опирающаяся на насилие или угрозу его применения. При тоталитаризме нет никакой свободы, он создает общество, основанное на внеэкономическом, то есть чисто силовом принуждении. Либертарная теория → он не является государственным режимом. Авторитаризм – понятие более широкое. Существует авторитаризм государственный, отрицающий политическую свободу, но допускающий свободу личную и экономическую, и авторитаризм деспотический (тоталитарный), отрицающий свободу вообще. Тоталитарные режимы стремятся имитировать демократию. Признаки: 1. внеэкономическое принуждение к труду 2. политическое, экономическое, военное и идеологическое господство тоталитарной бюрократии 3. монолитная партия нового типа, построенная по строго иерархическому принципу → основная организационная структура в механизме тотальной власти 4. политизированная иерархическая социальная структура (положение человека в обществе определяется его местом в структуре власти, отношением к власти) 5. венчающая пирамиду фигура тоталитарной бюрократии харизматическая фигура вождя, сосредотачивающего в своих руках верховную политическую, экономическую, военную и идеологическую власть; 6. псевдодемократизм, имитация «народовластия» 7. мощные следящая и карательная системы, способные обеспечить тотальный контроль; периодический массовый террор; правосудие как элемент карательной системы; фиктивность законодательства; 8. милитаризованная экономика, подчинение внутренней политики интересам ВПК, агрессивная внешняя политика 9. принудительная идеология, открытое отступление от которой карается как тяжкое преступление; мощный аппарат идеологического воздействия 10. нагнетание атмосферы путем репрессий, насаждение образа врага, тотальное повиновение путем создания атмосферы страха + Характеристика тоталитарного режима. Признаки демократии при тоталитарном режиме отсутствуют. Имеет место нерасчлененность государства и гражданского общества. Права и свободы человека носят октроированный характер. Государственный аппарат сливается с обществом – происходит формирование неограниченной политической силы, искусственно выстраивающей систему общественных отношений и социальную структуру общества, что оформляется законодательно и поддерживается административно (часто используются институт прописки, система распорядительных отношений по стандартам потребления для различных социальных групп). Происходит монополизация власти в любых ее проявлениях. Господствующим принципов организации государственного аппарата признается принцип единства и иерархической соподчиненности властных структур. Происходит монополизация экономической власти путем отрицания или критического сужения экономического плюрализма – частная собственность либо запрещается (жесткий вариант тоталитаризма), либо контролируется государством (мягкий вариант тоталитаризма). Происходит монополизация политической власти путем сращивания государства и партийного аппарата. Признается однопартийная система, а де факто имеет место беспартийность, поскольку партия тождественна государству. Монополизация идеологической сферы происходит путем введения единой государственной официальной идеологии. Часто такая идеология носит мессианский характер, представляя собой истину в последней инстанции, при чем презюмируется, что лица, представляющие ее должны нести ее всему миру. Официальная идеология может быть национальной (Гитлер), социальной (Маркс), религиозной (талибы). Механизма обратной связи государственной власти и населения нет, так как общество как самостоятельная единица не просматривается. Вместо производности власти от народа имеет место воспроизводство политических структур, кооптация, искусственное обновление государства, сопровождающееся номинальными выборами или номинальным референдумом. Для тоталитарного режима характерен харизматический тип легитимации власти. Власть носит закрытый характер. Широко используются насильственные методы управления обществом. В тоталитарном государстве развивается сильный репрессивный аппарат и происходит милитаризация экономики и социальной жизни. № 36 СОЦИАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВО Понятие социальной государственности возникает в конце 19-начале 20 века. Формирование правового государства – одно из великих достижений человеческой цивилизации, неразрывно связанных с появлением «первого поколения» прав и свобод – гражданских и политических. В условиях рыночной экономики возникает вопрос о соотношении равенства и свободы: в разных школах разрешался по разному. • Свобода выше равенства. Они (Смит, Милль, Констан, Локк и т.д.) считали основной обязанностью государства гарантировать данную свободу от любого вмешательства, в том числе и от государственного. Дистанцирование государства от экономики. • Руссо. Равенству должно быть подчинено все. Позитивное понимание свободы как права гражданина рассчитывать на определенные действия государства, связанные с обеспечением равенства. Однако по мере развития общества понятие индивидуализма обеднялось, стало ассоциироваться с эгоизмом и своеволием → социальные деформации общества, резкой его противоположности и противоборству интересов различных его слоев и групп. В 20 веке возникла необходимость новых способов реагирования государства на ситуацию. Предпосылки социальной напряженности формировались под влиянием не только фактической поляризации общества, но и получившей широкое распространение и признание марксистской доктрины. Было выдвинуто новое позитивное понимание свободы → обязанность государства обеспечивать социально ориентированную политику, выравнять социальные неравенства. • Возрастание роли государств в воздействии на экономику • Умаление индивидуалистической доктрины и обязанность правителей применять силу для дела общественной взаимозависимости. • Попытка нравственного измерения экономических процессов, основанную на стремлении ликвидировать нищету и неравенство, установить социальную справедливость • Определение основных направлений социального реформирования общества, которое создало второе поколение прав человека – социальных, экономических и культурных. Однако он встретило резкое противодействие → нарушение справедливости свободного рынка, ограничение прав индивидов, порождение пассивных людей, уповающих на помощь государства. Марксизм → несущественность, так как без коммунистического общества ничего не изменится. Признавалось значение борьбы рабочего класса за свои права только при условии, что будет установлена диктатура пролетариата. В современном мире также существует поляризация → Хайек и Фридмен (недопустимо любое вмешательство государств в рыночные отношения во имя справедливости и равенства). Роулс, Дженкинс (тенденция к выравниванию социального положения людей, смягчение социальных неравенств; недопущение массового обнищания). Эта полемика оказывает непосредственное влияние на политику государств. Сейчас социальное государство – ФРГ, Франция, Италия, Португалия, Швеция и т.д. Развитые государства не могут отвергать эту идею, так как это нашло выражение в международных актах (25 Всеобщей декларации → каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, …, который необходим для поддержания здоровья и благополучия его самого и его семьи, и право на обеспечение…». Права второго поколения: труд, справедливую заработную плату, условия работы, право на отдых, периодический отпуск, право на социальное обеспечение и т.д. Из осуществление невозможно без активного вмешательства государства. Основным фактором является состояние экономики государства. Однако проблема в том, чтобы определить пределы вмешательства государства в экономику, чтобы это не стало ее тормозом, и чтобы обеспечило социальную защиту граждан. Возможности государства в проведении социальных реформ небезграничны. Одни социальные проблемы – слишком сложны, чтобы из решить законодательным путем, другие – слишком тонки и неуловимы, а третьи – слишком много зависят от нравственных причин. Безработица – как убрать??? Государство должно соблюдать баланс между свободной экономикой и определенными способами воздействия на распределительные процессы. Государство не может использовать административно-командные средства. Его задача применять такие экономические методы, как гибкое налогообложение, бюджет, создание социальных программ и т.д. Однако это трудно → высокие социальные расходы влекут высокие налоги, высокие налоги влекут увеличение нищеты, соответственно, замкнутый круг. Существует теория справедливости Роулса → идея государства благосостояния, основанного на перераспределении доходов, по возможности большего их выравнивания средствами, которые принимаются людьми сознательно и добровольно в результате общего согласия, договора. Она ориентирует на цивилизованное решение проблем выравнивания неравенства, апеллируя к идеям гуманности и солидарности членов общества. Также теория Дюги → гибкий и гуманный политический строй, охраняющий индивидов. Этот строй должен покоиться на понятии социальной нормы, основывающейся на факте взаимозависимости, соединяющей членов человеческого общества и на федерализме классов, организованных в синдикаты, которые будут соединены с центральной властью, обладающей функциями, не сводящимися к контролю и надзору, а имеющими положительные обязанности, связанные с оказанием помощи, обучением, страхованием от безработицы. Стремление к нравственному измерению ситуации характерно для либеральных теорий, пытавшихся ориентировать общество на солидарность и взаимосвязь. При характеристике социального государства необходимо исходить из сущности правового государства в единстве всех его признаков – приоритета прав человека, построения государственной и общественной жизни на принципах прав, разделения властей, взаимной ответственности индивида и государства. Новое поколение прав человека включается в систему приоритетов государства, обязывает его предпринимать меры по обеспечению этих прав, оказывать воздействие на экономические процессы на основе принципов права. Социальное реформирование – это новая стадия развития правового государства. Социальная деятельность государства, хотя и в ограниченном объеме, началась значительно раньше возникновения понятий «социальное государство», «государство всеобщего благоденствия». Правовое и социальное государство – это диалектика развития государства, признающего приоритет прав человека и определяющего в соответствии с этим направлением формы и методы деятельности. На их основе возможна дельнейшая гармонизация государства и общества. Начальная стадия развития социального государства → ответственность за предоставление каждому гражданину прожиточного минимума. В настоящее время на социальные расходы уходит от 1/5 до ¼ ВВП в развитых странах. Основные принципы → достоинство человека, справедливость, ответственность, преодоление фактического неравенства. Все таки борьба равенства и свободы. Цель – не устранение фактического неравенства, а выравнивание неравенств, устранение резкого различия, обеспечение всем членам общества достойного уровня жизни. Без социального государства невозможно обеспечение прав и первого поколения → снижается политическая активность, неверие в государство, не всегда доступны гражданину юридические гарантии прав и свобод. № 37 ЦЕЛИ, ЗАДАЧИ И ФУНКЦИИ ГОСУДАРСТВА Функции государства по отношению к обществу – это основные направления его деятельности, нацеленной на решение общих дел субъектов общества, по решению стоящих перед ним задач. «Генеральная функция государства» → решение всех возможных задач. Различаются также внешние и внутренние функции государства. У международного сообщества есть свои функции и задачи. Функции государства следует отличать от функций государственных органов (нет и не может быть функции сбора налогов). Минимальные функции государства → обеспечение свободы, безопасности и собственности, а также создание системы коммуникаций. Государство – это институциональная форма свободы. Любая организация публичной власти по определению должна создавать коммуникации, необходимые для территориального управления. Отличие государства от деспотии в этом вопросе заключается в том, что свободные субъекты социального обмена создают частные коммуникации в масштабе всего общества. Обеспечение свободы, безопасности и собственности достигаются в рамках законодательной, исполнительной и судебной деятельности государства → необходимо разделение властей!!!!!! Патерналистские функции государства. Принцип социальной государственности → осуществление патерналистских функций по отношению к гражданскому обществу и отдельным группам субъектов гражданского общества. Социально – экономическая задача – это задача поддержания эффективности народного хозяйства и способствования формированию такой социальной структуры, которая исключала бы антагонистические противоречия между отдельными группами. Перераспределение национального дохода и государственное стимулирование экономического роста. Условия, способствующие наибольшей экономической активности наибольшего числа людей. Государство способствует экономическому развитию, обеспечивает социально слабым уровень потребления, соответствующий современным представлениям о человеческом достоинстве. Определяет приоритеты экономического и социального развития. Задача содействия культуры – это задача создания благоприятных условий для развития творческих способностей человека. Тут государственный патернализм должен быть максимально ограничен, иначе идеология, цензура, недопустимо вмешательство в содержание. Только финансирование. Экологическая задача – это задача защиты, восстановления и формирования среды обитания человечества, регламентации разумного использования экосистем, предотвращения разрушения в эпоху НТП. № 38 ТИПОЛОГИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА (ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ КЛАССИФИКАЦИИ) Типы государств – это основные исторические формы государства, объединенные по определенным ценностным чертам. Глубокое и всесторонне изучение государства и права неизбежно предполагает использование дифференцированного подхода к исследуемой материи. Необходимо выделение из совокупности определенных типов государства и права → типологизация. Типология государств и правовых систем представляет собой объективно необходимый, закономерный процесс познания естественно-исторического развития государства и права как отражение процесса исторически неизбежной смены одного государства и права другим. Типология является одним из важнейших приемов или средств познания. Развитие общества – это непрерывный протекающий, длящийся, объективно и субъективно обусловленный естественно-исторический процесс (Александр Македонский, Наполеон и т.д.). Это непрерывно протекающий процесс, глобальный, всеохватывающий процесс. Поппер → единой истории человечества не существует, так как это совокупность историй, связанных с разными аспектами человеческой власти. Процесс развития государственно-правовой материи неразрывно связан с постоянным развитием социальной сущности, содержания и назначения государства и права, а также с коренным изменением основных принципов их организации и функционирования. Процесс перехода государства и права от одной ступени к другой органически сочетает в себе как эволюция, так и революцию. Процесс совершается по восходящей линии и по характеру своему это необратимый процесс. Укрепление демократических принципов, разрешение социальных законов, совершенствование государственного механизма и т.д. Назначение: • Понять объективные тенденции развития • Обобщение материала • Сочетание изучения как общих закономерностей и типов, так и особенностей, индивидуальных типов. Для типологии необходимы объективные критерии. Высказано множество точек зрения. Они должны иметь объективный характер, всесторонне и адекватно отражать исследуемую государственно-правовую материю, вбирать в себя наиболее важные и в то же время типичные для государств аи права, в максимальной степени учитывать отражать экономические, политические, социальные и иные условия, в которых функционировало государство и право. Жан Боден. Разделил по географическому принципу. Северные, южные и средние. Средние → лучше всего. Потом этим пользовался Монтескье. Еллинек. Государство и право принадлежит к сфере субъективного сознания и понимания. Он конструирует идеальный тип государства и эмпирический. Идеальный – нечто должное существовать. Практическая значимость идеального типа → пример, эталон. Также он выделяет динамические и статистические типы. Основным критерием служит степень динамизма в развитии государства и права, уровень изменений и т.д. Потом сюда был добавлен средний тип. Общественно-экономическая формация. Цивилизационный подход. Античные концепции типологии. Платон. Правильные → монархия, аристократия, законная демократия. Неправильные → тирания, олигархия, незаконная демократия (не на основе законов). Аристотель. Монархия, аристократия, полития → тирания, олигархия, демократия. Гегель. Концепция духовных формаций. Критерий: свобода духа, развитие моментов разума и тем самым самосознания и свободы духа → всеобщий духа. Формы → восточное, греческое, римское и германское царства. Объективно-исторические формации мирового духа, то есть развития идей разума и свободы во всемирной истории. Им соответствуют теократия, демократия или аристократия, монархия ограниченная. Либертарно-юридическая теория. Критерий – специфика различных исторических форм признания людей в качестве субъектов права и государства. Древний мир → этнический критерий → этническое государство. Средние века → сословный критерий → сословный тип. Новое время → индивидуально-политический тип государства → человек является субъектом права и государства как самостоятельный политический индивид, а не как член определенного этноса или сословия. Современность → гуманитарно-правовой критерия, поскольку здесь каждый человек признается субъектом прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод → правовое государство. № 39 ФОРМАЦИОННЫЙ ПОДХОД К ТИПОЛОГИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Маркс и Энгельс. Определяющую роль играют экономические (производственные) отношения, составляющие базис общества, которым обуславливается и соответствующая ему надстройка, включая государство и право. Выделяется 5 формация: первобытнообщинный строй, рабовладельческий строй, феодальный строй, капиталистический строй и коммунистический строй. 3 классово-антагонистическим формациям, основанным на частной собственности и классовом делении, соответствуют 3 типа государства и права: рабовладельческое, феодальное и буржуазное. При первобытном строе еще нет государства и права, при коммунизме государство и право как классовые явления отомрут. В дальнейшем в советской марксистской литературе стали выделять также и социалистический тип государства и права. Кроме того, стали выделять еще и особый восточный (азиатский, деспотический) тип государства и права (это плохо увязывалось). Различные типы государства и права – это разные, сменяющие друг друга формы организованного насилия одного класса над другим классов. К государству и праву марксизм относится негативно. Он отвергает любое положительное отношение к праву и государству как к определенной ценности, как к достижению в развитии человеческой культуры, свободы и т.д. № 40 ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЙ ПОДХОД К ТИПОЛОГИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Тойнби, Шпенглер. В основе цивилизационной типологии лежит совокупность самых разнообразных факторов, таких, как экономика, политика, демография, культура, религия, социальная и национальная структура населения, географические и природно-климатические особенности, уровень технического развития и др. При цивилизационном подходе тип государства определяется не столько объективно-материальными, сколько идеально-духовными, культурными факторами. А.Дж.Тойнби в книге "Цивилизация перед судом истории" пишет, что культурный элемент представляет собой душу, кровь, лимфу, сущность цивилизации; в сравнении с ним экономический и тем более политический план кажется искусственным, несущественным, заурядным созданием природы и "движущих сил цивилизации". Понятие цивилизации он сформировал как относительно и замкнутое и локальное состояние социума, отличающееся общностью религиозных, психологических, культурных, географических и иных признаков, два из которых остаются неизменными: религия и формы ее организации, а также степень удаленности от того места, где данное общество первоначально возникло. Цивилизации отличаются друг от друга прежде всего культурным и историческим наследием, а также другими элементами, включая присущий каждой цивилизации тип государства и права. А. Тойнби выделяет в мировой истории несколько десятков цивилизаций: египетскую, китайскую, западную, православную, арабскую, мексиканскую, сирийскую и др. Цивилизации, по его мнению, не связаны между собой общими закономерностями и существуют автономно, лишь иногда взаимодействуя друг с другом. Цивилизация на закате своего развития проходит стадию создания супергосударства, которое он называет "бабьим летом" цивилизации. Так, например, А. Тойнби считает Византийскую империю супергосударством греко-римской цивилизации, наследником которой после гибели этой империи является восточно-славянская цивилизация, супергосударством которой, в свою очередь является Российская империя. Таким образом, А.Тойнби подтвердил формулу "Москва - третий Рим". В целом, отдельные цивилизации обособлены друг от друга, развиваются самостоятельно, по своим собственным законам. Таким образом, отрицаются единство исторического развития человечества, общечеловеческие ценности, сходство материальных и духовных культур различных народов. Из 21 цивилизации, считает А.Дж.Тойнби, сохранились лишь те, которые смогли последовательно освоить жизненную среду развить духовное начало во всех видах человеческой деятельности (египетская, китайская, иранская, сирийская, мексиканская, западная, дальневосточная, православная, арабская и т.д.). Каждая цивилизация придает устойчивую общность всем государствам, существующим в ее рамках. Иногда выделяют христианские, исламские и традиционные цивилизации. Возможны классификации по технологическим критериям, например на аграрное, индустриальное и постиндустриальное (информационное) государство. Ряд западных ученых обосновывает деление государств на древние - древневосточные, древнегреческие, древнеримское и древнегерманские, средневековые и современные. Существуют и другие виды цивилизационных типологий. № 41 ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ТИПОЛОГИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Типы права и государства – это основные исторические формы признания и организации свободы людей, выражающие этапы прогресса свободы. Критерий – специфика различных исторических форм признания людей в качестве субъектов права и государства. Древний мир → этнический критерий свободы→ этническое государство. Члены римской гражданской общины, римские граждане → квириты. Необходимая форма признания и закрепления и закрепления факта деления людей на свободных несвободных, причем отличие несвободных от свободных получает свое выражение и закрепление именно в том, что свободные – это субъекты права и государства, а несвободные – это объекты. Средние века → сословный критерий свободы → сословный тип. На этой ступени развития рабов уже нет, - в этом смысле все свободны, но мера этой свободы различна у разных сословий. Свобода носит характер сословных ограничений и привилегий. Внутрисословное равенство людей сочетается с межсословным неравенством. Новое время → индивидуально-политический тип государства → человек является субъектом права и государства как самостоятельный политический индивид, а не как член определенного этноса или сословия. В результате обособления сфер частной (частно-правовой) и политической (публично-правовой) жизни, формирования неполитического гражданского общества в его различении с политическим государством. Современность → гуманитарно-правовой критерий, поскольку здесь каждый человек признается субъектом прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод, которые составляют исходную основу действующего позитивного права и государства данного типа и обладают общеобязательной силой и значением → правовое государство. Различение между правами человека и правами гражданина государственно-правовые различия между человеком-гражданином и человеком – негражданином. Продолжение прогресса свободы в будущем породит новые формы нормативно-правовой и институционально-властной организации свободы, новые типы права и государства. № 42 МОРФОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ТИПОЛОГИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Морфологическая типология предполагает поиск некоего реального архетипа, являющего собой «план строения» входящих в изучаемую систему объектов. Архетип служит как бы исходной точкой, образцом для выработки производных форм, составляющих все многообразие реальных проявлений исследуемого феномена. Вместе с тем важно подчеркнуть, что любой тип, в том числе и морфологический, есть всегда в той или иной степени упрощенная модель действительности. Однако упрощение упрощению рознь. Если для идеальных типов оно состоит в конструировании логической фикции, нигде не воплощенной в чистом виде, то при морфологической типологии упрощение удовлетворяется лишь тем, что в характеристике архетипа опускаются случайные и второстепенные детали, прочее же существует в реальности. Морфологические типологии: Платон. Правильные → монархия, аристократия, законная демократия. Неправильные → тирания, олигархия, незаконная демократия (не на основе законов). Гегель. У Гегеля в качестве исторических типов государства выделены соответствующие формы государства у различных народов, находившихся на разных ступенях исторического развития – восточная теократия, афинская республика, римская республика, представительная монархия у германских народов в Новое время. В каждую эпоху всемирной истории в качестве носителя «развивающегося самосознания мирового духа» выступает определенный народ. Критерий: свобода духа, развитие моментов разума и тем самым самосознания и свободы духа → всеобщий духа. Формы → восточное, греческое, римское и германское царства. Объективно-исторические формации мирового духа, то есть развития идей разума и свободы во всемирной истории. Им соответствуют теократия, демократия или аристократия, монархия ограниченная. Современные представления о типологии государства и права. Форма правления. Монархия (абсолютная, представительная, сословно-представительная, дуалистическая, конституционная); республика (аристократическая, олигархическая, демократическая, феодальная (города-государства), парламентская, презиеднтская). Форма государственного устройства. Унитарное государство (централизованное, нецентрализованное); федерация (административная/национальная; территориальная/ национальная; симметричная/асимметричная); конфедерация. Политический режим. Либеральный (правовое государство), авторитарный. Философия права - занимается поисками и установлением истины о праве, истинного знания о праве как специфической форме социального бытия людей и особом типе социальной регуляции. Предмет философии права - это право и закон в их различении, соотношении и искомом единстве; это формальное равенство и формы его проявления; это принцип равенства и его проявления. Позитивное право (от "ivs positivum") - возник в римской и утвердился в средневековой юриспруденции. Юснатурализм (от "ivs naturale") - "естественное право". Легизм - (от "lex" - "закон"). Метод философии права - совокупность познавательных средств и приемов философско-правового исследования, как путь познания, ведущий от объекта к предмету, - это тоже теоретическая форма, сама теория в ее самопознании, развитии, углублении и обновлении. Метод - это способ, форма познания, понимания, объяснения объекта. Либертарный метод (или либертарно-юридический, юридико-формологический, формально-юридический) - это понятийно-правовой метод философско-правового познания изучаемой действительности в качестве правовой действительности, производства и организации знания о праве как принципе формального равенства и внешних формах его проявления. Правовая действительность , то есть как система правовых свойств и связей познаваемой действительности. История философии права - это история новых понятий права и формирующихся на их основе новых философско-правовых теорий. Легистский тип правопонимания - это отождествление права и закона, т.е. право произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма). Правовой дуализм - это представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального). Либертарно-юридический тип правопонимания - включает в себя не только понимание права (как сущность права, так и правового явления в форме правового закона), но и правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства, как правовой формы организации всеобщей публичной власти. Равная мера - это равная мера свободы и справедливости. Правовое равенство - это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Справедливость то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости - значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права. Право - это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения. Государство - это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной власти свободных индивидов. Онтология права - учение о бытии права (что есть право?). Гносеология права - учение о познании права (как познается право?). Аксиология права - учение о ценности права (в чем ценность права?). Легистская онтология - это точка зрения легистов о бытие права, то есть бытие права - это наличное существование эмпирически-реального (и в этом смысле позитивного) явления, т.е. определенного феномена официально-властного характера; феномена, представленного в виде текста соответствующего официального документа, который трактуется в качестве нормативно-правового акта и источника права. Естественно-правовая онтология - это точка зрения юснатуралистов о бытие права, которая представлена в двух противоположных формах: в форме подлинного бытия права (это бытие естественного права) и в форме неподлинного бытия (это существование позитивного права). Либертарно-юридическая онтология - это точка зрения о бытие права, которая утверждает, что это реальное, наличное бытие правового закона, т.е. позитивно-правового явления, выражающего объективную сущность права (свойства и требования принципа формального равенства). Легистская гносеология - это точка зрения легистов о том, что в основе гносеологии лежит принцип признания (и знания) в качестве права лишь того, что является приказным, принудительно-обязательным установлением официальной власти. Л.г. занята: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона) и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний власти, выраженных в тексте официального акта. Естественно-правовая гносеология - это такой подход, который представляет собой исторически первую попытку теоретического (философско-правового, научного) осмысления объективной природы права, постижения его истины. Этот путь познания, который приводит к различению естественного и позитивного права в качестве мыслительной предпосылки и исходной познавательной схемы в сфере теоретического понимания и изучения права. Либертарно-юридическая гносеология - в основе ее лежит общая теория различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона, которая в теоретически развитой форме выражает все основные познавательно-значимые аспекты и варианты понимания права как сущности и как явления. Общее благо - это смысл и искомый результат правового типа организации социально-политического сообщества людей как свободных и равноправных субъектов. Социальные нормы (их виды) - это моральные, нравственные, религиозные, эстетические, корпоративные и др., которые наряду с правом представляют собой те основные формы и средства, с помощью которых осуществляется регуляция поведения и общественных отношений людей. Социальная власть (моральная, религиозная, государственная и т.д.) - это определенный нормативный порядок организации силы (психической или физической) и применения соответствующего принуждения для управления общественными отношениями в данной социальной общности (группе, объединении, обществе и т.д.). Типы права и государства (т.е. правовые государства разной степени развитости) - это этнические, сословные, индивидуально-политические и естественно-позитивные, которые представляют собой исторически сменяющие друг друга формы и ступени роста в развитии человеческой свободы от древности до современности. Советское право есть совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества. Цивилизм (цивилитарный строй) - это новый, послесоциалистический строй с гражданской (цивильной, цивилитарной) собственностью и соответствующим цивилитарным правом в отличие от капитализма и социализма. Гражданская собственность - это идеальная доля каждого собственника в общей собственности всех граждан, где идеальная доля по природе своей не может быть изъята из общей собственности и не может быть предметом какой-либо сделки. Она носит персонально определенный, неотчуждаемый характер и принадлежит гражданину от рождения до смерти. Цивилитарное право - это новое, послебуржуазное и постсоциалистическое правообразование, которое также по своему содержанию и уровню развитости стоит выше предшествующих типов права и, следовательно, в правовой форме воплощает большую меру свободы людей и выражает более высокую ступень в историческом процессе свободы в человеческих отношениях. Концепция цивилизма - это теоретическое обоснование и выражение абсолютного смысла категорического всей постсоциалистической эпохи - идеи и требования движения к более высокой, чем это было в прошлой истории, ступени правового равенства, свободы и справедливости. Политическое правление (по Аристотелю) - это правление законов, а не людей; законов разумных, выражающих требования политической справедливости, т.е. естественного права.