Экономико-правовые основы инвестиционного предпринимательства

Магистерский лекционный курс «Экономико-правовые основы инвестиционного предпринимательства» № п/п Наименование тем Лекции (кол-во часов) Страницы 1. Юридическая конструкция инвестирования. Основные категории и понятия § 1. Сущность юридической конструкции инвестирования 1.1. Инвестирование: признаки, понятие и юридическая конструкция 1.2. Отличие инвестирования от совместной деятельности, финансирования, участия в играх и пари, концессии и других сходных конструкций § 2. Пространство реализации юридической конструкции инвестирования 2.1. Рынок инвестиций: понятие и структурные элементы 2.2. Гражданско-правовые начала инвестиционного законодательства 4 3-31 2. История и современное состояние российского и иностранного инвестиционного законодательства § 1. Генезис российского инвестиционного законодательства § 2. Иностранное инвестиционное законодательство: история и современное состояние 2 32-43 3. Субъекты рынка инвестиций § 1. Организаторы инвестирования: правовое положение, объекты интереса 1.1. Понятие и правовое положение субъектов - организаторов инвестирования 1.2. Инвестиции как объект интереса организатора инвестирования § 2. Инвестор: объекты интереса, особенности рисков 2.1. Инвестор: отличительные признаки и понятие 2.2. Интерес инвестора: объекты, особенности реализации 2.3. Риски инвестора. Факторы, детерминирующие инвестиционный риск 2.4. Инвестор и потребитель: сходство и различия § 3. Субъекты инвестиционной деятельности 3.1. Инвестиционная деятельность как вид предпринимательской деятельности 3.2. Субъекты инвестиционной деятельности: понятие, правовое положение, виды § 4. Профессиональные участники рынка инвестиций: правовое положение, функции и виды 4.1. Признаки профессиональной деятельности участников рынка инвестиций 4.2. Особенности осуществления отдельных видов профессиональной деятельности 4.3. Фондовая биржа: правовое положение и функции 8 44-95 4. Инвестиционные правоотношения. Содержание, основания возникновения и виды § 1. Акционерные правоотношения: особенности, содержание и основания возникновения 1.1. Акция: легальное и доктринальное понимание 1.2. Содержание акционерного правоотношения 1.3. Акционерные правоотношения - разновидность организационных правоотношений 1.4. Основание возникновения акционерных правоотношений § 2. Правоотношения, возникающие в процессе долевого участия в строительстве 2.1. Отличительные признаки и особенности отношений долевого инвестирования 2.2. Правовая природа договоров долевого участия в строительстве § 3. Правоотношения, возникающие на основании облигационных займов § 4. Пенсионные, коммандитные и некоторые иные инвестиционные правоотношения § 5. Характерные особенности изменения и прекращения инвестиционных правоотношений 5.1. Исполнение и иные способы прекращения инвестиционных правоотношений 5.2. Некоторые особенности оборота инвестиционных прав 8 96-151 5. Процедуры как структурный элемент инвестирования § 1. Инвестиционные процедуры: понятие, нормативное регулирование и значение § 2. Процедуры раскрытия информации: виды, значение для участников инвестирования § 3. Признание эмиссии недобросовестной: основания и правовые последствия § 4. Процедура удостоверения прав инвесторов в механизме охраны их интересов 4 152-179 6. Юридические конструкции "согласование интересов" и "ограничение использования преимущественного положения" в механизме охраны интересов инвесторов § 1. Юридическая конструкция "согласование интересов" и ее реализация при совершении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность 1.1. Сущность юридической конструкции "согласование интересов" 1.2. Крупные сделки и юридическая конструкция "согласование интересов" 1.3. Юридическая конструкция согласования интересов и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность § 2. Юридическая конструкция ограничения на использование преимущественного положения: сущность и типичные случаи проявления на инвестиционном рынке 4 180-204 Итого за учебный год: 30 12 Форма контроля зачет Тема 1. Юридическая конструкция инвестирования. Основные категории и понятия § 1. Сущность юридической конструкции инвестирования 1.1. Инвестирование: признаки, понятие и юридическая конструкция Сегодня термин "юридическая конструкция" широко используется как в нормативных и судебных актах*(1), так и в юридической литературе*(2), что, конечно же, не случайно. Говоря о значении юридической конструкции как правовой категории, С.С. Алексеев указывает: "юридическая конструкция является ключевым, определяющим элементом содержания права" [43. С. 280], и с этим трудно не согласиться, поскольку, как отмечается в литературе, "объективное общезначимое выражение идеи способны получить... в соответствующих юридических конструкциях" [183. С. 13]. Не случайно в качестве таковых С.С. Алексеевым называются конструкции виндикационного и негаторных исков, реституции и т.д. [43. С. 279]. Другие авторы справедливо называют в качестве юридической конструкции, например, модель регулирования, закрепленную в ГК РФ, когда при уступке денежного требования, совершаемой как в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, так и в рамках иных договоров, право требования переходит к цессионарию в момент совершения уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства перед цессионарием [291. С. 27]. В свою очередь, в налоговом праве юридическая конструкция налога, по мнению В.Н. Ивановой, - это система законодательно закрепленных элементов модели налога, четко определяющая обязанность налогоплательщика по исчислению и внесению налогового платежа в бюджет или во внебюджетный фонд. При этом "системообразующим элементом для "системы налогообложения" и "налоговой системы", - продолжает автор, - является элемент "юридическая конструкция налога" [152. С. 69]. Таким образом, юридическая конструкция налога рассматривается как часть более сложной системы налогового права. Д.В. Винницкий небезосновательно пишет, что юридические конструкции представляют собой своего рода структурные схемы, модели построения нормативного материала [96. С. 55]. Значит, юридическая конструкция - это не только система правоотношений*(3). Юридическая конструкция - это типовая модель взаимоотношений, взаимодействия различных субъектов, определяемая как нормами права, так и поднормативными источниками, прежде всего сделками, и "в этой связи юридические конструкции становятся особым способом связи, обеспечивающим соответствие предписаний позитивного права природе регулируемых отношений" [334. С. 245]. Д.Е. Пономаревым предложена классификация научных взглядов относительно юридических конструкций. Автор отмечает, что в области научного познания сформировались четыре подхода к пониманию юридических конструкций. В рамках одного подхода юридические конструкции рассматриваются как разновидности средств оформления, внутреннего структурирования и внешней организации правового материала в нормативных актах. В другом подходе они рассматриваются как научные модели. Сторонники третьего присваивают конструкциям статус первичных структурных элементов права. И, наконец, предлагается рассматривать конструкции как специфичные средства юридического мышления. В этом пособии юридическая конструкция понимается прежде всего как типовое построение юридических правомочий, обязанностей, оснований их возникновения, ответственности и процедур, как типовая комбинация указанных элементов, системная соорганизация правовых средств, нашедшие свое закрепление в нормах позитивного права [266. С. 8, 16]. При этом очевидно, что типизация, присущая юридическим конструкциям, - это всегда результат отражения в праве часто повторяющихся жизненных ситуаций, поскольку, как верно замечает В.А. Белов, "любая юридическая конструкция носит вторичный, производный от конкретных общественных отношений, характер". По этой причине, продолжает он, "предваряя анализ юридической конструкции, необходимо изучить конкретные жизненные отношения, оформляемые ею..." [64. С. 25]. Не случайно, рассматривая способы создания юридических конструкций, Д.Е. Пономарев указывает, что возможен такой способ создания юридической конструкции, при котором сначала фиксируется идеальная модель конкретных общественных отношений, затем из общего принципа, на котором базируется видение указанной требуемой модели, выводится и фиксируется в понятии система правовых средств и затем понятие выражается в системе норм позитивного права и получает регулятивное значение [266. С. 17]. Поэтому следует определить, обозначить те конкретные жизненные ситуации, случаи и отношения, которые будут являться исходными для настоящего исследования. В качестве такой жизненной ситуации, экономического явления, а значит совокупности, системы общественных отношений выступает инвестирование, имеющее давнюю историю и нуждающееся в обеспечении адекватными правовыми средствами, поскольку, как отмечает в одной из последних работ С.С. Алексеев, "именно правовые ситуации, которые объективно, по своей сути требуют правового решения, и есть исходный пункт права в реальной жизни общества" [43. С. 260]. Переходя к анализу инвестирования и определения его признаков как экономического явления, важно подчеркнуть, что социально-экономические причины возникновения и функционирования инвестирования, а в более широком смысле - инвестиционного процесса*(4), лежат в общественном разделении труда*(5). В условиях свободного рынка одни субъекты имеют имущество - как правило, деньги, - но не имеют возможности либо желания приобрести на них дополнительное имущество, у других, наоборот, есть такая возможность, однако их финансы ограничены. Соответственно, в инвестировании, так же, как при торговле, происходит товарообмен, но своеобразный: субъект, имеющий средства, т.е. инвестор, меняет принадлежащее ему имущество, но не на другой товар, а на обещание (обязательство) лица, получившего средства, передать (выплатить) в будущем имущество, как правило, деньги, в объеме, превосходящем переданное, и тем самым получить доход (выгоду). В литературе нет единства взглядов на понятие инвестирования, его способы и формы в литературе определяются, как правило, достаточно широко. Так, Д. Кристи и Д. Клендер указывают на 18 способов инвестирования, которые можно объединить в несколько групп: - заключение договоров банковского вклада и приобретение депозитных сертификатов (инвестирование в банковскую деятельность); - заключение договоров страхования; - участие в инвестиционных фондах; - вложение в недвижимость (приобретение и аренда недвижимости); - вложение в пенсионные фонды; - вложение в собственное образование; - приобретение золота, серебра и других драгоценных металлов; - вложение в иностранные валюты; - заключение опционных и фьючерсных контрактов; - вложение в акции, облигации, государственные ценные бумаги [6. Р. 3]. При этом под инвестированием в литературе понимается, как правило, непосредственный процесс вложения, передачи материальных благ с определенной целью. В частности, отмечается, что "инвестирование - это затраты на производство и накопление средств производства" [221. С. 10]. Авторы фундаментального труда "Инвестиции" пишут, что "в наиболее широком смысле слово "инвестировать" означает "расстаться с деньгами сегодня, чтобы получить большую сумму в будущем" [371. С. 1]. Таким образом, можно говорить о том, что инвестирование - это прежде всего процесс движения капитала, имущества. При этом для инвестирования характерно первоначальное уменьшение имущества (затраты) субъекта, который осуществляет инвестирование. Имущество или иные объекты (инвестиции) во исполнение принятого на себя обязательства передаются другому лицу - организатору инвестирования - как правило, в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление). Например, это может быть акционерное общество, которое увеличивает уставный капитал в результате проведенной эмиссии. Далее полученные инвестиции могут быть использованы организатором в следующих формах: для формирования имущества общества в виде уставного, складочного капитала, получения оборотных средств, необходимых для деятельности организатора инвестирования: строительства, недвижимости и т.д. У.Ф. Шарп, Г.Д. Александр, Дж. Бейли, говоря об инвестировании, подчеркивают три существенных признака инвестирования: - наличие временного промежутка (срока) между моментом передачи инвестиций и получением дохода, что выражается в формуле: "отдавать деньги приходится сейчас, а вознаграждение поступит позже"; - отсутствие гарантий "поступит ли вообще вознаграждение"; - величина вознаграждения заранее неизвестна [371. С. 1]. При изучении любой правовой категории нельзя игнорировать экономическое содержание, лежащее в его основе. Вместе с тем следует помнить, что экономические категории, в отличие от правовых, требуют более высокого уровня обобщения [307. С. 80]. Правовая же наука призвана изучать общественные отношения применительно к конкретным явлениям действительности. Соответственно, в юридической литературе инвестирование также трактуется по-разному. По мнению одних авторов, это "вложение капитала в сферу материального производства с последующим его возвратом в виде предпринимательской прибыли" [81. С. 11]. Другие авторы отмечают, что "инвестирование - это отчуждение имущества третьему лицу для последующего использования в целях развития производства ради получения прибавочного продукта" [138. С. 14]. Общим в приведенных высказываниях является то, что инвестирование понимается как некая процедура передачи, отчуждения имущества. Выделяется авторами и цель такого действия - получение прибавочного продукта, прибыли, при этом, в отличие от представителей экономической науки, юристы подчеркивают тот факт, что инвестирование - это вложение именно в деятельность, а не в недвижимое имущество или образование*(6). Процесс определения признаков и элементов инвестирования в значительной мере может быть облегчен использованием метода сравнительного правоведения, поскольку инвестирование, как экономическое и правовое явление, имеет давнюю историю, что нашло отражение и в законодательной, и в судебной практике многих стран, и, прежде всего, это относится к англо-американской системе права*(7). Выработанные при этом критерии и признаки инвестирования, несомненно, носят универсальный характер, вне зависимости от конкретных экономических, социальных и иных условий, поскольку экономическая природа и сущность инвестирования одинаково применимы к любой экономической системе, соответственно, в целом и средства правового регулирования во многом идентичны, в том числе и на уровне юридических конструкций. Не случайно в решении американского суда по делу, связанному с исполнением инвестиционных обязательств, было указано, что "определение инвестиционного контракта является олицетворением принципа, который способен к адаптации с тем, чтобы соответствовать бесчисленным и разнообразным схемам, придумываемым теми, кто стремится к использованию чужих денег в обмен на обещание доходов"*(8). Сама жизнь и развитие экономических процессов то расширяют, то, наоборот, сужают эти рамки, однако выработанные критерии остаются неизменными. В 1933 г. в США был принят закон "Об эмиссионных ценных бумагах" (Securities Act of 1933)*(9). Цель принятия Securities Act заключается в следующем: уменьшение для инвесторов риска возможных потерь, защита прав и интересов инвесторов от недобросовестных эмитентов. Были определены и основные правовые средства для этого: регистрация инвестиционного предложения в государственном органе, раскрытие организатором инвестирования максимально полной информации о себе и о своей деятельности и иные. После принятия закона судебная практика столкнулась с необходимостью дать юридическую квалификацию отдельным понятиям, содержащимся в нормативном акте, поскольку Securities Act содержит только перечисление возможных видов инвестиционных ценных бумаг - security*(10), не выделяя существенных признаков, которые присущи им как объекту регулирования*(11). Отсутствие четкого определения предмета регулирования имеет исторические корни, поскольку к моменту создания нормативного акта все основные виды securities, такие как акции, облигации, уже реально существовали в экономике, и Сенат, принимая закон, ограничился только их перечислением. Вместе с тем, как не раз отмечалось в американской юридической литературе, слишком широкое определение securities порой все же вызывает серьезные проблемы в правоприменительной, и прежде всего - в судебной деятельности*(12). Наряду с инструментами, традиционно понимаемыми как security, такими как акции, облигации и некоторые другие, Securities Act дает указание на инструменты, характеристика которых на предмет отнесения их к категории securities связана со сложностями (к ним, в частности, относятся ноут, инвестиционный контракт, депозитный сертификат). При анализе инструментов, правовая природа которых является неочевидной, принимается во внимание не только их наименование, наличие или отсутствие такого наименования в легальном определении, но, прежде всего, рассматривается экономическая природа, сущность предлагаемых инвесторам инструментов или, точнее, вариантов инвестирования. Соответственно, важное значение в правоприменительной деятельности стало придаваться определениям securities, содержащимся в решениях Верховного суда США, а также федеральных и местных судов*(13). Такие решения, именуемые обычно тестами*(14), содержат указания на основные признаки, присущие тому или иному виду securities. Одним из таких терминов был "инвестиционный контракт", толкование которого возникло в рамках рассмотрения судом дела W.J. Howey*(15), в результате чего было выработано понятие "инвестиционный контракт" и указаны основные элементы инвестирования. В соответствии с решением суда "под инвестиционным контрактом следует понимать договор, коммерческую операцию или схему, посредством которой одно лицо вкладывает деньги в общее предприятие, руководствуясь ожиданием доходов исключительно от усилий организатора или третьего лица"*(16). Поэтому речь идет об инвестировании как типовой схеме взаимодействия участников инвестирования, соотношении прав и обязанностей, возникающих и реализуемых в рамках установленных процедур. Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что под инвестиционным контрактом понимается не только договор. Критерии инвестиционного контракта могут быть применены и к совокупности действий, направленных на получение средств инвесторов, что определяется как "коммерческая операция" или "схема". Так, по выражению Е. Вуммирша, например, в бельгийском праве под securities понимаются "операции, в которых прямо или косвенно реализуется право инвестора получить имущество (прибыль), при этом такая операция (схема) организована на принципах ассоциации или общего имущества и юридически или фактически находится в управлении одним лицом" [34. Р. 6]. Очевидно, что системообразующим элементом здесь выступает термин "операция" (схема). Всего можно выделить пять основных элементов инвестиционного контракта. 1. В результате заключения инвестиционного контракта происходит передача (инвестирование) инвестором имущества другому лицу, как правило, в собственность. Иными словами, можно говорить об обязанности инвестора передать денежные средства или иное имущество организатору инвестирования, при отсутствии обязанности другой стороны по встречной передаче имущества сразу после получения указанных средств. Как точно подмечено уже в отечественной литературе, "реализуя инвестирование имущества, инвестор осуществляет акт отчуждения имущества" [311. С. 30]. Однако это не всегда отчуждение имущества именно в собственность иного лица. В качестве модели инвестирования, когда имущество не передается в собственность организатора инвестирования, может быть рассмотрено приобретение инвестиционного пая, удостоверяющего, согласно ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"*(17) (далее - Закон об инвестиционных фондах), долю в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд*(18). 2. Инвестирование всегда осуществляется в так называемое общее предприятие*(19). Под общим предприятием в американской судебной практике понимается любое дело в сфере бизнеса, предпринимательской деятельности. Значит, иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвесторов, может быть только лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода. 3. На стороне инвестора в той или иной степени участвуют несколько физических или юридических лиц. При этом: - вложение средств осуществляет не один инвестор, а несколько; - вложение средств производится на основании общих для всех инвесторов условий; - инвестиционный договор (контракт) не является результатом персональной договоренности инвестора и организатора выпуска - эмитента. Тем самым юридическая конструкция инвестирования предполагает возникновение множественности лиц на стороне кредитора или, в широком смысле, управомоченного субъекта. При этом вступление в правоотношения для инвесторов происходит на условиях договора присоединения, когда все условия обязательства уже сформулированы организатором в виде единого документа. Например, в деле Вэйвера (Weaver) банковский депозитный сертификат не был признан security на основании того факта, что он был приобретен в результате персональной договоренности эмитента и лица, приобретшего сертификат. Как отмечается, контракт содержал в себе условия, оговоренные сторонами специально для данного инвестора [1. Р. 467]. 4. Цель заключения инвестиционного контракта, а значит и инвестирования в целом, - получение инвестором дохода*(20) от вложения средств. Источником дохода является деятельность лица, получившего инвестиции. Причем это может быть как предпринимательская, так и иная деятельность, приносящая доход, например деятельность государства. О вложении в деятельность говорится и в российском законодательстве, где в ст. 2 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений) указано, что инвестирование - это вложение в предпринимательскую деятельность. Иными словами, правовая цель вступления инвестора в инвестиционные правоотношения - получение в будущем от организатора инвестирования в собственность имущества в виде дивидендов, процентов по облигациям и т.д., так как "при нормальном развитии производства инвестор должен иметь основания предполагать возвратность инвестированных средств" [311. С. 30]. При этом большинство специалистов исходят из того, что в качестве дохода могут быть получены не только деньги, но и иного рода объекты*(21). Так, например, в качестве возможного дохода в решении суда было указано ожидание инвестором прибыли от произведенных вложений в виде оплаты стоимости монет и продажи их по более высокой цене*(22). При этом Верховный суд США понимает прибыль (доход) в широком смысле, имея в виду под прибылью либо повышение стоимости капитала, происходящее от роста первоначального вложения, либо участие в доходах, получаемых от использования вложенных инвестором средств [257. С. 103]*(23). 5. Пятый признак инвестиционного контракта ориентирует нас на необходимость исследования вопроса о содержании субъективного права инвестора в части возможности участия последнего в той деятельности, которая может принести доход. В решении суда подчеркивается, что инвестиционный контракт не предоставляет инвестору такого права, поскольку "доход должен быть получен усилием исключительно самого учредителя предприятия или третьих лиц". Иными словами, сам инвестор не принимает участия в той деятельности, которая приносит или может принести доход. Он вправе получать доход (часть дохода) не в силу факта участия в его создании, что происходит в случае с предпринимателем, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и организатором инвестирования. Как отмечает тот же Е. Вуммирш, в данном случае "инвестор, отказываясь от прямого владения имуществом, вверяет его под управление лицу, которое управляет этим имуществом на профессиональной основе" [34. Р. 6]. Именно наличие правовой связи и обеспечивает возможность требовать соответствующих выплат (получать иные материальные блага). Как было указано в решении канадского суда по конкретному делу, "возможная прибыль может быть получена усилиями третьих лиц, поскольку "возможны действия третьих лиц по управлению, которые дают эффект успеха или неуспеха предприятия"*(24). В российской юридической литературе такое явление, при котором происходит "получение дохода или иной экономической выгоды с использованием другого лица", получило наименование "рыночная зависимость" [126. С. 65]. Значит, наличие цели получения дохода является для квалификации инвестирования условием необходимым, но, безусловно, недостаточным. Важно проанализировать, кто именно осуществляет деятельность по созданию дохода и каковы права лица, вложившего свои средства, по отношению к такому субъекту. Поэтому нельзя отнести к инвестированию экономические схемы, отношения, где возможный доход может быть получен усилиями заинтересованного лица, например, предпринимателя, вложившего средства в приобретение предприятия как имущественного комплекса*(25). В основе инвестирования лежат соответствующие договоры и иные юридические факты, обеспечивая его жизнедеятельность, являясь той базой, вокруг которой выстраиваются иные элементы: процедуры, ответственность и др. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина справедливо отмечают, что инвестирование средств может опосредоваться различными правовыми формами - договором займа, договором кредитования (включая банковское) и др., в том числе за счет привлечения средств неопределенного круга лиц путем выпуска таких ценных бумаг, как акции и облигации [274. С. 143]. При этом далеко не каждый договор может опосредовать процесс вложения инвестиций. Вряд ли можно согласиться с мнением тех авторов, кто, как Г.В. Цепов, утверждает, что "инвестирование может осуществляться посредством различных договорных типов, таких, как поставка, займ простого товарищества и т.п." [359. С. 44]. Аналогичный подход наблюдается и у других авторов [337. С. 31; 366. С. 10]. Исходя из ранее определенных критериев инвестирования, можно определить виды договоров, посредством которых инвестор реализует правомочие на инвестирование как элемент своей правоспособности. Причем перечень договоров и, как следствие, правоотношений, возникающих из договоров, не является безграничным. К числу таких инвестиционных договоров следует отнести: - договоры на приобретение акций при учреждении и увеличении уставного капитала акционерного общества; - договор облигационного займа - приобретение облигаций, в том числе государственных и муниципальных (ст. 816 ГК РФ); - договор банковского вклада (ст. 834 ГК РФ); - договор негосударственного пенсионного обеспечения (ст. 2 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах"*(26); далее - Закон о НПФ); - договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома и иных объектов (ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(27); далее - Закон о долевом участии в строительстве); - договор доверительного управления паевого инвестиционного фонда, права инвестора в котором удостоверяются инвестиционным паем (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах). Кроме того, отдельные инвестиционные правоотношения возникают на основании иных, нежели договоры, юридических фактов. К ним относятся: правоотношения вкладчик - коммандитное товарищество и отношения членства в жилищном накопительном кооперативе. Таким образом, в основе инвестирования могут лежать договоры, имеющие различную правовую природу. Более того, как справедливо отмечается в литературе, "возникновение все новых и новых финансовых инструментов неизбежно, именно из них и будет пополняться мир ценных бумаг... фантазия специалистов беспредельна" [87. С. 31]. Тем самым инвестирование не может быть раз и навсегда ограничено только теми договорами, которые обозначены здесь. Другое дело, что инвестирование посредством вступления в акционерные отношения в силу ряда причин является на сегодня наиболее распространенным, а нормативное регулирование наиболее полным, в том числе с точки зрения детальной регламентации этапов инвестирования. Конечно, в разных вариантах инвестирования, предложенных российским законодателем, юридические факты, стадии и сроки инвестирования различны, однако можно выявить то типовое построение правомочий и обязанностей, процедур, позволяющее говорить о самостоятельной правовой конструкции, в рамках которой происходит реализация прав и исполнение обязанностей инвесторов и организаторов инвестирования. И такая типизация является результатом, отражающим реальные потребности участников оборота. В качестве типовых обязанностей лица, которое принимает, получает инвестиции, выступают обязанности по выплате части полученного дохода: выплаты процентов, пенсии и т.д. Действия по раскрытию информации в той или иной мере прослеживаются во всех моделях инвестирования, предусмотренных действующим законодательством: эмиссия акций и облигаций, долевое участие в строительстве и др. К иным обязанностям относятся обязанности публичного правового характера: получение лицензии, регистрация инвестиционного предложения в органах государственной власти. Возлагает законодатель на такое лицо и обязанность по удостоверению прав инвесторов: внесение записи в реестр, выдача ценных бумаг, регистрация инвестиционных договоров. В качестве типовых правомочий инвестора выступают: право требовать выполнения обязательства со стороны организатора инвестирования о передаче (выплате) части дохода, полученного от использования инвестиций, предоставления информации и ряд иных*(28). Нельзя не отметить и тот факт, что в состав инвестирования входят и соответствующие процедуры, например, процедуры раскрытия информации, удостоверения прав инвесторов и т.д., а в состав юридической конструкции - соответствующие процедурные нормы, регламентирующие эти процедуры. Такие процедурные действия не являются юридическими фактами и не порождают непосредственно правоотношений инвестор - организатор инвестирования, но вместе с тем являются важнейшими компонентами инвестирования. И, наконец, последнее - в случае нарушения участниками инвестирования своих обязанностей возможно наступление ответственности, как гражданско-правовой, так и административной: признание эмиссии недействительной, уплата неустойки, лишение лицензии и ряд иных неблагоприятных для нарушителей последствий. Инвестиционные отношения в полной мере могут быть отнесены к тем отношениям, которые возникают между хотя и обладающими одинаковыми юридическими возможностями, но в то же время экономически неравными субъектами, когда один из участников отношений по своим фактическим возможностям значительно сильнее своего контрагента, т.е. присутствует фактическое неравенство. Право присущими ему методами должно пытаться "уравнять" субъектов отношений и их возможности, что и определяет режимные требования к процессу инвестирования. Более того, именно наличие фактического неравенства участников инвестирования, наличие инвестиционных рисков*(29), а значит, и потенциальной возможности потери вложенных ранее инвестиций, и повлекло за собой необходимость моделирования соответствующей юридической конструкции инвестирования. Поскольку риск потерь в разных видах инвестиционных отношений различен, отличаются и требования, предъявляемые законодателем к инвестированию в деятельность банка или, например, застройщика многоквартирного дома. Значит, в зависимости от степени воздействия норм права на процесс привлечения инвестиций, т.е. жесткости или мягкости предъявляемых требований, можно выделить три разновидности юридической конструкции инвестирования: информационную, регистрационную и разрешительную*(30). В первом случае законодатель требует, чтобы организатор инвестирования раскрыл перед потенциальными инвесторами информацию о себе и своей деятельности в объеме, определяемом в нормативных актах. Информационная модель инвестирования используется законодателем при привлечении инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости. Кроме того, в случае долевого инвестирования строительства осуществляется государственная регистрация договоров долевого участия. Регистрационная конструкция инвестирования предполагает, что любое лицо вправе привлекать инвестиции при условии соблюдения требований государственной регистрации и раскрытия информации. Для данной модели возникновения инвестиционных отношений характерны следующие признаки: - для привлечения инвестиций не требуется разрешения государственных органов; - предложение со стороны организатора инвестирования, направленное на возникновение отношений, подлежит государственной регистрации; - субъект, привлекающий инвестиции, должен раскрыть в отношении себя информацию по форме и в порядке, установленными законом; - государство, как правило, не осуществляет контроль за использованием полученных инвестиций, однако предъявляется ряд дополнительных требований к субъектам, осуществляющим привлечение средств (например, требование относительно размера уставного капитала, собственных средств и т.д.); - контроль со стороны государства за действиями эмитента осуществляется и после окончания процесса привлечения инвестиций, на так называемой стадии государственной регистрации отчета о размещении ценных бумаг. В некоторых странах, например в Германии, кроме государственного контроля используется такая форма контроля, как проведение аудиторских проверок. Указанная модель используется российским законодателем в случае привлечения инвестиций посредством эмиссии эмиссионных ценных бумаг: акций и облигаций. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(31) (далее - Закон о рынке ценных бумаг) "эмиссия ценных бумаг определяется как установленная законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг"*(32). В научной литературе многие авторы, вслед за законодателем, видят в эмиссии только последовательные действия самого эмитента, "направленные на введение ценных бумаг в обращение" [168. С. 16]. Соглашаясь в целом с определением эмиссии как системы действий юридического и фактического свойства, вместе с тем считаем необходимым несколько его уточнить. Во-первых, при эмиссии значение имеют действия не только эмитента, но и иных лиц. К ним относятся инвесторы, государственные регистрирующие органы, а также профессиональные участники рынка ценных бумаг. Во-вторых, несмотря на то, что в судебной практике сама эмиссия иногда квалифицируется как сделка*(33), правы те авторы, которые говорят об эмиссии именно как о совокупности юридических фактов: сделок и административных актов [282. С. 15; 278. С. 21]. При этом в рамках эмиссии акций и облигаций осуществляются действия не только гражданско-правового, но и административного характера. Так, рассматривая элементы эмиссии применительно к акциям и облигациям, А.С. Рогов, правильно по нашему мнению, отмечает, что в состав эмиссии ценных бумаг помимо сделок входят два административных акта, а именно: государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг; размещение ценных бумаг; государственная регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг [282. С. 15]. Разрешительная конструкция инвестирования означает прежде всего необходимость получения разрешения государственного органа на получение инвестиций - лицензии: на осуществление банковской деятельности, управляющей компании инвестиционного фонда. Так, в соответствии со ст. 835 ГК РФ установлено, что правом привлечения денежных средств юридических и физических лиц на основании договора банковского вклада обладают только банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом. Аналогичное правило существует и в отношении пенсионных фондов*(34). Кроме того, для указанной модели инвестирования характерно нормативное закрепление возможности и, соответственно, обязанности со стороны государственных уполномоченных органов в части контроля за порядком использования полученных инвестиций, а также соблюдения так называемых обязательных нормативов резервирования средств, квотирование части расходов и т.д. Такой контроль осуществляется как за кредитными организациями, так и за негосударственными пенсионными фондовыми и некоторыми иными участниками рынка. Кроме того, правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом подлежат государственной регистрации. Определено, что такая регистрация должна быть проведена до момента начала заключения договоров доверительного управления*(35). В целях защиты прав и интересов инвесторов отдельные авторы предлагали ввести обязательное лицензирование всей деятельности по "систематическому привлечению денежных средств физических лиц любым путем, помимо принятия вкладов" [352. С. 79]. Представляется, что такой путь не приведет к должному результату, поскольку использование административных средств необходимо осуществлять с учетом специфики регулируемых отношений. Во-первых, непонятны критерии лицензирования. Если это будут такие же требования, как для кредитных организаций, то практически ни один хозяйствующий субъект, кроме банков, не сможет получить лицензию и, соответственно, привлечь дополнительные средства для своей деятельности. Во-вторых, инвестор должен иметь право выбора между менее и более рискованными инвестициями (например, между банком и эмитентом облигаций). При этом выбор модели привлечения инвестиций должен определяться не формой удостоверения прав инвесторов (ценные бумаги, письменная форма договора и т.д.), а анализом степени риска инвестора. Необходимость использования одного из вариантов юридической конструкции инвестирования не всегда очевидна для участников оборота и законодателя. В частности, такая ситуация долгое время была характерна для отношений в сфере привлечения инвестиций в долевое строительство, поскольку до принятия соответствующего закона привлечение средств осуществлялось без соблюдения требований, обычно предъявляемых в рамках юридической конструкции инвестирования: регистрации, раскрытия информации и т.д. При этом наличие инвестиционных рисков и проблемы обеспечения интересов инвесторов-дольщиков признавалось как в юридической литературе, так и в судебной практике*(36). В качестве механизмов охраны интересов участников таких отношений в литературе предлагались различные варианты. Отдельные авторы видели решение проблем, связанных с долевым участием в строительстве жилых помещений, во введении учетной регистрации, регистра жилых домов, строящихся на территории субъекта РФ. Кроме того, предлагалось в рамках этого регистра осуществлять учет договоров инвестирования, заключенных на строительство конкретного объекта. В этом случае, как пишет А.Г. Щербинин, "инвестор получил тем самым некоторые гарантии того, что при составлении акта распределения квартир внесенные им по заключенному договору денежные средства будут учтены, квартира ему будет выделена и его интересы не будут нарушены" [389. С. 57]. Хотя такая регистрация уже была введена в ряде регионов, в том числе и в Москве*(37), следует в данном случае присоединиться к мнению тех авторов, которые, вслед за Е.Б. Козловой, считали: "Несмотря на то, что положения данного пункта действительно целесообразны с практической точки зрения, они (учетная регистрация не предусмотрена гражданским федеральным законодательством, и вопрос действительности договора не ставится в зависимость от проведенной учетной регистрации) могут быть расценены как вмешательство в хозяйственную деятельность участников гражданского оборота в нарушение ст. 421 ГК РФ, предоставляющей субъектам хозяйственной деятельности полную свободу выбора условий договоров и контрагентов" [180. С. 79]. Сегодня, думается, будет правильно говорить, что законодатель выбрал информационную модель привлечения инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости. Подводя итог сказанному, отметим, что существование инвестирования как экономического явления, жизненной ситуации предопределило и появление соответствующей юридической конструкции, которая была закреплена как "типовая схема построения прав и обязанностей" и иных элементов в законодательстве многих стран, в том числе и в России. 1.2. Отличие инвестирования от совместной деятельности, финансирования, участия в играх и пари, концессии и других сходных конструкций Инвестирование следует отличать от аналогичных, схожих с ним, юридических конструкций и категорий. Такое отграничение может быть произведено по ряду признаков, присущих инвестированию и, соответственно, отсутствующих полностью или частично в иных юридических конструкциях, внешне схожих с инвестированием. Как было сказано ранее, цель участия в инвестировании для инвестора состоит в получении дохода или, в широком смысле, выгоды. Но это не относится, например, к пожертвованию, поскольку при пожертвовании отсутствует ожидание прибыли от вложения. В то же время иногда жертвователь вправе ожидать нематериального встречного предоставления. Так, в некоторых западных университетах имя лица, осуществившего пожертвования в адрес образовательного учреждения, увековечивается посредством специальной таблички на фасаде здания либо на дверях учебной аудитории. Однако такое встречное предоставление носит неимущественный характер и не может быть квалифицировано как доход*(38). Соответственно, благотворительные взносы, пожертвования и иные вложения, не направленные на получение дохода от деятельности лица, принимающего имущество, не могут квалифицироваться как инвестирование. Важно подчеркнуть, что при инвестировании всегда происходит передача имущества другому лицу, как правило, в собственность организатора инвестирования. Юридически это самостоятельное, независимое от инвестора лицо: акционерное общество по отношению к акционеру, застройщик - организатор строительства - по отношению к участнику долевого строительства и т.д. Значит, приобретение предприятий как имущественных комплексов, зданий, сооружений и иного недвижимого имущества, а также прав пользования землей, золота, серебра, других драгоценных металлов, иностранной валюты и т.д. не является инвестированием, поскольку интерес субъекта реализуется посредством участия в абсолютных, вещных правоотношениях. В данном случае собственник или обладатель иного вещного права самостоятельно использует принадлежащие ему объекты, и возможность сохранения имущества и увеличения получения доходов зависит от его собственных усилий, от умения использовать тот или иной объект в своем интересе, поскольку "основное назначение абсолютных правоотношений состоит в закреплении за лицами определенных благ, имущества" [398. С. 29]. Инвестирование следует отличать от тех юридических конструкций, где реализация субъективного права на получение дохода происходит с участием лица, которому вложения изначально принадлежали: полное товарищество, договор о совместной деятельности и т.д. Так, например, в полном товариществе участники вкладывают средства в совместное дело и ожидают получения прибыли. Однако, например, в американской судебной практике такие правоотношения, как правило, не характеризуются как инвестиционные (sеcurities), поскольку получение прибыли зависит прежде всего от самих партнеров. Только в случае, если кто-либо из партнеров не имеет реальной возможности участвовать в управлении делами товарищества и, соответственно, влиять на процесс использования вложенных им средств и получение прибыли, судебная практика США характеризует такие отношения как sеcurities [1. Р. 476]. Очевидно, что в этом случае анализируется как степень участия в делах товарищества, так и, соответственно, степень риска, связанного с этим обстоятельством. Не случайно и ст. 73 ГК РФ ("Обязанности участника полного товарищества"), и ст. 1041 ГК РФ ("Договор простого товарищества") говорит об обязанности участников товарищества участвовать в деятельности товарищества. Не является инвестированием юридическая конструкция соглашений о разделе продукции*(39), на чем настаивают некоторые авторы, и в частности В. Лисица [211. С. 117]. В ст. 2 п. 1 Закон о СРП определяет соглашение о разделе продукции как "договор, в соответствии с которым, Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья, на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск соглашения". При этом в литературе соглашения о разделе продукции характеризуются различным образом. Ряд авторов видят в таких соглашениях только одностороннюю волю государства и, соответственно, считают их законодательным актом [255. С. 145]. Большинство других все же исходят из договорной, двусторонней природы таких соглашений. При этом такого рода соглашения в литературе часто именуют инвестиционными, как, например, С.И. Крупко, который пишет: "Примером таких соглашений являются концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения об экономическом развитии" [202. С. 9]. Д. Джонстон в свою очередь квалифицирует эти соглашения как особую форму договора аренды [131. С. 27]. По мнению ряда авторов, соглашение о разделе продукции является примером простого торгового товарищества. Отмечается, что "в соответствии с указанным соглашением, оставшаяся ("прибыльная") продукция делится между инвестором и государством в установленной договором пропорции" [143. С. 16]. В то же время в соглашениях о разделе продукции отдельные авторы усматривают сложную, межотраслевую природу, имея в виду прежде всего сочетание функций гражданско-правового договора и административного акта. По мнению С.И. Крупко, "инвестиционное соглашение между принимающим государством и иностранным инвестором однозначно является гражданско-правовым соглашением, выполняющим нетипичную функцию административного акта" [202. С. 13-14]. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина отмечают: "Для иностранного инвестора заключение с государством соглашения о разделе продукции по существу означает разрешением начать деятельность в соответствии с условиями соглашения" [138. С. 103]. В то же время авторы этой работы считают такие соглашения гражданско-правовыми. Хотя формально, как следует из текста (ст. 1), Закон о СРП призван "регламентировать процесс инвестирования иностранными субъектами в объекты, находящиеся на территории Российской Федерации", из анализа возникающих отношений видно, что договор в данном случае не делает государство участником инвестиционных отношений, поскольку получение прибыли здесь осуществляется действиями того субъекта, который заключил договор с государством. Государство только определяет условия пользования природными ресурсами и устанавливает размер отчислений в свою пользу. По существу, это рентный платеж, по своей природе он ближе к налоговым отчислениям. Платеж не может быть рассмотрен как плата за участие в деятельности или плата за оказанные услуги (ст. 423 ГК РФ). Инвестирование отличается и от процесса вложения личного труда, осуществляемого в рамках конструкции трудового договора. И это отличие состоит в следующем. Очевидно, что работник вправе рассчитывать только на вознаграждение за свой труд. Как отмечает Н.М. Саликова, "заработная плата - это оплата живого труда в процессе общественного производства, а вознаграждение по гражданско-правовым договорам - это оплата конечных результатов труда" [302. С. 80]. Соответственно, можно сделать вывод, что заработная плата - это оплата за процесс труда, который осуществляет работник. Работник сам участвует в создании блага и получает какую-то часть продукта, созданного им (в том числе денежные средства от реализации товара, продукции). Инвестиционный же доход - это результат действий организатора инвестирования, без участия инвестора. Не случайно в иностранной литературе отмечается, что трудовой контракт, согласно которому работник вкладывает свой труд в обмен на получение вознаграждения, включая пенсию, сам по себе не признается инвестированием [20. Р. 926]. Юридическую конструкцию игры*(40) также следует отграничивать от инвестирования. Участие в игре и, соответственно, сделанные вложения имеют своей конечной целью получение дохода - денежных средств, размер которых может значительно превысить размер средств, вложенных в момент возникновения соответствующих отношений. Однако, по нашему мнению, участие в играх нельзя квалифицировать как инвестирование по следующим причинам: - доход игроков возникает как результат распределения суммы выигрыша (как правило, заранее известной). Источником выплат является призовой фонд, составленный либо из вкладов участников, либо из средств спонсоров; - игрок (игроки) так или иначе принимают участие в самом процессе игры, что и определяет возможность выигрыша; - правом на получение дохода обладают только определенные игроки, т.е. те, кто выиграл. При инвестировании же правом на получение дохода обладают все лица, осуществившие инвестиции*(41). Не является инвестированием и приобретение лотерейных билетов, хотя цель участия в лотерее и инвестировании совпадает - получение дохода. Кроме того, в чем-то совпадают и мотивы участия - это потенциальная возможность увеличить свое имущество, не прилагая к этому собственных усилий. Вместе с тем доход в лотерее в виде выигрыша выплачивается из средств, полученных от продажи билетов, т.е. за счет проигравших лиц, и, соответственно, организатор не прилагает никаких усилий к получению прибыли конкретным участником, поскольку "выпадение выигрыша как юридический факт представляет собой юридическое событие и не зависит от сознания и воли организатора лотереи" [329. С. 56]. Возможный доход не зависит от организатора лотереи, ибо, "приобретая лотерейный билет, участник только надеется на результат, оставаясь в неведении относительно его результатов до проведения розыгрыша" [58. С. 45]. Вложения, осуществляемые при участии в так называемых клубах и ассоциациях, также нельзя квалифицировать как инвестирование (сетевой маркетинг, пирамидальная схема). Схема участия в такого рода структурах следующая. При вступлении в "ассоциацию" каждый новый участник должен внести определенную сумму денег. В случае если при его непосредственном участии в "клуб" вступают новые лица, ему выплачивается часть денег, полученных от вновь вступивших. Затем он получает часть средств от каждого нового участника, который вступил в "ассоциацию" через посредничество тех лиц, которых он привел ранее, и так далее. В результате вступления в "ассоциацию" большого количества людей доходы лиц первого "эшелона" автоматически возрастают [275. С. 13]. Отличие от инвестирования в этом случае усматривается в следующем. Поскольку инвестирование осуществляется в деятельность, направленную на получение дохода (выгоды), то, соответственно, выгода может быть получена не действиями инвестора. Лица - организаторы такой "финансовой схемы" не обещают процентов с вложенных средств. Они предлагают гражданам-участникам своими собственными усилиями пытаться получить дополнительные доходы. И чем большее количество участников будет привлечено к деятельности "ассоциации", тем больше размер их доходов. Успех вложения средств зависит не от пассивного ожидания процентов, а от непосредственного участия в деятельности "ассоциации"*(42). Такая юридическая конструкция, как финансирование, в первом приближении имеет черты, сходные с инвестированием. Финансирование присутствует в случае обеспечения деятельности государственных и муниципальных органов и иных субъектов со стороны государства и муниципальных образований. О финансировании государственных расходов говорят многие статьи БК РФ (ст. 6, 126). В приведенных формулировках отчетливо видна цель финансирования - обеспечение деятельности "подведомственных" субъектов, прежде всего государственных и муниципальных органов и учреждений. Нормативно установлено, что собственник имущества учреждения осуществляет финансирование его деятельности полностью или частично (ст. 120 ГК РФ). В данном случае учреждение существует на средства, полученные безвозмездно от другого лица, а не за счет своей предпринимательской или иной, приносящей доход, деятельности. Общее между категориями "инвестирование" и "финансирование" видится в том, что инвестиции, так же как финансы, предоставляются их получателям и являются источником, во всяком случае первоначальным, для деятельности субъекта получателя. Например, так формируется уставный капитал хозяйственного общества и имущество учреждения. Однако отличия более сильные, нежели сходство. При финансировании субъект, финансирующий, например, государство, не преследует цели получения дохода на вложенный капитал. Цель иная - обеспечение деятельности учреждения или иного финансируемого юридического лица. При этом важно и то, что у собственника имущества отсутствует право требовать передачи части прибыли или дохода в случае его получения, что определено и в нормативных актах: "полученная некоммерческой организацией прибыль не подлежит распределению между участниками (членами) некоммерческой организации" (ст. 27)*(43). Проводится разграничение между указанными категориями и в литературе. Так, в предмет финансового права включаются правоотношения "по уплате налогов и неналоговых платежей, по поводу получения предприятиями бюджетных ассигнований и бюджетных кредитов" [353. С. 277-281]. Кроме того, небезосновательно утверждается, что "вложения средств в общественные блага, такие как дороги, больницы, школы, предпринимаемые государством, считаются частью государственных расходов...", однако, продолжает автор, "инвестиции обычно определяются как капиталовложения только частного сектора" [256. С. 180-181], при этом, конечно, не исключаются и частные источники финансирования. Различие видится в том, что у инвестора, в отличие от собственника, нет обязанности содержать учреждение и т.д. Немаловажно и то, что финансовые отношения носят властный характер [57. С. 90], что не позволяет их квалифицировать как гражданско-правовые, а значит, и инвестиционные. Некоторые авторы относят к сфере инвестирования юридическую конструкцию страхования. Представляется, что это неверно, поскольку цели у страхования и инвестирования разные. Цель страхования - компенсация неблагоприятных последствий в сфере материальных и личных благ [116. С. 496]. Участие в страховых отношениях не предполагает для застрахованного лица получения дохода или иной выгоды. Думается, нет оснований относить к инвестированию и вложения в кредитные кооперативы посредством вступления в члены кооператива, на чем настаивают отдельные авторы [107. С. 111-115]. Цель участия в кредитном кооперативе - возможность получить денежные средства взаймы посредством заключения с кооперативом соответствующего договора, поскольку "кредитный потребительский кооператив - это объединение граждан добровольно объединившихся для удовлетворения потребностей в финансовой взаимопомощи", где источником средств служат средства самих участников кооператива*(44). В то же время признаки инвестирования присутствуют во взаимоотношениях между членами жилищных (жилищно-накопительных) кооперативов и указанными кооперативами, что будет более подробно рассмотрено далее в гл. 4. Исходя из предложенных ранее критериев не следует относить к инвестированию и деятельность, осуществляемую в рамках лизинговых отношений, хотя об этом сказано и в ст. 2 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"*(45) (далее - Закон о лизинге). Как определено в нормативном акте, лизинговая деятельность - вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг. В соответствии с законом в предмет деятельности лизингодателя входит приобретение за счет привлеченных и (или) собственных средств в собственность имущества и предоставление его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. Такая деятельность может носить систематический характер и, поскольку она направлена на извлечение прибыли, быть предпринимательской. Однако, по нашему мнению, признаки инвестиционной деятельности в этом случае отсутствуют, поскольку лизингодатель самостоятельно, благодаря своим усилиям получает доход от своей деятельности, не используя средства, полученные от инвесторов. § 2. Пространство реализации юридической конструкции инвестирования Обращение к категории инвестиционного законодательства предполагает в первую очередь определение круга отношений, регулируемых указанным нормативным массивом. В этом качестве выступает рынок инвестиций. 2.1. Рынок инвестиций: понятие и структурные элементы Как правило, под рынком принято понимать институт или механизм, который сводит вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) конкретного товара или услуги. Таковы, например, рынок недвижимости, электроэнергии и т.п. Широко используется понятие "рынок" и в нормативных актах. Так, в соответствии с Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 125-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации"*(46) (далее - Закон о регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию) федеральный оптовый рынок электрической энергии - это "сфера обращения особого товара - электрической энергии (мощности)" (ст. 1). Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(47) (далее - Закон о конкуренции) определяет товарный рынок как сферу обращения товара (ст. 1). Рынок финансовых услуг, соответственно, понимается как сфера деятельности финансовых организаций на территории Российской Федерации или ее части и т.д. Несложно заметить, что ключевое здесь - сфера обращения, понимаемая либо как совокупность правоотношений, выделяемых и объединенных через предмет отношений, чаще это товар, либо деятельность множества субъектов, обладающая определенной спецификой и позволяющая обнаружить в ней общие для всех субъектов черты и признаки: банковская, финансовая деятельность, производство электроэнергии и т.д. Именно таким образом происходит определение в литературе и нормативных актах понятия рынка ценных бумаг, хотя и не совпадающего с понятием "рынок инвестиций", но вместе с тем наиболее близкого к нему. По мнению В.А. Татьянникова, рынок ценных бумаг есть совокупность отношений по поводу выпуска и обращения ценных бумаг и производных инструментов между его участниками с целью выявления равновесной текущей цены и получения инвестиционного дохода [335. С. 15]. В свою очередь И.В. Редькин отмечает, что это "комплекс имущественных отношений, обязательственно-правовых связей, возникающих в отношении такого объекта, как ценные бумаги" [278. С. 6, 32]. Таким образом, в литературе, так же как и в соответствующем законе, рынок ценных бумаг определяется как отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг. Кроме того, в нормативном акте сделано указание и на отношения, возникающие при создании и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг: брокеров, дилеров, фондовых бирж*(48). При этом следует обратить внимание на то, что в указанном нормативном акте понятие "рынок ценных бумаг" включает в себя отношения только с акциями, облигациями и опционами эмитента, что не случайно, поскольку именно указанные ценные бумаги удостоверяют права инвесторов или, если говорить точнее, сами по смыслу закона представляют собой права инвесторов. Иными словами, Закон о рынке ценных бумаг посвящен отдельному сегменту рынка инвестиций, а именно инвестированию в деятельность коммерческих организаций через вступление в акционерные отношения и отношения облигационного займа. Значит, используя тот же подход к понятию рынка, можно говорить и о рынке инвестиций, выделяя такой рынок через совокупность инвестиционных отношений, и предмет таких отношений - субъективные права инвесторов. Отсюда можно сделать вывод о том, что рынок инвестиций (инвестиционный рынок) - это более широкое понятие, чем рынок ценных бумаг*(49). 1. Рынок инвестиций включает отношения, возникающие не только при эмиссии акций и облигаций, из договоров банковского вклада, "пенсионного" договора и т.д. Рынок инвестиций - это также отношения, возникающие в связи с деятельностью инвестиционных, пенсионных фондов и, соответственно, отношения, связанные с оборотом инвестиционных прав. 2. Далеко не все отношения, где в качестве предмета выступают ценные бумаги, могут быть отнесены к рынку инвестиций. Не являются таковыми отношения, возникающие с коносаментами, чеками и рядом иных ценных бумаг*(50). 3. Права инвесторов удостоверяются не только ценными бумагами, но и иными способами (реестр, депозитарий), хотя исторически именно первые преобладали на рынке. Понятие "рынок ценных бумаг" представляется условным даже в отношении акций и облигаций, поскольку права акционеров и облигационеров сегодня в России закреплены в реестре, а не посредством ценных бумаг. Таким образом, рынок инвестиций есть комплексное образование, включающее в себя различные отношения инвестиционного характера. Как результат, рынок инвестиций находится под правовым воздействием нескольких нормативных актов. Существование рынка инвестиций как самостоятельного комплексного образования, системы общественных отношений, подтверждается, в том числе, и наличием специального государственного органа, призванного осуществлять функции государственного управления и контроля на данном рынке - Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России). Известно, что сама идея создания специального государственного органа для осуществления функции государственного контроля на рынке инвестиций возникла первоначально в США. В настоящее время специализированные государственные органы созданы во многих странах: в Канаде - Комиссия по ценным бумагам; во Франции - Комиссия по биржевым операциям; в Бразилии - Комиссия по ценным бумагам - и многих других странах. Функции указанных органов, как правило, однотипны и в целом соответствуют функциям аналогичного органа, созданного в Российской Федерации. К ФСФР России перешли функции упраздненной Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, а также некоторых иных федеральных органов. Как следует из положений ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг является государственным органом по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг. Кроме того, такой орган осуществляет государственный контроль за деятельностью инвестиционных фондов. Таким образом, сфера деятельности ФСФР России связана не только с рынком эмиссионных ценных бумаг - акций и облигаций как частью рынка инвестиций, но охватывает и иные сферы инвестиционного процесса: контроль за формированием и инвестированием пенсионных накоплений, регулирование деятельности негосударственных пенсионных и инвестиционных фондов. Как верно отмечается в литературе, "сделан первый шаг к созданию мегарегулятора финансового рынка", кроме того, нельзя не согласиться с автором в том, что такой поход отвечает "общемировой тенденции" [86. С. 53]. Введя термин "финансовый рынок" применительно к наименованию государственного органа (ФСФР России), законодатель ушел от более узкого термина "рынок ценных бумаг". В то же время указанный термин не соответствует реальному содержанию и предмету деятельности государственного органа, если принимать во внимание традиционно сложившееся в практике и законодательстве понимание финансовых отношений как бюджетных, основанных на власти и подчиненности. Думается, что целесообразно было бы заменить термин "финансовый рынок" на термин "инвестиционный рынок". Анализируя структуру рынка ценных бумаг, И.В. Редькин пишет о четырех блоках общественных отношений в этой сфере: эмиссия ценных бумаг, осуществление прав, закрепленных ценной бумагой, присвоение ценных бумаг, гражданский оборот и осуществление профессиональной деятельности [278. С. 21]. В целом с такой классификацией можно согласиться и, исходя из предложенной ранее концепции инвестирования, выделить следующие сегменты, или блоки, в рамках рынка инвестиций. 1. Инвестирование, т.е. привлечение инвестиций организаторами инвестирования: эмитентами эмиссионных ценных бумаг, застройщиками, коммерческими банками и, соответственно, передача инвестиций индивидуальными инвесторами через заключение гражданско-правовых договоров - приобретение акций, долевое участие в строительстве и т.д. 2. Реализация интересов инвесторов, т.е. осуществление субъективных прав, принадлежащих инвесторам: получение процентов, права собственности на квартиры, выплаты негосударственных пенсий и т.д. 3. Оборот инвестиционных прав между участниками рынка: отчуждение акций и облигаций, уступки прав по договорам долевого участия, отчуждение инвестиционных паев инвестиционных фондов и т.д. Здесь следует отметить, что оборот инвестиционных прав не однороден с позиции анализа предмета (предметов) такого оборота и включает в себя: - сегмент рынка акций и облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; - сегмент рынка прав на долевое участие в строительстве; - сегмент рынка инвестиционных паев; - оборот паев членов жилищных накопительных кооперативов. При этом важно отметить, что оборот в большинстве своем невозможен без деятельности профессиональных участников рынка инвестиций, направленных на реализацию целей участников рынка инвестиций: услуги регистраторов, брокеров, фондовой биржи, финансовых консультантов и т.д.*(51) 2.2. Гражданско-правовые начала инвестиционного законодательства Прав А.И. Каминка в том, что "истинная природа института может быть понята лишь в том случае, если мы внимательно отнесемся не только к экономическим его задачам, но и к тем средствам, коими задачи эти достигаются" [171. С. 87], что предопределяет необходимость обращения к анализу инвестиционного законодательства. Именно благодаря нормативному закреплению "типовых схем" стало возможно существование юридических конструкций как правовых категорий, в том числе и в сфере инвестирования. Соответствующее нормативное закрепление содержится в инвестиционном законодательстве. Сегодня система инвестиционного законодательства в России определяется многоаспектностью задач, стоящих перед законодателем. Поскольку единый законодательный акт кодификационного типа отсутствует*(52), основу правового регулирования составляют несколько нормативных актов в ранге законов. Прежде всего это ГК РФ. Именно он определяет основы для осуществления инвестирования, определяя правовое положение участников инвестирования, основания возникновения инвестиционных отношений ответственности и т.д. Однако совершенно права Н.Г. Семилютина в том, что норм ГК РФ недостаточно для описания механизма взаимодействия между инвестором и реципиентом инвестиций [311. С. 37]. Поэтому значительная нагрузка на уровне федеральных законов ложится на Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(53) (далее - Закон об акционерных обществах), законы о рынке ценных бумаг, о долевом участии в строительстве, Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(54) (далее - Закон о защите прав инвесторов), Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(55) (далее - Закон о защите конкуренции), а также ряд других нормативных актов*(56), том числе подзаконного уровня*(57). Так, вопросы возникновения и динамики акционерных правоотношений регламентируются не только нормами ГК РФ, но и нормами Закона об акционерных обществах и Закона о рынке ценных бумаг. Характерной чертой инвестиционного законодательства является то, что правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих разную отраслевую принадлежность, когда возникающие в рамках инвестирования правоотношения испытывают на себе действие нескольких нормативных актов. Нельзя, например, говорить, о законности сделок с акциями без учета норм и правил Закона о конкуренции, если речь идет о приобретении 20% и более акций и т.д. Соответственно, правовой анализ правоотношений, равно как и возникающих споров по поводу реализации прав участников этих отношений, не может быть проведен в ситуации игнорирования любого из них. Несмотря на отсутствие единого кодификационного акта, вряд ли можно согласиться с авторами, выступающими за разработку инвестиционного кодекса. В таком акте, по мысли Ю. Ершова, могли бы содержаться разделы об инвестиционной деятельности, о привлечении капиталовложений в форме портфельных инвестиций, об осуществлении государственных инвестиций, разделы о концессиях, лизинге, о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, о двусторонних соглашениях, о поощрении и взаимной защите инвестиций и т.д. [145. С. 43]. Такой подход, думается, не учитывает специфику инвестирования, и в сферу регулирования инвестиционным законодательством необоснованно втягиваются отношения, не являющиеся по своей природе инвестиционными: лизинговые, концессионные и т.д. При этом те авторы, которые предлагают такого рода проекты, забывают, что большинство вопросов, предлагаемых к решению через принятие инвестиционного кодекса, уже решены на уровне иных, специальных законов: об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и т.д. Так, например, из анализа норм Закона об инвестировании для трудовой пенсии видно, что нормативным актом создается правовой режим аккумулирования и использования денежных средств в целях пенсионного обеспечения заинтересованного лица. Нормативным актом, в частности, устанавливаются правовые основы отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, определяются особенности правового положения, права, обязанности и ответственности субъектов и участников, а также устанавливаются основы государственного регулирования контроля и надзора в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений и т.д. Таким образом, в нормативном акте учитываются особенности данного типа инвестирования, что не всегда возможно на уровне кодифицированного акта. В то же время основополагающий нормативный акт на рынке инвестиций необходим. И таким актом должен стать Закон о рынке ценных бумаг. Помимо решения задач построения единой нормативной базы регистрации инвестиционных предложений - акционерных, облигационных, строительных и т.д. - нормативный акт должен содержать запрет на публичное распространение любых инвестиционных предложений вне зависимости от его наименования, если потенциальным инвесторам предлагается вступить в отношения с организатором инвестирования без процедуры регистрации такого предложения, как это сегодня делается в отношении акций, облигаций, инвестиционных паев и т.д. Важное значение в регулировании инвестиционных отношений имеют нормативные акты и иной отраслевой, не цивилистической принадлежности. Говоря об иной отраслевой принадлежности, мы имеем в виду, в первую очередь, нормы административно-правового характера. К ним относятся правила осуществления государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг и проспектов ценных бумаг, выдачи лицензии профессиональным участникам рынка ценных бумаг, антимонопольное законодательство и другие. Не случайно О.А. Красавчиков подчеркивал, что "правовое регулирование общественных отношений осуществляется путем нормативного закрепления определенных правил поведения и посредством издания административных актов, способствующих оказать влияние на динамику конкретных гражданско-правовых отношений" [199. С. 22], а, как точно подметил В.В. Ровный, "целью административного управления можно считать пользу..." [281. С. 163]. Такое положение вещей вызвано, прежде всего, тем обстоятельством, что рынок инвестиций относится к сфере экономики, где "государство использует приемы публично-правового регулирования для уравнивания позиций экономически сильной и экономически слабой сторон, вступающих между собой в договорные отношения" [397. С. 25]. Одним из таких приемов и выступает использование административно-правовых средств. Важное значение для инвестирования имеют и нормы бюджетного права. В частности, при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг необходимо использовать нормы БК РФ и иные нормы бюджетного (финансового) права. Таким образом, правовой режим инвестирования складывается под воздействием в большей мере норм гражданского права, частично административного, а также и иных отраслей права: бюджетного и налогового. Поэтому, соглашаясь в целом с распространенным утверждением о том, что инвестиционное законодательство - это комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности [191. С. 151], в то же время нельзя не отметить приоритетное значение гражданского законодательства. Ряд авторов предлагает ввести в научный и правоприменительный оборот термин "инвестиционное право" [243. С. 6, 8]. Так, А.Г. Богатырев выделяет инвестиционное право как институт отрасли международного права, "совокупность юридических норм, регулирующих инвестиционные отношения в условиях существования внутреннего и международного рынка инвестиций". При этом А.Г. Богатыревым была предложена также и структура инвестиционного права с выделением общей и особенной части [73. С. 2, 52, 55]. В свою очередь И.И. Лукашук пишет о международном инвестиционном праве, под которым понимает подотрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют отношения государств по поводу капиталовложений [217. С. 198; 386. С. 17]. О необходимости признания международного инвестиционного права как комплексной отрасли права говорит в своей работе И.В. Фархутдинов [349. С. 53]. Сделаны попытки обосновать необходимость моделирования инвестиционного права и на уровне национального (не международного) права. По мысли С.П. Мороз, инвестиционное право представляет собой "цельное правовое образование, отличающееся единством составляющих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права". Соответственно, продолжает автор, "инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным), и занимает особое место в системе права" [242. С. 44]. Считаем необходимым привести возражения против такого подхода. Известно, что выделение отрасли права возможно по различным основаниям. При этом "основой отрасли может быть не любая группа общественных отношений, а такая, которая обуславливает специфику правового воздействия" [269. С. 17]. Отрасли права преимущественно выделяются на основании двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода правового регулирования. При этом предмет отрасли должен обладать отличительными признаками, несхожими с отношениями, которые регулируются в рамках иной отрасли. В равной мере это касается и метода правового регулирования. В теории права к двум названным основаниям классификации добавляют функции, которые выполняет та или иная отрасль права в общей системе права. Используются и иные критерии. Как уже отмечалось, инвестиционные отношения могут быть объединены в единую группу только условно. Поскольку нет такой совокупности отношений, значит нет и такого предмета, который мог бы составить предмет регулирования инвестиционного права. В данном случае автор присоединяется к традиционно сложившейся в цивилистике точке зрения, а именно - имущественные отношения, в том числе это касается и тех, что возникают в рамках инвестирования, не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права. Они регулируются разными отраслями права. Именно поэтому инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права. Поскольку юридические конструкции, как схемы, модели построения нормативного материала, определяются законодательством, то вопрос о гражданско-правовых началах и природе инвестиционного законодательства - это, в конечном итоге, и вопрос о гражданско-правовой природе и началах самих инвестиционных конструкций. Выделив основные начала инвестиционного законодательства, мы тем самым сможем определить и основные начала инвестиционных конструкций, как с позиции их отраслевой природы, так и их содержания. Не секрет, что в юридической литературе инвестированию иногда отказывают в цивилистической принадлежности, видя здесь в большей мере публично-правовые отношения [243. С. 8]. Как отмечает в своей диссертационной работе, посвященной основным началам гражданского законодательства*(58), Е.Г. Комиссарова, основные идеи гражданского законодательства - это "выкристаллизовавшиеся в процессе законотворчества основополагающие, заглавные идеи, имеющие характер фундаментальных и опорных для гражданско-правового регулирования и несущие в своем содержании информацию о способах, свойствах и признаках правового регулирования в сфере имущественных и личных неимущественных отношений". Как известно, ГК РФ в ст. 1 к основным началам гражданского законодательства относит: равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, обеспечение нарушенных прав и их судебную защиту. По мнению Е.Г. Комиссаровой, из указанного перечня к основным началам можно отнести только три: равенство участников, свободу договора, гражданских правоотношений и судебную защиту. Кроме того, указанный автор включает и такое начало, как недопустимость злоупотребления гражданскими правами [183. С. 8, 11]. По мысли Л.В. Щенниковой, таких начал-принципов шесть: автономия воли, свобода усмотрения в реализации гражданских прав, сочетание частных и публичных интересов, невмешательство государства в частные дела, принцип добросовестности и восстановительного характера гражданско-правовой ответственности [388. С. 51-59]. А.Л. Маковский называет только два: равенство участников и диспозитивность [224. С. 83-98]. Существуют и иные предложения относительно количества основных начал-принципов. Поскольку принципы могут быть определены как основные идеи законодательства, отражающие его смысл, характеризующие сущность и содержание права, его строение и весь процесс применения [391. С. 45], то в качестве таковых могут быть рассмотрены следующие шесть основных начал, или принципов, которые, по нашему мнению, наиболее точно характеризуют гражданское законодательство*(59). Юридическое равенство сторон, автономия воли в качестве принципа либо черты метода гражданско-правового регулирования признаются многими учеными [45. С. 15; 320. С. 16-17], что совершенно справедливо. Принцип равенства участников отношений нашел свое закрепление и развитие во всех без исключения перечисленных выше нормативных актах инвестиционного законодательства. Юридическое равенство участников инвестирования проявляется в том, что акционерные, облигационные, пенсионные и т.д. отношения строятся не на основе власти и подчинения. В частности, ст. 817 ГК РФ определяет, что государственные и муниципальные займы являются добровольными и т.д. Именно по этому признаку ранее такая конструкция, как финансирование, была отграничена от конструкции инвестирования. Представляется, что свобода предпринимательства и договора, предполагающая "не только свободу выбора видов договоров, но и свободу вступления в правоотношения без выполнения предварительных условий" [129. С. 231] и свободу усмотрения в реализации гражданских прав, - по существу это один и тот же принцип. Свобода договора, органично связанная с принципом равенства участников отношений, со всей определенностью проявляется и в инвестировании. Участники отношений в рамках, определенных нормативными актами, сами определяют для себя возможности вступления в правоотношения, они свободны в формировании содержания правоотношений и т.д. В то же время нельзя не отметить наличие в действующем законодательстве норм, которые не в полной мере соответствуют указанному принципу. Речь идет о так называемом принудительном выкупе акций, положение о котором сегодня содержится в акционерном законодательстве. Статьей 84.7 Закона об акционерных обществах установлено, что лицо, которое приобрело 95% акций, вправе выкупить у акционеров - владельцев акций открытого общества, а также у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции открытого общества, указанные ценные бумаги. Конечно, законом установлены процедуры, позволяющие максимально учесть интересы акционеров, владеющих остальными 5% акций. В частности, заинтересованное лицо вправе направить в открытое общество требование о выкупе указанных ценных бумаг только в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, или обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10% общего количества акций открытого общества. Кроме того, определено, что выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком, а нижний предел определяется законодательно. Более того, владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Однако сама по себе возможность принудительного выкупа ценных бумаг - акций и других - представляется не соответствующей принципу свободы договора, отступления от которого, допускаемые действующим законодательством, во-первых, достаточно редки, и во-вторых, используются законодателем для охраны интересов слабой стороны, например, потребителей в конструкции публичного договора и ряде иных. Кроме того, указанное правило не соответствует общей направленности инвестиционного законодательства, поскольку не способствует охране и реализации интересов инвесторов. На принципе сочетания частных и публичных интересов основано не только гражданское, но и инвестиционное законодательство. Каждый участник рынка инвестиций - инвестор, организатор инвестирования, профессиональный участник рынка ценных бумаг*(60) - имеет собственный, отличный от иных участников интерес, что не исключает и наличие публичного интереса в сфере инвестирования. Публичный интерес в научной литературе определяется как интерес всего населения, всего общества, т.е. публичный интерес - это во многом абстрактная категория, так как отсутствует субъект, олицетворяющий такой интерес*(61). Не случайно Ю.А. Тихомиров пишет: "Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности" [339. С. 6]. Сущность публичного интереса заключается в том, что он является совокупным выражением интересов, как правило, большинства граждан, проживающих в государстве или на определенной территории, и состоит в "улучшении не только экономической, но и социальной ситуации" [83. С. 50]. Поэтому применительно к инвестиционному процессу публичный интерес должен состоять в создании и улучшении так называемого инвестиционного климата, т.е. социально-правовой ситуации, при которой инвестирование происходит при минимальных рисках как инвесторов, так и иных участников инвестирования. Последнее достигается прежде всего через обеспечение соответствующего правового режима инвестирования, в том числе "придания публичной значимости частным интересам", что, по мнению В.Ф. Яковлева, является неотъемлемым признаком, характеризующим качество правового государства [396. С. 25]. Последнее не вызывает сомнения, поскольку совокупные действия инвесторов и организаторов инвестирования, других участников создают в итоге улучшение экономической и социальной ситуации как в отдельном регионе, так и стране в целом. В связи с этим прав Я.А. Курбатов, отмечая, что "в основе преодоления противоречий всех субъектов должен лежать основополагающий принцип: государству в лице правотворческих органов надлежит стремиться к тому, чтобы соблюдение публичных интересов было выгодно каждому носителю частного интереса" [207. С. 89]. По справедливому мнению С.В. Михайлова, "границы вмешательства государства в частные правоотношения, а значит, в процесс реализации частных интересов, объективно ограничены интересами общества (публичными интересами)" [240. С. 67]. Сама юридическая конструкция инвестирования нацелена на то, чтобы обеспечить не только интересы организатора инвестирования и инвесторов, но и, в конечном итоге, интересы всего общества, заинтересованного в развитии экономики, производства, что невозможно без частных инвестиций. Именно этим принципом обусловлено существование норм инвестиционного законодательства о государственной регистрации инвестиционных предложений: выпуска ценных бумаг, лицензировании деятельности профессиональных участников и других. Представляется, что принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления гражданскими правами во многом совпадают по своему содержанию, по своей идее, поскольку законодатель исходит из презумпции именно добросовестности, разумности действий участников гражданского оборота. Иллюстрацией реализации принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами может служить норма Закона об акционерных обществах, устанавливающая правило, что решение общего собрания акционерного общества может быть признано недействительным только в том случае, если помимо фактов нарушения закона акционер может доказать, что таким решением нарушены и его интересы, что исключает удовлетворение исков, поданных исключительно с целью парализовать деятельность акционерного общества. Что касается реализации принципа восстановительного характера гражданско-правовой ответственности в сфере инвестирования, то примером здесь могут служить, в частности, нормы ст. 835 ГК РФ, ст. 26 "Недобросовестная эмиссия" Закона о рынке ценных бумаг и ряда иных нормативных актов. Судебная защита нарушенных прав*(62) участников инвестирования закреплена в целом ряде нормативных актов, среди которых законы об акционерных обществах, о защите прав инвесторов*(63). Таким образом, очевидно, что инвестиционные конструкции, закрепленные в российском законодательстве, в полной мере функционируют именно на гражданско-правовых началах, что подтверждает анализ как действующего инвестиционного законодательства, так и практики его применения. Говоря об основных началах инвестиционного законодательства и, соответственно, инвестиционных конструкций как гражданско-правовых, мы тем самым подчеркиваем, что именно такие начала определяли их суть, смысл и содержание, обеспечивая функционирование указанных конструкций с использованием механизмов и правовых средств, присущих гражданскому праву. Тема 2. История и современное состояние российского и иностранного инвестиционного законодательства § 1. Генезис российского инвестиционного законодательства Российское государство достаточно давно осознало необходимость создания надлежащей правовой базы инвестирования в нашей стране. Начало развития российского законодательства исторически связано с принятием в России в 1699 г. первого нормативного акта, регламентирующего деятельность акционерных (паевых) обществ, что, конечно же, не случайно. Участие в хозяйственном обществе следует рассматривать как первую, использованную на практике, форму инвестирования. Модель хозяйственного общества позволяет решать одновременно несколько задач, имеющих как экономическое, так и юридическое содержание. Во-первых, появляется возможность передачи имущества в управление юридическому лицу, обладающему как организационными, так и иными условиями для использования такого имущества в предпринимательской деятельности. Иными словами, через создание хозяйственного общества осуществлялась и осуществляется концентрация капитала. Во-вторых, участие в такого рода организациях освобождает участника от выполнения трудовых обязанностей перед обществом, что не всегда возможно в иных организационных формах юридических лиц. Не случайно применительно к хозяйственным обществам говорят о союзе капиталов, в отличие от кооперативов, где более уместен термин "союз труда". В-третьих, именно хозяйственное общество как юридическое лицо выступает в качестве "буфера" между теми, кто получает прибыль от его деятельности, - акционерами-участниками и теми, кто является кредиторами общества. Принцип "ограниченной ответственности по обязательствам" является в данном случае краеугольным. В-четвертых, возможность передачи прав участия в обществе другим лицам позволила участникам общества получать прибыль, в том числе от продажи своих прав участия: акций, долей и т.д. Шаги к созданию акционерных обществ в Российской Империи были сделаны при Петре I посредством принятия ряда указов на рубеже XVII-XVIII вв. При этом первой акционерной компанией считается учрежденная 24 февраля 1657 г. "Российская в Константинополе торгующая компания", капитал которой состоял из долей, именуемых акциями. В дальнейшем были созданы иные акционерные компании: 1702 г. - Акционерный эмиссионный банк, 1798 г. - Российско-американская компания и т.д. После 1807 г. учреждение хозяйственных обществ регулировалось манифестом "О дарованных купечеству выгодах, отличиях, преимуществах и новых способах к распространению и усилению торговых предприятий", указывающим три формы хозяйствования: товарищество на вере, полное товарищество и товарищество по участкам. 6 декабря 1836 г. утверждается "Положение о компаниях на акциях". Законодательство того времени не проводило различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, указывая, по существу, только на одну организационно-правовую форму, которую условно можно обозначить как "общество с ограниченной ответственностью". В период с 1858 по 1897 г. было разработано несколько проектов новых положений об акционерных обществах, однако до 1917 г. акционерное законодательство так и не было реформировано [374. С. 327]. Причина такого положения видится прежде всего в том, что реальные экономические отношения быстро прогрессировали, в то время как властные структуры не успевали адекватно реагировать на такие изменения. Параллельно с акционерной шло развитие и иных форм инвестирования, а значит, и соответствующего законодательства. Получил свое развитие рынок заимствований. Это не в последнюю очередь было вызвано тем, что перед Правительством России издавна стояла проблема сбалансированности бюджета. Часто расходы бюджета в силу разных причин намного превышали доходы. Усилия финансовых ведомств России были направлены на решение именно этой проблемы, поэтому широкое развитие получили заемные отношения, возникающие посредством выпуска как государственных, так и частных облигаций. Начиная с 1861 г., с отменой крепостного права и бурным ростом экономики, происходит быстрое развитие государственных ценных бумаг. В то время появляются облигации - "билеты 5%-ного с выигрышами займа". По ним выплачивались 5% годового дохода и номинальная стоимость в случае погашения, а также предусматривалась возможность выигрыша по номеру и серии облигации. С целью привлечь в российскую экономику иностранный капитал были выпущены государственные облигации золотых займов. Эти облигации размещались среди иностранных инвесторов. С 1889 по 1896 г. российское правительство выпустило несколько таких займов. Среди них - Российский 4%-ный золотой заем на сумму 332 млн рублей и 3%-ный золотой заем 1891-1896 г. Золотые займы, особенно первые из них, пользовались большим успехом у зарубежных и российских обладателей свободных капиталов. Так, в Париже подписка на заем 1894 г. превысила предложенную часть займа в 310 раз и составила 12 млн франков, в Берлине - в 10 раз, в Санкт-Петербурге - в 3,5 раза [332. С. 94-95]. Таким образом, первый (до 1917 г.) этап развития инвестиционного законодательства характеризуется постоянным поиском на законодательном уровне адекватных решений, которые позволили бы создать правовую базу инвестиционных процессов, протекающих в экономике. Последнее не было реализовано в должной мере, однако это не отразилось на количественном развитии акционерных обществ в России, которые на основании существующего законодательства создавались весьма бурно. В то же время качественные параметры законодательства вызывали определенную тревогу, поскольку несовершенство законодательства создавало проблему нарушения прав участников общества. Не случайно Г.Ф. Шершеневич, характеризуя одну из граней проблемы, отмечал, что "значительная часть акционерных товариществ возникла единственно для целей спекуляций, чтобы поднять ложными слухами цены акций выше номинальных их ценностей и потом бросить все предприятие в руки людей, совершенно неподготовленных и не ожидавших такого исхода [378. С. 40]. Активное развитие инвестиционного законодательства было прервано октябрьской революцией 1917 г. Уже 14 декабря 1917 г. ВЦИК внес на рассмотрение Высшего совета народного хозяйства (ВСНХ) документ, предусматривающий национализацию всех акционерных предприятий России. Произошла национализация акционерных предприятий, акции которых все-таки не аннулировались. Существенные изменения произошли и на рынке облигаций. 3 февраля 1918 г. Советским правительством было издано Постановление "Об аннулировании государственных займов", в соответствии с которым все государственные займы царского правительства аннулировались с 1 декабря 1917 г. В годы нэпа ситуация несколько изменилась. Постановлением ВЦИК от 22 мая 1922 г. "Об основных частных имущественных правах" было разрешено создание акционерных обществ. Принятый в 1922 г. Гражданский кодекс РСФСР содержал 45 статей, посвященных хозяйственным обществам, и устанавливал следующие правила относительно акционерных компаний: уставный капитал формировался за счет взносов учредителей, учредители до регистрации общества могли совершать все необходимые сделки от имени общества, причем в случае, если в дальнейшем общее собрание общества не одобряло эти сделки, ответственность учредителей по ним перед контрагентами признавалась личной и солидарной; акции выпускались как именные, так и на предъявителя; акционер имел право на получение дивиденда из оставшейся чистой прибыли общества; правление акционерного общества, которое являлось исполнительным органом, могло заключать любые сделки от имени общества. В дополнение к ГК РСФСР 1922 г. был издан целый ряд подзаконных актов, к числу которых относится "Положение об акционерных обществах" от 17 августа 1927 г. Это положение значительно пережило нормы об акционерных обществах ГК РСФСР, которые были отменены на рубеже 30-х гг. XX в., и официально просуществовало до 1962 г.*(64). Было разрешено учреждение так называемых государственных акционерных обществ. Думается, что такие характеристики могут быть применены и к современным акционерным обществам, 100% акций которых принадлежит государству, поскольку само их устройство не допускает возможности для инвестирования в их деятельность иных субъектов оборота. В 20-е гг. XX в. государство вновь возродило и рынок заимствований. Так, например, только в период с 1922 по 1925 г. было произведено 13 государственных займов [109. С. 883]. Нормативной базой для эмиссии облигаций являлся, прежде всего, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., а также ряд подзаконных актов. В дальнейшем политика займов была продолжена, государство достаточно часто прибегало к займам денег у населения (известны также военные, 3%-ные и другие займы). Облигации в период плановой экономики оставались практически единственным видом ценных бумаг. В целом этап 1917-1930 гг., за исключением незначительного периода гражданской войны, характеризовался развитым инвестиционным законодательством, причем нормативное закрепление осуществлялось на самом высоком уровне - Гражданским кодексом РСФСР. Таким образом, даже в условиях плановой социалистической экономики государство не могло полностью отказаться от инвестирования, которое продолжало существовать в усеченных формах. Однако в дальнейшем инвестиционное законодательство практически было сведено к нулю, что в целом соответствовало принципам социалистической экономики. Акционерные общества, акции, облигации вновь начинают появляться в период перестройки, что позволяет говорить о начале нового этапа в развитии инвестиционного законодательства. Возвращение к акционерной организационно-правовой форме было обусловлено рядом объективных причин, в частности, переводом государственных предприятий на условия самофинансирования. Уже 15 октября 1988 г. Советом Министров СССР было принято Постановление N 1195 "О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг"*(65), в соответствии с которым акции распространялись среди работников трудового коллектива, предусматривался также выпуск акций предприятий. Конечно, участие в таких акционерных обществах не было в полной мере инвестированием, поскольку государство пыталось в тот момент решить проблему доступа работников к управлению предприятием и тем самым модернизировать социалистическую систему хозяйствования. Со временем потребность в возрождении акционерных обществ все более возрастает, и 19 июня 1990 г. Советом Министров СССР было утверждено Положение "Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью", а также Положение "О ценных бумагах"*(66). Через полгода после принятия указанного положения Совет Министров РСФСР утвердил аналогичное положение, действие которого распространялось лишь на территории РСФСР, его нормы достаточно четко регулировали порядок создания общества, количество учредителей общества и т.д. Дальнейшее развитие законодательства об акционерных обществах, в свете общей тенденции разгосударствления экономики страны, осуществлялось посредством принятия законов и подзаконных актов, регламентирующих преобразование государственных предприятий в акционерные общества. Нормативные основы для выпуска облигаций были заложены Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 "Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР"*(67). По своей структуре и содержанию данный нормативный акт явился прообразом будущего Закона о рынке ценных бумаг. Параллельно развивался и рынок государственных заимствований. В 1991 г. впервые появляются государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО); в 1993 г. - облигации внутреннего валютного займа (ОВВЗ), а также золотые сертификаты; в 1994 г. в обращении появляются казначейские обязательства (КО); в 1995 г. - облигации федерального займа (ОФЗ). Активно начались выпуски облигаций на уровне субъектов РФ, а также отдельных муниципальных образований. При этом в качестве правовой основы для эмиссии облигаций на региональном и муниципальном уровне являлось указанное Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, а также инструкции Министерства финансов РФ. Следует согласиться с мнениями, высказываемыми в экономической литературе, что, к сожалению, неудачный, в большинстве своем, опыт выпуска облигаций субъектами РФ и муниципальными образованиями в начале 90-х гг. XX в. "подорвал доверие инвесторов к облигациям как доходному инструменту" [314. С. 66]. При этом отсутствие надлежащей правовой базы для инвестирования явилось одной из главных причин такого положения вещей. Отсутствие должного понимания экономической и правовой природы инвестирования сделало возможной в тот период деятельность так называемых "финансовых компаний" типа АО "МММ", "Русский дом Селенга", "Русская недвижимость". Их финал известен: ущерб, нанесенный гражданам и юридическим лицам, исчисляется миллиардами рублей. Как отмечается в литературе, "суды и иные правоохранительные органы столкнулись с проблемой юридической квалификации отношений, возникших между такими компаниями и лицами, передавшими им свои сбережения" [351. С. 103]. При отсутствии юридически закрепленного определения понятия привлечения инвестиций попытки государственных органов как-то повлиять на ситуацию нельзя признать успешными. Своеобразным апогеем беспомощности государства явилось обращение Министерства финансов РФ под названием "Берегись аферистов" с призывом к населению не верить рекламе и не вступать в отношения с так называемыми "финансовыми компаниями"*(68). Как справедливо отмечает В.Ф. Яковлев, "одной из основных причин этого явления послужило отсутствие здесь законодательного регулирования и системы защиты прав вкладчиков и акционеров со стороны государства" [397. С. 18]. Ситуация несколько изменилась с выходом Указа Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации"*(69). В частности, указом было установлено, что привлечение финансовых средств граждан и юридических лиц, если такая деятельность не связана с эмиссией и обращением ценных бумаг, может осуществляться только кредитными учреждениями, что фактически означает запрет на привлечение инвестиций иными способами, кроме как посредством эмиссии ценных бумаг. Этот нормативный акт положил конец деятельности финансовых компаний, однако, представляется, не решил проблему правового регулирования инвестиционных отношений до конца [90. С. 4]. Второй этап в развитии современного российского инвестиционного законодательства наступил в середине 90-х гг. XX в. и связан он с появлением таких законов, как о рынке ценных бумаг, о защите прав инвесторов, об акционерных обществах, приватизационного законодательства. Анализируя особенности становления инвестиционного законодательства того периода, нельзя не отметить такой особенности, как влияние на этот процесс иностранного права. Иными словами, российский рынок инвестирования строится преимущественно по американской модели. Так, в частности, схожи законодательные требования обеих стран в части обязательной государственной регистрации выпуска ценных бумаг, регистрации участников рынка ценных бумаг, создания саморегулируемых организаций участников рынка ценных бумаг и другие. Однако было бы неверно говорить о полном соответствии и идентичности двух систем. Различия в правовом регулировании рынка ценных бумаг между нашими странами существуют, и порой они довольно значительны. Прежде всего это касается вопроса о том, какие именно отношения подпадают под действие законов, регулирующих рынок ценных бумаг, что такое ценные бумаги в России и что такое securities в США [219]. Проблема, однако, заключается не в том, что российский законодатель использовал опыт передовых, в том числе и в области юриспруденции, стран, - к сожалению, попытки инкорпорирования отдельных положений иностранного права, даже объединенных в виде проектов нормативных актов, делались без должного учета особенностей российской правовой системы как теоретического, так и прикладного характера. В результате многие положения нормативных актов либо вообще не находили должного толкования в рамках существующих в гражданском праве дефиниций, либо их толкование осуществлялось по принципу поиска наиболее близкого по значению термина (например, securities и ценные бумаги). Принятие Закона о рынке ценных бумаг, несомненно, означало начало нового этапа в развитии инвестиционного процесса в России. Именно указанный нормативный акт заложил законодательные основы инвестирования как юридической конструкции, определив ее через понятие эмиссии. Закон установил обязательность государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, определил основы порядка раскрытия информации, заложил фундамент для деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. В то же время нельзя не отметить и определенные недоработки законодателя. Закон о рынке ценных бумаг, призванный регламентировать особенности возникновения инвестиционных отношений, прежде всего акционерных и заемных, ограничивается нечетким определением понятия "эмиссионные ценные бумаги"*(70). Как отмечается в литературе, "наличие правовых дефиниций создает условия для одинакового понимания и толкования законов, иных правовых актов, единообразного их исполнения и применения" [111. С. 5]. Дефиниции позволяют давать надлежащую квалификацию возникающим отношениям путем "установления соответствия или несоответствия признаков реального факта и факта, абстрактно очерченного нормой права" [362. С. 113]. Установлено, что в соответствии со ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг к категории эмиссионных ценных бумаг относятся любые имущественные права, отвечающие признакам, указанным в ст. 2 этого закона. 1. Эмиссионная ценная бумага должна закреплять совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка. Квалифицирующим признаком здесь является указание на то, что эмиссионная ценная бумага закрепляет именно совокупность имущественных и неимущественных прав. Действительно, акционер может обладать как правом участия в собрании, так и правом на получение дивидендов, держатель облигации также обладает несколькими правомочиями, однако этот признак не отграничивает права инвестора от прав, например, заказчика, у которого также есть как имущественные, так и неимущественные права (ст. 748 ГК РФ и др.). 2. Следующий признак в Законе о рынке ценных бумаг определяется так: эмиссионные ценные бумаги размещаются выпусками, при этом выпуск определятся как совокупность ценных бумаг одного эмитента с одним регистрационным номером. Указанный признак представляется достаточно важным, поскольку риски инвестора возрастают по мере увеличения общего числа инвесторов, доверивших свои средства эмитенту: - увеличивается суммарная масса полученных инвестиций и возрастает вероятность того, что инвестиции могут быть использованы для финансирования больших по объемам и, соответственно, более рискованных проектов; - уменьшается степень влияния отдельного инвестора на процесс использования переданных средств и контроля за их использованием, увеличение количества инвесторов уменьшает вероятность их совместных действий. 3. В качестве последнего, третьего признака в Законе о рынке ценных бумаг указано, что эмиссионные ценные бумаги предоставляют их владельцам равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени их приобретения. Акционеры, владеющие акциями одного выпуска, действительно обладают равными правами, так же как и ряд иных категорий инвесторов. Вместе с тем этот признак существенно сужает сферу применения Закона о рынке ценных бумаг, и вот почему. Права инвесторов по объему могут и не совпадать. Так происходит, например, при участии в инвестировании строительства многоквартирного жилого дома, когда права инвесторов возникают на основании так называемых договоров о долевом участии в строительстве дома. Инвесторы претендуют на разные площади, этажи, разные сроки получения квартиры в собственность и т.д., что не позволяет говорить ни о равенстве прав, ни о равенстве сроков. Таким образом, следует констатировать, что ни один из указанных признаков в отдельности, ни совокупность признаков не позволяют определить предмет регулирования Закона о рынке ценных бумаг. Основной недостаток в данном случае видится в юридической технике, использованной при написании Закона о рынке ценных бумаг. В целом, верно указывая на такой важный признак инвестирования, как объединение средств многих инвесторов, законодатель "замаскировал" его термином "выпуск ценных бумаг", тем самым сузив сферу применения закона до правоотношений, в которых права инвестора удостоверены ценными бумагами*(71). При этом очевидно, что цель правовой регламентации, правового воздействия - процесс передачи инвестиций, становления инвестиционных правоотношений в рамках правовой конструкции, но не ценные бумаги или имущественные права как объекты правоотношений. Определенным шагом в развитии нормативной базы привлечения инвестиций стало принятие Закона о защите прав инвесторов, однако и он не лишен определенных недостатков. Так, указанным нормативным актом введен запрет на публичное размещение, предложение и рекламу для неограниченного круга лиц, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами. Закон не говорит, о какого рода документах идет речь. Очевидно, законодатель, вводя такой запрет, имел в виду документы, подтверждающие права инвесторов, аналогичные билетам АО "МММ", договорам "Русского дома Селенга" и т.д., что не нашло закрепления в законе и является существенной его недоработкой. В то же время формально под действие закона подпадают лотерейные билеты, так как они предлагаются и рекламируются в публичной форме, а также туристические путевки, наконец, железнодорожные и авиабилеты и т.д. Одной из причин такого положения является очередная попытка законодателя выделить инвестиционные отношения из ряда иных отношений через документ, ценные бумаги*(72). Это предопределяет необходимость дать дефиниции форм удостоверения прав участников таких отношений. Такой подход находит поддержку и в литературе. Так, в целях защиты интересов инвесторов И.В. Редькин предлагает, чтобы "так называемые фактические отношения (под которыми автор понимает отношения по поводу выпуска билетов АО "МММ", договоров "Русского дома Селенга" и т.д.) возникали по поводу строго определенных объектов - ценных бумаг" [278. С. 16]. Вызывают возражения критерии, положенные в основу разграничения инвестиционных и иных отношений, а именно форма удостоверения прав инвесторов, поскольку известно, что "не юридическая форма определяет суть отношений, а содержание этих отношений обуславливает правовую форму, правовой механизм" [329. С. 56]. Форма удостоверения прав инвесторов не должна влиять на квалификацию возникающих правоотношений. Инвестор обязан получить соответствующую защиту на основании того, что он является участником инвестиционных правоотношений вне зависимости от того, каким образом он может доказать свое право. Современный (после 2000 г.) этап развития инвестиционного законодательства охарактеризовался появлением специализированных нормативных актов в ранге законов, посвященных отдельным моделям инвестирования, таким как: долевое участие в строительстве, инвестирование в деятельность инвестиционных фондов, участие в жилищных накопительных кооперативах, негосударственных пенсионных фондах. Речь идет о законах о долевом участии в строительстве, об инвестиционных фондах, о жилищных накопительных кооперативах. Получили свое развитие и отдельные виды облигационных займов, например, благодаря Федеральному закону от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(73) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах). Одним из таких законов явился Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг" (далее - Закон об особенностях эмиссии). Первоначальную основу нормативной базы эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг составило Положение "О выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах"*(74). Однако в дальнейшем законодатель пошел по пути создания специализированного законодательства по государственным и муниципальным бумагам через принятие Закона об особенностях эмиссии. Бюджетное законодательство также имеет большое значение для данной сферы инвестирования, поскольку определяет, во-первых, пределы, лимиты для государственных и муниципальных займов, а во-вторых, порядок использования полученных в результате эмиссии инвестиций. При этом наличие норм бюджетного законодательства, в том числе БК РФ, не превращает указанные отношения в бюджетные, что находит подтверждение и в судебной практике*(75). Представляется, что развитие инвестиционного законодательства должно происходить по двум направлениям. Во-первых, дальнейшая модернизация норм Закона о рынке ценных бумаг, нацеленная на создание общей модели привлечения инвестиций на основании регистрации инвестиционного предложения вне зависимости от наименования формы удостоверения прав инвестора, и введение запрета на привлечение любых инвестиций без такой регистрации*(76). Во-вторых, развитие законодательства, посвященного отдельным видам инвестирования - в акционерные общества, в деятельность инвестиционных фондов, участие в жилищных накопительных кооперативах, негосударственных пенсионных фондах, и прежде всего в части совершенствования корпоративного управления, и т.д.*(77) § 2. Иностранное инвестиционное законодательство: история и современное состояние Во многих странах на сегодняшний день накоплен значительный опыт нормативного регулирования в сфере инвестирования в предпринимательскую деятельность. Рассматривая иностранные источники [17], уместно указать на ряд особенностей, присущих иностранным нормативным актам*(78). Во-первых, иностранное законодательство, посвященное инвестированию, инвестиционным отношениям, имеет, с одной стороны, достаточно богатую историю, а с другой, является, наверное, одним из самых динамичных и подверженных частым изменениям и дополнениям. Известно, что первые паевые общества, прообразы акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, появились в XV-XVI вв. на территории нынешней Италии, когда были созданы банки святого Георгия в Генуе и святого Амвросия в Милане. Уже в VII в. возникают такие крупные компании, как Ост-Индийская (1600 г.) в Голландии и "Компания дез энд Оксиденталь" (1628 г.) во Франции. Уже в 1770 г. в Англии был принят Закон (Bubble Act), который запрещал подписку на участие в хозяйственных обществах на основании ложной информации, в 1884 г. в Англии принят Акт "О корпорациях", а в настоящее время действует Акт "О корпорациях" 1985 г. В Германии первые законы, касающиеся компаний и ценных бумаг, появились в середине XIX в. В то же время можно заметить, что многие страны приняли новые нормативные акты в ранге законов либо внесли за последние 5-10 лет существенные изменения в действующее законодательство. Например, последние изменения в Закон Кореи "О рынке ценных бумаг" были внесены в 1997 г. В 2000 г. в Великобритании был принят Закон "О финансовых услугах и рынках" (Financial Services and Market Act), призванный регулировать деятельность страховых компаний, инвестиционных консультантов, брокеров и иных участников рынка, предлагающих инвестиционные услуги и иные нормативные акты. При этом анализ показывает, что принятие нормативных актов, как правило, явилось реакцией на неблагоприятные тенденции в экономике. Известно, что большинство законов, принятых в США, являются непосредственными продуктами так называемой Великой депрессии, повлекшей за собой разрушительные последствия для экономики. К середине 30-х гг. XX в. формирование основ федерального законодательства в США было завершено, но развитие нормативной базы продолжается до сих пор, и федеральная комиссия по рынку ценных бумаг США (Securities and Exchange Commission) принимает постановления по отдельным вопросам. Изменения, принятые в законодательстве Германии в 80-90 гг. ХХ в., - прямое следствие стагнации фондового рынка этой страны. Во-вторых, отметим, что в федеративных государствах регулирование инвестиционных отношений осуществляется на двух уровнях: федеральном и на уровне отдельных субъектов федерации. В США правовое регулирование securities осуществляется на двух уровнях: федеральном и на уровне отдельных штатов. В США сегодня главенствует федеральное законодательство, однако законодательство об инвестиционных отношениях первоначально развивалось на уровне отдельных штатов. К моменту принятия в 1933 г. федерального закона "Об эмиссионных ценных бумагах" (Securities Act 33) уже 47 штатов имели аналогичное законодательство. Sеcurities Act посвящен вопросам регулирования процесса регистрации публичного выпуска-эмиссии securities, продажи securities и приобретения securuties их первыми владельцами. Для Канады, в отличие от США, характерно отсутствие федерального законодательства. Каждая провинция Канады вправе принимать собственное законодательство. Уже в 1912 г. в провинции Манитоба был принят закон "О продаже акций" (Sales of Shares Act), который обязал продавать акции только при наличии разрешения от органов власти. Последние крупные изменения в нормативной базе Канады произошли в 1978 г., когда большинство канадских провинций приняло закон "О ценных бумагах" (Securities Acts). Третьей особенностью нормативного регулирования инвестиционных отношений является то, что далеко не все страны имеют специальное законодательство, посвященное инвестиционным отношениям, инвестированию. Например, Швейцария, как страна с сильными цивилистическими традициями, не имеет специального закона об инвестиционных отношениях, хотя Обязательственный кодекс Швейцарии 1881 г. содержит ряд норм, регламентирующих деятельность хозяйственных обществ. В то же время в США сегодня приняты и действуют уже шесть нормативных актов в ранге закона, посвященных инвестиционному рынку. Помимо упомянутого закона "Об эмиссионных ценных бумагах" (Securities Act 33), это закон "О фондовой бирже" 1934 г., закон "О трастовых обязательствах" 1939 г., закон "Об инвестиционных компаниях" 1940 г., закон "Об инвестиционных консультантах" 1940 г., закон "О защите инвесторов в ценные бумаги" 1970 г. В-четвертых, анализируя современное иностранное законодательство, необходимо отметить, что в нем не всегда закреплены в законе формальные определения и понятия. Зачастую законодатель ограничивается простым перечислением "инвестиционных инструментов"*(79), последнее характерно для законодательства США, Канады, Англии. Для развития экономики, бизнеса нужны источники средств, что влечет за собой создание новых форм инвестирования, не указанных непосредственно в нормативных актах, однако являющихся таковыми вследствие их экономической природы и правовых признаков, определенных ранее. Многие специалисты отмечают, что название инструмента не всегда отражает его правовую природу, и поэтому необходим экономический и юридический анализ инструмента с целью определения его действительного содержания, что находит подтверждение в судебных решениях. Так, Верховный суд Онтарио в 1948 г. дал следующее определение securities: "это любой документ, доказывающий стимул или интерес любого субъекта в производстве, собственности, имуществе, прибыли или доходе" [10. Р. 310]. В отдельных странах, прежде всего континентальной правовой системы, при квалификации инвестиционных отношений за основу берется понятие "ценная бумага". Так, согласно закону Израиля "Об эмиссионных ценных бумагах", "эмиссионные ценные бумаги - секьюритис - это сертификаты, выпускаемые сериями и подтверждающие право членства или участие в компании, или право требования, или дающие право приобрести иные секьюритис"*(80). Во французской юридической литературе securities определяется как "обращаемые инструменты, эмитированные государством или компаниями, которые могут торговаться на бирже" [7. Р. 41]. В Голландии понятие "securities" содержится в законе "О рынке ценных бумаг", включает открытый для дополнения перечень инструментов и имеет своей целью включить все инструменты, покупаемые инвесторами на публичном рынке*(81). В законе не проводится различие между эмиссионными ценными бумагами и коммерческими бумагами, за исключением расчетных документов. При этом такие инструменты, как "интерес", "обменные" акции, подпадают под понятие "аналогичные инструменты" с тем же режимом регулирования, что и securities. Обязательственный кодекс Швейцарии содержит понятие "securities", аналогичное понятию "ценная бумага" в ГК РФ, определяя, что "секьюритис - это документ, в котором заключено право, которое нельзя передать иному лицу или потребовать его исполнения без предъявления документа"*(82). В то же время, как отмечает швейцарский юрист Д. Дайникер, "права инвесторов и в случае, если они не удостоверены ценными бумагами, имеют тот же режим. Эти права не сертифицированы, но служат тем же целям, что и сертифицированные", они получили в литературе наименование "ценные права" - droits-valeur [7. Р. 41]. Нельзя не отметить существование в иностранном праве такого понятия, как "подписка на интерес" - prescribed interеsts. Как пишет Х. Форд, "подписка на интерес определяется как любое право участия (как обеспеченное, так и не обеспеченное правовой санкцией) в любых прибылях, имуществе, финансовых или деловых схемах, обществах, совместных предприятиях, где обладатель интереса имеет право ожидать прибыль от усилий промоутера, самого предприятия или третьего лица. При этом неважно, закреплен такой интерес документально или нет" [10. Р. 324]. Отметим также, что правовых актов ЕС, касающихся организации и деятельности инвестиционного рынка, сегодня насчитывается более десяти, что говорит о значении, которое придается в Европе правовой регламентации указанным отношениям. Одним из важнейших документов, принятых за последнее время, является Директива Европейского парламента и Совета Европы 2004/25/CE от 21 апреля 2004 г., касающаяся публичных предложений о приобретении. Ее основная идея и некоторые положения нашли свое отражение в изменениях и дополнениях, принятых в Закон об акционерных обществах, касающихся вопросов порядка приобретения 30% и более акций акционерного общества*(83). Таким образом, иностранное законодательство, как европейское, так и американское, можно характеризовать как динамично развивающееся. Это подчеркивает тезис о том, что сам по себе рынок инвестиций - один из наиболее динамичных и сложных с точки зрения правового регулирования в современной экономике. Тема 3. Субъекты рынка инвестиций § 1. Организаторы инвестирования: правовое положение, объекты интереса 1.1. Понятие и правовое положение субъектов - организаторов инвестирования В нормативных актах субъекты, принимающие инвестиции, именуются по-разному: эмитенты, фонды, застройщики и т.д., что неудивительно, поскольку договоры, лежащие в основании возникновения указанных отношений, различны по своей правовой природе, равно как и правовой статус указанных лиц. Исходя из функций, которые выполняют субъекты, привлекающие инвестиции, представляется возможным в качестве общего понятия для обозначения инвестиционных субъектов использовать термин "организатор инвестирования"*(84). В качестве обобщающего термина в литературе применительно к лицу, принимающему инвестиции, предлагают использовать термин "реципиент инвестиций" [311. С. 36; 222. С. 36]. Думается, что последний может быть использован как факультативный, поскольку буквально реципиент - это тот субъект, который принимает, получает что-либо, в данном случае инвестиции, а функции организатора инвестирования несколько шире. Общие черты правового положения организатора инвестирования видятся в следующем: - организатор стремится получить в собственность имущество в виде инвестиций, т.е. дополнительные материальные ресурсы, для осуществления своей предпринимательской или иной приносящей доход деятельности; при этом организатор организует не только процесс инвестирования, но и осуществляет ту деятельность, которая должна принести доход как для него самого, так и для инвестора; - организатор обещает, закрепляя свои обещания в форму гражданско-правового обязательства, передать инвесторам имущество в виде дохода (блага) в объеме большем, чем было передано ему ранее в виде инвестиций; - организатор не предоставляет инвесторам юридической и фактической возможности участия в процессе использования инвестиций, в приращении имущества. Возможность для субъектов гражданского права выступать на рынке в качестве организатора инвестирования определяется прежде всего его правоспособностью. В качестве организаторов инвестирования могут выступать субъекты, обладающее как общей, так и специальной правоспособностью. Так, возможностью привлечения инвестиций через выпуск акций и облигаций обладают юридические лица - коммерческие организации, обладающие общей правоспособностью*(85). В рамках общей правоспособности привлекают инвестиции и застройщики при строительстве объектов недвижимости. Применительно к государственным и муниципальным предприятиям определено, что унитарное предприятие вправе осуществлять заимствования путем размещения облигаций только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия, объема и направлений использования привлекаемых средств*(86). Относительно некоммерческих организаций Законом о защите прав инвесторов введен фактический запрет на эмиссию ценных бумаг, т.е. привлечение инвестиций. В нормативном акте установлено, что некоммерческие организации могут производить эмиссию только в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными актами РФ, при наличии обеспечения, определенного этими нормативными актами. При этом Закон о некоммерческих организациях не предусматривает такой возможности, равно как и иные законы, касающиеся деятельности некоммерческих организаций. Отметим, что за рубежом, как правило, правом на выпуск облигаций обладают также только коммерческие организации. Однако, например, законодательство Франции, разрешает некоммерческим организациям осуществлять выпуск облигаций через два года после начала деятельности [28. P. 173]. В равной мере сказанное по поводу запрета на организацию инвестирования относится и к деятельности физического лица - предпринимателя. Согласно ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Однако право на привлечение инвестиций посредством эмиссии ценных бумаг не предусмотрено ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Соответственно, указанные субъекты фактически лишены права на привлечение инвестиций посредством выпуска ценных бумаг. Однако таким правом обладают государственные и муниципальные образования. Соответственно, деятельность организаторов инвестирования можно квалифицировать следующим образом. 1. Предпринимательская деятельность, которую осуществляют, прежде всего, коммерческие организации. Инвестирование в деятельность указанных субъектов регламентируется Законом о рынке ценных бумаг и рядом иных нормативных актов. 2. Деятельность государства, государственных и муниципальных образований. Процесс инвестирования в деятельность государства и иных государственных муниципальных образований подпадает под действие специального закона*(87). 3. Иная, приносящая доход деятельность, не являющаяся предпринимательской. К ней относится, в частности, образовательная деятельность*(88). Привлекать инвестиции, т.е. быть организатором инвестирования, в ряде случаев может только юридическое лицо, обладающее специальной правоспособностью, установление которой, как справедливо замечено, "помимо общественно значимого характера их деятельности, вызвано необходимостью осуществления контроля за целевым использованием значительных финансовых ресурсов, которые они аккумулировали..." [181. С. 16], и обусловлено необходимостью получения специальной лицензии как средства "легитимации определенных видов деятельности предпринимателя" [318. С. 5]. Так, в соответствии со ст. 835 ГК РФ, правом привлечения денежных средств юридических и физических лиц на основании договора банковского вклада обладают только банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом. Аналогичное правило существует в отношении негосударственных пенсионных и инвестиционных фондов. Другое дело, что лицензированию в данном случае подлежит не собственно привлечение инвестиций, а деятельность, для которой инвестиции являются одним из источником средств. Так, привлечение инвестиций посредством заключения договоров банковского вклада есть часть банковской деятельности, а привлечение инвестиций в акционерный инвестиционный фонд осуществляется в рамках лицензии на право осуществления деятельности инвестиционных фондов и т.д. Поэтому можно утверждать, что привлечение инвестиций, т.е. деятельность в качестве организатора инвестирования, по существу не подлежит лицензированию. Законодателем к организаторам инвестирования предъявляется ряд специальных или пруденциальных требований и условий. Последние можно определить как требования, установленные относительно материально-технических условий деятельности организатора инвестирования как юридического лица. Характер и виды таких требований меняются в зависимости от того, какое лицо выступает в качестве организатора инвестирования. Данные требования касаются уставного капитала, нормативов финансовой устойчивости, а также ряда других условий. Известно, что наличие уставного капитала является одним из признаков хозяйственного общества (ст. 87, 96 ГК РФ). Важность такой категории, как уставный капитал, для деятельности хозяйственного общества неоспорима*(89). Вместе с тем законодательное определение уставного капитала отсутствует, что вызывает неоднозначные толкования этого понятия в литературе. По мнению В.А. Бублика, "уставной капитал - это совокупность имущества, которое является объектом гражданских прав, с одной стороны, и предметом бухгалтерского учета, с другой" [80. С. 65]. Более точную характеристику, по нашему мнению, дает Е.М. Суханов, отмечающий, что "уставной капитал это условная величина, состоящая из стоимости, т.е. денежной оценки вкладов участников" [331. С. 34]. В последнем определении важно то, что уставной капитал - это именно условная величина, которая не говорит ни о действительном размере имущества, которым располагает эмитент, ни о его стоимости. Не случайно С.Ю. Кравцова отмечает, что "размер уставного капитала, зафиксированный в Уставе общества, никогда не соответствует стоимости реально полученных обществом денежных средств и имущества", с чем нельзя не согласиться [193. С. 53]. В связи с этим справедливо звучат высказывания о необходимости ограничения понятий "уставный капитал" и "имущество общества" [137. С. 18]. Таким образом, уставный капитал представляет собой совокупность имущества, переданного в качестве инвестиций инвесторами - участниками хозяйственного общества: акционерами и иными либо собственниками имущества юридического лица. В действующем законодательстве установлены определенные требования к минимальному размеру уставного капитала. Так, в соответствии со ст. 26 Закона об акционерных обществах, минимальный капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратной суммы МРОТ, закрытого, соответственно, не менее стократной суммы МРОТ. Заметим, что законодательства многих стран также требуют наличия минимального уставного капитала [5. Р. 17]. Например в Финляндии - 15 000 финских марок [212. С. 42]. В этом отношении особняком стоят США и Англия, где законодательство вообще не содержит требований о минимальном уставном капитале. Относительно эффективности требования наличия минимального уставного капитала существуют разные точки зрения. И. Рукавишникова отмечает, что требования к минимальному уставному капиталу являются "эффективной мерой воздействия на рынок ценных бумаг" [290. С. 73]. Имеются и противоположные точки зрения. Так, по мнению авторов комментария Закона об акционерных обществах, "размер уставного капитала создает проблему для создания новых акционерных обществ". Авторы комментария считают, что "закон вообще не должен требовать наличия уставного капитала" [3. Р. 231]. Представляется, что требования к размеру уставного капитала нельзя назвать эффективным средством обеспечения возвратности инвестиций прежде всего в силу определенной условности данной категории, отсутствия жесткой связи между истинным положением дел и имуществом эмитента. Поэтому необходимо предоставить здесь эмитентам, а значит, и инвесторам, большую степень свободы. Инвестор должен сам решить, стоит ли доверять свои средства юридическому лицу с уставным капиталом, например, в 1000 руб. Для этого следует законодательно снизить размер минимального уставного капитала до минимума. В то же время вряд ли можно согласиться с указанным выше мнением о полной ненужности категории уставного капитала, поскольку наличие имущества является одним из конструктивных признаков юридического лица (ст. 48 ГК РФ), а на момент его создания уставной капитал и есть единственное имущество юридического лица. С размером уставного капитала в действующем российском законодательстве связана также возможность привлечения инвестиций посредством эмиссии облигаций. В нормативных актах установлено, что облигации не могут быть выпущены на сумму, превышающую размер уставного капитала хозяйственного общества. Причем выпуск облигаций допускается только после полной оплаты уставного капитала общества (ст. 33 Закона об акционерных обществах). В литературе уже высказывалось отрицательное мнение относительно указанного требования [3. Р. 231]. Следует присоединиться к нему, поскольку эти ограничения, очевидно, препятствуют доступу хозяйствующих субъектов к средствам граждан и юридических лиц, которые могут быть использованы в качестве инвестиций. Требование финансовой устойчивости также относится к числу пруденциальных мер. Такие требования установлены, в частности, применительно к деятельности жилищного накопительного кооператива. Норматив финансовой устойчивости определяется в законе соотношением уже внесенных средств члена кооператива (части паевого взноса) и средств, которые кооператив направляет на приобретение жилья. В частности, установлено, что размер части паевого взноса, после внесения которой возникает право на приобретение или строительство кооперативом жилого помещения для передачи его в пользование члену кооператива, не может быть менее 30% от размера паевого взноса члена кооператива. Установлены и ограничения на привлечение кооперативом заемных средств - не более 40% стоимости его имущества*(90). Жилищные накопительные кооперативы обязаны соблюдать ряд иных нормативов, среди которых - норматив текущей обеспеченности обязательств кооператива; норматив общей обеспеченности обязательств кооператива; текущей сбалансированности деятельности кооператива и т.д. Ограничения на привлечение заемных средств в жилищных накопительных кооперативах - не более 40% от стоимости имущества кооператива, также можно отнести к таким мерам. К числу пруденциальных мер следует отнести и требования к срокам существования организатора инвестирования как юридического лица. Так, в соответствии со ст. 33 Закона об акционерных обществах, выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества при условии утверждения двух годовых балансов. Таким образом, устанавливается своеобразный испытательный срок для юридического лица. Указанное условие не представляется разумным, поскольку оно не является эффективным способом защиты прав инвесторов. Существование юридического лица в течение трех лет, конечно, позволяет приобрести его руководителям опыт, завоевать деловую репутацию, увеличить объем своего имущества и т.д., но сам по себе срок никаким образом не влияет на исполнение будущих обязательств перед инвесторами. Общество может, например, вообще не вести никакой реальной деятельности в течение длительного периода времени. В то же время требование относительно "срока ожидания" не позволяет вновь созданным юридическим лицам привлекать средства сторонних лиц. Таким образом, "начинающее" юридическое лицо практически лишено возможности дальнейшего роста, поскольку не может получить инвестиции, поэтому необходимо отказаться в законе от указанного срока, предоставив инвесторам право выбора. Среди иных специальных требований следует назвать запрет на привлечение инвестиций для покрытия убытков (п. 2 ст. 100 ГК РФ). Указанное требование является совершенно справедливым, поскольку в противном случае для инвестора теряется цель инвестирования - получение материальной выгоды. 1.2. Инвестиции как объект интереса организатора инвестирования Экономикой движет интерес, интерес в конечном итоге определяет и характер всех взаимоотношений в обществе. Значение интереса трудно переоценить, поскольку интерес, будучи субъективно-объективной категорией, пронизывает все сферы деятельности субъектов, является "доминантой, детерминатой и индикатором социальной и экономической активности, способными выявлять и характеризовать отношения людей, действующих в сложных комплексах, входящих в систему рынка" [83. С. 12]. Отсюда следует, что для того, чтобы обеспечить свой интерес, субъекты должны стремиться к получению благ, к определенной цели, т.е. к реализации своего интереса. Не случайно Ю. Фогельсон связывает напрямую наличие интереса с возможностью его реализации, отмечая, что "лицо имеет интерес, если у него есть фактическая возможность своим поведением извлечь для себя пользу" [356. С. 25]. Таким образом, категория интереса важна, в первую очередь, для определения (конкретизации) поведенческой мотивации участников гражданского оборота. На это обратил внимание И.А. Шайкенов, указав, что "интерес выступает той причиной, которая побуждает вступать во взаимоотношения, в том числе и правовые" [367. С. 5], при этом "интересы предшествуют возникновению гражданско-правовых отношений и лежат в их основе" [308. С. 11]. Следует признать справедливой мысль А. Малиновой о том, что "правовые интересы являются конкретно-жизненными предпосылками тех правоотношений, в которые вступает социальный субъект для достижения благополучия" [227. С. 51]. Последнее означает, что действия любых участников гражданского права не являются случайными - они обусловлены конкретными интересами, и задача всей правовой системы - обеспечивать удовлетворение (реализацию) интересов через моделирование и претворение в жизнь соответствующих правовых механизмов. Все вышесказанное в полной мере относится и к инвестированию, где именно интерес играет ведущую роль в возникновении, изменении и прекращении соответствующих правоотношений. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон об инвестиционной деятельности 1991 г. в данном случае прямо указывает, что "инвестирование (вложения) осуществляется в целях получения прибыли и (или) достижения иного положительного социального эффекта". Проблема интереса неоднократно исследовалась в литературе как по общей теории права, так и по отдельным его отраслям. При этом сам интерес как правовая категория в юридической литературе определяется по-разному. По мнению Б.Н. Мезрина, "интерес - это вероятное благо (польза) независимо от причин образования этой вероятности". Сходную позицию занимает и Л.А. Чеговадзе, отмечая, что "интерес - это выгода, польза, позитивный результат человеческой деятельности". Однако в данном случае следует согласиться с авторами, которые считают, что отождествление категорий "благо" и "интерес" недопустимо, потому что благо (материальное или нематериальное) является только объектом интереса - соответственно материального или нематериального. На такой позиции, в частности, стоит Ф.О. Богатырев [234. С. 43; 360. С. 115; 74. С. 34]. Многие авторы, так или иначе, определяют интерес через потребность, при этом, как замечает В.П. Грибанов, "потребность и интерес - не одно и то же", поскольку интерес - это "потребность, принявшая форму социального побуждения" [120. С. 239]. В указанном подходе важно то, что интерес связывается с потенциальной возможностью, с будущей реализацией своей потребности. А.В. Малько и К.В. Шундиков рассматривают потребность как первопричину интереса, отмечая, что "непосредственной объективной предпосылкой и основополагающей причиной возникновения цели является потребность". Далее авторы подчеркивают, что "осознанная потребность трансформируется в интерес и одновременно выступает мотивом, побудительной причиной к формированию мысленного образа желательного результата (цели)" [230. С. 12]. Г.А. Свердлык, так же как и указанные авторы, при анализе интереса исходит прежде всего из волевого характера интереса, определяя его как "общесоциологическую категорию, характеризующую результат отражения в сознании субъектов гражданского права, объективных условий их существования и развития, а также намерения, стремления и мотивы участия в гражданских правоотношениях в целях наиболее полного удовлетворения имущественных, неимущественных и организационных потребностей" [308. С. 12]. Таким образом, речь идет прежде всего об осознании субъектом своих потребностей. Поэтому интерес, как гражданско-правовая категория, может быть рассмотрен как "потребность особого вида, социальная потребность, обусловленная социальными условиями жизни" [123. С. 9]. По мнению С.В. Михайлова, блага служат только целью, объектом интереса [240. С. 23], и в наиболее общем виде в качестве объектов интереса, т.е. благ, к обладанию которыми они стремятся, следует рассматривать те виды объектов гражданских прав, перечень которых определен ст. 128 ГК РФ. Интерес организатора инвестирования состоит в том, чтобы собрать и аккумулировать необходимое количество денежных средств, иного имущества, требуемых для развития производства, ведения предпринимательской или иной деятельности, пополнения бюджета государства за счет займов и т.д. Значит, объектом интереса организатора инвестирования, а соответственно, и объектом соответствующих инвестиционных отношений*(91), являются инвестиции, что предполагает необходимость анализа категории "инвестиции" с правовой точки зрения. Российский законодатель достаточно часто оперирует терминами "инвестиции", "инвестиционная деятельность" и т.д., причем в некоторых нормативных актах указанные термины вынесены в название*(92). В других нормативных актах используются такие словосочетания, как "инвестиционные цели", "инвестиционные проекты" и т.д.*(93). Более того, сделана на законодательном уровне и попытка дать понятие "инвестиции". Так, в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. дано понятие иностранной инвестиции, котрое обозначено как вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории России в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации*(94). В свою очередь, в Законе об инвестиционной деятельности 1991 г. обозначено, что "инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта" (ст. 2). Недостатки представленных определений видятся в следующем. 1. По существу, оба определения основаны на перечислении видов и предметов инвестирования, что не может удовлетворять принципу универсальности понятия. Можно говорить о том, что законодатель пошел по пути включения в понятие "инвестиции" как имущества, так и некоторых иных объектов, указанных в ст. 125 ГК РФ, при этом фактически ставя между понятиями "материальные ценности" и "инвестиции" знак равенства. За пределами обозначенного круга остались только такие объекты, как информация и нематериальные блага. Такое положение нельзя признать удовлетворительным. Не содержат нормативные акты и исчерпывающего перечня определений понятия инвестиций, в то время как совершенно очевидно, что "раскрыть содержание понятия можно путем перечисления характеризующих его признаков, либо способом непосредственного перечисления предметов, явлений, ситуаций, обозначенных данным понятием" [111. С. 19]. 2. В определении, содержащемся в Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, есть указание на цель "достижения положительного социального эффекта", что само по себе требует дополнительного пояснения, поскольку понятие эффекта в данном акте не раскрыто. Несмотря на то что само слово "инвестиции" произошло от простого латинского слова investio - одевать, в литературе так и не существует единства взглядов в вопросе о современном понятии инвестиций*(95). Так, П.Х. Линдерт рассматривает инвестиции как финансовый поток или кредит, что отражает понимание инвестиций в наиболее широком, обобщенном виде, когда, по сути, происходит отождествление инвестиций с денежным оборотом [209. С. 473]. Ряд ученых понимают под инвестициями практически любые вложения, траты, осуществляемые субъектами экономических отношений. "Разновидностью реальных инвестиций являются расходы домашних хозяйств на приобретение товаров длительного пользования или строительства собственного жилья" - таково мнение группы авторов учебника экономики [105. С. 64-65]. В данном случае сложно провести различие между имущественными ценностями вообще и инвестициями как таковыми. Другие авторы, в свою очередь, также отмечают, что инвестиции - это вложения (затраты), осуществляемые в производство с целью его развития [238. С. 7; 297. С. 151]. Ряд авторов в той или иной мере выделяет для инвестиций некий общий признак, который можно обозначить как "целенаправленность", когда инвестиции выделяются из ряда иных объектов по признаку их целевого использования в производстве, бизнесе и т.д. Значит, в качестве важного составляющего элемента можно выделить целеполагание, т.е. ориентацию на конкретный результат. Для развития обозначенной выше позиции можно привести мнение И.А. Бланка о том, что целью инвестиций "выступает либо возрастание капитала, либо получение текущей доходности, либо достижение социально значимых результатов" [71. С. 9]. Аналогичной точки зрения придерживаются М. Бурда и Ч. Виплош, трактуя "инвестиции как вложение капитала в приобретение нового производственного оборудования"*(96) [84. С. 87], другие авторы (П.А. Самуэльсон и В.Д. Нордхаус) подчеркивают: "Инвестиции - это отказ от сегодняшнего потребления с целью увеличения выпуска в будущем" [304. С. 783]. И с этим нельзя не согласиться. Общим в приведенных высказываниях является то, что под инвестициями в экономике понимаются материальные блага, принадлежащие субъекту, которые затем используются в некоем, чаще производственном или финансовом предприятии (бизнесе) с целью увеличения (наращивания) количества материальных благ, имущества*(97). В правовой литературе под инвестициями также понимаются материальные блага, которые могут быть использованы в производстве иных материальных благ. Так, А.Г. Богатырев, анализируя инвестиционные отношения с общетеоретических позиций, ставит знак равенства между инвестициями и объектами права собственности, подчеркивая, что "инвестиции как объект права собственности и инвестиционных отношений вскрывают сущностную сторону этих общественно-правовых категорий" [72. С. 11]. По мнению В.А. Бублика, "инвестиции - это любой объект права собственности (включая интеллектуальную), а также интеллектуальные ценности, которые поддаются денежной оценке и имеют предпринимательскую значимость" [81. С. 11]. С этим определением нельзя согласиться в полной мере. Возможность стоимостной, денежной оценки объектов - это, скорее, общий для всех объектов гражданского права признак, кроме нематериальных благ, конечно, поэтому вряд ли он может быть конструктивным признаком для выделения инвестиций в самостоятельную группу в ряде иных объектов. Что касается такого признака, как "предпринимательская значимость", следует заметить следующее: безусловно, предметы, предназначенные для личного, семейного, домашнего использования (ст. 506 ГК РФ) не могут быть предметом инвестирования, поскольку по своей природе, функциональным качествам они не могут быть использованы в производстве и вообще для создания прибавочного капитала. Поэтому определенная часть вещественных объектов остается вне сферы инвестирования. В то же время указанный признак, а именно "предпринимательская значимость", думается, не может служить критерием для выделения самостоятельной группы объектов (предметов) - инвестиции, поскольку в этом случае инвестиции будут совпадать в своем объеме с понятием вещи, кроме тех, что предназначены для личного, семейного, домашнего использования. Ряд авторов при определении понятия инвестиций делает акцент на том факте, что инвестиции - это имущество, уже отчужденное от инвестора, и именно это является отличительным признаком инвестиций, выделяющим их из иного рода объектов. По мнению С. Фокина, "инвестиции - это капитал: денежные средства, ценные бумаги, имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, уже вложенные в объекты предпринимательской или иной деятельности" [357. С. 119]. Поскольку имущество в этом случае уже перешло в собственность лица, осуществляющего соответствующую предпринимательскую деятельность, смешалось с иным имуществом, то выделение в его составе того, что было инвестициями, лишено как юридического, так и фактического смысла. По мысли другого автора, инвестиции "есть вложения капитала в предпринимательскую или иную деятельность, а не в ее объект" [93. С. 11]. Тем самым подчеркивается, что инвестиции должны использоваться в деятельности, как правило, предпринимательской. Таким образом, представляется, что в литературе и нормативных актах на сегодняшний день не выработано определение понятия инвестиций, которое отвечало бы требованиям, предъявляемым с позиции теории понятийного аппарата. Очевидно, что речь не идет о недостаточности проработки вопроса со стороны специалистов, равно и законодателя, дело, думается, в другом. Как справедливо замечено в литературе, "понятия "инвестиции", "капитал", "денежный капитал" не являются собственно правовыми категориями" [138. С. 12]. И вот почему: известно, что законодатель определяет вещам (группе вещей) особый правовой режим в том случае, если такие вещи (группа вещей) обладают неким общим признаком, который позволяет отделить их от других. Для недвижимости это неразрывная связь с землей, для ценных бумаг - наличие связи с удостоверенным правом и т.д. В данном же случае такого общего, функционально объединяющего признака у объектов, которые являются или могут быть предметами инвестирования, т.е. инвестициями, нет. В качестве инвестиций в равной мере можно использовать и недвижимость, и ценные бумаги, и имущественные права. До момента передачи организатору предметы инвестирования подчиняются общим, режимным применительно к вещам, имущественным правам и т.д., после перехода инвестиций в собственность организатора инвестирования последние растворяются в общем объеме иного его имущества. Соответственно, для цели правового регулирования выделять такой самостоятельный объект, как инвестиции, нет необходимости, что, думается, и предопределило отношение российского законодателя к данной проблеме. Относительно того, что может быть использовано в качестве предмета инвестирования, в нормативных актах содержатся различные указания. Так, в Законе об инвестиционной деятельности 1991 г. предметы инвестирования обозначены достаточно широко. Законодатель ставит только одно условие: инвестиции должны обладать таким качеством, как возможность быть использованными для получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. В то же время в отдельных случаях законодатель устанавливает жесткие ограничения на возможность использования тех или иных объектов в качестве предмета инвестирования. Закон о долевом участии в строительстве определяет, что предметом долевого инвестирования в строительство недвижимости могут быть только денежные средства (ст. 3). В равной мере это касается денежных средств, передаваемых по договору негосударственного пенсионного обеспечения. В отношении инвестиций, вкладываемых в деятельность хозяйственных обществ, Закон об акционерных обществах определяет, что оплата акций, распределяемых среди акционеров общества, дополнительных акций, размещаемых по подписке, может производиться деньгами, иными ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку (п. 2 ст. 34). Форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества, а дополнительных акций - решением об их размещении. Однако оплата иных эмиссионных ценных бумаг - облигаций, опционов эмитента - может осуществляться только деньгами. Поскольку, как отмечается в литературе, "основной интерес общества - своевременное составление уставного капитала, и лица, подписавшиеся на акции, вступают в определенные обязательственные отношения, имеющие своим предметом обеспечение интересов акционеров и третьих лиц, с одной стороны, и акционерного общества, с другой" [171. С. 235], то здесь критерием допустимости использования объектов в качестве средств инвестирования, кроме общих требований относительно оборотоспособности объектов гражданских прав, являются интересы акционеров и кредиторов общества (в том числе будущих). Соответственно, как пишет В. Оммерлэн применительно к иностранному опыту, в качестве оплаты может быть принято любое имущество, представляющее экономический интерес для компании [24. Р. 21]. При этом прав Е.А. Суханов, считающий, что "в уставной капитал коммерческой организации должно входить конкретное имущество, которое способно удовлетворить интересы потенциальных кредиторов, а не липовые "ноу-хау", которые никого не интересуют" [330. С. 108]. В связи со сказанным ясно, что не могут быть рассмотрены в качестве инвестиций нематериальные блага, личные права, в том числе имущественные. Не случайно во Франции, впрочем, как и во всей континентальной Европе, не допускается оплата акций интеллектуальным капиталом. Кроме того, в Европе не допускается внесение в качестве средства инвестирования услуг, как оказанных, так и тех, которые могут быть оказаны, индивидуального опыта, неотчуждаемого имущества. Именно поэтому в зарубежной практике не признается в качестве вклада обещание осуществить работу в будущем. Однако, как отмечается в литературе, в качестве средства инвестирования могут быть использованы вещественные результаты прошлого труда [24. Р. 22]. Как результат признания правовой возможности использования личного труда в качестве средства инвестирования в законодательстве ряда стран появились так называемые трудовые акции. К данной категории относят акции, распределяемые среди работников общества. В основе распределения может лежать коллективный договор, решение совета трудового коллектива и т.д. Говоря о стоимости вложения в виде личного труда, Верховный суд США определил: "работник не может получить больше, чем эквивалент ценности своего труда" [24. Р. 23]. Как правило, трудовые акции не могут передаваться иным лицам, кроме работников, в случае увольнения они передаются в доверительное управление самому обществу. В некоторых странах, например в Англии, трудовые акции запрещены. Заметим, что исходя из понимания ст. 99 ГК РФ и ст. 34 Закона об акционерных обществах можно говорить об аналогичном запрете и по законодательству РФ, что представляется разумным, поскольку ставит заслон на пути вовлечения в инвестирование ценностей, не являющихся инвестициями. В странах общего права известны и так называемые учредительские акции, они даются за услуги при создании общества или в счет будущих услуг. Интересно, что в США в одних штатах запрещено выдавать акции в счет оплаты будущего труда, в то время как в других штатах судебные органы признают такую оплату, при этом права акционеров учредительских акций не везде одинаковы. Так, во Франции учредительские акции не дают, как правило, права голоса, это возможно только в специальных случаях. В Германии, наоборот, таким акционерам предоставляют все права [9. Р. 3]. На наш взгляд, "оплата" будущими услугами представляет собой не что иное, как зачет встречных требований, запрещенный в РФ Законом об акционерных обществах, в то же время если это услуги, оказанные при создании общества, то говорить о зачете здесь не приходится. Как отмечают иностранные специалисты, наиболее серьезный риск как для акционеров, так и для кредиторов общества связан с оплатой натурой, т.е. имуществом (kind), поскольку считается, что в этом случае высока вероятность завышения цены (переоценка). При этом иностранное законодательство и судебная практика выработали несколько способов борьбы с некорректной оценкой. 1. Установлена гражданско-правовая ответственность учредителей и членов совета директоров. Предусмотрена и уголовная ответственность за завышение стоимости внесенного имущества. 2. Установлены специальные требования к раскрытию информации о такого рода вложениях. В Бельгии при публичном размещении ценных бумаг в проспекте эмиссии должны быть описаны все сделки с имуществом, полученным в качестве оплаты за акции за последние пять лет. В Англии проспект должен содержать полное описание такого имущества. 3. В некоторых странах (Франция, Бельгия) требуется наличие специального заключения эксперта относительно действительной стоимости внесенного имущества. 4. Возможны ограничения на обращение акций, приобретенных за имущество, последующая проверка стоимости имущества (последующий аудит в Германии), при этом не исключается и переоценка внесенного имущества после завершения эмиссии [9. Р. 3]. В связи с этим интересно проследить эволюцию английского законодательства. Стоимость (ценность) имущества, переданного в оплату акций, в соответствии с принципом свободы договора традиционно рассматривалась как элемент договора между учредителями (обществом) и акционером. Это предполагало и свободу в оценке стоимости такого имущества, однако в соответствии с принятым в 1985 г. законом "О корпорациях" стоимость имущества, передаваемого в качестве оплаты акций, должна определяться независимым оценщиком*(98). Следует отметить, что в российском законодательстве нашло отражение большинство из указанных мер. Так, согласно ст. 34 Закона об акционерных обществах стоимость имущества, при оплате дополнительных акций неденежными средствами денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций, производится советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии с процедурой, установленной ст. 77 Закона об акционерных обществах, т.е. в том же порядке, как и при совершении крупных сделок. При этом для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Совет директоров, равно как и учредители, ограничены в своих действиях, поскольку величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. В то же время нашему законодательству не известны ограничения на обращение акций, приобретенных за имущество. Представляется, что эффективность такой меры невысока, и поэтому включение подобной нормы в российское законодательство не представляется актуальным. Относительно возможности оплаты акций зачетом в правовых системах разных стран нет единого подхода. Законы одних стран запрещают использовать зачет как способ прекращения обязательства по внесению инвестиций (Германия, Дания), законы других, наоборот, разрешают (Франция, Бельгия, Англия, США). Полное освобождение от оплаты, в частности, известно законодательству Финляндии. Представляется, что наличие запрета на осуществление зачета отвечает интересам инвесторов, поскольку они должны быть уверены, что заявленный объем привлекаемых инвестиций будет собран и, соответственно, деятельность, в которую вкладывают инвестиции, будет осуществлена. Как известно, не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества и по российскому закону, в том числе путем зачета требований к обществу (ст. 99 ГК РФ). В ст. 36 Закона об акционерных обществах установлено, что размещение акций должно производиться по рыночной стоимости, но не ниже их номинальной стоимости (исключения установлены только для продажи акций через посредников и при осуществлении акционерами своего права преимущественной покупки), при этом судебные органы рекомендуют производить оценку по рыночным ценам. Установлено, что "при определении стоимости акций и иных ценных бумаг, цена покупки и продажи которых регулярно публикуется в печати, следует иметь в виду эту цену"*(99). Относительно необходимости соблюдения и эффективности правила об оплате по номинальной стоимости для защиты прав инвесторов и иных кредиторов существуют разные мнения. Как отмечает В. Оммерлэн, "принцип полной оплаты акций в целях защиты интересов кредиторов есть один из фундаментов корпоративного права" [24. Р. 22], поэтому не случайно во многих странах существует запрет на размещение акций ниже номинальной стоимости. Это касается большинства европейских стран, более того, по законодательству Бельгии установлено, что, если заявленный размер уставного капитала не собран, учредители будут нести солидарную ответственность за ту часть капитала, которая не была оплачена. В Германии суд вообще может исключить компанию из реестра юридических лиц. В США совсем иная ситуация. Характерно, что сегодня законодательство большинства американских штатов разрешает продавать акции по той цене, по которой общество может их реально разместить. По мнению А. Мэнина, "полная оплата акций делает скорее ущерб, чем добро, для акционеров и кредиторов" [21. Р. 90]. Автор подчеркивает, что интересы акционера должны быть защищены через раскрытие финансовой информации в соответствии с законами США. По нашему мнению, американское законодательство более полно отвечает интересам и акционеров, и кредиторов. Акционер должен сам решать, в состоянии ли компания, в которую он инвестирует, начать (продолжать) то дело, в которое вкладываются собранные средства. Так называемая продажа акций ниже номинала есть не что иное, как получение инвестиций в меньшем объеме по сравнению с тем, который был заявлен в проспекте эмиссии. Даже не собрав все необходимые инвестиции, можно осуществить часть проекта (запуск одной очереди, а не всего производства), либо реализовать его по истечении определенного промежутка времени и т.д. При этом интересы инвесторов могут войти в формальное противоречие с законом. Инвесторы готовы поверить в эмитента, однако продажа акций ниже номинала может не позволить собрать заявленный объем инвестиций, и, как результат, эмиссия будет аннулирована. В то же время Закон о рынке ценных бумаг не воспрещает эмитенту разместить меньшее количество ценных бумаг по сравнению с указанным в решении о выпуске, т.е. собрать меньшее количество инвестиций по сравнению с заявленным в решении о выпуске и проспекте эмиссии. Стандартами эмиссии установлено, что в том случае, если эмитент указывает в решении о выпуске и проспекте эмиссии долю неразмещенных акций, при которой выпуск будет считаться несостоявшимся, то эта доля не может быть ниже 75% акций одного выпуска. Если же эмитент не укажет сам такую долю, то выпуск будет признан состоявшимся и при размещении 1% ценных бумаг. Таким образом, если инвесторы обладают полной информацией относительно предполагаемых объемов привлечения инвестиций и реально полученных, то только они должны решать вопрос о возможности расторжения акционерных договоров, для чего необходимо законодательно предусмотреть такую возможность. § 2. Инвестор: объекты интереса, особенности рисков 2.1. Инвестор: отличительные признаки и понятие Субъекты, осуществляющие вложения, в нормативных актах и специальной литературе именуются по-разному: вкладчики, дольщики, акционеры, инвесторы и т.д. Так, например, в соответствии с Законом об иностранных инвестициях 1999 г., иностранные инвесторы определяются как "иностранные юридические и физические лица, организации, не являющиеся юридическим лицом, которые вправе осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации"*(100). Относительно того, какое содержание следует вкладывать в понятие "инвестор" и в чем отличие инвесторов от иных субъектов гражданского оборота, в литературе пока нет единства мнений. Тот факт, что субъект становится инвестором, "когда он размещает капитал в производство, как средство получения им дохода" [311. С. 36] и тем самым ожидает получение указанного дохода, как правило, признается всеми специалистами. Расхождения начинаются, как только речь заходит о том, кем и каким образом может быть получен доход от использования вложенных средств, какова степень участия инвестора и должен ли (вправе ли) он вообще участвовать в этом процессе. Зачастую в литературе в качестве инвесторов признают только тех лиц, "кто реально участвует в производственном процессе использования инвестиций, либо обеспечивает их целевое применение, в силу чего он вправе принимать участие в прибылях, полученных от использования инвестиций" [81. С. 124]. Такое понимание роли инвестора основано на нормах Закона об инвестиционной деятельности 1991 г., в котором инвестором признается лицо, осуществляющее вложение средств в форме инвестиций в предпринимательскую и иные виды деятельности и обеспечивающее целевое использование инвестиций. В другой работе указываются различия между инвестором и займодавцем (вкладчиком): "если займодавец, предоставляя денежное вложение, ожидает его возврата с процентами, то инвестор (предприниматель), вложив в производство не только деньги, но и иное имущество, участвует в управлении производством... несет всю ответственность за результаты деятельности и разделяет все риски, связанные с использованием инвестиций" [82. С. 13]. Таким образом, как в литературе, так и в нормативных актах часто происходит отождествление фигуры инвестора и предпринимателя. Однако в действительности различия между ними весьма существенны. Как справедливо отмечает Г.В. Цепов, "контроль за целевым распоряжением средств - это право инвестора, но не составляющая его статуса" [359. С. 43]. Добавим, что инвестор лишен возможности не только участия в использовании инвестиций, но и, как правило, в большинстве случаев права контроля за деятельностью организатора. Становясь акционером, физическое или юридическое лицо не участвует в предпринимательской деятельности, которую осуществляет общество, и тем самым "поручает" акционерному обществу использовать вложенные им средства. "Участник компании, который не является учредителем и не участвует непосредственно в управлении компанией, не может быть признан предпринимателем", - отмечал Л.И. Петражицкий*(101). В.Ф. Яковлев справедливо отмечает, что "функционирование акционерных обществ сопряжено с использованием "чужих" средств, принадлежащих инвесторам (акционерам), и их интересы могут быть серьезно нарушены..." [397. С. 17]. При долевом участии в строительстве многоквартирного дома застройщики управляют средствами инвесторов-дольщиков на основании договоров о долевом участии и т.д. Думается, не случайно Закон о защите прав инвесторов именует инвесторами физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги, что вытекает из ст. 1 нормативного акта. Ранее при рассмотрении характерных черт инвестирования было определено, что инвестор вправе получать часть прибыли (дохода) не в силу факта участия в ее создании, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и лицом, получившим инвестиции. Наличие этой правовой связи обеспечивает ему возможность требовать соответствующих выплат (получать иные материальные блага). Представляется, что это отправная точка в понимании как правового положения инвестора, так и сущности инвестирования вообще. Инвестирующий средства субъект может рассчитывать на дополнительную защиту только в том случае, если он не имеет возможности участвовать в процессе создания возможного будущего дохода. Если субъект обладает возможностью принимать участие в управлении юридическим лицом, предприятием и осуществлять прямой контроль над ним, например, обладая контрольным пакетом акций*(102), то он в состоянии сам защитить свои вложения [257. С. 59], а значит, он не является инвестором, и в придании ему особого статуса, отличного от иных субъектов, нет необходимости. Инвестор же, напротив, нуждается в специальных механизмах обеспечения реализации своего интереса, специальном статусе, нормативном его закреплении. Согласно так называемой доктрине покупки бизнеса, выработанной судебной практикой США, являющейся развитием последнего из элементов теста Хови, приобретение пакета акций, дающих право на управление компанией (как правило, 40 и более процентов акций акционерной компании), не является для покупателя приобретением эмиссионных ценных бумаг (securities), т.е. не вписывается в схему инвестиционного контракта. Американские суды отмечают, что покупатель в этом случае приобретает право управления компанией, и получение возможной прибыли уже не зависит исключительно от усилий других лиц. Такие сделки характеризуются как приобретение имущества предприятия (assets) [33. Р. 53-54]. При этом обращается внимание не на то, что являлось непосредственно предметом сделки, а на конечный результат сделки - приобретение предприятия, "покупка бизнеса". Для покупателя это означает, что, если предприятие, которое он фактически приобрел через покупку акций, окажется не столь успешным, как ожидалось, он не сможет расторгнуть сделку купли-продажи акций на основании норм Securities Act, так как результаты деятельности предприятия теперь зависят только от самого покупателя и, значит, он приобрел не securities, а предприятие*(103). Соответственно, риск потери вложенных в это общество средств вследствие неверного или неправомерного решения для такого субъекта отсутствует. Как следует из Закона об инвестиционной деятельности 1991 г., в качестве инвесторов могут выступать любые субъекты гражданского права, в том числе иностранные физические и юридические лица, а также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Вместе с тем относительно возможности участия отдельных субъектов в инвестиционных отношениях в качестве инвесторов в нормативных актах установлен ряд ограничений. 1. Не могут быть участниками хозяйственных обществ государственные и муниципальные органы, если иное не установлено законом (ст. 66 ГК РФ). Такое ограничение в литературе объясняется тем, что названные органы могут "использовать преимущества своего публичного правового положения, и тем, что государственный орган, внося вклад в уставной капитал, отчуждает имущество, которое не принадлежит этому органу" [99. С. 49], с чем нельзя не согласиться. 2. Учреждения, финансируемые собственником, могут быть инвесторами только с разрешения собственника, если иное не установлено законом (ч. 4 п. 4 ст. 66 ГК РФ). При этом право учреждения самостоятельно распоряжаться средствами, полученными от разрешенной предпринимательской и иной деятельности (п. 2 ст. 298 ГК РФ), нельзя рассматривать как разрешение на участие в хозяйственных обществах, поскольку оно не снимает прямого запрета и не создает иной правовой режим участия учреждений в хозяйственных обществах. 3. Статья 66 ГК РФ предусматривает, что законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в хозяйственных обществах, за исключением открытых акционерных обществ. 4. Займодавцами по договору государственного займа могут быть только физические и юридические лица (ст. 817 ГК РФ). 2.2. Интерес инвестора: объекты, особенности реализации Анализ норм действующего законодательства позволяет говорить о том, что интересы инвесторов заключаются в потребности получить в будущем определенные материальные блага: проценты по облигациям (ст. 816 ГК РФ) и проценты по вкладам в банках (ст. 834 ГК РФ), дивиденды по акциям (ст. 31 Закона об акционерных обществах), пенсионные выплаты на основании договора пенсионного вклада и т.д. Значит, в качестве объектов интереса для инвестора выступает, прежде всего, имущество в виде вещей. Для участника долевого строительства объектом интереса является недвижимое имущество - квартира, для вкладчика в товариществе на вере - денежные выплаты и т.д. В связи с этим очевидно, что не являются предметом инвестиционного интереса ценные бумаги, поскольку последние только удостоверяют права инвестора, возникшие в результате соответствующей сделки, и приобретение ценной бумаги как таковой не является целью инвестора. Не всегда точно указаны объекты интереса и в нормативных актах. Так, Закон об инвестиционной деятельности 1991 г. в качестве цели инвестирования указывает наряду с социальным эффектом*(104) прибыль. Последнее представляется не совсем точным, поскольку только в некоторых случаях инвестор, являясь акционером, может претендовать на получение именно части прибыли. Более того, наличие прибыли - это только одно из условий реализации интереса, поскольку акционерное общество может принять решение о выплате дивидендов только при наличии прибыли. Было бы, наверное, недостаточным ограничивать объект интереса инвестора только получением материальной (имущественной) выгоды. Г.А. Свердлыком было убедительно доказано, что интересы участников гражданских правоотношений могут быть не только имущественными, но также неимущественными и организационными [308. С. 34]. Значит, объект интереса для инвестора может проявляться в факте участия, членства в хозяйственном обществе*(105). При этом организационный интерес инвестора, желающего стать участником хозяйственного общества, распадается на две составляющие. Во-первых, это намерение получить возможность участия в принятии решений через участие в деятельности собрания и иных органов юридического лица, причем этот интерес может реализоваться как в принятии необходимых решений, так и в блокировании решений иных участников. Во-вторых, интерес состоит в создании предпосылок для возникновения обязательственных правоотношений, а именно обязательств по выплате дивидендов. В одном из диссертационных исследований, посвященных категории "интерес", автором делается интересный вывод: "интересы - это условия благополучия субъекта, зависящие от его способностей создавать, выбирать и использовать конкретные возможности для удовлетворения своих адекватных потребностей в системе общественных отношений" [227. С. 50]. Об интересе как о статичном состоянии, "условиях существования", говорится в нормах ст. 75 Закона об акционерных обществах. Известно, что закон дает право акционерам требовать выкупа у держателей акций в случае принятия общим собранием некоторых решений, в частности, решения о реорганизации общества, если они не участвовали в голосовании или голосовали против. Чем вызван такой подход законодателя? Очевидно, что в данном случае решение общего собрания может повлиять на изменение существующего имущественного положения общества, а значит, и нарушить интересы участника общества. Еще один пример. В соответствии с п. 6 ст. 78 Закона об акционерных обществах, крупная сделка, совершенная с нарушением требований закона, может быть признана недействительной по иску как общества, так и акционера. В данном случае, как и в ранее описанной ситуации, отсутствует факт нарушения субъективного права акционера, поскольку субъективное право попросту отсутствует. Однако закон дает право участнику общества (акционеру) на обжалование сделки, поскольку совершением таких сделок может быть нарушен его интерес. Последний состоит в сохранении соответствующих материальных условий для деятельности акционерного общества, в том числе и для создания прибыли. Но в том случае, когда участники общества одобряют сделку, они сознательно идут на дополнительный риск потери бизнеса, который мог бы быть осуществлен с использованием отчужденного имущества. В связи с этим вряд ли можно согласиться с мнением Л.А. Чеговадзе относительно характеристики интереса как явления фактического, а не правового характера и, как следствие, констатацией "невозможности включения его в число правовых категорий" [360. С. 130]. Думается, что нормативное закрепление возможности охраны интереса инвесторов посредством использования правовых средств и методов, таких как иски о признании сделок недействительными на основании общих собраний участников и тому подобных решений, свидетельствует о том, что законодатель признает интерес именно в качестве правовой категории*(106). Поскольку "в основе интереса находятся биологические, психологические, экономические, политические и иные потребности" [367. С. 3], соответственно, можно говорить и о наличии информационной потребности, а значит, нельзя исключить и наличие самостоятельного интереса именно к получению информации о деятельности организатора инвестирования: акционерного общества или иной организации. Означает ли это, что информация является объектом инвестиционного интереса? Думается, что нет. Да, нормативными актами установлено, что участники хозяйственного общества, а также иные категории инвесторов имеют право на получение информации о субъекте, в деятельность которых они осуществили вложения. Однако думается, что предоставленные законом информационные права инвесторов выполняют прежде всего обеспечительную функцию для реализации имущественного интереса, и инвестор не вступает в общество только ради информации. Реализация (осуществление) интереса инвестора обладает рядом специфических черт. Во-первых, реализация интересов происходит через действие иных, обязанных перед ним лиц - организаторов инвестирования, в отличие от предпринимателя, который реализует свой интерес к получению материальных благ, как правило, через собственные действия. Во-вторых, отличительная особенность реализации интереса инвестора заключается в том, что объект такого интереса на стадии выражения и конкретизации интереса отсутствует: строительство многоквартирного дома на стадии заключения договора долевого участия только началось, акционерное общество на момент выпуска акций только планирует начать производство, способное принести прибыль, пенсионные выплаты будут сделаны в будущем и т.д. Напротив, гражданин, являющийся потребителем, в отличие от инвестора, приобретает товар, который находится у продавца, он может осмотреть его, тогда как инвестор приобретаемый объект инвестирования не видит. В-третьих, особенностью реализации интересов является то обстоятельство, что объект интереса, как правило, не конкретизирован: размер дивидендов по акциям не определен, размер негосударственной пенсии, на которую претендует вкладчик, зависит от ряда изменчивых параметров, процент по вкладам зависит от ставки Банка России и т.д. Если продолжить характеризовать предмет нашего рассмотрения через сравнение, скажем: потребитель реализует свой интерес через приобретение конкретного предмета, который он сам выбрал и решил приобрести. В-четвертых, стоимость объекта интереса инвестора должна быть больше, чем стоимость инвестиций, переданных им по договору организатору инвестирования. 2.3. Риски инвестора. Факторы, детерминирующие инвестиционный риск Понятие "риск" используется в целом ряде наук, и подходы к содержанию этого понятия можно найти в литературе по психологии, медицине, философии, экономике и, конечно, праву. Многообразие направлений исследований категории "риск" объясняется прежде всего многоаспектностью этого явления. Велико значение категории "риск" и в праве, поскольку, "во-первых, учет риска необходим при создании нормативной базы с целью нормативного распределения неблагоприятных последствий актов поведения или событий", во-вторых, риск лежит в основании или является основанием для наступления или прекращения определенных правовых последствий" [158. С. 130]. Значит, необходимо выявлять те характерные особенности, которые присущи инвестированию, с позиции анализа возникающих рисков, с целью более адекватного использования существующих правовых механизмов для уменьшения негативных последствий деятельности в условиях риска. Категория "риск" достаточно полно исследована как в экономической, так и в юридической литературе, где складываются различные подходы к пониманию этого явления. Ряд авторов риск понимает как неблагоприятные имущественные последствия. "Риск означает ущерб, который наносится осуществлением определенного решения", - таково, например, мнение В.А. Татьянникова [335. С. 54]. А.Г. Богатырев использует понятие "коммерческий риск", указывая, что "категория коммерческого риска в инвестиционных отношениях представляет собой ущерб, причиненный инвестициям в случае национализации, реквизиции, чрезмерного налогообложения, а также физического ущерба инвестиционным объектам собственности в случае войны..." [72. С. 11]. Другие авторы, наоборот, подходят к риску как к действию, которое может привести к неблагоприятному результату. Так, Е.С. Стоянова считает, что "риск - это действие, совершенное в надежде на счастливый исход" [354. С. 439]. По мнению Ю.В. Чуфаровского, под риском следует понимать "саму деятельность, связанную с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора" [365. С. 28]. Общим в этих высказываниях видится то, что риск всегда связан с неопределенностью, с возможностью наступления неблагоприятных последствий. Сходное понимание мы находим у представителей науки уголовного права. Так, А.А. Арямов, связывая риск с деятельностью определенного субъекта и ее результатом, пишет: "Риск - это сознательное волевое поведение, направленное на достижение положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, предполагающей вероятное наступление неблагоприятных последствий, повлекшее причинение прогнозируемого вреда". При этом автор подчеркивает, что при риске не может быть уверенности в поставленной цели [53. С. 248, 252], с чем, в целом, следует согласиться. Следует отметить, что в нормативных актах риск понимается как объективное явление - событие. Так, в ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации"*(107) (далее - Закон о страховом деле) страховой риск определяется как предполагаемое событие. В цивилистической литературе, с учетом сложности и многогранности проблемы, также сложились разнообразные подходы к исследованию природы риска. В целом риск определяется как некое состояние, в котором находится субъект. Данное состояние характеризуется как "опасность возникновения неблагоприятных последствий, относительно которых неизвестно, наступят они или нет", либо как "потенциальную опасность, которая может возникнуть помимо воли лица и носит случайный характер", "вероятностная опасность наступления или ненаступления отрицательных имущественных последствий" [319. С. 55; 226. С. 33]. При этом "суть риска не в степени осознания самой ситуации, а в таящихся в ней возможностях, реализация или возникновение которых затрагивает интересы действующего лица или окружающих", - таково мнение Т.И. Илларионовой [158. С. 135]. Эту мысль поддерживает В.С. Белых, подчеркивая, что главным свойством риска является указание на возможность наступления или ненаступления какого-либо вероятностного события" [67. С. 44]. В целом аналогичного мнения придерживается Ю. Фогельсон, определяя риск как возможное причинение вреда частному лицу в результате воздействия определенной опасности [356. С. 28]. О.А. Красавчиков рассматривает риск с позиции угрозы, опасности (возможности) умаления имущественных или личных благ [195. С. 145]. Тем самым риск, так или иначе, связывается с вероятными неблагоприятными последствиями как имущественного характера, так и неимущественного, которые могут наступить для субъекта, находящегося в состоянии риска. При всех различиях в объяснении понятия "риск" можно указать на некоторые общие признаки, которые присущи данной категории. Итак, риск как состояние, в котором находится субъект, характеризуется следующим. Во-первых, высокой вероятностью наступления неблагоприятных последствий. Во-вторых, наступление последствий не зависит от воли лица, претерпевающего неблагоприятные последствия. При этом очевидно, что право с присущими ему средствами может только лишь смягчить последствия действий в условиях риска, но не устранить его полностью. Проблема инвестиционного риска возникла, очевидно, вместе с возникновением самой сферы инвестирования. Как справедливо отмечает И.В. Редькин, "риск является необходимым элементом инвестиционной активности... и дальнейшее развитие правового регулирования рынка ценных бумаг должно базироваться на учете фактора риска, имманентно присущего данным отношениям" [278. С. 29]. Сходную позицию занимает М.Е. Гаши-Батлер, отмечая наличие у инвесторов рисков, возникающих вследствие недостаточной степени контроля со стороны инвестора над стоимостью (успехом) объекта инвестирования [63. С. 54, 56]. По мнению В.А. Татьянникова, "инвестиционный риск - это неопределенность, скорректированная во времени на полноту информации о происходящих на рынке событиях" [335. С. 54], тем самым автор понимает инвестиционный риск как вероятность или неопределенность, т.е. некое состояние либо процесс. По мнению других авторов, инвестиционный риск - это не состояние, в котором действуют субъекты, а это сама "возможность потерь, возникающая вследствие необходимости принятия инвестиционного решения в условиях неопределенности" [225. С. 123]. Главный недостаток приведенных определений видится в том, что в них отсутствует указание на характерные черты именно инвестиционного риска, не уточняется его отличие от предпринимательского и общегражданского риска. Другой автор, а именно И.Т. Балабанов, определяет инвестиционный риск как "вероятность отклонения величины фактического инвестиционного дохода от величины ожидаемого" [60. С. 31], тем самым подчеркивая, что риск инвестора состоит в возможных потерях именно ожидаемого дохода. И поскольку риск напрямую связан с возможными утратами, потерями*(108), для отграничения инвестиционного риска от иных рисков необходимо обратить внимание на причины, порождающие состояние риска, которые условно можно разделить на две группы*(109) - внешние и внутренние причины. Внешние причины - факторы экономического и политического характера: смена экономического курса правительства, введение административных запретов, ограничений, эмбарго и т.д. Так, ограничение государством доступа к природным ресурсам, например к нефтяным месторождениям, безусловно повлияет на имущественное положение акционерного общества. Не меньшее значение имеют и причины, связанные с реализацией товаров и услуг, конъюнктурой рынков, макроэкономическими процессами и т.д. Например, неплатежеспобность дольщиков при долевом участии создает дополнительные сложности для застройщика и т.д. Указанные экономические факторы находятся вне контроля со стороны хозяйствующего субъекта, поэтому и именуются внешними. Не случайно А.А Арямов определяет внешний риск как риск, не связанный с деятельностью рискующего субъекта, а внутренний риск, соответственно, заключается в самой деятельности рискующего субъекта [53. С. 251]. При этом вероятность наступления указанных неблагоприятных последствий одинакова как для лица, принявшего инвестиции, - организатора, так и для инвестора. Значит, и последствия должны быть возложены на всех, в том числе и на инвесторов. В свою очередь, внутренние причины обусловлены тем, что инвестор не имеет возможности участвовать в процессе реализации инвестиций, принятия определенных решений и т.д. Иными словами, возможные потери напрямую связаны с действиями лиц, которым было доверено использование инвестиций*(110). Не случайно, говоря об особенностях рисков инвесторов, М. Саш пишет: "Инвестор имеет отличный от иных субъектов риск - риск потерь инвестиций, поскольку он не имеет прямого контроля над их вложениями и его надежда основана на честности и компетенции других лиц" [30. Р. 112]. Инвестор не имеет правовой возможности участвовать в извлечении прибыли (дохода), а также, что более важно, не имеет правовой возможности определять действия лица, использующего инвестиции, поскольку последнее не является частью его субъективного права как субъекта правоотношения. При этом если успех вложения в золото, валюту, недвижимость и т.д. зависит от динамики цен на данные товары и от иных экономических факторов, то успех участия в инвестиционных отношениях зависит не только от внешних факторов, но и в значительной мере от усилий лиц, получивших инвестиции, по их использованию. Значит, и инвестиционный риск можно определить как вероятность наступления неблагоприятных последствий вследствие отсутствия возможности влиять непосредственно на деятельность субъекта, использующего инвестиции*(111). В литературе высказывались мнения о том, что риск присутствует не во всех инвестиционных отношениях. Так, А.И. Каминка писал, что риск присущ только акционерам, поскольку "только его доходы тесно связаны с ходом дела в предприятии", а также "потому, что акционер, пострадавший вследствие гибели компании, является жертвой известного сочетания условий деятельности и особенностей организации данного предприятия, но отнюдь не действий своих контрагентов, или неисполнения кем-либо принятых на себя по ведению данного предприятия обязательств" [171. С. 86, 89]. Несомненно, выплаты владельцам облигаций не могут быть связаны с наличием прибыли у эмитента. Организатор инвестирования как предприниматель отвечает перед инвестором без вины, и само по себе отсутствие прибыли не является основанием для освобождения его от исполнения обязательств и ответственности. Вместе с тем на исполнение обязательств перед владельцами облигаций оказывают влияние те же факторы, от которых зависит получение прибыли для акционеров. К ним относится, например, принудительная ликвидация юридического лица, в том числе вследствие неверных управленческих решений. Указанные обстоятельства, как и иные экономические причины, фактически лишают инвестора возможности получить то, на что он вправе рассчитывать. В литературе верно отмечается: различия заключаются в большей уязвимости акционеров, чем держателей облигаций, перед злоупотреблением и невыполнением обязательств со стороны менеджмента, поскольку "доход акционера прямо зависит от качества управления компанией..." [263. С. 557]. Поэтому представляется, что риск потерь вложенных инвестиций присущ как акционерам, так и владельцам облигаций, равно как и иным инвесторам, хотя степень такого риска для акционеров, несомненно, больше. Важно отметить, что степень инвестиционного риска возрастает по мере увеличения количества субъектов, вовлеченных в процесс инвестирования. Как справедливо отмечается в литературе, "чем больше вовлеченных в инвестиционный процесс лиц, чем дольше срок, на который вкладываются средства, тем выше риск их утраты вследствие оппортунистических действий контрагентов" [359. С. 42]. В частности, это проявляется во взаимоотношениях между акционерами и обществом. А.А. Баев пишет: "Фактически акционеры больших компаний не имеют контроля над корпорацией" [2. Р. 288]. Наблюдается зависимость и от объема прав инвесторов по отношению к лицу, управляющему инвестициями. Права участника общества с ограниченной ответственностью, состоящего из двух участников, существенно отличаются от возможностей акционера, обладающего пятью акциями из 10 000 выпущенных. Заметим, что сама по себе организационно-правовая форма юридического лица, получившего инвестиции, существенно не влияет на величину риска. Участник общества с ограниченной ответственностью может не иметь реальной возможности управлять обществом, и, соответственно, его внутренние риски будут значительными. Владелец облигаций, вкладчик, имеющий договор банковского вклада с кредитной организацией, или участник "финансовой пирамиды" вообще лишен возможности участия в процессе управления и использования вложенных им средств*(112). Инвестором лицо становится и в том случае, если приобретает акции, облигации, паи и т.д. на вторичном рынке. В данном случае инвестиции не передаются в собственность организатора инвестирования, так как деньги уплачиваются по договору прежнему инвестору. Однако такие вложения основаны на риске, поскольку результат инвестирования здесь также зависит от действий его организатора, а целью приобретения является получение выгоды от организатора инвестирования. Не случайно в экономической литературе и на практике принято выделять две схемы инвестирования: в первом случае средства непосредственно поступают в производство, а во втором они оказываются на фондовом рынке. На основании изложенного можно предложить следующее понятие инвестора. Инвестор - это субъект, осуществляющий передачу имущества (инвестиций) в собственность другого лица с целью получения в будущем материальной выгоды (дохода), которая может быть создана в результате предпринимательской или иной деятельности субъекта, получившего имущество, или третьих лиц, связанных с указанным лицом, не имеющим правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций и получения дохода*(113). 2.4. Инвестор и потребитель: сходство и различия Является ли инвестор потребителем и распространяются ли на него действие норм Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей"*(114) (далее - Закон о защите прав потребителей) и в целом "потребительский" правовой режим*(115)? Такие вопросы неизбежно возникают всякий раз, когда споры с участием указанных лиц становятся предметом судебных разбирательств, кроме того, они представляют несомненный теоретический интерес. В преамбуле Закона о защите прав потребителей сказано, что действия закона распространяются на отношения, связанные с продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг. Также определено, что потребитель - это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести, либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Представляется, что законодатель не случайно четко обозначил круг потребительских отношений через указание на вид деятельности субъекта, который совершается в отношении потребителя, "противостоит" ему. Продавец, подрядчик, услугодатель что-то "делают" для потребителя и, соответственно, потребитель "потребляет" результаты их деятельности. Закон защищает потребителя тогда, когда результаты деятельности в пользу потребителя оказались не соответствующими договору. Важно определить характер действий организатора инвестирования, прежде всего, выявить, являются ли его действия по получению и реализации инвестиций услугой для инвестора, продажей ему товара, либо действием иной правовой природы. Как известно, услуга - это совершение определенных действий или деятельности по заданию заказчика, не приводящее к созданию имущества (вещи) (ст. 779 ГК РФ). В литературе отмечается, что "основное отличие договора оказания услуг состоит в отсутствии вещественной формы результата работ" [169. С. 392]. Результат услуги "составляет объективно достижимое изменение во внешнем мире или состоянии (духовном, физическом или психологическом) субъекта" [299. С. 449]. Д. Степанов выделяет "еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения". Отмечается, что "получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно. При этом только эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно непродолжительное, время" [326. С. 17]. Каков же результат инвестирования и имеет ли он общие черты с результатом услуги? Поскольку результатом инвестирования могут выступать вещи, как правило, в виде денег, то, соответственно, результат инвестирования материален*(116). Важно обратить внимание и на второе отличие результата инвестирования от результата услуг. Дело в том, что деятельность услугодателя, как и сама услуга, по своей правовой природе представляет собой выполнение гражданско-правовой обязанности. Как отмечает Е.Д. Шешенин: "Услуга - это деятельность во исполнение гражданской обязанности, не связанной с созданием вещественного блага", и в "услуговых отношениях потребителю гарантируется лишь осуществление определенного вида деятельности, направленного на достижение какого-либо полезного эффекта" [382. С. 40; 201. С. 10]. Таким образом, услуга - это всегда действия, обусловленные волей и волеизъявлением услугополучателя, закрепленные условиями сделки, а не произвольным выбором услугодателя. Последнее не всегда учитывается в правоприменительной деятельности, в частности, это касается толкования природы договора банковского вклада. Так, в разъяснениях МАП России подчеркивается, что при заключении договора банковского вклада банк оказывает вкладчику услугу, что представляется несоответствующим истинной природе возникающих отношений*(117). Действительно, в силу прямого указания закона (ст. 779 ГК РФ), отношения, возникающие из договора банковского вклада, должны характеризоваться как услуговые, поскольку услуги банка, оказываемые по договору банковского вклада, перечислены в ГК РФ в ряду иных услуг. В то же время в специальной литературе договор банковского вклада относят к разновидности договора займа [38. С. 71; 165. С. 367]. В частности, подчеркивается, что "из гл. 44 ГК РФ вытекает генетическая связь банковского вклада и займа" [116. С. 446]. Это означает, что содержание данного договора и договора займа во многом совпадает, прежде всего, в отношении обязанности должника вернуть полученную сумму и выплатить проценты, что видно из анализа норм гл. 44 ГК РФ. Соответственно, такие отношения не являются услуговыми, поскольку заемщик не осуществляет какой-либо деятельности в пользу и по заданию займодавца*(118). На кредитной организации, эмитенте ценных бумаг, равно как и на ином лице, получившем инвестиции, не лежит обязанность осуществлять деятельность (действия) по заданию вкладчика (инвестора). Лицо, принявшее инвестиции, свободно в выборе средств и способов реализации инвестиций, так как правовой режим использования полученных инвестиций не охватывается содержанием инвестиционного договора*(119). Действия организатора инвестирования - эмитента, застройщика и т.д. по использованию полученных инвестиций определяются не заданием инвестора (такого нет), а собственными представлениями эмитента о том, каким образом получить прибыль и выполнить свои обязательства перед инвесторами. В равной мере нельзя отнести к услуговым и действия, которые предшествуют моменту передачи инвестиций: раскрытие информации, реклама, оформление договора и т.д. Значит, и говорить о наличии услуги со стороны лица, получившего инвестиции, неправомерно. Частичное подтверждение такой позиции можно найти в тех же разъяснениях МАП России. В них подчеркивается, что, приобретая государственные облигации или иные государственные ценные бумаги, гражданин предоставляет государству заем в виде денежных средств. "Таким образом, - подчеркивается в разъяснениях, - гражданину при этом не оказывается услуга, и, соответственно, нельзя рассматривать государство в качестве исполнителя услуг в понимании Закона "О защите прав потребителей" (п. II)*(120). Именно поэтому не являются потребительскими отношения, возникающие на основании договора займа, поскольку заемщик не осуществляет какой-либо деятельности в "пользу" займодавца. Указанный критерий позволяет достаточно четко отделить от потребительских правоотношений членские отношения (акционер - акционерное общество и аналогичные ему), поскольку общество не осуществляет в отношении инвестора-акционера указанных выше действий, не оказывает ему услуги, что было показано в работе ранее. В то же время инвестиционные отношения обязательственного характера, и прежде всего связанные с долевым участием в строительстве, нуждаются в более тщательном анализе. Большинство авторов едино во мнении относительно необходимости и возможности распространения действия норм Закона о защите прав потребителей на правоотношения, возникающие по поводу долевого участия в строительстве жилого дома. В частности, отмечается, что если дольщик, физическое лицо, имеет только потребительские цели, его следует считать потребителем и, соответственно, применять нормы Закона о защите прав потребителей*(121). Основной аргумент сторонников такого подхода сводится к тому, что дольщик, заключая договор долевого участия, преследует потребительские цели [316. С. 493], однако в чем именно в данном случае состоит потребительский характер заключенного договора, не поясняется. Точка зрения о том, что дольщик является потребителем, неоднократно высказывалась многими авторами, в том числе Е.Б. Козловой. В основе ее мнения лежит тезис о том, что физическое лицо, сторона по договору долевого участия в строительстве, не является инвестором, так как в Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений сказано, что инвестор должен обеспечивать целевое использование денежных средств. Именно это обстоятельство, по мнению автора, не дает возможность квалифицировать отношения как инвестиционные. Кроме того, указанный автор справедливо замечает, что в результате вложения средств физическое лицо может не получить прибыль, а понести убытки, а получение в результате инвестиционной деятельности доли в виде квартиры нельзя назвать социальным эффектом [180. С. 72, 78], поскольку, как уже отмечалось ранее, наличие рисков как раз и является отличительной чертой инвестиционного процесса. Сегодня законодатель однозначно оценивает физическое лицо, дольщика, при долевом строительстве как потребителя, если последний приобретает недвижимость исключительно для личных, семейных и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд. Позволим себе, однако, не согласиться с таким подходом. Представляется, что сама по себе характеристика имущества, передаваемого на основании договора, не является абсолютным критерием. Бытовая техника может быть предметом как потребительского договора, так и договора, лежащего за рамками потребительских отношений. В равной мере это касается квартир и иной недвижимости. Критерием потребительского характера правоотношения, по нашему мнению, может быть только наличие или отсутствие инвестиционного риска. Потребитель не несет и не должен нести риски, связанные с деятельностью продавца, подрядчика и т.д., поскольку он оплачивает товар, услугу, работу. Инвестор же не покупает конкретный товар (услугу), а инвестирует средства в деятельность другого лица, при этом вложения, которые он осуществляет в деятельность другого лица, связаны с риском. Тем самым отсутствует эквивалентный обмен ценностями, но есть обещание передать в будущем больше. Иными словами, Закон о защите прав потребителей защищает потребителя, который осуществляет эквивалентный обмен принадлежащего ему имущества на товар, работу или услугу. В то же время инвестор на свой риск инвестирует средства в деятельность эмитента, надеясь получить выгоду (прибыль), что происходит и при долевом участии в строительстве многоквартирных жилых домов. Соответственно, правоотношения, возникающие между инвестором и организатором инвестирования, не являются потребительскими*(122). Интересна в этом отношении позиция, которую занял Свердловский областной суд по спорам, возникшим между владельцами жилищных облигаций муниципального займа г. Екатеринбурга и эмитентом этих облигаций - муниципальным образованием г. Екатеринбурга. В соответствии с условиями выпуска и обращения жилищных облигаций, зафиксированными в проспекте эмиссии, владелец жилищных облигаций вправе был заключить договор на приобретение квартиры, оплачивая ее стоимость облигациями. После задержки сдачи дома и передачи права собственности на квартиру ряд инвесторов обратился в суд с требованием об уплате неустойки в размере, предусмотренном ст. 28 Закона о защите прав потребителей. В качестве основного аргумента в защиту такой квалификации возникших отношений было указано наличие самостоятельного договора на приобретение квартиры, который определялся как договор бытового подряда. Однако судебные органы не нашли оснований для применения норм указанного закона. В определении Свердловского областного суда от 27 ноября 1997 г. по иску М. к администрации г. Екатеринбурга указано следующее: "Единственным источником строительства жилых домов являются средства инвесторов. Администрация города как эмитент облигаций фактически управляет полученными средствами и направляет их по поручению инвесторов в строительство, то есть такая деятельность является инвестиционной. В связи с тем, что такая деятельность является рискованной, риск должен быть распределен между эмитентом и инвестором". В качестве вывода в определении Свердловского областного суда указано: "Закон РФ "О защите прав потребителей" на данные отношения не распространяется"*(123). Как верно подмечено в литературе, "предпринимательская деятельность - это деятельность на будущий неизвестный спрос, таким образом, характерный момент ее - риск, неизбежно связанный с ее будущим спросом" [171. С. 60]. Значит, деятельность организатора инвестирования, как лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, также подвержена предпринимательскому риску. При этом легальное определение предпринимательского риска, содержащееся в ст. 929 ГК РФ, специалистами часто признается неудачным [281. С. 206]. Действительно, риск убытков вследствие нарушения своих обязательств контрагентами нельзя признать в качестве отличительного признака именно риска предпринимательского. В то же время данная норма (ст. 929 ГК РФ) содержит указание и на такую черту предпринимательского риска, как риск убытков вследствие изменения условий осуществления деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам. Прав А.Ю. Поваренков в том, что состояние неопределенности не является принадлежностью только предпринимательской деятельности, а значит, не может служить признаком, выделяющим предпринимательский риск среди иных. По мнению указанного автора, риском для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, является вероятность наступления для него негативных гражданско-правовых последствий вне зависимости от виновности данного субъекта [262. С. 38]. Возможные потери предпринимателя обуславливаются как внешними причинами, так и могут быть вызваны собственными действиями и являться результатом принятых им решений. Как отмечает В.А. Татьянников, "в классической экономической теории предпринимательский риск отождествляется с математическим ожиданием потерь, которые могут произойти в результате выбранного решения" [335. С. 54]. Российская правоприменительная практика не всегда учитывает тот факт, что деятельность организатора инвестирования подвержена риску. В качестве примера недостаточного учета факторов риска можно указать, во-первых, на ситуацию, возникшую в 90-х гг. XX в. в связи с деятельностью так называемых финансовых пирамид. Думается, что правоприменительные органы, а именно следственные и судебные, в должной мере не оценили степень риска в деятельности указанных компаний, хотя проблема распределения рисков "проходит через все гражданское право и вытекает из самой его природы" - писал в свое время М.М. Агарков [40. С. 121]. Всегда ли имела место вина организаторов так называемых финансовых пирамид в невозврате денежных средств? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно, поскольку часто негативные последствия для инвесторов вызваны были внешними причинами, в том числе и действиями самих правоохранительных органов (аресты денежных средств и т.д.). Должны ли были инвесторы принять на себя часть таких "внешних" рисков? Думается, что да. Во-вторых, недостаточный учет фактора риска мы видим сегодня в сфере долевого строительства, где после принятия Закона о долевом участии в строительстве сложилась непростая ситуация, прежде всего, в строительстве многоквартирных домов. Застройщики ищут варианты такого взаимодействия с инвесторами, которые позволили бы им обойти требования указанного нормативного акта. Такое положение сложилось во многом благодаря тому, что указанным актом все риски, связанные со строительной деятельностью, возложены на застройщиков. При этом за неисполнение обязательств перед участниками установлены значительные штрафные санкции. Думается, что одной из мер, направленных на нормализацию ситуации, могло бы быть отступление от принципа ответственности организатора инвестирования как предпринимателя перед инвесторами без вины. Необходимо в законе предусмотреть возможность освобождения застройщика от ответственности за неисполнение обязательств перед инвесторами, если в неисполнении или ненадлежащем исполнении не было вины организатора (т.е. такие потери не являются последствиями виновных действий организатора инвестирования). Можно привести еще один аргумент против применения конструкции потребительских отношений к инвестированию. Известно, что гражданское законодательство основывается на юридическом равенстве участников правоотношений (ст. 1 ГК РФ). В то же время в ряде случаев в целях защиты слабой стороны закон предоставляет ей несколько большие возможности для защиты своих интересов и возлагает на другую сторону больший объем обязанностей. В частности, таковым является Закон о защите прав потребителей, такую же роль выполняют Закон о рынке ценных бумаг, Закон РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности в РСФСР"*(124) (далее - Закон о банках и банковской деятельности), Закон о долевом участии в строительстве и ряд иных, которые создают свой механизм защиты прав слабой стороны в правоотношениях. Если согласиться, что отношения, возникающие между организатором инвестирования и инвесторами, являются потребительскими, то, следовательно, они одновременно подпадают под действие двух законов, двух различных правовых режимов, защищающих слабую сторону, что нельзя признать удовлетворительным с точки зрения соблюдения принципа равенства сторон в гражданском праве. Говоря о режимном регулировании, Т.И. Илларионова отмечала, что под ним следует понимать "нормативное закрепление важнейших требований, предъявляемых с позиции общего интереса к социальным, в том числе экономическим, приемам и средствам воздействия, с целью обеспечения их юридической силой, к важнейшим фактам для признания их юридически значимыми, к материальным и нематериальным благам, при распространении на них режима объектов правоотношений, к участникам общественных отношений для признания их субъектами правоотношений и т.п." [156. С. 5]. Тем самым подчеркивается мысль, что цель установления соответствующего правового режима - реализация интересов через установление определенных требований, правил и т.д. В данном же случае, преследуя цель охраны интересов инвесторов, законодатель, с одной стороны, забыл об интересах организатора инвестирования, а с другой - не до конца учел тот факт, что, придавая повышенное значение интересам отдельного инвестора, он тем самым ставит под угрозу интересы остальных инвесторов. Это касается требований о выплате неустойки в повышенных размерах, особенностей залоговых отношений и ряда иных. Поэтому следует признать ошибкой со стороны законодателя распространение на дольщиков - участников инвестиционных отношений, возникающих из договоров долевого участия, - "потребительского" правового режима. Применительно к инвесторам можно говорить о наличии у них льгот. В теории права льготы понимаются как элемент специального правового статуса лица, как механизм дополнения основных прав и свобод субъекта специальными возможностями юридического характера [230. С. 155]. Очевидно, что такой механизм существует в гражданском праве, хотя традиционно термин "льготы" широко применяется в праве социального обеспечения. Не является исключением и рынок инвестиций, где отдельные его участники имеют предоставленные законом льготы. Так, у государства как акционера есть так называемая золотая акция и право вето при принятии решений акционерным обществом. В ст. 15 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении"*(125) определено, что во всех случаях, в том числе в случаях повторной эмиссии акций, не менее 35% общего количества обыкновенных акций организации - собственника Единой системы газоснабжения - находится в собственности Российской Федерации. Кроме того, Правительство РФ, органы государственной власти субъекта РФ, органы местного самоуправления, в отличие от иных субъектов - участников общества, вправе в любое время осуществить замену члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества. Есть установленные нормативными актами льготы и у иных категорий инвесторов. Например, акционер, обладающий 25% и более акций, имеет больший объем прав по отношению к обществу, нежели иные акционеры (право на знакомство с бухгалтерской документацией и т.д.). Анализируя статус субъектов гражданского оборота с позиции оценки учета степени и особенности риска в их действиях, таковых следует расположить в следующем порядке. 1. Потребитель. 2. Физическое или юридическое лицо - "обычный участник". 3. Инвестор. 4. Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Таким образом, можно утверждать, что инвестор занимает среди субъектов гражданского права особое место, является субъектом со специальным правовым статусом. Он, с одной стороны, не является предпринимателем, но, с другой стороны, его статус отличается и от обычного, "рядового" субъекта гражданского оборота. § 3. Субъекты инвестиционной деятельности 3.1. Инвестиционная деятельность как вид предпринимательской деятельности Термин "инвестиционная деятельность" неоднократно встречается как в нормативных актах, так и в литературе. Вместе с тем вопрос как о ее сущности, так и содержании во многом остается открытым и требует дальнейшего исследования. Требует пояснения и вопрос о том, кто осуществляет инвестиционную деятельность: сам инвестор либо организаторы инвестирования. В Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений инвестиционная деятельность определяется как "вложение инвестиций или инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта" (ст. 1). В данном случае инвестиционная деятельность понимается именно как совокупность инвестирования и действий по использованию инвестированных средств. В другом нормативном акте инвестиционная деятельность, в данном случае лизинговая, определяется как деятельность по приобретению имущества и передаче его в лизинг*(126). Таким образом, на сегодня отсутствует единое нормативное определение понятия "инвестиционная деятельность". В литературе инвестиционная деятельность определяется различным образом. Е.В. Михайлов и Ю.В. Рожков рассматривают инвестиционную деятельность как осуществление цепочки взаимодействий: ресурсы (блага, ценности) - вложения (затраты) - прирост капитальных стоимостей - получение дохода [239. С. 12]. В литературе термин "инвестиционная деятельность" иногда употребляется и как синоним словосочетания "инвестиционный процесс" [349. С. 60]. По существу, в данном случае происходит отождествление понятий "производство материальных благ" и "инвестиционная деятельность", и поэтому вряд ли такое определение можно считать удовлетворительным. Некоторые юристы понимают инвестиционную деятельность как совокупность действий по вложению и реализации инвестиций. Таково, например, мнение В.А. Бублика, который отмечает, что инвестиционной "следует признавать деятельность... инвесторов, связанную с вложением и долгосрочным использованием... инвестиций" [81. С. 128]. Другие авторы, напротив, говоря об инвестиционной деятельности, ограниченно рассматривают ее только как процесс вложения (инвестирование). Так, в частности, Н.И. Клейн понимает под последней "деятельность, направленную на размещение... денежных и иных имущественных средств с целью получения прибыли" [274. С. 143]. А.Г. Богатырев отмечает, что "инвестиционная деятельность в основном заключается в инвестировании в производство материальных и духовных благ" [72. С. 11]. В соответствии со ст. 47 Закона об образовании к предпринимательской деятельности образовательного учреждения относится долевое участие в деятельности других учреждений и приобретение акций и облигаций. Очевидно, что, указывая на такие формы реализации целевой правоспособности образовательного учреждения, законодатель имел в виду возможные способы получения дополнительных доходов, а не предпринимательскую деятельность, поскольку, приобретая акции, любое лицо в период обладания указанной ценностью никакой деятельности не осуществляет. Таким образом, можно отметить, что ни законодательно, ни в теории не проводится различий между вложениями инвестиций и деятельностью по реализации полученных средств. Значит, прежде всего необходимо провести соответствующую дифференциацию. Первое, на что нужно обратить внимание, - это режим имущества, полученного в виде инвестиций. Поскольку инвестиции поступают в собственность организатора инвестирования, "растворяются" среди иного его имущества и далее используются в его обычной хозяйственной или иной деятельности, правовой режим использования полученных инвестиций является составной частью правового режима той деятельности, которой занимается субъект, получивший инвестиции: производственной, торговой, строительной и т.д. Значит, использование полученных инвестиций является частью иной деятельности организатора, не является самостоятельной, а значит, организатор инвестирования не осуществляет инвестиционной деятельности. Второе обстоятельство заключается в том, что действия инвестора по передаче инвестиций нельзя квалифицировать как инвестиционную деятельность, поскольку они не носят систематического характера, так как известно, что деятельность - это совокупность отдельных действий, периодически совершаемых каким-либо субъектом, и действие, таким образом, является единицей деятельности [293. С. 14-49]. Поэтому представляется, что по общему правилу инвесторы не осуществляют инвестиционной деятельности*(127). В то же время действия по инвестированию могут носить систематический характер и составлять предмет деятельности юридического лица. Такую деятельность осуществляют акционерные инвестиционные фонды, управляющие компании инвестиционных фондов, негосударственные пенсионные фонды и ряд иных субъектов. Значит, в отношении такого рода субъектов можно говорить об осуществлении инвестиционной деятельности. Поскольку инвестиционная деятельность, как и любой другой вид предпринимательской деятельности, обладает теми признаками, которые указаны в ст. 2 ГК РФ, ее можно определить как деятельность субъектов рынка инвестиций, состоящую в систематическом вложении имущества в деятельность другого лица с целью извлечения дохода или, говоря по-другому, деятельность субъекта, осуществляющего систематическое инвестирование*(128). 3.2. Субъекты инвестиционной деятельности: понятие, правовое положение, виды Для обозначения субъектов, осуществляющих инвестиционную деятельность, в литературе используется термин "коллективные" или "институциональные" инвесторы [160. С. 24]. Под таковыми обычно понимаются "финансовые институты, привлекающие средства большого числа инвесторов для объединения их в единый денежный пул с последующим размещением на рынке ценных бумаг и (или) инвестированием в объекты недвижимости" [107. С. 111]. Такое понимание роли и места коллективных инвесторов находит и нормативное закрепление. Так, ст. 2 Закона о НПФ определяет, что "деятельность фонда по негосударственному пенсионному обеспечению включает в себя аккумулирование пенсионных взносов, размещение и организацию размещения пенсионных резервов, учет пенсионных обязательств фонда, назначение и выплату негосударственных пенсий участникам фонда". В свою очередь, акционерный инвестиционный фонд определяется как "акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, определенные законом". В этом случае закон напрямую указывает на инвестиционную деятельность как предмет деятельности юридического лица. Таким образом, деятельность коллективных инвесторов характеризуется двумя признаками: - привлечение инвестиций осуществляется посредством заключения соответствующих инвестиционных договоров - пенсионного, акционерного банковского вклада и др.; - инвестирование имущества в деятельность иных субъектов оборота осуществляется также на основании договоров инвестиционного характера, как правило, акционерного и облигационного займа. На рынке инвестиций коллективные инвесторы выполняют роль своеобразной "подушки" между индивидуальным инвестором и объектом инвестирования, т.е. организатором инвестирования. При этом преимущества реализации инвестиционного интереса через коллективных инвесторов видятся в следующем: - объединение инвестиций, полученных от множества инвесторов, позволяет принять участие в инвестировании на более выгодных условиях с экономической точки зрения и более защищенных - с юридической (возможность получения контрольного пакета акций, право на информацию о деятельности общества и т.д.); - инвестиционную деятельность осуществляют субъекты, обладающие специальной правоспособностью, которые не вправе осуществлять иную деятельность, кроме прямо определенной лицензией; - оценка инвестиционной привлекательности, равно как и защита уже осуществленных инвестиций, производится на профессиональном уровне*(129); - риск неисполнения обязательств по инвестиционным договорам, заключенным коллективным инвестором, принимает на себя последний. По мнению А.Р. Гинатулина, к категории коллективных инвесторов относятся страховые компании, негосударственные пенсионные фонды, инвестиционные фонды (паевые и акционерные). Сюда же, по словам автора, некоторые специалисты относят общие фонды банковского управления, а также профессиональных участников фондового рынка (брокеров), осуществляющих доверительное управление средствами частных инвесторов [107. С. 111-115]. Думается, что приведенный перечень нуждается в определенной корректировке. Необходимо, во-первых, исключить паевые инвестиционные фонды, поскольку паевой фонд не является юридическим лицом. И в этом случае коллективным инвестором будет являться управляющая компания этого фонда. Во-вторых, думается, что отнесение кредитных союзов и обществ взаимного страхования к субъектам, осуществляющим инвестиционную деятельность, необоснованно. Цель создания кредитных союзов и обществ взаимного страхования - сохранение имущества, прежде всего денежных средств, собранных кредитным кооперативом, либо страховой компанией. В соответствии со ст. 968 ГК РФ страхование может быть осуществлено на взаимной основе путем объединения в обществах взаимного страхования, которые по своему статусу являются некоммерческими организациями. Очевидно, что здесь не осуществляется инвестирование, а значит, невозможна и инвестиционная деятельность. Аналогичную функцию выполняет и кредитный союз как объединение потребительских кредитных союзов. В-третьих, необходимо расширить перечень коллективных инвесторов за счет профессиональных участников рынка ценных бумаг и банков (кредитных организаций)*(130). Таким образом, к категории коллективных инвесторов следует отнести следующих субъектов: - коммерческие банки; - управляющие компании инвестиционных фондов; - акционерные инвестиционные фонды; - негосударственные пенсионные фонды; - доверительные управляющие (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Закон о банках и банковской деятельности определяет банк как кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Законодатель указывает на иные виды деятельности и банковские операции, например, выдачу гарантий и операций с иностранной валютой, в то же время легальное определение банка указывает именно на инвестиционный характер банковской деятельности. Осуществление же инвестиционной деятельности банками реализуется через приобретение акций, облигаций и т.д. При этом банк осуществляет банковские операции в совокупности, и закон не разрешает осуществлять банкам деятельность только в качестве коллективного инвестора. На этот счет в литературе справедливо отмечается, что "российские банки действуют на основании принципа "универсального банка", сочетающего классические банковские операции (депозитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.)" [144. С. 60; 61]. Следует заметить, что законодательства многих стран запрещают банкам и иным кредитным организациям работать на фондовом рынке в качестве профессиональных участников либо существенно ограничивают их правоспособность в этой сфере. Так, в США в соответствии с законом Гласса-Стиголла банки не вправе участвовать в процессе размещения ценных бумаг, т.е. выполнять функции так называемых андерайтеров (underwriters) [247. С. 33]. Аналогичное положение характерно и для ряда других стран [42. С. 152]. В отдельных странах существует такое понятие, как "инвестиционный банк". Таким банкам запрещаются любые операции на фондовом рынке, а также расчетные операции. В то же время сейчас в мировой практике наметилась тенденция по расширению участия кредитных организаций на фондовом рынке [311. С. 32]. Поэтому уравнивание прав кредитных организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг, закрепленное российским законодательством, представляется, с одной стороны, разумным по существу и отвечающим общемировым тенденциям - с другой. В целях обеспечения охраны интересов инвесторов был принят Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(131). В соответствии с ним право требования вкладчика на возмещение по вкладам возникает со дня наступления страхового случая, в качестве которого признается одно из следующих обстоятельств: либо отзыв (аннулирование) у банка лицензии Банка России на осуществление банковских операций, либо введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка. Таким образом, законодатель реализовал модель страхования рисков инвесторов. Еще один вид профессионального коллективного инвестора - негосударственный пенсионный фонд. В соответствии с Законом о НПФ негосударственный пенсионный фонд - особая организационно-правовая форма некоммерческой организации социального обеспечения, исключительными видами деятельности которой являются деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению участников фонда в соответствии с договорами негосударственного пенсионного обеспечения и деятельность в качестве страховщика по обязательному и профессиональному пенсионному страхованию. Источником средств для инвестиционной деятельности можно назвать инвестиции, полученные от участников фонда - физических лиц-вкладчиков. Доход от инвестиционной деятельности негосударственного пенсионного фонда закон определяет как доходы от инвестирования, как дивиденды и проценты (доход) по ценным бумагам и банковским депозитам, другие виды доходов от операций по инвестированию средств пенсионных накоплений, чистый финансовый результат от реализации активов, финансовый результат, отражающий изменение рыночной стоимости инвестиционного портфеля. В целом схема инвестирования через инвестиционные фонды, предусмотренная российским законодательством, построена в соответствии с мировым опытом развития схем коллективного инвестирования [106. С. 12]. Законодательно выделяются акционерные и паевые инвестиционные фонды, причем юридическим лицом является только акционерный паевой фонд. Установлено, что акционерный инвестиционный фонд может быть создан только в форме открытого акционерного общества. Особенностями правового статуса акционерного инвестиционного фонда являются следующие. Во-первых, фонд вправе осуществлять свою деятельность только на основании специального разрешения (лицензии) и не вправе осуществлять иные виды предпринимательской деятельности. Во-вторых, исключительным предметом деятельности фонда является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, определенные законом. При этом до момента начала эмиссии акций общество должно утвердить инвестиционную декларацию, в которой определяются все объекты инвестирования. В-третьих, особый правовой режим имущества общества. Дело в том, что имущество акционерного инвестиционного фонда подразделяется на: - имущество, предназначенное для инвестирования, так называемые инвестиционные резервы, и именно указанное имущество передается в доверительное управление управляющей компании; - имущество, предназначенное для обеспечения деятельности его органов управления и иных органов акционерного инвестиционного фонда. В-четвертых, необходимо сказать об особенности привлечения инвестиций для осуществления деятельности. Установлено, что акционерный инвестиционный фонд вправе размещать только обыкновенные именные акции и только путем закрытой подписки. При этом акции акционерного инвестиционного фонда могут оплачиваться только денежными средствами или имуществом, предусмотренным его инвестиционной декларацией. В отличие от "обычного" акционерного общества, в акционерном инвестиционном фонде не допускается неполная оплата акций при их размещении. Паевой инвестиционный фонд, в отличие от акционерного фонда, не является юридическим лицом и представляет собой обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями). Соответственно, имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности*(132). Коллективным инвестором является управляющая компания инвестиционного фонда. Важным условием доверительного управления является обособление имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд. Оно обособляется от имущества управляющей компании этого фонда, имущества владельцев инвестиционных паев, имущества, составляющего иные паевые инвестиционные фонды, находящиеся в доверительном управлении этой управляющей компании, а также иного имущества, находящегося в доверительном управлении или по иным основаниям у указанной управляющей компании. Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, учитывается управляющей компанией на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Несмотря на то что паевой фонд не является юридическим лицом, Закон об инвестиционных фондах предусматривает некоторые "корпоративные" методы управления таким фондом. В частности, установлено, что общее собрание владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда может быть созвано управляющей компанией по собственной инициативе или по письменному требованию владельцев инвестиционных паев, составляющих не менее 10% общего количества инвестиционных паев на дату подачи требования о созыве общего собрания владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Таким образом, в зависимости от предмета деятельности, среди коллективных инвесторов можно выделить две группы. 1. Коллективные инвесторы, осуществляющие, кроме инвестиционной, еще и иные виды деятельности - универсальные коллективные инвесторы. К категории универсальных инвесторов следует отнести коммерческие банки, профессиональных участников рынка ценных бумаг - брокеров и управляющих. 2. Коллективные инвесторы, не осуществляющие иных, кроме инвестиционной, видов деятельности - специализированные коллективные инвесторы. К ним относятся акционерные инвестиционные фонды, управляющие компании и негосударственные пенсионные фонды. Первые осуществляют свою деятельность на основании общей, например банковской, лицензии, и инвестиционная деятельность не является для такого субъекта единственным источником прибыли. Для осуществления инвестиционной деятельности в качестве специализированного коллективного инвестора необходимо наличие специальной лицензии (лицензии инвестиционного фонда и т.д.), и инвестиционная деятельность при этом является единственным источником прибыли. § 4. Профессиональные участники рынка инвестиций: правовое положение, функции и виды 4.1. Признаки профессиональной деятельности участников рынка инвестиций Как и любая иная сфера экономических отношений, инвестиционный рынок не может функционировать без участия субъектов, создающих необходимую инфраструктуру рынка, содействующих совершению сделок и т.д. В экономической литературе отмечается, что именно "инвестиционные компании осуществляют связующие функции, создающие механизмы для перетока средств от инвесторов к компаниям, нуждающимся в инвестициях"*(133). К лицам, оказывающим содействие инвесторам, а в ряде случаев и организаторам инвестирования, относятся, прежде всего, профессиональные участники рынка ценных бумаг. Всего Закон о рынке ценных бумаг выделяет шесть видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а именно: брокерскую, дилерскую, деятельность по управлению ценными бумагами, по определению взаимных обязательств (клиринг), по ведению реестра владельцев ценных бумаг и по организации торговли на рынке ценных бумаг, а также деятельность финансового консультанта*(134). Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг обладает рядом признаков, позволяющих отделить ее от смежных видов предпринимательской деятельности, в том числе и в сфере инвестирования. Первый квалифицирующий признак - данная деятельность является предпринимательской (ст. 2 ГК РФ). Это означает, что она носит, во-первых, систематический характер, и, следовательно, разовые сделки, направленные на приобретение акций и облигаций и их последующую продажу, а также передача акций, векселей в залог и т.д. не составляют предмета профессиональной деятельности. Во-вторых, деятельность профессионального участника должна быть направлена на извлечение прибыли от операций с эмиссионными ценными бумагами. При этом важно не наличие прибыли как таковой, а намерение получения прибыли именно от указанной деятельности, поскольку ст. 2 ГК РФ указывает, что предпринимательская деятельность должна быть направлена на извлечение прибыли. В качестве второго квалификационного признака профессиональной деятельности следует указать особый предмет сделок, совершаемых профессиональными участниками или с их участием. В качестве таковых выступают права инвесторов или, согласно терминологии ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, "эмиссионные ценные бумаги". Исходя из норм Закона о рынке ценных бумаг не составляют предмета профессиональной деятельности услуги по содействию в создании, изменении и реализации страховых, пенсионных отношений, отношений, возникающих из договора банковского вклада и долевого участия, сделки с иностранной валютой, денежными средствами и т.д. В ряде случаев в качестве предмета сделок с участием профессиональных участников могут выступать денежные средства, при условии что они выполняют лишь вспомогательную роль, это становится возможным при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами (ст. 3, 5 Закона о рынке ценных бумаг). Вместе с тем потребность в услугах профессиональных участников, прежде всего брокеров, фондовой биржи существует в иных, кроме рынка акций и облигаций, сегментах инвестиционного процесса. Поэтому представляется необходимым расширение предмета деятельности профессиональных участников за счет предоставления услуг по содействию в создании, изменении и реализации пенсионных отношений, долевого участия в строительстве, инвестиционных фондах. Третий признак профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг заключается в том, что профессиональный участник осуществляет только те виды профессиональной деятельности, которые предусмотрены в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг. В качестве таковых в законе названы следующие виды профессиональной деятельности: брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. В связи с этим совершенно справедливо замечание А. Фисенко о том, что "не всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг является профессиональной, а только та, которая указана в законе" [355. С. 127-130]. Осуществление иных видов деятельности с ценными бумагами не составляет предмет профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, например, изготовление сертификатов ценных бумаг, принятие ценных бумаг в залог с последующей их реализацией. По этому же признаку не относится к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и деятельность инвестиционных фондов. При этом следует согласиться с мнением, что для того, чтобы деятельность считалась профессиональной, не имеет значения, осуществляется она на основании специального разрешения (лицензии) или без него, поскольку наличие специального разрешения (лицензии) не является признаком, служащим основанием для выделения профессиональной деятельности [123. С. 111-113]. Вместе с тем вызывает возражение мнение относительно места и значения профессиональных участников, высказанное В. Грызуновым и Н. Подольным. По мнению указанных авторов, любая деятельность на рынке ценных бумаг может вестись лишь через профессиональных участников этого рынка. Авторы со ссылкой на ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг добавляют: "всякая предпринимательская деятельность, которая не является при этом профессиональной и осуществляется без лицензии, запрещена, в том числе и деятельность по систематической скупке акций с целью получения от них в последующем прибыли" [123. С. 111-113]. Думается, что такое утверждение нуждается в определенном уточнении. Действительно, понятие "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" шире понятия "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг", и при этом в законе установлено, что государственное регулирование на рынке ценных бумаг осуществляется в том числе и путем "запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии". Но при этом, говоря о соответствующей лицензии, законодатель, полагаем, имел в виду одну из тех лицензий, которая этим же законом и предусмотрена, поскольку лицензия должна быть "соответствующая", либо предусмотрена каким-то иным законом. Значит, если предпринимательская деятельность не подпадает под признаки одного из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, то ее осуществление возможно и без лицензии. По справедливому мнению А.В. Каширина, в рамках правового регулирования профессиональной деятельности можно выделить несколько основных направлений, а именно: разработку требований к деятельности профессиональных участников; аттестацию специалистов, профессиональных участников; лицензирование профессиональных участников; сбор и анализ отчетности профессиональных участников; контроль за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг посредством осуществления плановых и внеплановых проверок [175. С. 109-116]. Деятельность профессиональных участников с позиции анализа ее содержания является услуговой. Исключение составляет только деятельность дилеров, поскольку в своей основе она представляет собой систематическое совершение договоров купли-продажи. Не случайно в иностранном праве, прежде всего американском и английском, категории "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги" в настоящее время применяются в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих трансформацию денежных средств в денежный капитал и его дальнейшее обращение на рынке активов, предназначенных для получения доходов [311. С. 33]. Отчасти такой подход справедлив и для нашей страны. Так, в соответствии с приказом МАП России от 21 июня 2000 г. N 467 "Об утверждении Перечня видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, и состава активов финансовой организации, приобретаемых в порядке уступки прав требования, для расчета оборота финансовой услуги"*(135) определено, что "на рынке ценных бумаг к финансовым услугам относятся услуги, предусмотренные Законом "О рынке ценных бумаг" по управлению ценными бумагами или денежными средствами". Представляется, однако, что не стоит ставить знак равенства между понятиями "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги", поскольку последние этимологически связаны исключительно со сферой денежного оборота, и прежде всего бюджетного. Кроме того, трансформация денежных средств в денежный капитал происходит, в том числе, через инвестиционные договоры, не являющиеся в большей части по своей природе услуговыми. Важно обратить внимание на тенденцию в правовом регулировании профессиональной деятельности на рынке инвестиций, когда иностранный законодатель делает усилия по объединению ранее самостоятельных видов деятельности: на рынке ценных бумаг, пенсионных вложений, вложений в строительство и т.д. в рамках одной, а именно деятельности лиц, оказывающих инвестиционные услуги или услуги на рынке инвестиций, т.е. той деятельности, которая в нашем законодательстве квалифицируется как профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. В мировой практике сложилась устойчивая ситуация, при которой субъектами профессиональной деятельности могут выступать прежде всего юридические лица*(136). Не является исключением и российское законодательство, где в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг определено, что профессиональные участники - это юридические лица. При этом напрямую возможность осуществлять указанную деятельность физическим лицам, зарегистрированным в качестве предпринимателей, не определена. В то же время это вытекает из ст. 21 ГК РФ. Кроме того, косвенным подтверждением сказанному могут служить нормы Закона о рынке ценных бумаг, в которых определено, что дилерской, клиринговой деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг и депозитарной деятельностью имеют право заниматься только юридические лица, а также может быть организована только в форме юридического лица фондовая биржа. Значит, иные виды профессиональной активности могут осуществлять не только юридические лица, но и именно индивидуальные предприниматели. При этом полагаем, что Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования не могут быть профессиональными участниками рынка ценных бумаг, что обусловлено их особым статусом как субъектов гражданского оборота. Объем правоспособности профессиональных участников с позиции участия в инвестиционном процессе различен. Среди профессиональных участников следует выделить, во-первых, инвестиционных субъектов, т.е. тех, кто вправе осуществлять инвестиционную деятельность, и, во-вторых, тех, кто не вправе этим заниматься. К первой категории относятся управляющие и в какой-то мере брокеры, ко второй, соответственно, иные профессиональные участники. Нормативными актами ФСФР России установлено, что деятельность в качестве профессионального участника не является исключительной и может быть совмещена с какой-либо иной деятельностью. Она возможна только на основании лицензии на право заниматься указанной деятельностью (ст. 49 ГК РФ). Известны три вида лицензии на право осуществления деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг: профессионального участника, регистратора и фондовой биржи. 4.2. Особенности осуществления отдельных видов профессиональной деятельности В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. В литературе приведены убедительные доводы в пользу отнесения договора брокерских услуг к самостоятельной разновидности агентского договора [91. С. 70]. Такая характеристика договора вытекает как из толкования нормы ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, так и из анализа деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, оказывающих брокерские услуги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. Иногда в литературе, в том числе и специальной, брокерами ошибочно именуют физических лиц - работников (сотрудников), профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся от имени этих юридических лиц деятельностью, связанной с ценными бумагами, - заключающих сделки от имени юридических лиц на биржах и других местах, ведущих переговоры с клиентами и т.д. Установлено, что брокер вправе предоставлять клиенту взаем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения любым способом. Такие сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером взаем, именуются в нормативных актах маржинальными. По мнению А. Назаренко, все маржинальные сделки, предметом которых является использование клиентом ценных бумаг, переданных брокером взаем, могут быть признаны недействительными, "поскольку Закон РФ "О защите прав и законных интересов инвесторов" устанавливает два независимых друг от друга условия, при наступлении которых владелец ограничивается в праве распоряжения акциями" [248. С. 4]. Действительно, в ст. 5 приведенного закона сказано: "...совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается". Думается, что эти условия работают только при эмиссии и их нельзя распространять на все сделки с эмиссионными ценными бумагами. Дилерская деятельность в ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг определяется как "совершение профессиональным участником сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность". Права Л. Андреева, утверждающая, что "дилер является торговцем, торговым посредником только в экономическом смысле", так как дилер действует от своего имени и за свой счет [50. С. 15]. Исходя из определения дилера, получается, что если некий субъект публично не объявляет цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг, то его деятельность нельзя признать дилерской, и, как результат, такое лицо не обязано получать лицензию и придерживаться ограничений, налагаемых на дилера. В частности, это касается тех физических лиц, которые осуществляют совершение сделок на бирже через посредничество брокеров. Сегодня многие физические лица приобретают, а затем продают акции на бирже посредством электронной системы торгов, доступ к которой обеспечивает брокер - член биржи. В данном случае такое лицо, находясь в офисе брокера, фактически самостоятельно совершает сделки, давая соответствующие указания брокеру, получая в случае удачи определенную прибыль в виде разницы цены покупки и продажи. Последнее обстоятельство дает основание налоговым органам в ряде регионов ставить вопрос о возможности распространения на таких граждан статуса индивидуальных предпринимателей, осуществляющих дилерскую деятельность. Представляется, что это неверно, поскольку физическое лицо в данном случае не осуществляет дилерской деятельности, раз оно не заявляет публично о готовности приобрести акции у других лиц, а именно это и является важнейшим признаком дилерской деятельности, значит, гражданин не осуществляет профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и не является предпринимателем. Очевидно, что законодатель, указав на обязательность покупки и продажи ценных бумаг в качестве признака дилерской деятельности, тем самым необоснованно сузил понятие последней. В законе необходимо было определить дилерскую деятельность как любую деятельность, состоящую в периодическом совершении профессиональным участником договоров купли-продажи ценных бумаг, далее указав, что дилер обязан покупать и (или) продавать ценные бумаги по ценам, которые он заранее объявил. Деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени, за вознаграждение, в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу, в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц, ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. В ряде случаев заключение договоров доверительного управления обязательно в силу закона. Так, государственные и муниципальные служащие обязаны передать принадлежащие им акции и доли участия в доверительное управление профессиональным участникам рынка ценных бумаг (ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации"; ст. 11 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации")*(137). Положение о доверительном управлении определяет, что в качестве доверительного управляющего ценными бумагами может выступать также эмитент этих ценных бумаг*(138). При этом эмитент обязательно должен быть профессиональным участником рынка ценных бумаг. В качестве эмитента должна выступать коммерческая организация в виде акционерного общества открытого типа, акции которого обращаются на рынке ценных бумаг и включены в котировки организаторов торгов. Положение о доверительном управлении признает возможность считать средствами инвестирования и те денежные средства, которые доверительный управляющий получит в результате взыскания с должника (должников) учредителя управления, что представляется разумным. Поскольку доверительный управляющий может осуществлять управление эмиссионными ценными бумагами нескольких клиентов и при этом видны все признаки инвестирования как юридической конструкции, то в этом случае справедливо говорить об управляющем как об институциональном (коллективном) инвесторе*(139). Клиринговой деятельностью является деятельность профессионального участника по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Клиринговая деятельность состоит в поиске и подборе обязательств, имеющих встречный характер, и в осуществлении зачета по таким обязательствам. Для того чтобы профессиональный участник мог осуществлять клиринговую деятельность, он должен иметь соответствующие полномочия на проведение зачета от своих клиентов. В связи с этим взаимоотношения между клиринговой организацией и клиентами строятся на основании договоров поручения или комиссии. В соответствии с договором клиент поручает клиринговой организации не только подыскать встречное обязательство, но и произвести зачет. Клиринговой деятельностью могут заниматься любые участники рынка ценных бумаг при наличии лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг (в том числе фондовые биржи), кроме тех, кто осуществляет функции реестродержателя. Закон о банках и банковской деятельности разрешает банкам и иным кредитным учреждениям осуществлять деятельность по определению взаимных обязательств, физические лица не вправе осуществлять такую деятельность. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признается сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Ею имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Договор на ведение реестра заключается только с одним юридическим лицом, хотя регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов. Договор между эмитентом и реестродержателем о ведении реестра представляет собой договор оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Такой договор может быть рассмотрен не только как двусторонне обязывающий, но и одновременно как договор в пользу третьих лиц - акционеров (ст. 430 ГК РФ). Поскольку регистратор оказывает услугу не только эмитенту, но и акционерам, это дает им право требовать надлежащего исполнения обязательств по договору, в частности, они вправе требовать и возмещения вреда, причиненного некачественным оказанием услуг по правилам ст. 1095-1098 ГК РФ. Под депозитарной деятельностью в Законе о рынке ценных бумаг понимается деятельность по хранению ценных бумаг, учету прав инвесторов (акционеров и владельцев облигаций) и учету перехода прав. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием, коим является только юридическое лицо. Депозитарная деятельность может быть совмещена с любой другой деятельностью на рынке ценных бумаг, кроме ведения реестра и организации торговли ценными бумагами. В обязанности депозитария также входит регистрация фактов обременения прав депонента обязательствами, ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету, передача депоненту всей информации, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора. Поскольку обязательной частью депозитарного договора является условие осуществления депозитарием своей деятельности, то его следует отнести к такому виду договоров, как договоры присоединения (ст. 428 ГК РФ). По мнению отдельных авторов, системы депозитария и реестра отличаются между собой только лишь документооборотом и проводками по счетам [218. С. 130; 151. С. 59]. Такое положение компрометирует саму идею депозитария и приводит к дублированию функций реестродержателя как лица, осуществляющего учет прав. "Основным назначением депозитария служит хранение ценных бумаг в физическом виде, учет прав по ним (исключительно по хранимым бумагам) и исполнение функций номинального держателя ценных бумаг" [151. С. 59]. Они правы в том, что сущность деятельности регистратора и депозитария одинакова, и она заключается в ведении системы учета прав инвесторов, а также изменения прав. По существу и та, и другая системы есть не что иное, как ведение реестра. В то же время наблюдаются и отличия депозитария от реестродержателя, носящие, впрочем, непринципиальный характер. Во-первых, депозитарий, как профессиональный участник рынка ценных бумаг, вправе вести учет прав инвесторов, состоящих в правоотношениях одновременно с разными эмитентами. Во-вторых, депозитарий вправе вести учет прав инвесторов, когда существует потребность в учете перехода прав инвесторов, если последние находятся не в месте расположения реестра, без обращения к реестру. Система ведения реестра прежде всего легитимирует инвесторов перед эмитентом. До того момента, пока депозитарий не передаст данные о переходе прав, эмитент считает своим кредитором то лицо, которое указано в реестре (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг). Основной недостаток и реестра, и депозитария кроется в экономической основе их существования. Регистратор осуществляет свою деятельность на основании договора с эмитентом, в то время как депозитарий - на основе договора с инвестором (ст. 7, 8 Закона о рынке ценных бумаг). В условиях, когда деятельность по регистрации является источником прибыли, причем единственным, реестродержатель вынужден идти на определенные уступки своему кредитору, поскольку последний может расторгнуть договор или отказаться от перезаключения договора. Ряд авторов для исправления указанной ситуации предлагают передать функции регистраторов депозитариям [14. Р. 190]. Действительно, в этом случае депозитарий, осуществляя функции перерегистрации прав на ценные бумаги на основании договора с инвестором, будет независим от эмитента (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг). Однако депозитарий может попасть в зависимость от инвесторов по тем же экономическим причинам. Представляется, что правы авторы, предлагающие передать функции по регистрации и перерегистрации прав инвесторов единому государственному регистрирующему органу [265. С. 51-54]. Возникла необходимость в создании единой системы регистрации прав инвесторов, которая соединяла бы в себе реестродержателя и депозитария. По своей организационной структуре она может соответствовать системе органов по регистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Это позволит обеспечить независимость системы регистрации (удостоверения) прав от обеих сторон правоотношений. Основные аргументы в пользу такого решения могут быть сведены к следующему: - государственный регистрирующий орган не будет испытывать на себе влияния ни эмитента, ни инвестора; - достигается необходимая унификация документооборота, тарифов и т.д.; - возможно осуществление более полного контроля за деятельностью регистраторов. Опыт деятельности государственных органов по регистрации прав на недвижимое имущество подтверждает необходимость именно такого пути развития деятельности по регистрации прав инвесторов. Думается, что требование об обязательной регистрации договоров долевого участия в органах федеральной регистрационной службы можно рассматривать как первый шаг в этом направлении. 4.3. Фондовая биржа: правовое положение и функции Главным элементом инфраструктуры рынка инвестиций являются фондовые биржи. Законом о рынке ценных бумаг фондовая биржа отнесена к такой разновидности профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Не случайно Н.Б. Шеленкова выделяет следующие признаки биржи: предметная, территориальная и профессиональная концентрация биржевой торговли, периодичность, безналичность, унифицированность, деперсонификация и оптовый характер проведения биржевых торгов, а также гласность их проведения [373]. Указанные признаки в той или иной мере присутствуют и в деятельности фондовой биржи. При этом значение фондовой биржи для инвестиционного рынка, охраны интересов инвесторов трудно переоценить. Во-первых, посредством биржи, биржевых услуг происходит заключение сделок, инвестор может стать акционером, дав поручение члену биржи на покупку акций, либо, напротив, продав свои акции, облигации, переуступить другие инвестиционные права. На этот счет в специальной литературе верно подмечено, что "сущность биржи как посредника заключается не в перемещении товаров "через биржу", а в организации этого перемещения посредством создания условий для заключения сделки" [306. С. 58]. Во-вторых, биржа - это один из механизмов установления цены на акции, облигации, иные эмиссионные ценные бумаги, а также инвестиционные паи, поскольку биржевые торги проводятся на регулярной основе и, как отмечает В.В. Гросс, "биржа выросла из простейшего посредничества, из естественного стремления сделать контакты деловых людей, необходимые для осуществления торговых операций, регулярными" [122. С. 7]. При этом "биржа имеет возможность не только выявить цену на тот или иной товар, но и прогнозировать ее, выступать в качестве барометра конъюнктуры, определять тенденции в изменении спроса и предложения" [103. С. 9]. Не случайно нормативными актами ФСФР (ФКЦБ) России установлено, что если акции являются предметом биржевых торгов, то их рыночная цена должна в обязательном порядке определяться именно на основании биржевых цен. Именно установление рыночной, справедливой цены на инвестиционные инструменты является одним из важнейших факторов обеспечения интересов инвесторов. В то же время, признавая огромное значение фондовой биржи для инвестиционного процесса, нельзя в полной мере согласиться с мнением И.А. Клепицкого о том, что "целесообразно ограничить оборот эмиссионных ценных бумаг рамками фондовой биржи; предусмотреть, что сделки с эмиссионными ценными бумагами могут совершаться только с помощью профессиональных участников рынка ценных бумаг" [179. С. 75], поскольку, думается, такие меры приведут к монополизации деятельности последних и, как следствие, к ухудшению положений инвесторов. В-третьих, фондовая биржа является источником информации для инвесторов, организаторов инвестирования и иных субъектов. Как справедливо отмечает Х. Форд: "Основной принцип раскрытия информации в том, что субъект может сам отличить плохое предложение от хорошего, если он получит основную базовую информацию" [10. Р. 318]. Биржевая информация содержит сведения не только о сделках с акциями, но и о тех акционерных обществах, ценные бумаги которых являются предметом биржевых торгов. Законом четко определены условия и порядок раскрытия информации о деятельности фондовой биржи. В частности, биржа предоставляет любому заинтересованному лицу информацию о каждой сделке: дату и время заключения сделки, наименование ценных бумаг, их государственный регистрационный номер, цену одной ценной бумаги и общее количество ценных бумаг*(140). Кроме того, само по себе падение или, наоборот, рост цен на акции может отражать те объективные процессы, которые происходят в экономике, что, впрочем, не исключает и искусственный характер такого движения, например, особенности сделок со служебной информацией и сделок, направленных на манипуляцию с ценами. Не случайно в европейской юридической практике биржу именуют публичным учреждением, поскольку "биржа создается на корпоративной основе, но при этом государство делегирует ей определенные полномочия публичного характера" [106. С. 7]. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг фондовая биржа обязана обеспечивать гласность и публичность проводимых торгов. Справедливо утверждение Н. Шеленковой о том, что гласным называется такое проведение биржевых торгов, при котором биржевая информация является равнодоступной для всех лиц, получивших в соответствии с биржевым законодательством и внутренними биржевыми регламентами статус участника биржевой торговли. В этом случае требование о публичной форме не является общим и не может быть применено в отношении фондовых бирж, на которых биржевая торговля осуществляется только между ее членами [373]. В целях более полного и точного информирования инвесторов фондовая биржа вправе осуществлять процедуру листинга. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг листинг ценных бумаг определяется как включение фондовой биржей ценных бумаг в свой котировальный список. Установлено, что листинг осуществляется фондовой биржей на основании договора с эмитентом ценных бумаг, а листинг инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда - на основании договора с управляющей компанией этого паевого инвестиционного фонда. При этом в котировальные списки могут включаться только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При этом фондовая биржа вправе устанавливать и дополнительные требования к ценным бумагам, включаемым в котировальные списки. Осуществляя листинг, фондовая биржа тем самым подтверждает высокий уровень экономического развития акционерного общества. Требования к организационно-правовой форме фондовой биржи обусловлены задачами обеспечения интересов инвесторов. Определяя в свое время организационно-правовую форму биржи, Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР (п. 55) указывало, что "фондовая биржа создается в форме закрытого акционерного общества и при этом является некоммерческой организацией, не преследующей цели получения собственной прибыли". В связи с принятием Закона о рынке ценных бумаг фондовые биржи стали функционировать только в форме некоммерческого партнерства. Тем самым законодатель оставил в силе основную идею, заложенную в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, - биржа может быть только некоммерческой организацией. Однако изменения, внесенные в Закон о рынке ценных бумаг в 2002 г., дали возможность организации фондовых бирж в форме акционерных обществ. Такие новеллы вызывают обоснованную критику со стороны специалистов. "Вряд ли инвесторы будут покупать или продавать бумаги на бирже, созданной в виде акционерного общества, нацеленного на получение прибыли. В этом случае не удается избежать злоупотреблений, связанных с различным доступом к информации о ценах на бирже у акционеров и участников торгов (эти категории чаще всего не совпадают)" [312. С. 11]. Да, в целях ограничения влияния отдельных участников на биржу установлено, что одному акционеру фондовой биржи и его аффилированным лицам не может принадлежать 20% и более акций, а одному члену фондовой биржи некоммерческого партнерства не может принадлежать 20% и более голосов на общем собрании членов биржи. Представляется, что такие меры явно недостаточны для обеспечения равноудаленности биржи от всех своих членов, поскольку неформальное объединение двух или трех членов биржи позволяет им полностью определять ее деятельность. Правоспособность фондовой биржи определяется целью ее создания. В последнее время объем правоспособности биржи существенно расширен. Помимо деятельности по предоставлению услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг, биржа вправе совмещать указанную деятельность с некоторыми иными, в том числе с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду. Такие изменения вызваны необходимостью обеспечения фондовым биржам, и прежде всего региональным, возможности увеличения своих доходов. Они, по сути, являются компромиссом между принципом исключительной деятельности и задачей сохранения существования фондовых бирж в стране. В качестве основного вида деятельности Закон о рынке ценных бумаг признает предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. При этом сам организатор торговли не участвует в совершении сделок, не становится стороной по сделкам. Его задача - создать условия для заключения сделок между иными профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Таким образом, деятельность по организации торговли ценными бумагами является услуговой и представляет собой разновидность посреднической деятельности (ст. 779 ГК РФ). В связи с этим в литературе подвергается сомнению характеристика деятельности биржи как предпринимательской [68. С. 62]. Представляется, что такие сомнения необоснованны. Биржа, как отмечалось, оказывает услуги на систематической основе, что является одним из признаков предпринимательской деятельности. Кроме того, важно понимать, что по существу единственным источником существования биржи является та прибыль, которую она может получить от оказания услуг, а значит, извлечение прибыли является одной из целей деятельности биржи. Главной причиной коммерциализации бирж "является осознание того факта, что деятельность по организации рынков является бизнесом", пусть и особым, с учетом "общественных функций", выполняемых организатором торговли. Таким образом, организационная форма этой деятельности должна соответствовать предпринимательской мотивации [312]. О тенденции коммерциализации биржевой торговли говорит и А.В. Каширин [177. С. 2]. При моделировании требований к участникам биржи законодатель выбрал путь депрофессионализации. Дело в том, что если ранее членами фондовой биржи могли быть только профессиональные участники рынка ценных бумаг, то сейчас такие ограничения применимы только к биржам, являющимся некоммерческими партнерствами. В целях обеспечения стабильности биржевого оборота законодатель определил, что в любом случае участниками торгов могут быть только профессиональные участники рынка: брокеры, дилеры и управляющие, хотя в ряде стран участие биржевых посредников для совершения сделок не является обязательным*(141). Такое требование следует расценивать позитивно, поскольку участие в торгах только профессиональных участников позволяет существенно снизить риск неисполнения сделок [106. С. 8]. Членство на бирже является основанием для заключения договора об оказании биржевых услуг. На практике между членом биржи и его клиентом заключаются договоры комиссии, хотя закон и не воспрещает заключение договоров поручения, однако только в этом случае возможно соблюдение правила об участии в торгах исключительно членов биржи. В то же время информационными и консультационными услугами биржи может пользоваться любое лицо. Как отмечает А. Каширин, "важная функция фондовой биржи - контроль за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. И контроль за добросовестностью сделок на торговой площадке. Контроль осуществляется посредством допуска профессиональных участников рынка ценных бумаг к биржевым торгам и путем определения порядка заключения и исполнения сделок, правил, ограничивающих манипулирование ценами и иными мерами..." [177. С. 2]. Важной особенностью деятельности биржи является то, что условия ее осуществления должны быть отражены во внутренних, локальных актах. К таковым относятся следующие документы: правила биржевых торгов, положение о порядке раскрытия информации и т.д. Указанные акты принимаются либо общим собранием членов биржи, либо исполнительным органом. По существу, речь идет о присоединении участников торгов к тем условиям, которые изложены в указанных документах. Значит, договор на оказание услуг между биржей и ее членом является по своей природе договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). К торгам на фондовой бирже могут быть допущены соответствующие требованиям законодательства РФ эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения, а также иные ценные бумаги, в том числе инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов в процессе их выдачи и обращения. Инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов допускаются к выдаче и обращению на фондовой бирже в случаях и порядке, которые установлены нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг). Дискуссионным в литературе является вопрос о возможности признать в качестве биржевого товара так называемые опционы и фьючерсы. Последние в мировой практике получили общее название "производные инструменты" (derivative)*(142). Как отмечает Д. Дайнике, "в понятие производные инструменты включаются опционы, финансовые и товарные и фьючерсы" [7. Р. 57]. Законодательство разных стран определяет их по-разному. Так, ст. 5 закона Швейцарии о биржах и торговле ценными бумагами определяет производные инструменты как инструменты, цена на которые определяется ценами на финансовые ценности (акции, облигации, иные товары) или курсовой стоимости*(143). В соответствии с законом Финляндии "О торговле стандартизированными опционами и форвардами" (Act on Trade in Standartized Options and Forwards), опцион - соглашение, по которому одна сторона (держатель опциона) получает от другой стороны (автора опциона) в обмен на премию право купить или продать по согласованной цене в будущем определенное количество ценных бумаг или иного имущества или право получить исполнение, рассчитанное на основании изменения индексов, отражающих развитие цены на основной (реальный) товар. Форвард, в свою очередь, - это соглашение на продажу (связанное с основным товаром), на определенную цену или дату, когда исполнение или заменяющая его компенсация осуществляется по требованию или когда исполнение осуществляется без требования, или соглашение, определяющее взаимность в исполнении определяемого на основании развития цен на биржевой товар. Тем самым по законодательству Финляндии производные инструменты определяются через понятие "договор" и не относятся к категории securities, хотя ими и торгуют на бирже [29. Р. 16]. Сходную позицию относительно деривативов как договоров занимает и Г. Райнер [277. С. 13]. Противоположную позицию занимает О. Рохина, отмечая, что "фьючерсная сделка не является сделкой с ценными бумагами, и, следовательно, деятельность, способствующая заключению фьючерсных сделок, не может быть отнесена к деятельности организатора торгов на рынке ценных бумаг" [287. С. 56]. Итак, опционы и фьючерсы не являются предметом биржевых сделок. Речь должна идти только о совершении определенного вида сделок с биржевым товаром: опционных и фьючерсных договоров (контрактов), что, безусловно, входит в объем правоспособности фондовой биржи. В результате можно сделать вывод о том, что рынок инвестиций, или инвестиционный рынок, представляет совокупность правоотношений, опосредующий, во-первых, процесс инвестирования, вложения имущества и иных объектов в деятельность организаторов инвестирования, и, во-вторых, оборот инвестиционных прав: акций, облигаций, инвестиционных паев и т.д. При этом рынок инвестиций - понятие более широкое, чем рынок ценных бумаг, который может быть рассмотрен как часть рынка инвестиций, поскольку включает в себя отношения, связанные только с акциями, облигациями и опционами эмитента. Субъектный состав рынка инвестиций характеризуется тем, что, помимо субъектов с общей правоспособностью, на нем присутствуют субъекты, предмет деятельности которых ограничен только возможностью оказания услуг инвестиционного характера: брокеры, управляющие, регистраторы и иные профессиональные участники рынка ценных бумаг. Кроме того, законодательно ограничен предмет деятельности и многих организаторов инвестирования, а также некоторых институциональных инвесторов. Наличие субъектов с ограниченным объемом правоспособности, прежде всего профессиональных участников рынка ценных бумаг, обусловлено необходимостью обеспечения интересов инвесторов через оказание им услуг профессиональными услугодателями на основе соответствующих лицензий. При этом именно фондовая биржа является одним из основных элементов в структуре инвестиционного рынка, субъектом, деятельность которого направлена на охрану интересов, что обеспечивается посредством проведения особым образом организованных биржевых торгов. Тема 4. Инвестиционные правоотношения. Содержание, основания возникновения и виды Центральным элементом любой юридической конструкции являются права и обязанности, возникающие у соответствующих субъектов, точнее, их "типовое построение" [43. С. 280]. Формой, в которой возникают, живут и осуществляются субъективные права как средство удовлетворения разнообразных интересов граждан, юридических лиц государственных и муниципальных образований, является гражданское правоотношение [44. С. 185]. Значит, и интересы участников инвестирования также реализуются через участие в соответствующих правоотношениях, возникающих между лицом, осуществившим инвестирование имущества (инвестором), и лицом, принявшим и использующим средства инвестирования - организатором инвестирования. Возникающие на основании договоров инвестиционные правоотношения следует классифицировать следующим образом: - членские правоотношения или участия; - правоотношения обязательственного характера. К членским правоотношениям относятся: - акционерные правоотношения (акционер - акционерное общество); - правоотношения вкладчик - коммандитное товарищество; - отношения членства в жилищном накопительном кооперативе. К правоотношениям обязательственного характера относятся: - правоотношения, возникающие из облигационного займа (ст. 807 ГК РФ); - правоотношения, возникшие из договора банковского вклада (ст. 834 ГК РФ); - правоотношения, возникшие из "пенсионного" договора (ст. 2 Закона о НПФ); - правоотношения, возникающие из договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иной недвижимости (ст. 4 Закона о долевом участии в строительстве); - правоотношения, права инвестора в которых удостоверяются инвестиционным паем (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах). Инвестиционные отношения иногда выделяют в самостоятельную группу отношений. Представляется, квалификация инвестиционных отношений как самостоятельных будет не совсем точна, поскольку в основании возникновения указанных правоотношений - членских и обязательственных - лежат договоры, имеющие различную правовою природу. В данном случае прав Г.В. Цепов, говоря о том, что деление договоров на инвестиционные и неинвестиционные носит не более чем вспомогательный характер. "Разница между инвестиционной и не инвестиционной сделкой заключается, следовательно, в мотиве ее совершения, но не в ее основании", - отмечает указанный автор [359. С. 44]. По существу, речь идет о комплексе неоднородных, различных по своей природе правоотношений, и говорить о существовании самостоятельной группы инвестиционных отношений, такой, как, например, обязательственные правоотношения, не представляется возможным. Термин "инвестиционные правоотношения" в данном случае использован как достаточно условный. Объединяет вместе инвестиционные отношения два обстоятельства. Во-первых, это цель, с которой субъекты вступают в отношения, поскольку посредством участия в таких отношениях происходит реализация инвестиционного интереса. И при этом иные, неинвестиционные отношения, не могут быть использованы для данной цели. Во-вторых, для таких отношений характерно наличие у инвестора только одной обязанности - передать организатору инвестирования инвестиции, как правило, денежные средства (за исключением договора займа, что определяется его реальным характером как сделки). Далее детально исследуем четыре группы отношений, а именно - акционерные правоотношения; заемные облигационные правоотношения; правоотношения, возникающие из договора долевого участия в строительстве, некоторые иные. При этом основное внимание будет уделено первым трем группам. Выбор указанных отношений обусловлен следующими причинами. Во-первых, это наиболее распространенные отношения на рынке инвестирования, во-вторых, они наиболее сложны как по своей структуре, так и по основаниям возникновения. Соответственно, иные инвестиционные отношения будут рассмотрены в меньшем объеме. § 1. Акционерные правоотношения: особенности, содержание и основания возникновения 1.1. Акция: легальное и доктринальное понимание На первый взгляд, российское право содержит достаточно четкое определение понятия "акция". Из системного толкования ст. 142 и 143 ГК РФ прежде всего можно сделать вывод о том, что акция определяется как ценная бумага - документ, удостоверяющий права акционера (ст. 142 ГК РФ). В то же время имеются и иные законодательные формулировки. Так, в Законе о рынке ценных бумаг термином "акция" обозначено, в том числе, имущественное право (ст. 16). Вопрос о содержании термина "акция" остается во многом открытым и для специалистов. Многие исследователи отмечают неоднозначность этого термина и того, что за ним скрывается. "Вопрос о том, что такое акция, проще задать, чем на него ответить", - так коротко определяет сущность проблемы П. Дэвис [8. Р. 301]. Отдельные авторы старательно обходят данный вопрос, отмечая только, что "акция опосредует право присвоения доли прибыли акционерного общества акционером" [137. С. 18]. "Одна вещь абсолютно понятна: акция признана и законом и фактически как объект собственности, который можно купить, продать, сдать в залог", с чем нельзя не согласиться [8. Р. 302]. При этом акция признана объектом гражданских прав и обязанностей (ст. 128 ГК РФ). Однако на вопрос, что именно выступает в качестве предмета обязательств, однозначного ответа пока нет. Точки зрения относительно того, что обозначает термин "акция", можно свести к трем основным: - акция - это ценная бумага, документ; - акция - это имущественные права, совокупность прав ("пучок прав"); - акция может обозначать как документ, так и имущественное право. Упоминание о том, что акция - это ценная бумага, документ, можно встретить как в ГК РФ (например, ст. 143), так и в литературе, при этом примеры весьма многочисленны. Так, И.Т. Тарасов отмечал, что "акция есть документ на участие в акционерном предприятии с определенной долей акционерного капитала, дающий определенные права и возлагающий определенные обязанности" [333. С. 365; 178. С. 418-419]. Сегодня, однако, такой вывод не может быть подкреплен в полной мере ссылкой на действующее законодательство. Известно, что все акционеры в России вообще не имеют на руках ценных бумаг, т.е. документов, удостоверяющих имущественные права (ст. 142 ГК РФ), по причине их физического отсутствия, как того требуют нормативные акты, определяющие, что все акции бездокументарны (ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг, ст. 25 Закона об акционерных обществах). Получается, если нет акции, то нет и акционера, как лица, обладающего акцией. На данный счет интересный пример можно найти у А.И. Каминки. "Так, - писал он, - можно себе, например, представить, что все акции предприятия - притом на предъявителя - внезапно погибают, хотя бы на корабле, вместе с теми несколькими или одним акционером, которому они принадлежат. Акционерная компания может продолжать существовать в течение известного периода времени после этого приключения совершенно так же, как существовала бы и до него, но едва ли было бы правильно отсюда сделать вывод о возможности существования акционерных компаний и без акционеров и без акций" [172. С. 319]. Отсутствие документов не лишает акционеров их прав, но, однако, затрудняет вопрос о доказывании своих прав на акции. Прав В.А. Белов, говорящий о том, что акции, как ценные бумаги, - это не более чем особый способ удостоверения имущественных прав участников акционерных обществ, но не основание приобретения таких прав. Отсутствие акций не доказывает ничего, в том числе и отсутствие таких прав [66. С. 10]. Из сказанного следует, что создание и функционирование акционерных обществ без акций (без оформления прав участия в делах и капиталах АО особого рода ценными бумагами) возможно и само по себе не противоречит законодательству. При толковании понятия "акция" как документа наблюдаются и иные противоречия. Если рассматривать акцию как ценную бумагу, то формулировка ст. 96 ГК РФ о том, что "уставной капитал акционерного общества разделен на акции" (читай: документы), вообще не подлежит логическому толкованию, поскольку имущество таким образом разделить просто невозможно. В литературе, в том числе иностранной, далеко не всегда происходит отождествление понятий "акция" и "ценная бумага". "Акция - есть право, которое имеет акционер при распределении прибыли. Сертификат, выданный корпорацией, не является необходимым для существования акций или их владения. Это только письменное доказательство таких фактов" [25. Р. 141]. Другой автор считает, что "акция сама по себе представляет совокупность, пучок прав, которые регистрируются в реестре. Однако в случае фиксации этого права в форме обращаемого документа они могут быть предметом владения" [11. Р. 720]. В литературе отмечается также, что, "согласно английской правовой теории, акции и облигации относятся к правам, заключающимся в притязаниях к третьим лицам" (shoses in action) [303. С. 34]. Иными словами, по мнению отдельных исследователей, термин "акция" обозначает именно имущественное право. Однако интерпретация термина "акция" как имущественного права также не лишена недостатков. В определенные отрезки времени акционер, равно как и участник ООО, не обладает имущественными правами (решение о дивидендах не принято и т.д.), а значит, у него в этот момент нет и акции, если акция - это имущественное право. Очевидно, что это не так: у акционера должна быть акция, иначе он не будет участником общества (акционером). Как отмечается в литературе, "акция не сводится только к обязательственному требованию. Элемент власти также присоединяется к обязательственному требованию" [300. С. 96]. "Акция рассматривается как воплощение остаточного собственнического интереса к компании", - отмечает Р. Хамильтон [12. Р. 301]. Более предметно пишет Ж. Рун, по его мнению, германо-романская доктрина исходит из того, что "акция подтверждает или право на долю в компании, или право участия" (participation) [28. Р. 138]. Е. Крашенинников дает еще более четкую формулировку: "Право членства в корпорации составляет содержание акции" [200. С. 40]. Действительно, акционер - это не просто участник общества и в определенных случаях кредитор общества, это лицо, инвестировавшее свои средства в деятельность общества на условиях своего участия, хотя и не прямого, в реализации инвестиций и, как результат, получающее часть прибыли общества, а также имеющее возможность получить часть имущества при ликвидации*(144). Представляется, что наиболее близко к пониманию термина "акция" приблизился один из английских судов, указав, что "акция - это не сумма денег, это есть измеренный (определенный) суммой денег интерес, дающий различные права, включая право на деньги в том или ином количестве"*(145). Сходную позицию занимают отдельные авторы: "Акция есть, в сущности, часть счета для измерения интереса члена в компании" [22. Р. 151]. Наличие у акционера акций означает, что объем его возможных притязаний, требований к обществу определен, но определен не в абсолютном размере (сумма дивидендов неизвестна), а относительно других акционеров. Акционер вправе требовать исполнения обязательств (при их возникновении) пропорционально своим акциям, т.е. в определенном соотношении с другими акционерами. Таким образом, термином "акция" обозначается факт участия в обществе и обозначается мера возможных требований акционера к обществу. Следовательно, словосочетание "субъекту принадлежат акции" может быть переведено на формальный правовой язык как "субъект является участником (членом) акционерного общества". Поэтому ценную бумагу, подтверждающую, что субъект является участником общества, правильнее будет именовать сертификатом акции. Согласно ст. 128 ГК РФ ценные бумаги относятся к объектам гражданских прав и обязанностей, а именно к вещам - "акция не что иное, как вещь"*(146), следовательно, это дает основание некоторым авторам утверждать, что ценные бумаги представляют собой объекты права собственности [63. С. 16]. Большинство исследователей ценность ценной бумаги видят в том, что она закрепляет воплощенное в ней право, подтверждает право ее владельца на определенные материальные блага, что, конечно же, верно. По мнению М. Крыловой, ценные бумаги относятся к движимым вещам в силу следующих причин: - ценные бумаги удостоверяют преимущественно права на получение материальных ценностей - вещей, в узком смысле слова, или денег; - ценные бумаги сами существуют в виде материальных объектов (в виде бумажных документов), между ценными бумагами и удостоверенными ими правами существует тесная связь; - эта связь носит такой характер, что способ передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, имеет очевидное сходство со способом передачи вещных прав [203. С. 61]. Главный аргумент сторонников отнесения ценных бумаг к вещам состоит в том, что "ценные бумаги в прямом смысле отнесены к вещам в силу своей материальности, они соединяют в себе материальный объект - документ и нематериальный объект - права". В частности, таково мнение Л. Юлдашбаевой [392. С. 42]. Соответственно, это дает авторам основание считать инвестора, владеющего ценной бумагой, собственником, поскольку именно вещью может владеть, пользоваться и распоряжаться собственник. Соответственно, это предполагает определение в качестве объекта правоотношений именно ценной бумаги, а не того права, которое ею удостоверяется. В то же время, как отмечает В.А. Дозорцев, следует относиться с достаточной осторожностью к признанию объектом права собственности ценной бумаги. "Основную ценность представляет все-таки право, а не бумага как вещь" [136. С. 234]. Более категоричен Е. Крашенинников: "Акция, как и любая другая ценная бумага, не представляет собой вещи" [200. С. 39], с чем следует согласиться. Г.Ф. Шершеневич, говоря о тесной связи между ценной бумагой на предъявителя и удостоверенным ею правом, отмечал, что "связь эта столь прочна, что в случае утраты документа теряется и право", - это нашло выражение и в известной формуле: "нет документа, нет и права" [380. С. 64]. Гражданскому праву, однако, не известно такое основание прекращения обязательств, как утрата документа, удостоверяющего это право (гл. 26 ГК РФ). Представляется, что правообладатель не теряет права с утратой ценной бумаги на предъявителя, но лишается возможности доказать наличие у него этого права и, соответственно, не может его реализовать, при этом он имеет возможность восстановить его в порядке, предусмотренном ГПК РФ. Право не может погибнуть: это не вещь. Субъективное право как элемент структуры обязательства может быть прекращено по основаниям, указанным в законе, вместе с этим обязательством. В отличие от ценных бумаг, вещи сами по себе способны удовлетворять потребности. Использование полезных свойств вещи - не что иное, как процесс реализации прав собственности (иных вещных прав) - владения и пользования*(147). Ценная бумага как документ, воплощающий в себе право, не может удовлетворять сколько-нибудь значимые потребности субъектов гражданского права. Оборотоспособность имущественных и неимущественных прав инвесторов определяется, в первую очередь, правилами оборотоспособности объектов гражданских прав вообще, поскольку сказано, что "объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте" (ст. 129 ГК РФ). В то же время существуют и определенные ограничения. Так, акции закрытого акционерного общества не могут свободно передаваться от одного лица к другому в силу прямого указания закона (ст. 97 ГК РФ). Это обстоятельство дает основание некоторым авторам вообще отказывать акциям закрытого общества в праве быть предметом оборота. Так, по мнению А.Ю. Голубкова, "акции закрытого общества не обладают товарной функцией, так как не могут свободно передаваться от одного лица к другому" [112. С. 105]. Акции любого акционерного общества обладают товарной функцией (если под ней понимать возможность возмездной передачи, в том числе и другим акционерам), речь должна идти только об ограничениях, налагаемых нормативными актами на такого рода передачу и не меняющих самой природы данного права. Из приведенного анализа ясно, что на бездокументарные акции не распространяется большинство норм о вещах, признаках главной вещи и ее принадлежности, на них не распространяется режим сложной вещи. Нельзя приобрести права собственности на акцию путем ее изготовления или существенной переработки (ст. 218, 220 ГК РФ), а также в режиме находки (ст. 225-229 ГК РФ). Вместе с тем мы не исключаем возможности приобретения права на бездокументарные акции в режиме бесхозных вещей, а именно вещей, от которых собственник отказался, например, если акции были ошибочно зачислены на лицевой счет и владелец акций не истребовал их, а впоследствии юридическое лицо, которое было акционером, ликвидировано. Представляется, что в данном случае могут быть применены правила ч. 2 ст. 226 ГК РФ. Указывая на различия между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом, прежде всего закрытым (ЗАО), многие специалисты обычно отмечают, что отличие между указанными организационно-правовыми формами юридического лица кроется в том, что уставный капитал ООО разделен на доли, а ЗАО - на акции. При этом указывается, что акция представляет собой самостоятельный объект гражданских прав - ценную бумагу, в то время как участник ООО становится лишь обладателем права требования по отношению к ООО [338. С. 70]. Так ли это? Если обратиться к нормам ГК РФ, Закона об обществах с ограниченной ответственностью, можно убедиться в том, что доля является таким же объектом прав и обязанностей, как и акция. Доля может быть продана, уступлена иным образом, являться объектом наследства (п. 1, 2, 7 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(148); далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью). При этом объем правомочий участников ООО и ЗАО практически одинаков. Иной отличительной особенностью ООО, на которую обращают внимание, является то, что акционер не может, в отличие от участника ЗАО, выйти из общества. Однако в действительности акционер в определенных случаях может выйти из состава акционеров и потребовать выплаты стоимости акции (ст. 75 Закона об акционерных обществах). Иными словами, природа права участия в том и другом случае позволяет его обладателю в рамках, определенных законом, прекратить правоотношения с обществом и вернуть инвестиции, переданные обществу ранее. Доля в уставном капитале по своей природе аналогична акции, поскольку так же, как и последняя, представляет собой участие, членство в обществе. Введение в закон понятия дробной акции (п. 3 ст. 25), когда объем прав акционеров может быть неравным, если они будут владельцами дробных акций (1/2 и 2/3), сводит на нет и это различие. Характерно, что ГК РФ в ст. 66, кроме делимости уставного капитала на доли-акции, более не усматривает общих признаков хозяйственных обществ, что совершенно справедливо, поскольку данная норма касается также деятельности и хозяйственных товариществ. Однако и ст. 87, и ст. 96 ГК РФ говорят о том, что участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций либо стоимости внесенных ими вкладов. Значит, это еще один из признаков именно хозяйственного общества. Несомненно, что в том и другом случае участники общества не отвечают по обязательствам общества, кроме случаев, указанных в законе либо в учредительных документах общества (ст. 56 ГК РФ). Такое положение позволяет говорить о принципиальном отличии участия в обществе от участия в хозяйственном товариществе, где участники несут полную ответственность по обязательствам общества. Отличия же между ЗАО и ООО, касающиеся ограничений риска убытков участников общества пределами стоимости акций либо стоимости вкладов (ст. 96, 87), имеют не более чем терминологическую природу. В том и другом случае законодатель подчеркивает, что участник не может потерять более того, что он уже вложил в деятельность общества в качестве инвестиций. И риск его убытков состоит только и исключительно в том, что общество может "растерять" свое имущество (долги кредиторам, стихийные бедствия и т.д.) и, соответственно, право участия в обществе как бы обесценится, потеряет свою первоначальную стоимость. В ГК РФ указано также, что участники общества с дополнительной ответственностью, как сказано в ст. 95 ГК РФ, солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества. Однако такая ответственность не является полной, поскольку она должна быть кратной стоимости вклада участника (например, это может быть указание на размер ответственности, в два раза превышающей стоимость вклада). Таким образом, в отношении общества с дополнительной ответственностью применимы все основные принципы создания и деятельности хозяйственного общества. Понимание того, что перед нами одна организационно-правовая форма юридического лица, один и тот же вид субъективного права, принадлежащего участникам общества, мы находим и в работах русских юристов ХIX - начала ХХ в. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "между акционерным обществом и товариществом с ограниченной ответственностью (аналог нынешнего ООО) существуют некоторые фактические различия: а) наличие акций в одной форме и фиксация пая в особых книгах - в другой; б) различные размеры паев; в) различное количество участников. Правового различия между ними нет", - сделано заключение автором [377. С. 170]. Характерно, что в дореволюционной России предметом биржевого оборота были на равных правах как акции, так и "паи" предприятий*(149) [110. С. 23]. На тех же позициях стояло и советское законодательство в период после 1917 г. В разъяснениях Народного Комиссариата Юстиции РСФСР уже в годы нэпа отмечалось, что в соответствии с действующим законодательством акционерное общество (ст. 322 ГК РСФСР) и паевое общество (ст. 318 ГК РСФСР) являются одной и той же организационно-правовой формой юридического лица [109. С. 210]. Сегодня очевидно, что конструкция закрытых акционерных обществ, воспроизводящая категорию англо-американской closed corporation и, по сути, выполняющая ту же функцию, - одно и то же, что и общество с ограниченной ответственностью*(150). Таким образом, несмотря на "старания" законодателя использовать разные термины для обозначения одного и того же объекта гражданских правоотношений, отличий, позволяющих отграничить акцию от доли, в действительности не существует. "Доля в уставном капитале" и "акция" имеют одинаковую правовую природу и представляют собой субъективное организационное право "участия в обществе". Все хозяйственные общества, по сути, представляют собой одну организационно-правовую форму юридического лица, которую условно можно именовать как "корпорация"*(151). 1.2. Содержание акционерного правоотношения Содержание любого правоотношения - это совокупность прав и обязанностей его участников. Не является исключением и акционерное отношение. И в качестве первого правомочия, принадлежащего участнику общества, Закон об акционерных обществах определяет право на участие в общем собрании с правом голоса по всем вопросам его компетенции (ст. 31). В то же время Закон о рынке ценных бумаг говорит о праве акционера на участие в управлении акционерным обществом (ст. 2). Понятия "управление" и "участие в общем собрании" не тождественны по своему содержанию. Управление любой системой, в том числе и хозяйствующим субъектом, подразумевает, прежде всего, решение каждодневных задач: заключение договоров, прием и увольнение сотрудников, приобретение сырья, оборудования и т.д. Именно так понимаются в ГК РФ, например, функции доверительного управляющего (гл. 53 ГК РФ). Очевидно, что участник общества такими правами, как увольнение сотрудников, совершение сделок от имени общества и т.д., не обладает и не может обладать. Заключение любых сделок от имени общества его участником, без наличия полномочий, основанных на доверенности или вытекающих из факта избрания на соответствующую должность и заключенного трудового контракта, влечет для общества их недействительность. Не обладает участник и таким правом, как дача обязательных для исполнения органами и подразделениями общества указаний и т.д. Поэтому формулировка ст. 31 Закона об акционерных обществах, где сказано, что владельцы обыкновенных акций могут участвовать в общем собрании с правом голоса по всем вопросам его компетенции, представляется более предпочтительной, поскольку верно отражает сущность правомочий акционера, равно как и участника общества с ограниченной ответственностью. Указанные субъекты могут "управлять" обществом только через участие в принятии решений коллективным органом юридического лица: общим собранием, советом директоров. Такое же понимание сущности права на "управление" существует и в других странах, на что указывается в литературе [28. Р. 158, 159]. Хотелось бы обратить внимание на то, что указанное правомочие - участие в общем собрании - состоит из двух частей: право участия в общем собрании акционеров и право голоса (ст. 57, 59 Закона об акционерных обществах). Последняя особенность не всегда учитывается в судебной практике. Так, по одному делу судом был наложен запрет на действия акционеров, а именно - ограничение права голоса с формулировкой "запретить голосовать на собрании", при этом в определении суда ничего не было сказано о праве участия в собрании. Однако если вспомнить, что в соответствии со ст. 49 Закона об акционерных обществах подсчет голосов осуществляется не в соответствии с общим количеством голосов акционеров, а в соответствии с количеством голосов присутствующих на собрании акционеров, то становится очевидным, что и "пассивное" участие в собрании может весьма значительно повлиять на итоги голосования, что и было осуществлено акционерами, ограниченными судом в своих правах. Второе правомочие, а именно право на получение дивидендов, закреплено в гл. 5 и ст. 31 Закона об акционерных обществах. В свою очередь, в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг установлено, что "акция закрепляет право на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов". Поскольку хозяйственное общество относится к числу коммерческих организаций и основной его целью является систематическое извлечение прибыли, которая формируется за счет доходов общества, оставшаяся в распоряжении общества прибыль делится на две части: - прибыль, распределяемая среди участников общества, за счет которой выплачиваются дивиденды по акциям; - нераспределяемая прибыль, которая остается в распоряжении общества и используется для создания различных фондов (резервного и т.п.), а также направляется на дальнейшее развитие общества (ст. 35 Закона об акционерных обществах). По мнению Ю.А. Метелевой, дивиденд можно рассматривать как доход от членства в акционерном обществе [236. С. 58]. В свою очередь, Д.В. Ломакин рассматривает дивиденд через призму субъективного права, определяя его как "установленную законом возможность получения акционером или иным управомоченным лицом, например номинальным держателем части прибыли акционерного общества, распределяемой по итогам его деятельности за определенный период" [220. С. 5]. В иностранной литературе такое право определяется как право на долю в прибыли (to share in the profits) [28. Р. 158, 159]. Интересно, что акционерный закон говорит о праве на получение дивидендов по акциям, а применительно к участникам общества с ограниченной ответственностью употребляется термин "право на участие в распределении прибыли". Случайно ли употребление различных терминов или на самом деле это не тождественные понятия? Закон об акционерных обществах не содержит понятие дивиденда, однако НК РФ определяет дивиденд как "доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, по принадлежащим акционеру акциям (долям)" (ст. 43). Таким образом, российское право исходит из того, что акционер (владелец обыкновенной акции) может претендовать именно на часть прибыли. Установлено, что размер дивиденда по обыкновенным акциям определяется решением общего собрания акционерного общества (ст. 42 Закона об акционерных обществах). Размер же дивидендов для владельцев привилегированных акций должен быть заранее определен в уставе общества (ст. 32 Закона об акционерных обществах). Однако фиксирование размеров дивидендов в этом случае не следует рассматривать как наличие обязательства, поскольку речь идет только об определении условий будущего (возможного) обязательства. Решение о выплате дивидендов выносит общее собрание акционеров по предложению совета директоров общества. Только общее собрание акционеров принимает решение о выплате годовых дивидендов, но лишь по рекомендации совета директоров, и размер годового дивиденда не может быть более рекомендованного и меньше выплаченных промежуточных дивидендов. Решение общего собрания порождает обязательство общества передать в собственность акционера указанные в решении денежные средства (ст. 155 ГК РФ). С момента принятия общим собранием общества решения о выплате дивидендов последнее считается объявившим об их выплате. Акционер имеет право требовать выплаты объявленных, но не выплаченных дивидендов, общество становится должником акционеров (ст. 309 ГК РФ). Стало быть, до момента вынесения решения - совершения сделки - у участника право требования относительно выплаты дивидендов отсутствует, следовательно, отсутствуют и обязательственные правоотношения между сторонами*(152). В частности, это означает, что приобретатель акции (доли) не вправе требовать от "старого" акционера выплаты убытков в виде неполученных дивидендов, размер которых зафиксирован в уставе общества, либо той суммы, которая была рекомендована советом директоров общества в случае, если собрание решило не выплачивать дивиденды. Акционер, принимая участие в работе собрания, тем самым получает возможность участвовать в распределении прибыли, полученной обществом за отчетный период. Итак, акционеру принадлежит право принимать участие в распределении прибыли, полученной обществом*(153). Указанному праву корреспондируется обязанность со стороны общества - в случае принятия решения о распределении прибыли производить такое распределение только среди акционеров. В связи со сказанным, более предпочтительной представляется законодательная формулировка ст. 67 ГК РФ о том, что "участник хозяйственного общества вправе... принимать участие в распределении прибыли", в противовес формулировке: "акционер имеет право на получение дивидендов", закрепленной ст. 31 Закона об акционерных обществах, и "акционер имеет право на получение части прибыли общества в виде дивидендов", закрепленной ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Право на получение части имущества, оставшегося после ликвидации общества, предусмотрено как в ст. 31 Закона об акционерных обществах, так и ст. 8 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и поставлено в один ряд вместе с правом на участие в управлении и правом на дивиденды. Согласно п. 7 ст. 63 ГК РФ имущество, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов юридического лица, передается его участникам, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами. Поскольку реализация правомочия на получение части имущества, оставшегося после ликвидации общества, поставлена в зависимость от наступления определенных обстоятельств - вынесения решения о ликвидации юридического лица (ст. 23 Закона об акционерных обществах), это обстоятельство не позволяет говорить о наличии у акционера соответствующего субъективного права, до момента вынесения решения о ликвидации общества. При этом право на получение части имущества реализуется в рамках не обязательственных, а вещных прав, поскольку у бывших участников общества возникает право общей долевой собственности, раздел которой следует производить по правилам, установленным ст. 252 ГК РФ. Сказанное отнюдь не означает, что у акционера существует какая-то доля в имуществе общества. Долевая собственность бывших акционеров возникает в результате совершения вполне конкретных юридических фактов - принятия решения о ликвидации и исключении общества как юридического лица из государственного реестра. Обладают акционеры и рядом иных правомочий. Согласно ст. 40 Закона об акционерных обществах уставом общества может быть предусмотрено право преимущественной подписки на акции. Речь идет о возможности для акционера приобрести (подписаться на) новые акции, имея преимущество перед другими лицами. Право преимущественной подписки на акции означает не что иное, как право на внесение дополнительных инвестиций преимущественно перед иными субъектами. Участнику общества принадлежит также право на получение информации о деятельности общества, что включает в себя и возможность получить документы, имеющие отношение к участнику: протоколы собраний, устав общества, финансовые отчеты и т.д. Закон о рынке ценных бумаг также предоставляет акционерам, которые владеют не менее чем 1% акций, право получить информацию о владельцах акций (ст. 8). Кроме того, закреплено право акционера получить выписку о том, что он включен, либо не включен в список для голосования (ст. 51) и ряд иных. Право на выход из состава акционеров предусмотрено ст. 75 закона. Определено, что акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций только в определенных случаях. При отказе или уклонении общества от выкупа акций в случаях, порядке и в сроки, предусмотренные ст. 75 и ст. 76 Закона об акционерных обществах, акционер вправе обратиться в суд с требованием об обязывании выплатить ему стоимость его акции (выкупить акции). Участники закрытых акционерных обществ обладают, помимо прочего, еще и правом преимущественного приобретения акций (ст. 7). Акционеры закрытого общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Законодатель, предоставляя акционерам подобные права, преследовал понятную всем цель - ограничить возможность покупки акций третьими лицами, не принимавшими участия в создании общества, однако на практике подобные ограничения практически не работают, поскольку достаточно безвозмездно приобрести хотя бы одну акцию, чтобы в последующем без ограничений скупить необходимое количество. На практике иногда возникает вопрос: принадлежит ли акционеру право на сохранение доли в уставном капитале общества, приходящейся на принадлежащие акционеру акции? Он особенно актуален при рассмотрении судами споров о признании недействительными решений органов управления общества при проведении дополнительной эмиссии акций. В этом случае заинтересованное в судебном заседании лицо на вопрос о том, какие права нарушены оспариваемым решением, пытается доказать, что в результате "размывания" пакета акций путем проведения дополнительной эмиссии произошло уменьшение объема принадлежавших ему прав. Дело в том, что в результате эмиссии акционер может лишиться так называемых дополнительных прав, предусмотренных Законом об акционерных обществах, например, права на созыв внеочередного собрания акционеров, на получение сведения о составе акционеров, поскольку некоторые права предоставляются только при наличии определенного количества акций. В частности, право на созыв собрания принадлежит только тем акционерам, которые владеют не менее 10% голосующих акций. Однако судебная практика не признает за акционерами подобного права. При этом аргументы об уменьшении в результате эмиссии влияния на принимаемые собранием акционеров решения, на формирование и направление собственных представителей в органы управления общества, например, в совет директоров, также не находят поддержки со стороны судей. Очевидно, что такие права возникают при определенном количестве акций и прекращаются в тот момент, когда это количество стало ниже требуемого*(154). В российской судебной практике встречаются иски, в которых при обжаловании действий или при признании недействительными сделок, совершаемых органами управления акционерных обществ, заинтересованное лицо ссылается на нарушение ими его права на добросовестные и разумные действия членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директор, генеральный директор) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего (ст. 71 Закона об акционерных обществах). В этой ситуации, на наш взгляд, нельзя говорить о наличии у акционера, равно как и участника ООО, подобного права. Совершение сделок в противоречии с требованиями добросовестности и разумности является нарушением закона, а не субъективного права владельца акций. Добросовестность и разумность - это требования, установленные нормативным актом, в отношении действий указанных лиц (т.е. условия совершения ими своих обязанностей), как условия реализации интереса инвестора. Требуя добросовестности, акционер тем самым защищает свой интерес. Следовательно, в случае обжалования решения органов управления общества заинтересованное лицо должно в общем порядке доказать, какие именно права, принадлежащие ему как акционеру, нарушаются. В целях охраны интересов акционеров им предоставлено и право на признание сделок недействительными. Так, в соответствии со ст. 173 ГК РФ в случае, если сделка совершена акционерным обществом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, то такая сделка может быть признана недействительной по иску не только самого юридического лица, но и его акционера. В соответствии со ст. 174 ГК РФ установлено: сделка может быть признана недействительной по иску лица, в чьих интересах установлены ограничения, если полномочия органа юридического лица ограничены учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе, и при совершении сделки, если орган юридического лица вышел за установленные ограничения. Очевидно, что полномочия органа юридического лица устанавливаются, прежде всего, в интересах его участника. Участник общества, однако, не может заявлять иски о признании недействительными сделок, совершенных под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), обмана, насилия, угрозы и иных сделок с пороками воли, указанных в ст. 179 ГК РФ, поскольку обе статьи в качестве процессуальной фигуры указывают на потерпевшего. Участник таковым не является, поскольку под потерпевшей подразумевается непосредственно сторона по сделке. Очевидно, что при этом возможно нарушение условий реализации интереса участника, в то же время законодатель не предоставил участникам общества в данном случае право на иск, поскольку такая мера может привести к дестабилизации гражданского оборота. Кроме того, акционер вправе также заявлять иски о признании недействительными решений общих собраний акционерного общества, а также если акционер является членом совета директоров, то и решений совета. Общие условия для предъявления такого рода исков следующие: во-первых, это может быть только акционер (член совета директоров), не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, во-вторых, решение не должно соответствовать нормативным актам и уставу общества, и в-третьих, если этим решением нарушены права и законные интересы такого субъекта*(155). Иная ситуация с ничтожными сделками. Как известно, в ст. 166 ГК РФ установлено, что требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Является ли участник общества заинтересованным лицом? Заинтересованным лицом участник общества будет тогда, когда можно установить (проследить) причинную связь между совершенной сделкой и угрозой интересам акционера, т.е. когда его благо, прежде всего имущественного характера, может пострадать или уже пострадало в результате совершения сделки. Само понятие "заинтересованность в совершении сделки" обозначает, что субъект борется "за интерес". Законодатель предоставляет право на защиту интереса отдельно от защиты субъективного права. Вряд ли участник общества может быть признан заинтересованным лицом в случае совершения акционерным обществом притворной сделки, совершенной с целью "сокрытия" части имущества от кредиторов, поскольку при совершении такой сделки интерес акционера не нарушается. В то же время представляется, что существует зависимость между совершенной сделкой (ее результатом) и правами акционеров в том случае, когда органы юридического лица выходят за рамки своей компетенции. К таким сделкам следует отнести, например, сделки, совершенные лицом с превышением полномочий, установленных для органов юридического лица законом. Например, директор акционерного общества единолично принял решение о выпуске облигаций. Такая сделка должна считаться недействительной в соответствии со ст. 168 ГК РФ, поскольку в Законе об акционерных обществах четко определена компетенция всех органов акционерного общества. 1.3. Акционерные правоотношения - разновидность организационных правоотношений Термин "участник общества" означает, что лицо физическое, юридическое или иное участвует в деятельности общества и, значит, находится с обществом в определенных правоотношениях. Какова же природа этих правоотношений? Согласно ст. 48 ГК РФ учредители (участники) хозяйственных товариществ и обществ, в том числе акционеры, имеют в отношении юридического лица обязательственные права. Так ли это на самом деле? Всегда ли акционеру принадлежит право требования по отношению к обществу или же закон указывает только на возможные права (правомочия) акционера? Квалификация возникающих правоотношений как обязательственных находит поддержку в литературе. А.М. Эрдельевский отмечает, что приобретение права собственности на акции ведет к возникновению обязательственных правоотношений [391. С. 70]. В работе другого автора отмечается, что "затраты будущего акционера, связанные с инвестированием в акционерное общество, должны быть в определенной мере компенсированы обязательствами общества перед акционерами" [271. С. 106]. Аналогичную позицию занимает и автор одного из последних диссертационных исследований в области акционерных правоотношений В.В. Долинская, а также Л. Рутман и другие авторы [294. С. 104; 137. С. 6]. Имеются и противники квалификации исследуемых отношений как обязательственных. Так, авторы одного из комментариев ГК РФ указывают, что участники хозяйственного общества не являются кредиторами, а отношения общество - участник обязательственными. Это "отношения членства", - подчеркивается в заключение [249. С. 101]. Сходную позицию занимал в свое время и Л.И. Петражицкий [259. С. 42]. В соответствии со ст. 31 Закона об акционерных обществах, акционер имеет право на участие в управлении, на получение дивидендов и получение части имущества общества, оставшегося после его ликвидации. Посмотрим, каким образом происходит реализация указанных правомочий. Установлено, что общество обязано выплатить только объявленные дивиденды, т.е. дивиденды, относительно которых принято решение общего собрания о выплате, при этом вынесение решения для участника не может быть гарантировано, поскольку его принятие является правом, а не обязанностью общества (ст. 42 Закона об акционерных обществах; ст. 28 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Таким образом, обязательства по выплате дивидендов возникают только после вынесения решения общим собранием в порядке, указанном в законе. Реализация права на получение части имущества, оставшегося после ликвидации общества, также поставлена в зависимость от наступления определенных обстоятельств, что не позволяет говорить о наличии у участника соответствующего субъективного права до момента вынесения решения о ликвидации. Аналогичная ситуация возникает и в отношении иных правомочий участников (право на участие в собрании, на получение информации, право на выход из общества и т.д.). Таким образом, до наступления соответствующих юридических фактов акционер не обладает какими-либо имущественными правами. Соответственно, отношения акционер - акционерное общество не являются обязательственными. Вместе с тем между акционером и акционерным обществом существуют реальные правовые связи. О.С. Иоффе отмечал наличие в гражданском праве юридических фактов, которые сами не порождают субъективных прав непосредственно, однако создают возможность их приобретения (например, родство при наследовании) [164. С. 643]. Акционерные отношения на первый взгляд имеют определенные сходства с фактами-состояниями. Однако думается, что в данном случае прав Д.В. Ломакин, обосновано говоря, что целесообразно понятие членства использовать для характеристики корпоративного (членского) правоотношения, а не для обозначения юридического факта [215. С. 51]. При этом членство как правоотношение является необходимой предпосылкой для возникновения обязательственных отношений и входит в юридический состав, порождающий обязательство*(156). В литературе отмечается, что особенностью содержания организационных отношений является то, что они складываются из действий организационных, направленных на упорядочение (нормализацию) организуемых отношений, а объектом таких отношений является упорядоченность отношений, связей, действий участников "организуемого" отношения [114. С. 58]. Указанные признаки наблюдаются и в акционерных отношениях, поскольку без участия в акционерных отношениях инвестор не может получить дивиденды, информацию и т.д. Поэтому думается, что есть все основания для квалификации возникающих правоотношений как организационных*(157). При этом, поскольку акционерные отношения служат одним из оснований для возникновения иных отношений*(158) и в этой части способствуют становлению будущих правоотношений, можно предположить, что они являются правоотношениями организационно-предпосылочного характера*(159). 1.4. Основание возникновения акционерных правоотношений В научной литературе проблема взаимосвязи юридических фактов и правоотношений исследована достаточно обстоятельно. Отмечено, что юридические факты выступают в роли "рычажков, приводящих в действие нормы права" [167. С. 62], и, следовательно, "правоотношение как конкретная правовая связь между определенными субъектами всегда возникает на основании реально существующих обстоятельств" [119. С. 43], т.е. юридических фактов. Какие именно юридические факты порождают акционерные правоотношения, на этот счет в литературе наблюдается разногласие. Большинство специалистов сходятся во мнении, что в качестве юридических фактов, порождающих акционерные правоотношения, выступают соответствующие договоры, в то же время некоторые исследователи ставят под сомнение договорную природу отношений между акционерами и обществом. Так, М.И. Кулагин отмечал, что "противники договорной теории убедительно доказали, что нельзя рассматривать участника акционерного общества как сторону в договоре". В частности, он приводит следующее высказывание французского юриста Г. Лагарде: "Тот, кто покупает акцию на бирже... не может серьезно рассматриваться как участник, договаривающийся с другим участником, поскольку он иногда даже не знает, каков предмет деятельности общества..." [205. С. 55]. Такая позиция обусловлена, вероятно, критикой теории юридического лица как договора, с чем нельзя не согласиться: юридическое лицо - это, как известно, организация (ст. 48 ГК РФ). Однако следует заметить, что акционер - не всегда участник акционерного договора, но всегда участник акционерного правоотношения. Это означает, что основанием участия в правоотношении не обязательно служит договор с акционерным обществом. Акционерные права могут перейти к субъекту от бывшего акционера в порядке сингулярного правопреемства, что и происходит в ходе тех же биржевых торгов. То, что акционерные правоотношения возникают на основании именно договоров, вытекает, прежде всего, из законодательства. Так, в соответствии с п. 5 ст. 9 Закона об акционерных обществах учредители акционерного общества заключают между собой письменный договор о его создании, определяющий как порядок осуществления ими деятельности по учреждению акционерного общества, так и основные параметры общества как юридического лица: размер уставного капитала, категории и типы акций, размер и порядок их оплаты. Находит это подтверждение и в литературе. Г.Ф. Шершеневич считал: "Акционерное товарищество представляет собой соединение лиц. В основании соединения лежит договор, который выражается для первоначальных акционеров в подписке на акции, а для их правопреемников - в передаче акций" [381. С. 139]. В учебной литературе, в свою очередь, отмечается, что акционерное общество создается по решению его учредителей, одновременно утверждающих его устав. При этом "заключенный учредителями договор, определяющий порядок осуществления ими деятельности по созданию общества ...по своей природе является не учредительным договором, а договором о совместной деятельности" [118. С. 294]. Это безусловно верно, но в то же время не до конца ясна природа возникновения членских отношений, так как последние должны возникать не сами по себе, а на основании договора, как юридического факта, порождающего возникновение соответствующих правоотношений. В этой связи следует согласиться с мнением, высказанным в литературе, о возможности существования в подобном случае двух договоров. Так В. Ю. Бакшинскас, рассматривая особенности возникновения правоотношений, связанных с созданием акционерного общества, пишет о том, что при создании акционерного общества присутствуют два договора. С одной стороны, это договор, по которому учредители принимают обязанности друг перед другом по созданию общества, и, с другой стороны, договор, определяющий особенности правоотношения акционер - акционерное общество*(160) [59. C. 12]. Очевидно, цель этих договоров, и учредительного, и о создании общества, нельзя сводить только к созданию акционерного общества как юридического лица, она им не исчерпывается. Нетрудно заметить, что в процессе создания общества возникают обязанности участников общества как по отношению друг к другу, так и по отношению к будущему акционерному обществу. При этом именно устав акционерного общества является единственным учредительным документом общества, на что обращается внимание в литературе [118. С. 294]. Таким образом, при создании любого хозяйственного общества всегда присутствуют элементы двух договоров. Во-первых, договора, по которому учредители принимают обязанности по созданию общества - договора о совместной деятельности. Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, "договор считается заключенным, если достигнуто согласие между всеми учредителями о создании общества, то есть "они соглашаются сообща выполнить операцию - создать акционерное общество" [381. С. 150]. Во-вторых, договора, который порождает правоотношения между участником - акционером и акционерным обществом, - учредительного договора или договора об участии в обществе. Таким образом, договор, заключенный учредителями хозяйственного общества при создании общества, является смешанным, поскольку содержит в себе элементы двух различных договоров: о совместной деятельности и об участии, членстве в обществе (ст. 421 ГК РФ). Обязанность по созданию уставного капитала через оплату акции возникают у акционеров именно перед обществом, на что в свое время обратил внимание А.И. Каминка. "Подписчик принимает обязательство оплаты акций не по отношению к учредителям, а по отношению к будущей компании", - писал он [172. С. 214]. И сегодня такое толкование сути договорных отношений присутствует в работах многих авторов [182. С. 16]. Известно, что гражданское право предусматривает возможность заключения договора, исполнение по которому может требовать лицо, не участвовавшее в его заключении (ст. 430 ГК РФ). Следовательно, требования учредителей общества, в том числе и общества с ограниченной ответственностью, друг к другу относительно выполнения обязанности по передаче имущества в уставной капитал созданного юридического лица, возникающие периодически в судебной практике, не подтверждаются законом. Кредитором и, соответственно, истцом (в случае спора) может выступать только само хозяйственное общество. В процессе деятельности общество вправе принять решение об увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций (ст. 100 ГК РФ). На основании договора между обществом и инвестором последний становится участником хозяйственного общества, а общество получает инвестиции, что позволяет ему увеличить размер уставного капитала, а значит, и всего имущества общества. Кроме того, возможен вариант, когда количество участников не увеличивается, и инвестиции передаются уже существующими участниками. В Законе о рынке ценных бумаг установлено, что после государственной регистрации выпуска ценных бумаг эмитент вправе приступить к размещению ценных бумаг, которое определяется как отчуждение ценных бумаг их первым владельцам (ст. 2). Принятый термин "размещение" представляется неудачным, поскольку не отражает истинной природы явления, для обозначения которого он выбран. Очевидно, что эмитент ничего не размещает и не распределяет, наоборот, он принимает, получает инвестиции, поэтому более точно, на наш взгляд, данную стадию эмиссии можно обозначить термином "заключение договоров". Соответственно, "размещение" можно определить как процесс заключения инвестиционных договоров, на основании которых инвестор становится обладателем соответствующего субъективного права, в данном случае акционерного, а общество получает в собственность необходимые инвестиции. Таким образом, инвесторы в процессе создания и деятельности общества могут стать участниками двух видов договоров: - договора о создании общества (договор о совместной деятельности); - договора между инвесторами и обществом об участии, членстве в обществе. В случае возникновения акционерных правоотношений при "увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций" основанием для их возникновения выступает договор, в силу которого инвестор становится участником хозяйственного общества - акционером (ст. 100 ГК РФ). Стандартами эмиссии предусмотрено, что акции могут размещаться, в том числе, посредством открытой и закрытой подписки. При этом следует согласиться с Л.Р. Юлдашбаевой в том, что "основанием возникновения обязательства, составляющего эмиссионную ценную бумагу, является сложный юридический состав" [393. С. 136], поскольку в качестве еще одного юридического факта выступает государственная регистрация выпуска акций. При анализе как договора о приобретении акций при увеличении уставного капитала, так и договора о создании общества (распределении акций среди учредителей) представляется важным определение предмета данного договора, поскольку в соответствии со ст. 321 ГК РФ соглашение о предмете является существенным условием любого договора. По мнению большинства исследователей, в качестве предмета указанных договоров выступают акции в значении либо "ценные бумаги", либо "имущественные права". При этом ценные бумаги рассматриваются как самодостаточные ценности, ради которых, собственно, и совершаются сделки. Как результат, заключаемый сторонами договор признается в литературе договором купли-продажи. Так, Л.Р. Юлдашбаева пишет, что "договор о приобретении эмиссионных ценных бумаг в процессе их первичного размещения можно рассматривать как разновидность договора купли-продажи", аналогичного мнения придерживается и А.С. Рогов [393. С. 142; 282. С. 15]. При этом Л.Р. Юлдашбаева оговаривается, что "указанная характеристика в полной мере применима лишь к эмиссионным ценным бумагам, имеющим документарную форму", в случае же с бездокументарной формой "законодатель лишь приравнивает их к купле-продаже товаров (вещей)" [393. С. 142]. По мнению В.Ю. Бакшинскас, "правовым основанием размещения акций общества, в том числе и при учреждении общества, является отдельный (отдельные) договор купли-продажи, заключаемый при осуществлении подписки на акции" [59. С. 12]. А. Жихарев указывает, что между эмитентом и инвестором заключается договор на приобретение акций [147. С. 7]. Во многом такие характеристики договора основаны на нормах Закона о рынке ценных бумаг и нормативных актах ФКЦБ России. Так, Закон о рынке ценных бумаг определяет размещение эмиссионных ценных бумаг как их "отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок", в свою очередь, Стандарты эмиссии определяют, что размещение ценных бумаг включает в себя: совершение сделок, направленных на отчуждение ценных бумаг их первым владельцам (п. 2.5)*(161). По нашему мнению, исследуемый договор не является договором купли-продажи ценных бумаг по следующим причинам: - ценная бумага как документ до момента его передачи первому владельцу не удостоверяет имущественное право (так как оно еще не возникло), а значит, не представляет собой ценности (во всяком случае, той, которой она может обладать), а значит, по существу и не является ценной бумагой; - инвестор становится акционером не в силу получения ценной бумаги, а в силу договора. Очевидно, что ценная бумага только удостоверяет факт возникновения соответствующего права. В одной из своих работ В. Белов заметил, что ценная бумага выполняет роль правоустанавливающего документа. "Именно в связи с этим обстоятельством, - отмечает автор, - залоговый билет не является ценной бумагой, ибо он имеет только легитимирующее значение" [65. С. 32]. Представляется, что документ сам по себе не может быть правоустанавливающим или правоизменяющим. Только юридический факт в зависимости от вида документа создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности (ст. 8 ГК РФ). Ценные бумаги выполняют роль легитимации, этим они и ценны. Не являются предметом договора и акции в значении "имущественные права", "права акционера". Д. Мурзин пишет об анализируемом договоре следующее: "налицо встречное волеизъявление сторон: акционера, приобретающего акцию (т.е. вносящего вклад в уставный капитал общества), и акционерного общества, выпустившего акцию (тем самым наделяя покупателя акции правами акционера". С ним согласна и Л.Р. Юлдашбаева [246. С. 42; 393. С. 143]. Безусловно, инвестор заинтересован в том, чтобы стать обладателем субъективного права, а также получить ценную бумагу, удостоверяющую это право, если последнее вытекает из условий эмиссии. Однако наделить правом через его передачу может только лицо, у которого есть соответствующее право. Так происходит, например, при переходе права собственности на основании договора (ст. 223 ГК РФ). Очевидно, что акционерное общество не обладает правами акционера и не может ими обладать в принципе*(162). Субъективное право акционера, акционерное право возникает впервые в результате совершения юридического факта, значит, акционерное общество не может наделить покупателя акции правами акционера, не может их передать. И, соответственно, такое право не может быть предметом договора. "Предмет договора есть то, о чем договор", - отмечает Р. Джурович [132. С. 42]. Более определенно высказывается М. Брагинский: "В широком смысле предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключается договор" [79. С. 254], иными словами, предмет олицетворяет собой прежде всего интерес, который должен быть удовлетворен действиями другой стороны. Цель исследуемого договора двоякая: получение инвестиций и получение прав акционеров*(163). Однако участником акционерного общества (инвестором) можно стать только при условии вложения в деятельность общества определенного количества инвестиций, поскольку общество заинтересовано в их получении, следовательно, в качестве предмета акционерного договора выступают имущество и иные объекты гражданских прав, которые используются в качестве инвестиций. В зарубежной практике оплата акций считается обязательством, возникшим на основании договора, и, как правило, законодательство большинства стран исходит из возможности взыскания денежных средств в судебном порядке*(164). В соответствии со ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора допускается, если это предусмотрено в законе или соглашением сторон. Организатор инвестирования, в том числе эмитент, должен иметь право на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если инвестор не выполняет свои обязательства по внесению инвестиций. Следовательно, необходимо предусмотреть такую возможность для эмитента в Законе об акционерных обществах, указав, что эмитент вправе отказаться от исполнения договора, если инвестор не выполняет свои обязательства по внесению инвестиций в сроки, определенные договором. § 2. Правоотношения, возникающие в процессе долевого участия в строительстве 2.1. Отличительные признаки и особенности отношений долевого инвестирования Инвестирование в строительную деятельность, создание недвижимости - одна из существенных сегментов рынка инвестиций. Так, по некоторым оценкам, инвестиции в недвижимость, например в США, достигают 10% внутреннего продукта*(165). Не является здесь исключением и наша страна, где строительство, создание объектов недвижимости на сегодня - одна из важнейших отраслей экономики. При этом, как правило, создание недвижимого объекта осуществляется с участием в той или иной мере многих субъектов. Практика строительства зданий и сооружений, прежде всего многоквартирных жилых домов, офисных зданий, выработала несколько разновидностей договорных связей, возникающих между участниками строительства, в связи с чем В.В. Мельником была предложена заслуживающая внимания классификация договорных связей, возникающих при строительстве недвижимости с участием нескольких лиц, учитывающая способ, посредством которого денежные средства попадают непосредственно к подрядчику: - во-первых, это договоры, по условиям которых денежные средства дольщиков принимает непосредственно строительная организация, предоставляя им после завершения работ помещения; - во-вторых, договоры, в соответствии с которыми денежные средства дольщиков принимает организация, выполняющая функции заказчика в подрядном договоре и предоставляющая дольщикам помещения после завершения работ; - в-третьих, договоры, согласно которым организации - дольщики и подрядчики - обязуются совместно участвовать в строительстве многоквартирного дома [235. С. 186]. Исходя из анализа возникающих договорных связей, можно утверждать, что не все возникающие в результате заключения таких договоров правоотношения можно квалифицировать как инвестиционные. Представляется, что к инвестиционным относятся отношения, возникающие на основании договоров первого и второго типа. Договоры третьего типа не порождают инвестиционных отношений, поскольку в этом случае все субъекты долевого строительства непосредственно участвуют в достижении общей цели: создании объекта, и, соответственно, отсутствует важнейший признак инвестирования - получение результата усилиями иных лиц, отличных от инвестора, как это было определено в работе ранее. Иногда ошибочно к категории инвестиционных контрактов причисляются договоры, заключаемые между муниципальными образованиями и застройщиками, суть которых сводится к следующему: застройщик обязуется построить соответствующее сооружение на территории города и после окончания строительства передать в собственность города часть построенной площади. Муниципальное образование, в свою очередь, обязуется выделить земельный участок для строительства, оказать иное необходимое содействие в строительстве [270. С. 37]. Следует заметить, что такая практика широко известна и в других городах, в частности, в г. Екатеринбурге. Цель такого договора очевидна: используя свои властные функции, прежде всего в отношении распоряжения земельными участками, муниципальное образование понуждает застройщика передать в свою собственность недвижимое имущество либо осуществить иную деятельность в интересах муниципального образования, при этом само муниципальное образование не вкладывает никаких средств в процесс создания имущества, а застройщик лишен возможности выбора модели поведения. Следовательно, говорить в данном случае об инвестиционной природе такого договора не приходится. Привлечение средств в строительство, создание жилых домов, другой недвижимости по своей инвестиционной природе не отличается от привлечения денежных средств инвесторов посредством участия в инвестиционных фондах*(166). Общим признаком для такого рода инвестирования выступает то, что инвестор осуществляет инвестирование денежных средств в деятельность субъекта, усилиями которого осуществляется сбор инвестиций. При этом предложения о долевом участии, как правило, делаются публично, среди заранее не ограниченного круга лиц. Организатором инвестирования обычно является субъект*(167), который выполняет функции заказчика по договору строительного подряда. Таким образом, долевое участие характеризуются следующими отличительными признаками: - правоотношения, возникающие на основании договора долевого участия, имеют обязательственно-правовую природу, так как у лица, получившего инвестиции, возникает обязанность выполнить в пользу инвестора определенные условиями обязательства действия, передать право собственности на недвижимое имущество инвестору; при этом такие отношения не являются заемными, поскольку отсутствует обязанность вернуть полученную сумму денежных средств; - строительство или создание объекта осуществляет не инвестор, а организатор инвестирования либо иное лицо, действующее на основании договора с организатором; - организатор объединяет инвестора со средствами других инвесторов; - инвестор ожидает получения права собственности на квартиру или иную недвижимость, стоимость которой, как правило, выше суммы вложений на ее строительство, т.е. можно говорить о доходе - выгоде инвестора; - вложение связано для инвестора с риском потерь вложенных средств*(168), так как "реализация инвестиционных проектов по развитию недвижимости связана с многообразными рисками, их успешность зависит от профессионального подхода к решению проблем, таких, как привлечение финансовых ресурсов, организация процесса реализации проекта" [225. С. 45]. Характерно, что в зарубежной практике указанная форма инвестирования получила наименование "участие в интересе". Формы участия в интересе могут быть разными. Так, например, в деле Австралийской лесной компании, рассмотренном Верховным судом Австралии, в качестве указанного интереса было определено право участия в программе разведения деревьев*(169). В другом деле - Хоум Эвэй (Home Away), также рассмотренном австралийским судом, право участия в программе строительства жилья, весьма похожее на участие в долевом строительстве, также было квалифицировано как "описанный" интерес [10. Р. 113]. На наш взгляд, два последних судебных решения важны для квалификации возникающих долевых отношений как инвестиционных по двум причинам. Во-первых, суд установил, что инвестиционные отношения могут быть замаскированы под отношения, которые, на первый взгляд, не имеют ничего общего с инвестиционной сферой, денежными обязательствами и т.д. Суд, однако, руководствовался анализом не формы, в которую была облачена деятельность организатора, а содержания отношений. Во-вторых, важно то, что доход от инвестирования может быть не только в деньгах, но и в виде имущества (деревья, жилые помещения и т.д.). Таким образом, долевое инвестирование не ограничивается только строительством недвижимости, оно возможно и в иных сферах. В то же время именно инвестирование в строительство стало на сегодня наиболее распространенным типом долевого инвестирования, что, в конце концов, заставило законодателя обратить внимание на указанный сегмент рынка инвестиций и повлекло принятие соответствующего нормативного акта в ранге Закона о долевом участии в строительстве. 2.2. Правовая природа договоров долевого участия в строительстве Анализ отношений по долевому участию в строительстве жилого дома предполагает, прежде всего, необходимость определения правовой природы договора, лежащего в основании возникновения соответствующих правоотношений*(170). Известно, что ранее, до принятия Закона о долевом участии в строительстве, на практике такие договоры именовались различным образом: финансирование строительства жилья, договор об инвестировании, договор о приобретении жилья совместной деятельности, приобретение квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др.*(171) Наиболее часто использовалось словосочетание "договор долевого участия", а также "договор о долевом инвестировании", "о совместной деятельности в строительстве дома", "о долевом участии в инвестициях в строительство дома". Относительно правовой характеристики договора в литературе развернулась дискуссия, обусловленная разнообразием взглядов на данную проблематику. Так, возможность возникновения здесь подрядных отношений не отрицают судебные органы*(172). Так ли это? В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом, по смыслу норм ГК РФ, заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство, однако при долевом участии в строительстве отсутствует правовая связь с лицом, осуществляющим строительство с подрядчиком. Вместе с тем, несмотря на схожесть с подрядным, договор долевого участия не является подрядным по ряду оснований. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что инвестор-дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего инвестиции, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию инвестора. Не случайно в ст. 2 Закона о долевом участии в строительстве сказано, что застройщик - это лицо, которое привлекает денежные средства участников не только для строительства, но и для создания домов или иных объектов. Как правило, застройщик выступает заказчиком по договору строительного подряда. Можно сказать и так: участник долевого строительства не заказывает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что определил сам застройщик. Вместе с тем именно указанный признак является одним из определяющих для квалификации договора подряда (ст. 702 ГК РФ). Кроме того, как верно подмечено в литературе, "если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика..." [244. С. 13]. Другой автор справедливо добавляет, что "квартира, являющаяся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия. Более того, дольщик часто присоединяется на этапе, когда строительство дома практически завершено. Утверждение, что договор долевого участия является договором подряда на строительство отдельной квартиры, также представляется несколько странным, так как нельзя построить квартиру на пятом этаже без строительства всего здания" [159. С. 13]. Нельзя забывать и о том, что, поскольку объектом строительства выступает не отдельная квартира, а многоквартирный жилой дом, на стороне кредитора выступает множество лиц-дольщиков, а это представляется невозможным в конструкции договора подряда. Нельзя не отметить, что в договоре отсутствуют такие обязанности, как предоставление земельного участка, и ряд других. Другие авторы исходят из возможности квалифицировать договоры долевого участия как договоры о совместной деятельности [284. С. 74-76]. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели. Значит, для договора простого товарищества (совместной деятельности) характерны такие основные признаки: - наличие вкладов участников; - ведение совместной деятельности товарищей (ст. 1041 ГК РФ); - цель совместной деятельности - извлечение прибыли или иная, не противоречащая закону. Как верно замечает А.Б. Савельев, "договор совместной деятельности иногда оценивается неправильно в силу того, что стороны предусматривают в рамках этого договора осуществление какой-либо деятельности, которая внешне походит на деятельность в рамках других договоров" [301. С. 285]. Действительно, при строительстве посредством долевого участия осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в деятельность по строительству жилого дома (домов), однако при этом отсутствует совместная деятельность инвесторов и лица, получающего средства. В литературе высказана справедливая точка зрения о том, что нормообразующий признак классификации обязательств заключается в их направленности [285. С. 83]. В договоре простого товарищества должна присутствовать общая цель, поскольку "участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели", на что обратил внимание О.С. Иоффе [165. С. 457]. При долевом участии у инвесторов и застройщиков общая цель отсутствует. Инвестор заинтересован получить имущество в собственность в виде квартиры (выгоду), застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль. На существенное противоречие указал С. Фокин, заметив, что договор простого товарищества не может быть связан с предпринимательской деятельностью для одной стороны (застройщика) и не связан для другой (дольщика), с чем нельзя не согласиться [357. С. 121]. Таким образом, представляется, что договор, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома и инвесторами и именуемый обычно как договор долевого участия, не является договором о совместной деятельности, поскольку ему не присущи признаки указанного договора [301. С. 285]. Рассматривая далее подходы к квалификации договора, взгляды на договор участия в долевом строительстве, следует присоединиться к позиции авторов, полагающих, что договор не может быть квалифицирован и как договор купли-продажи. Другое дело, что не все аргументы, приводимые в пользу такой позиции, нашли сегодня подтверждение в законе. В литературе отмечалось, что анализируемый договор не является куплей-продажей прежде всего из-за невозможности согласования предмета договора, что, как известно, является существенным условием купли-продажи жилого помещения [363. С. 632-633; 211. С. 113-117]. Впрочем, высказано было в литературе и иное мнение, в частности, В.В. Витрянским сделано предположение, что это может быть договор продажи с предоплатой [98. С. 53]. Сегодня Закон о долевом участии в строительстве определяет в качестве существенного условия договора участия в долевом строительстве необходимость определения подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства. Такой объект определяется в договоре в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Значит, отличие от договора купли-продажи кроется в другом, а именно - в природе обязательства, взятого на себя застройщиком. Законодатель определил, что в обязанности застройщика входит создание вещи, т.е. строительство своими силами и (или) с привлечением других лиц многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передача его участнику долевого строительства. Таким образом, в отличие от покупателя, участник долевого строительства ожидает в первую очередь от застройщика действий по созданию вещи. При этом договором определяется срок такого ожидания. Хотя предметом договора купли-продажи может быть вещь, созданная продавцом или иным лицом, в том числе в будущем (ст. 455 ГК РФ), продавец не принимает на себя обязанности по ее созданию. Кроме того, конструкция взаимоотношений между застройщиком и дольщиком-инвестором смоделирована законодателем так, что право собственности дольщика на объект является первоначальным, а не производным от права застройщика. Последнее видно, в частности, из анализа ст. 16 Закона о долевом участии в строительстве, где сказано, что у участника строительства "при возникновении права собственности на объект возникает и доля в праве собственности на общее имущество". В отношении возможности признания такого договора предварительным приведем высказывание Б.В. Муравьева: "...инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли-продажи. По существу, - делает справедливое заключение автор, - такой инвестиционный договор является основным договором..." [244. С. 13]. Не может договор квалифицироваться и как агентский договор. По словам С. Фокина, основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность [357. С. 123]. По мнению Ю. Свирина, правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией "регулируются гл. 39 ГК РФ и представляют собой возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика-гражданина оказать услуги, совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги" [309. С. 36, 37]. В свою очередь, В.В. Мельник считает, что "обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям" [235. С. 192]. Отличие от анализируемых договоров видится в том, что комиссионер, так же как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом. Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств организатора. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает организатору, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. Прав Б.В. Муравьев в отношении того, что инвестиционный договор не может быть квалифицирован как договор о возмездном оказании услуг [244]. Кроме того, как уже отмечалось, в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность. Ряд авторов, указывая в целом на инвестиционную природу договора, признает его между тем договором поручения или комиссии, в зависимости от того, от чьего имени они заключаются. Схожую позицию занимает А.Б. Савельев, рассматривая организатора строительства в качестве агента граждан-застройщиков в отношениях с подрядчиком [301. С. 296]. Характерно, что Верховный Суд РФ не стал давать характеристику таким договорам, указав только на возможность применения норм Закона о защите прав потребителей*(173). К.И. Скловский полагал, что договор долевого участия - комплексный, соединяющий черты различных договоров [315. С. 111]. В данном случае следует согласиться с тем, что признаки иных договоров в своей совокупности придают инвестиционному договору новое качество [211. С. 114]. Более того, в литературе было высказано мнение о том, что такой договор является самостоятельным видом гражданско-правового договора [357. С. 125]. Именно такой подход представляется наиболее приемлемым в данной ситуации, поскольку анализируемые отношения не вписываются в полной мере в существующие виды гражданско-правовых отношений. Возможность существования такого договора основывается в том числе и на ст. 421 ГК РФ, где указано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. В литературе было высказано предложение о возможности включения в ГК РФ главы, посвященной договору долевого участия в строительстве, что означало бы признание за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора [180. С. 82]*(174).Однако законодатель пошел путем моделирования договорных условий в специальном нормативном акте*(175), что, с одной стороны, позволяет сделать нормативное регулирование более подробным, а с другой - не перегружает ГК РФ как кодифицированный нормативный акт. Правы авторы, отмечающие, что квалификация инвестиционного договора как договора особого рода имеет для его сторон важные последствия, одно из которых заключается в том, что основным источником правового регулирования взаимоотношений сторон становится договор [244]. В то же время большинство инвесторов, во-первых, в силу недостаточной правовой грамотности и, во-вторых, вследствие отказа организаторов вносить какие-либо изменения и дополнения в проекты договоров лишено возможности реально сконструировать договор "под себя". Поэтому регламентация договорных условий между инвесторами и организаторами на законодательном уровне через включение основных условий договора в текст соответствующего нормативного акта как нельзя лучше отвечает интересам инвесторов. § 3. Правоотношения, возникающие на основании облигационных займов Как отмечается в экономической литературе, в мировой экономике происходит увеличение доли облигаций в общем объеме эмиссий, что обусловлено процессами секьюритизации, под которой понимается "конверсия долговых обязательств в ценные бумаги" [222. С. 37], происходит увеличение эмиссий облигаций и в РФ. Не случайно в Законе о рынке ценных бумаг кроме акций в качестве эмиссионных ценных бумаг названы и облигации. Тем самым законодатель выделяет вложение средств через заключение договора займа в самостоятельный вид инвестирования. В целом такое положение соответствует роли и месту облигаций на фондовых рынках других стран. Термин "облигации" (bonds, debеntures) известен законодательству многих стран, при этом сам термин "облигация" в иностранном законодательстве и литературе понимается двояко: в значении либо ценной бумаги, либо гражданско-правового обязательства. Так, В. Клейн и Д. Коффи указывают, что "облигация - это обязательство, данное заемщиком, выплатить определенную сумму в указанный день, а также выплачивать проценты (интерес) в определенные интервалы времени на условиях, зафиксированных в соглашении" [19. Р. 118]. С другой стороны, в законодательстве Израиля мы находим пример понимания облигации как ценной бумаги, поскольку в Законе о рынке ценных бумаг сертификат облигации определяется как сертификат, выпущенный серийно, дающий право требовать деньги от компании на определенную дату или на определенных условиях и не дает право членства или участия в компании*(176). В законодательстве некоторых стран встречается упоминание облигации как обращаемого инструмента, без дефиниции "документ" или "обязательство". Например, законодательство Германии определяет облигацию как инструмент, эмитент которого принял на себя обязательство выплатить (вернуть) определенную сумму плюс фиксированный процент. Закон Французской республики от 24 июля 1966 г. также определяет облигацию как обращаемый инструмент [9]. Справедливости ради следует заметить, что чаще термином "облигация" обозначается все же ценная бумага. Как верно отмечают в связи с этим авторы комментария к Закону об акционерных обществах, "различные наименования исторически значимы (бонды, векселя), но не имеют правового отличия", с чем следует согласиться [3. Р. 248]. Обязательства, удостоверенные облигациями, не переставая быть заемными по своей природе, в то же время обладают определенной спецификой. Ж. Рун, применительно к иностранной законодательной и судебной практике, выделяет общие для облигационных отношений признаки: - это, как правило, долгосрочные (пять и более лет) отношения. Соответственно, к облигациям иностранное законодательство и практика не относят документы, подтверждающие краткосрочные заимствования (векселя, чеки); - облигации - предмет массовых эмиссий, где каждая облигация подтверждает часть общего долга; - облигации удостоверяют право на получение периодических платежей. Как правило, в нормативных актах зарубежных стран облигации определяются как документы, подтверждающие право на получение определенной суммы, плюс проценты от лица, его выпустившего; - облигации выпускаются обычно с обеспечением или под гарантию третьих лиц, т.е. обязательство обеспечивается соответствующими способами обеспечения, предусмотренными законом; - владельцы облигаций часто имеют право конвертации их в акции или иные имущественные права [28. Р. 172]. Еще одна особенность облигационных займов - в сроках договора. Срок, как известно, - одно из основных условий заемного обязательства. В соответствии со ст. 816 ГК РФ заемщик-эмитент обязан возвратить займодавцу полученную сумму в срок, предусмотренный облигацией. В то же время правила о сроках в иностранном законодательстве достаточно разнообразны. В Англии, например, известны облигации со сроком обращения 100 лет. В ряде случаев законодательство вообще не допускает по общему правилу погашения облигации, допуская такую возможность только при ликвидации эмитента как юридического лица или наличия у него серьезных финансовых проблем*(177). Допускаемая законодательно бессрочность облигационного правоотношения вытекает из его экономической, инвестиционной природы, поскольку позволяет заемщику в полной мере реализовывать инвестиционные цели, при этом инвесторы получают установленные проценты. В связи со сказанным представляется необходимым внести изменения в действующее российское законодательство, чтобы предусмотреть существование бессрочных заемных (облигационных) обязательств. При этом инвестор должен иметь право требовать от эмитента исполнения обязательства по возврату номинальной стоимости только при наличии определенных, как правило чрезвычайных, обстоятельств. К таковым может быть отнесено банкротство заемщика и иные подобные обстоятельства. Поскольку российское законодательство не содержит на этот счет особых правил*(178), инвесторы вообще не вправе требовать досрочного исполнения обязательств. В то время как "обычный" договор займа предполагает только разовое получение процентов (ст. 809 ГК РФ), в инвестиционном договоре займа речь может идти о выплате процентов в определенные промежутки времени. Как отмечает Ж. Рун, "облигации удостоверяют право на получение периодических платежей" [28. Р. 172]. Это верно и для российской правовой системы в той части, где действующее законодательство не препятствует выплате именно периодических процентов. Заметим, что иностранному праву здесь известно несколько разновидностей облигаций или условий облигационных правоотношений относительно сроков выплаты процентов: - облигации с фиксированными и нефиксированными процентами (contingent interes); - премиальные и лотерейные облигации; - конвертируемые облигации; - облигации с правом подписки на акции; - индексируемые облигации. Установлено, что, в случае выпуска облигации с нефиксированными процентами, проценты не фиксируются при эмиссии и владельцы получают проценты по итогам финансового года, иногда используются комбинированные варианты, когда наряду с фиксированным процентом (который меньше обычного) может быть произведена выплата по итогам года. Такие облигации известны в Бельгии, Германии, Голландии. Кроме того, облигации с нефиксированными процентами иногда дают право на часть имущества при ликвидации (например, по законодательству Германии). В свою очередь, премиальные облигации подтверждают право на погашение по цене, превышающей цену продажи, скидки при продаже также рассматриваются как премия. Лотерейные облигации схожи с премиальными тем, что подтверждают право на дополнительные выплаты при погашении, однако обладают двумя особенностями: - премия по размерам больше денежных выплат; - премия распределяется среди облигационеров по жребию*(179). Конвертируемые облигации подтверждают право конвертировать их в акции. У облигационера есть право выбора: либо ожидать фиксированных процентов, либо, став акционером, попытаться получить большую прибыль. Иными словами, закон предоставляет возможность замены обязательственного правоотношения на членское (новация). Конвертируемые облигации известны законодательству Германии, Италии, Бельгии. Отличие облигаций с правом подписки на акции от конвертируемых облигаций состоит в том, что без потери прав облигационера их владелец может приобрести акции того же эмитента преимущественно перед иными лицами. Иногда такие облигации именуются опционными вариантами (option warrant). Облигации с правом подписки на акции широко используются в США и Англии. В законодательстве Франции упомянуты индексируемые облигации. Их владельцы имеют право на повышенные проценты по мере роста активности компании. Однако этот рост не может быть связан с ростом цен или заработной платы. Выпуск их был запрещен в 1974 г., однако они до сих пор полностью не выведены из оборота [35. Р. 30]. Одним из видов облигации является сертификат участия (participation certificate), известный также как "нефтяной сертификат". Правила о сертификатах участия можно встретить в законодательстве ряда стран: это Франция, Швейцария, Германия, Бразилия. Сущность обязательства, удостоверенного сертификатом участия, заключается в том, что владелец сертификата имеет право на получение части прибыли эмитента на основании инвестирования в его деятельность определенного имущества, как правило, денежных средств. Сертификат участия имеет ряд особенностей, позволяющих отграничить его от иных эмиссионных бумаг. Данный документ, как ценная бумага, не удостоверяет участия в собрании, права голоса и не имеет номинальной стоимости (Франция). Сертификат участия, в отличие от акции, удостоверяет право его владельца по истечении срока действия на "погашение", т.е. возврат суммы, уплаченной при его приобретении. Законодательство некоторых стран ограничивает право на "погашение". Так, во Франции выкуп сертификатов возможен только при ликвидации юридического лица. В Бразилии требуется создание для этой цели специального фонда. В отличие от "обычных" облигаций, сертификат участия дает право на часть прибыли, распределяемой по итогам финансового года. При этом, в отличие от акций, выплаты по сертификатам участия не зависят от решения общего собрания. Размер распределяемой прибыли ограничивается законодательно или в решении о выпуске. Так, законодательство Бразилии ограничивает право на получение части прибыли, определяя, что только 10% прибыли может быть распределено среди владельцев сертификатов участия. Права владельца сертификата участия имеют сходство и с правами вкладчиков в коммандитном товариществе. Вкладчик не имеет права голоса, однако обладает правом на получение части прибыли товарищества, причитающийся на его долю в складочном капитале в порядке, предусмотренном учредительным договором (ст. 85 ГК РФ). Инвесторы (владельцы сертификатов участия) в случае ликвидации вправе получить имущество преимущественно перед акционерами (ст. 64 ГК РФ). Владельцы сертификатов участия не могут требовать погашения сертификатов в любое время, они могут сделать это только в срок, указанный в решении о выпуске, а также не могут требовать выплат, если прибыль в финансовом году не была получена. Формально сегодняшнее российское законодательство не препятствует выпуску вышеобозначенных облигаций. При этом право на участие в лотерее, право подписки на акции могут рассматриваться как "иные имущественные права" (ст. 816 ГК РФ). Закон об акционерных обществах в ст. 37 допускает конвертацию облигаций в акции. Закон о рынке ценных бумаг называет три вида эмиссионных ценных бумаг: акции, облигации и производные ценные бумаги (ст. 2, 19). При этом, однако, закон не ограничивает перечень эмиссионных ценных бумаг, оставляя его открытым. Следовательно, следует предположить возможность существования и иных, не перечисленных в законе видов эмиссионных ценных бумаг. В то же время необходимо законодательно закрепить возможность приобретения инвесторами дополнительных прав, определив механизм как их возникновения, так и реализации соответствующих полномочий. Кроме права на получение процентов и права на погашение облигации законодательства многих стран предоставляют облигационерам право на получение информации и документов. В Англии - это право на получение копий баланса общества, во Франции - протоколов собраний акционеров; в Бельгийском законодательстве закреплено право посещения собраний, право получать разъяснения о происходящем на собрании и т.д. В экстренных случаях облигационерам предоставляется право голоса (это, например, предусмотрено законодательством Англии) [28. Р. 173]. В качестве разновидности облигационного займа, известной российскому законодательству, следует назвать заемные долговые обязательства со специфичным способом обеспечения - ипотечным покрытием, предусмотренным Законом об ипотечных ценных бумагах, к числу которых относятся и обязательства с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений (жилищные облигации с ипотечным покрытием)*(180). Инвестирование может быть осуществлено не только в предпринимательскую деятельность, но также в деятельность государства, государственных и муниципальных образований. В Конституции РФ подчеркивается, что "государственные займы выпускаются в порядке, определенном федеральными законами, и размещаются на добровольной основе" (п. 4 ст. 75). Согласно ст. 817 ГК РФ договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций и иных ценных бумаг. Обязательства, удостоверенные облигациями, представляют собой одну из форм долговых обязательств Российской Федерации. Право на получение инвестиций посредством "выпуска ценных бумаг", несомненно, входит в объем правоспособности РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, которая в литературе получила наименование "целевая правоспособность", что со всей определенностью отражает ее сущность [116. С. 155]. Специфика инвестиционных отношений с участием государства заключается в следующем: - законодательное установление предельного соотношения размера инвестиций, получаемых от размещения ценных бумаг, и размера иных взятых на себя обязательств; - наличие особого режима использования средств, полученных в качестве инвестиций; - специфическое направление использования полученных средств, поскольку государство тратит полученные средства, как правило, не на производство, а на потребление. В литературе относительно характеристики заемных отношений, возникающих между владельцами ценных бумаг и государством как эмитентом, сложились различные точки зрения. М.Е. Гаши-Батлер пишет, что ценные бумаги, выпущенные государством, относятся к категории эмиссионных ценных бумаг - секьюритис [63. С. 59]. В то же время в литературе инвестиционный характер отношений субъекта с государством подвергается сомнению. Так, О.В. Ишутина пишет: "признание государственных и муниципальных ценных бумаг инвестиционными не имеет значения как в регулятивном, так и охранительном аспектах" [168. С. 11]. Следует заметить, что ценные бумаги, равно как и отношения, не нуждаются в признании их инвестиционными. Инвестиционный характер привлечения средства государственными образованиями вытекает из анализа сущности инвестирования как экономического явления. С другой стороны, тот факт, что привлечение инвестиций в деятельность государственных образований осуществляется сегодня в рамках "эмиссионной" юридической конструкции, позволяет говорить и о соответствующем охранительном аспекте, заложенном в эмиссии. При этом отличия в наименовании стадий эмиссии и особенностях раскрытия информации при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг не меняют сущности происходящего. И хотя в мировой практике сложилось мнение, что для данного вида отношений характерен более высокий уровень надежности для вложенных средств и, соответственно, минимальный риск потери основного капитала и доходов по нему. Например, в США выпуск государственных и муниципальных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, но, к сожалению, события в нашей стране в августе 1998 г. показали, что это далеко не всегда так. Здесь, так же как и в иных инвестиционных отношениях, реализуется инвестиционный интерес, а значит, в равной мере присутствуют риски инвесторов. Законом об особенностях эмиссии определено, что государственные муниципальные ценные бумаги могут быть выпущены в виде облигаций или иных ценных бумаг, относящихся к эмиссионным ценным бумагам в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. Вместе с тем круг таких ценных бумаг ограничен. Во-первых, обращает на себя внимание то, что государство, государственные и муниципальные образования не могут выпускать векселя*(181). Во-вторых, в Законе об особенностях эмиссии сказано, что в качестве государственных и муниципальных ценных бумаг должны выступать ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на получение от эмитента указанных ценных бумаг, денежных средств или, в зависимости от условий эмиссии этих ценных бумаг, иного имущества, установленных процентов от номинальной стоимости либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями указанной эмиссии. Очевидно, что в качестве таковых могут быть только облигации (ст. 142 ГК РФ). Значит, несмотря на законодательное закрепление возможности выпуска различного вида эмиссионных ценных бумаг, по существу, "государственные и муниципальные ценные бумаги независимо от назначения опосредуют отношения займа" [159. С. 12]. Федеральными государственными ценными бумагами признаются ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации, соответственно, государственными ценными бумагами субъектов РФ признаются ценные бумаги, выпущенные от имени субъекта РФ. Аналогичное правило действует и в отношении муниципальных ценных бумаг*(182). Интересен в этом отношении статус ценных бумаг, эмитированных Банком России. В соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(183) (далее - Закон о Центральном банке) Банк России является самостоятельным юридическим лицом. Поскольку эмитентом ценных бумаг Российской Федерации может выступить только федеральный орган исполнительной власти, а Банк России не входит в структуру исполнительной власти РФ, то ценные бумаги, выпущенные Банком России, являются ценными бумагами юридического лица и не относятся к государственными ценным бумагам. Не являются таковыми также ценные бумаги, выпущенные под гарантии России или субъекта Федерации. Возникновение инвестиционных отношений с участием государства, государственных и муниципальных образований происходит чрез соответствующие государственные муниципальные органы. Так, эмитентом ценных бумаг муниципального образования выступает исполнительный орган местного самоуправления, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством РФ и уставом муниципального образования*(184). Требование об исполнении обязательств также должно быть предъявлено надлежащему органу государственной или муниципальной власти. В качестве таковых выступают финансовые органы, что находит отражение и в судебной практике. Так, в постановлении апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области, вынесенном по апелляционной жалобе Министерства финансов Свердловской области, указано, что "исполнение денежных обязательств, возникших из областных краткосрочных обязательств, относится к компетенции Министерства финансов Свердловской области" (дело N А60-8241/99-336). Таким образом, являясь разновидностью облигационного займа, заемные отношения с участием государства, государственных и муниципальных образований обладают своей спецификой, которая заключается как в порядке эмиссии, так и в использовании полученных инвестиций. Указанная специфика находит свое выражение в соответствующем законодательстве. Облигационные обязательства следует отнести к долевым (ст. 321 ГК РФ). Они проявляются в том, что заемщик (эмитент) состоит в правоотношении одновременно с множеством займодавцев, и условия обязательства одинаковы для всех кредиторов, поскольку, как верно замечает Ж. Рун, "облигации - предмет массовых эмиссий, где каждая облигация подтверждает часть общего долга" [28. Р. 173]. Долевая природа исследуемых обязательств проявляется и в особенностях внесения изменений в условия обязательств, неизвестной, впрочем, пока нашему законодателю. При моделировании возможности внесения изменений в условия заемных обязательств иностранный законодатель, как представляется, исходит прежде всего из долевой природы последних. Это проявляется в том, что только кредиторы, объединенные в группы, имеют право совершать действия в интересах всех инвесторов, в том числе вносить изменения в условия обязательства, а также требовать признание эмиссии недействительной. Таким образом, облигационные обязательства, являясь по своей природе заемными, выделяются из общей массы заемных обязательств прежде всего по признаку "массовости". Заемщик (эмитент) вступает в отношения одновременно с множеством займодавцев, и условия обязательств одинаковы во всех правоотношениях. Именно указанное обстоятельство предопределило необходимость использования для удостоверения прав займодавцев ценные бумаги - облигации. Последние позволяют, во-первых, подчеркнуть равенство прав и, во-вторых, ускорить процедуру передачи прав иным лицам, через передачу ценной бумаги. В литературе мало внимания уделяется тому факту, что использование ценных бумаг (облигаций) было вызвано не столько потребностью обеспечения оборота инвестиционных прав, сколько необходимостью стандартизации указанных прав. Сегодня эту функцию в большей мере выполняют проспект эмиссии и решение о выпуске. При рассмотрении формы удостоверения прав инвестора-займодавца обращает на себя внимание тот факт, что современное российское законодательство содержит понятие облигации одновременно в трех нормативных актах: ГК РФ, Законе о рынке ценных бумаг и Законе об акционерных обществах. Все они рассматривают облигацию как ценную бумагу, удостоверяющую заемное обязательство, при этом определения не могут быть расценены как идентичные, что является определенной недоработкой законодателя. Общим среди данных определений является указание на то, что, во-первых, владелец облигации имеет право требования по отношению к лицу, выпустившему облигации, в виде погашения облигации (возврата номинальной стоимости) и, во-вторых, право на дополнительные денежные средства в виде процентов. Имеются и различия между этими определениями. 1. Право на получение процентов определяется различным образом. Так, если ГК РФ (ст. 816) и Закон о рынке ценных бумаг (ст. 2) указывают на возможность получения процентов от номинальной стоимости, то Закон об акционерных обществах (ст. 33) говорит только о процентах, не увязывая их с номинальной стоимостью; 2. ГК РФ и Закон о рынке ценных бумаг исходят из того, что владелец облигации имеет альтернативную возможность реализации своего права: или получение номинальной стоимости, или иного имущественного эквивалента, в то время как Закон об акционерных обществах говорит только о праве на получение денежной суммы в виде номинальной стоимости либо номинальной стоимости и процентов; 3. В соответствии с ГК РФ вместо процентов владельцу облигации может быть предоставлена возможность требовать реализации иных имущественных прав, в то время как Закон об акционерных обществах вообще не предусматривает возможности предоставления каких-либо дополнительных прав; 4. Законом о рынке ценных бумаг установлено, что доходом по облигациям кроме процентов может быть дисконт. Отсюда видно, что легальное определение понятия "облигация", содержащееся в российском законодательстве, несомненно, нуждается в определенной доработке. Общим недостатком всех определений является отсутствие указаний на возможность выплаты периодических платежей (раз в год, месяц и т.д.). Необходимо также предусмотреть, через включение дополнительных норм в нормативные акты, возможность для эмитентов предоставлять инвесторам больший объем прав: право на часть прибыли, право участия в собраниях. Вопросы возникновения облигационных обязательств, в случае появления ценных бумаг-облигаций, вызывают определенный интерес в литературе и правоприменительной деятельности. В соответствии со ст. 816 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен "путем выпуска и продажи облигаций". Тем самым законодатель подчеркивает специфику возникновения заемных обязательств через указание на отчуждение ценных бумаг. Такой подход нашел соответствующее подтверждение и в литературе. Так, О.В. Ишутина пишет, что "заемное обязательство, удостоверенное ценной бумагой, возникает в результате заключения договора купли-продажи ценной бумаги, но не договора займа" [168. С. 18]. Кроме того, в литературе в качестве основания отношений, удостоверенных ценными бумагами, называют и односторонние сделки. Об использовании креационной теории писал в свое время Н.О. Нерсесов. Он отмечал, что "юридическим основанием возникновения бумаги на предъявителя является одностороннее обещание должника, для приобретения же права из нее необходимо владение документом" [250. С. 148]. По мнению М.И. Брагинского, выпуск в оборот некоторых ценных бумаг, в том числе облигаций, является односторонней сделкой [78. С. 18]*(185). Аналогичные подходы существуют и в иностранном праве. Д. Фидерсен и А. Кушман отмечают, что "по господствующему в Германии мнению считается, что эмиссия облигаций основана на обязательстве обещания, а не на договоре (контракте) между эмитентом и ее владельцем" [9. Р. 10]. Отсюда, указывают авторы, вытекает правило о том, что эмитент имеет обязательство перед владельцем и в том случае, если сертификат облигации был похищен или иным образом попал к владельцу помимо воли эмитента. Представляется, что заемные отношения, вне зависимости от формы удостоверения прав займодавца, всегда возникают на основании договора, а именно займа, а "облигация - по мнению Г.А. Вакулиной, - вручается в удостоверение совершения сделки и не является предметом договора", с чем нельзя не согласиться [89. С. 15]. Наличие ценных бумаг как средства легитимации прав инвестора не меняет природы юридического факта, лежащего в основании возникновения правоотношения, поскольку ценная бумага не более чем элемент формы сделки и, соответственно, в определенных условиях может выступать в роли документа, удостоверяющего факт ее совершения. § 4. Пенсионные, коммандитные и некоторые иные инвестиционные правоотношения Прежде всего, к инвестиционным следует отнести отношения, возникающие между негосударственным пенсионным фондом и вкладчиком такого фонда. Законом о НПФ определено, что такие отношения возникают на основании договора негосударственного пенсионного вклада. Указанный нормативный акт определяет договор негосударственного пенсионного обеспечения как соглашение между фондом и вкладчиком фонда, в соответствии с которым вкладчик обязуется уплачивать пенсионные взносы в фонд, а фонд обязуется выплачивать участнику (участникам) фонда негосударственную пенсию, при этом участник может выступать вкладчиком в свою пользу. Данный договор является по своей природе гражданско-правовым, что вытекает из анализа правоотношений, возникающих в результате его совершения. Это проявляется, прежде всего, в имущественной природе пенсионных отношений, поскольку их объектом служат денежные средства. Присутствует юридическое равенство его участников, а также налицо отсутствие отношений власти и подчинения между субъектами. И наконец, участники пенсионных отношений вступают в них по своей воле и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ). При этом указанные отношения являются в полной мере инвестиционными, поскольку участник договора вправе ожидать получения выгоды от другой стороны в виде негосударственной пенсии. Такая выгода может быть получена исключительно усилиями самого пенсионного фонда, поскольку вкладчик лишен юридической и фактической возможности участвовать в процессе получения такой выгоды. В качестве еще одного вида инвестиционных отношений следует рассматривать правоотношения вкладчика с коммандитным товариществом (товариществом на вере). Такие юридические лица в последнее время получили развитие в сфере строительства многоквартирных домов с участием инвесторов. Причин тому несколько. Главная из них заключается в том, что "в товариществе на вере, образованном в целях привлечения мелких инвесторов для строительства жилья, волеизъявление вкладчика направлено не на то, чтобы благодаря удачному вложению своего вклада получить прибыль от предпринимательской деятельности товарищества, а, как это ни парадоксально, получить через некоторое время свой вклад обратно, с той только разницей, что он будет иметь иную форму - квартиры или иного недвижимого имущества [170. С. 38]. Иными словами, товарищество на вере явилось еще одной "схемой" привлечения инвестиций, на этот раз в строительную деятельность. При этом такие термины, как инвестиции, инвесторы и т.д., их организаторами, как правило, не применяются. Поскольку ГК РФ не ограничивает количество вкладчиков, то и масштабы привлечения инвестиций ничем не ограничены. Как справедливо замечено в литературе, "в таком случае коммандитное товарищество при существующем уровне юридической техники может использоваться как удобное средство для свободного и нелицензируемого сбора денежных средств, привлекательность которого не уменьшается даже от ограничения срока вклада одним финансовым годом" [325. С. 42]. В чем видится инвестиционная природа возникающих отношений? Участники-коммандитисты допускаются к участию в товариществе исключительно в целях увеличения его капитала: они вносят в товарищество только свои вклады и устраняются от всякого участия в ведении его дел. При этом в ГК РФ закреплено правило о том, что вкладчики не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества, не могут вмешиваться в процесс принятия товариществом решений, в том числе и по использованию инвестиций (ст. 82, 84 ГК РФ). Таким образом, присутствуют все признаки инвестирования, указанные в работе ранее: внесение инвестиций, использование их иным, отличным от инвестора, лицом, отсутствует правовая возможность участвовать в реализации инвестиций. Как верно отмечается в литературе, "товарищество на вере возникло как видоизмененная форма полного товарищества, позволяющая товарищам привлекать средства со стороны на менее рискованных условиях, чем по договору займа. Для вкладчиков же она оказалась привлекательна возможностью получать доходы от предпринимательской деятельности, лично в ней не участвуя и не рискуя всем своим имуществом" [184. С. 176]. Рассматривая основания возникновения правоотношений товарищество - вкладчик, необходимо обратить внимание на следующее. Безусловно, учредительный договор не является основанием для анализируемых отношений, поскольку заключается только между участниками товарищества и определяет их взаимные права и обязанности. В качестве основания правоотношений товарищество - вкладчик обычно рассматривают самостоятельный договор вкладчиков с товариществом. Как отмечает А.В. Казакова, "не будет противоречием ГК РФ и заключение товариществом на вере специальных договоров с вкладчиками, в которых бы оговаривались условия, порядок внесения вкладов, а также порядок возврата вклада коммандитисту в случае выхода последнего из товарищества либо ликвидации товарищества". "Представляется, - продолжает автор, - что такое положение вещей даже предпочтительнее, чем проведение некоего учредительного собрания, так как в случае заключения отдельных договоров с коммандитистами соблюдается их анонимность относительно друг друга", с чем сложно не согласиться [170. С. 36]. Другие авторы полагают, что кроме договора это может быть и личное заявление вкладчика, выражающего "свою готовность вступить в товарищество, т.е. принять на себя обязательство в определенные сроки и размерах внести вклад в его складочный капитал" [273. С. 195]. Однако думается, что здесь нет противоречия, поскольку подача заявления и его принятие товариществом представляют собой процедуру заключения договора. Пока товарищества на вере не получили сколько-нибудь широкого развития. Однако представляется, на фоне ужесточения законодательных требований, касающихся выпуска облигаций, привлечение инвестиций через прием вкладчиков в товарищество на вере получит со временем развитие. Соответственно, необходимо законодательно распространить требования об обязательности раскрытия информации и на данный вид инвестирования, поскольку сегодня ни количество инвесторов, ни объемы инвестирования нормативно не ограничены, что, конечно, повышает риски потенциальных инвесторов-вкладчиков. Правоотношения, возникшие на основании договора банковского вклада, могут быть определены как инвестиционные. Во-первых, присутствует факт ожидания от банка получения в будущем выгоды в виде процентов по вкладам, и право требовать входит в субъективное право, возникшее на основании договора. Во-вторых, немаловажен для анализа и тот факт, что получение дохода происходит без участия вкладчика, так же как и наличие риска потери вложенных инвестиций. В-третьих, это видовая характеристика договора. Относительно правовой природы договора банковского вклада существуют различные точки зрения. В частности, как уже отмечалось, М.М. Агарков считал срочный вклад разновидностью договора займа. Разрешительная модель инвестирования, в рамках которой существует договор банковского вклада, существенно отличается от иных моделей. Основное внимание здесь со стороны законодателя уделяется публично-правовым, административно-правовым средствам: лицензированию банковской деятельности, контролю за порядком использования полученных средств, системе страхования вкладов и т.д. Правоотношения участия в деятельности жилищных накопительных кооперативов*(186) также можно назвать инвестиционными. Сама идея использовать конструкцию юридического лица как "накопителя" денежных средств-инвестиций для создания и приобретения недвижимости не нова. В советский период были развиты жилищно-строительные кооперативы, которые создавались при непосредственном участии местных органов власти. В 90-х гг. XX в. получили определенную популярность программы выпуска жилищных облигаций муниципальных образований*(187), где в качестве аккумулятора инвестиций выступали эмитенты облигаций - органы местного самоуправления. По некоторым данным, сегодня в Европе работают порядка 6000 некоммерческих фондов жилищного строительства [206. С. 36]. Основное отличие инвестирования через участие, членство в жилищно-накопительном кооперативе заключается в том, что здесь иное правовое основание для приобретения квартиры, поскольку юридическим фактом является состояние в членских отношениях. Членство, как правоотношение, является необходимой предпосылкой для возникновения обязательственных отношений и входит в юридический состав, порождающий обязательство. Кроме того, член кооператива должен внести паевой взнос, а не оплату по договору. Все условия внесения паевого взноса - размеры и периодичность платежей в счет паевого взноса; минимальный и максимальный периоды внесения, а также минимальный размер (или способ определения размера) части паевого взноса, после внесения которой возникает право на приобретение или строительство кооперативом жилого помещения для члена кооператива, а также некоторые другие - определяются в таком документе, как форма участия в деятельности кооператива. Указанный документ должен содержать условия участия в деятельности кооператива, равные для всех. По существу, речь идет о порядке оплаты стоимости квартиры, которая должна перейти в собственность участника. Важной особенностью инвестирования здесь является то, что инвестор через общее собрание и другие органы получает возможность участвовать в принятии кооперативом решений, связанных с использованием инвестиций. Конечно, имея только один голос, инвестор не может реально повлиять на такое решение. В то же время решение принципиальных вопросов, таких как утверждение устава кооператива, внесение изменений и дополнений в устав кооператива или утверждение устава кооператива в новой редакции; утверждение внутренних документов кооператива, утверждение положения (регламента) о порядке формирования паевого фонда кооператива и его использования кооперативом; решения о реорганизации или ликвидации кооператива, а также назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов, возможно только двумя третями голосов членов кооператива, принимающих участие в общем собрании членов кооператива (ст. 34 Закона о жилищных накопительных кооперативах). Право собственности члена кооператива производно от права самого кооператива. В ст. 29 Закона о жилищных накопительных кооперативах установлено, что член кооператива или другие лица, имеющие право на пай, внесшие в полном размере паевой взнос за жилое помещение, переданное кооперативом в пользование члену кооператива, приобретают право собственности на это жилое помещение. При этом передача жилого помещения в пользование члену кооператива осуществляется кооперативом непосредственно после приобретения кооперативом права собственности на это жилое помещение (ст. 30). Добавим также, что в соответствии с законом, в отличие от участника долевого строительства, в отношении прав на получение права собственности на квартиру член кооператива не является потребителем. Рассматривая перспективы жилищных кооперативов, в том числе жилищных накопительных, вряд ли приходится рассчитывать при их создании на инициативу граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Маловероятно, что граждане сами будут создавать кооперативы, в них работать и тем самым решать свои жилищные проблемы. На наш взгляд, жилищные кооперативы любых видов смогут получить развитие только в том случае, если участие в них будет являться источником дохода (формой ведения бизнеса) для учредителей. Поэтому, несмотря на декларируемый некоммерческий характер деятельности жилищных накопительных кооперативов, правовой режим их деятельности смоделирован, если можно так сказать, с "предпринимательским уклоном". Вместе с тем можно предположить, что и далее будут продолжать свою деятельность юридические лица, которые будут привлекать средства граждан для строительства жилья, при этом старательно избегая упоминания о долевом участии, равно как и о членстве в жилищных кооперативах или жилищно-накопительных. Поскольку, как было точно подмечено, "инвестиционный контракт - это не искусственный термин, это концепция, применяемая в зависимости от конкретных обстоятельств и дающая возможность квалифицировать различные экономические схемы, в которых одно лицо пытается использовать деньги другого, обещая при этом прибыль"*(188). Отношения между паевым инвестиционным фондом и инвестором определяются Законом об инвестиционных фондах. В нем определено, что инвестиционным паем удостоверяется доля в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. Законом определено, что инвестиционный пай является именной ценной бумагой, не имеющей номинальной стоимости. Не является инвестиционный пай и эмиссионной ценной бумагой, а значит, на условия его выпуска не распространяются требования Закона о рынке ценных бумаг. Вместе с тем права, удостоверенные инвестиционным паем, фиксируются в бездокументарной форме, и учет прав на инвестиционные паи осуществляется на лицевых счетах в реестре владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, а также, если это предусмотрено правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом, - на счетах депо депозитариями. Инвестиционные паи свободно обращаются по окончании формирования паевого инвестиционного фонда. Вопрос о правовой природе отношений, связанных с владением инвестиционными паями, вызывает оживленные дискусии в литературе. Так, Д. Степанов пишет, что права по пост-эмиссионной ценной бумаге, а к таковым автор относит и инвестиционные паи, по своей природе являются исключительно обязательственно-правовыми [324. С. 64]. Сомнения относительно вещно-правовой природы анализируемых отношений высказаны и В. Липавским [210. С. 49]. Позиция другого автора, М. Плющева, заключается в том, что "инвестиционный пай закрепляет лишь долю в праве собственности на паевой инвестиционный фонд и вообще не удостоверяет обязательственных прав [261. С. 58]. Хотя формально законодатель использует такие термины, как: "владелец пая", "денежная компенсация" и т.д., что вроде бы говорит в пользу вещно-правовой позиции, однако полагаем, что отношения таковыми не являются. Прежде всего, обязательственная природа отношений вытекает из анализа сути основного правомочия владельца пая, которое заключается в праве "требовать погашения пая и выплаты денежной компенсации" (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах). Здесь очевидно видна фигура как кредитора, так и должника, равно как может быть вычленено и содержание обязательственного правоотношения - права и обязанности сторон по выплате определенной условиями обязательства денежной суммы - дохода от использования инвестированных средств. Расхождение в оценках различных специалистов как природы отношений, так и по ряду иных позиций, безусловно, вызвано во многом неверными действиями законодателя. В данном случае следует присоединиться к тем, кто полагает, что при конструировании модели инвестиционных фондов, "взяв за основу институт общей собственности и доверительного управления... законодатель попытался выстроить нечто похожее на американские инвестиционные фонды, организованные на основе траста" [210. С. 51]. При этом конструкция коллективного инвестирования, где в качестве инвестиционного фонда выступает юридическое лицо, может быть реализована более эффективно, с использованием имеющегося в распоряжении цивильного права инструментария. § 5. Характерные особенности изменения и прекращения инвестиционных правоотношений 5.1. Исполнение и иные способы прекращения инвестиционных правоотношений Глава 26 ГК РФ определяет несколько способов прекращения гражданско-правовых обязательств. Указанный перечень является открытым, поскольку обязательства прекращаются как по основаниям, указанным в гл. 26, так и в иных случаях, предусмотренных кодексом, другими законами и иными правовыми актами или договорами (ст. 407 ГК РФ). Большинство из них может служить основанием и для прекращения инвестиционных отношений. В то же время необходимость учета и охраны общих интересов инвесторов заставляет законодателя исключать отдельные способы прекращения обязательств. Очевидно, что членские правоотношения, в том числе акционерные, не могут быть прекращены исполнением, поскольку они не относятся к категории обязательственных. Исполнением может быть прекращено обязательство, возникшее между акционером и обществом на основании конкретных юридических фактов - решения о выплате дивидендов. В то же время организационные правоотношения, в данном случае членские, могут быть прекращены по иным основаниям, указанным в гл. 26 ГК РФ, если другое не вытекает из существа таких правоотношений. Первым из оснований прекращения обязательств названо их исполнение: "надлежащее исполнение прекращает обязательство" (ст. 408 ГК РФ). Как отмечается в литературе, "осуществление гражданских прав - это совершение тех действий, которые составляют содержание субъективного права" [119. С. 93]. Инвестор, желая осуществить (реализовать) принадлежащие ему субъективные права, вправе рассчитывать на адекватные действия со стороны организатора инвестирования. При этом исполнение способно прекратить обязательство, если оно является надлежащим, т.е. "совершено надлежащим лицом, надлежащему лицу, надлежащим способом, в надлежащем месте, надлежащим предметом и в надлежащее время" [79. С. 360]. Надлежащим лицом в нашем случае является организатор инвестирования (эмитент и т.д.), т.е. лицо, принявшее на себя соответствующие обязательства перед инвестором. Указанное лицо фиксируется в решении о выпуске, проспекте эмиссии, в реестре, посредством ценной бумаги или иным образом, например, на бланке договора. Не являются должниками лица, принимавшие участие в процессе возникновения соответствующих правоотношений. К таковым относятся профессиональные участники рынка ценных бумаг, а также кредитные организации. На данное обстоятельство было обращено внимание в судебной практике по делам об исполнении обязательств государством, по так называемым казначейским обязательствам. В материалах судебной практики подчеркивается, что по делам об исполнении обязательств государства по ценным бумагам в качестве ответчика должно привлекаться государство в лице соответствующих органов, а не учреждения Сберегательного банка РФ, участвовавшие в процессе размещения государственных облигаций [95. С. 3]. При этом привлечение к исполнению гарантов и поручителей осуществляется в соответствии с общими правилами*(189). Прекращение обязательств путем исполнения применительно к инвестиционным отношениям получило в нормативных актах наименование "погашение". Так, в ст. 33 Закона об акционерных обществах говорится о погашении облигаций. Указанный термин не раскрывает реальной сущности происходящих действий, поскольку в действительности погашается не ценная бумага - "погашается" обязательство. Бумага не может быть погашена, так как она не более чем средство легитимации. Вместе с тем термин достаточно широко вошел в обиход, в том числе профессиональных участников, и, вероятно, может быть использован на практике, однако он неприемлем для нормативных актов. Правильное определение момента исполнения обязательства имеет важное практическое значение. В случае долевого участия в строительстве это передача объекта долевого строительства, которое происходит посредством подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче. Законом определено, что передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ст. 8 Закона о долевом участии в строительстве). Срок исполнения облигационного займа должен быть определен в облигации (ст. 816 ГК РФ). Закон об акционерных обществах конкретизирует это требование, определяя, что решение о выпуске должно содержать указания на форму, сроки и иные условия погашения облигаций (ст. 33 Закона об акционерных обществах). Последнее обстоятельство предопределяет необходимость для эмитентов самим устанавливать сроки погашения. На практике известны два варианта: - эмитент определяет срок погашения конкретной датой; - срок определяется моментом востребования*(190). Надлежащим предметом исполнения заемных, облигационных правоотношений по общему правилу являются денежные средства. Иной предмет исполнения может быть определен условиями обязательства. Так, надлежащим предметом обязательства, возникающего из договора о долевом участии в строительстве квартиры, является недвижимость в виде квартиры. Застройщик принимает на себя обязательство построить объект (в составе жилого дома) и передать его инвестору. При этом иные требования о передаче иных ценностей, как правило, не вытекают из условий обязательств. Например, по спорам между инвесторами и Администрацией г. Екатеринбурга, вытекающим из эмиссии муниципальных облигаций, было установлено, что в обязанность эмитента входит строительство жилого дома со всеми коммуникациями, но не входит подача воды. Как и любые иные, обязательства, возникающие в рамках инвестиционного процесса, могут быть обеспечены соответствующими способами обеспечения: залогом, поручительством и т.д. Однако использование последних в инвестиционных отношениях имеет свою специфику. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что использование обеспечительных способов инвестиционных обязательств не всегда зависит от воли участников таких отношений, поскольку в некоторых случаях организатор инвестирования обязан использовать способы обеспечения обязательств в силу закона. Так, в соответствии со ст. 33 Закона об акционерных обществах, выпуск облигаций без обеспечения допускается только не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества. Аналогичные требования содержатся и в Законе об обществах с ограниченной ответственностью. Значит, эмитент обязан использовать залог или иное обеспечение. При этом согласно нормам ст. 33 Закона об акционерных обществах в качестве обеспечения выпуска облигаций используется залог имущества самого общества, либо обеспечение может быть предоставлено для этих целей третьими лицами. Для инвестиционных отношений характерно то, что организатор-должник состоит одновременно в нескольких однотипных отношениях и ему противостоит множество лиц, имеющих одинаковые права требования. Следовательно, это предполагает возникновение множества обеспечительных отношений, например залоговых. В этом случае интерес инвесторов обеспечивает возникновение залога в силу закона. Так, в случае инвестирования в строительство законодателем предложено три варианта возникновения права залога у инвесторов-дольщиков: - залог земельного участка, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок под строительство, возникает у дольщика с момента государственной регистрации договора о долевом участии; - объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект; - право залога на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Такие объекты считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения. При этом право обращения взыскания предоставляется каждому инвестору, вне зависимости от размера его требований к застройщику, что не в полной мере отвечает интересам всех инвесторов. В то же время обращение взыскания на заложенное имущество при неисполнении инвестиционных обязательств со стороны эмитента должно иметь свою специфику. Статьей 348 ГК РФ установлено, что в обращении взыскания на предмет залога может быть отказано, если допущенное нарушение обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Последнее означает, что возможность обращения взыскания на предмет залога должны иметь только инвесторы, объединенные в группу, когда совокупный объем их требований будет соразмерен стоимости заложенного имущества. Последнее предопределяет необходимость законодательного закрепления правового статуса групп инвесторов, что позволит им обращать взыскания на предмет залога с учетом интересов большинства инвесторов. Интересно, что, например, в Англии используется способ обеспечения инвестиционных обязательств, несколько отличный от залога. Суть его в следующем. Имущество эмитента (при эмиссии облигаций) передается в траст доверительному управляющему (трастовой компании). В качестве выгодоприобретателя выступают инвесторы (владельцы облигаций), при неисполнении обязательств трастовая компания производит реализацию имущества и использует полученные средства для выплат инвесторам. Применительно к российскому законодательству рассмотренная конструкция находится вне рамок залоговых отношений, поскольку правом залогодержателя может обладать только кредитор по соответствующему обязательству*(191), поэтому указанный способ можно охарактеризовать как иной способ обеспечения исполнения обязательств и, соответственно, он предусмотрен ст. 329 ГК РФ. Представляется, что аналогичные способы обеспечения обязательств могут быть инкорпорированы и в российское законодательство. Неустойка как способ обеспечения инвестиционных обязательств может быть использована, если будет предусмотрена законом (законная неустойка), условия о неустойке могут быть определены и в решении о выпуске. Говорить об эффективности неустойки в условиях, когда требования к должнику предъявляет множество кредиторов, не приходится. Отметим также, что неустойка как способ обеспечения инвестиционных обязательств не известна иностранному законодательству. Могут быть использованы и иные способы обеспечения обязательств, например поручительство, банковская гарантия (ст. 27.4, 27.5 Закона о рынке ценных бумаг)*(192). Расторжение договора, в том числе по соглашению сторон, также приводит к прекращению правоотношения (п. 3 ст. 425 ГК РФ). Однако прекращение инвестиционного правоотношения посредством соглашения сторон в большинстве случаев противоречит интересам других инвесторов. Не случайно установлен нормативный запрет для акционерного общества приобретать собственные акции, кроме случая, предусмотренного ст. 72 Закона об акционерных обществах. Представляется, что необходимо нормативно определить такой запрет и для обязательственных правоотношений, установив, что выкуп облигаций возможен только на основании решения всех облигационеров. Договор может быть расторгнут также и по требованию одной стороны (ст. 450 ГК РФ). Такая возможность предусмотрена и для участников инвестиционных отношений. Так, Закон об акционерных обществах предусматривает право для акционера, не согласного с решением общего собрания, требовать выкуп обществом всех или части принадлежащих ему акций (ст. 75). В качестве меры защиты законодатель предоставил участнику долевого строительства право отказа от договора (ст. 9 Закона о долевом участии в строительстве). Такая возможность увязана с нарушением обязательств со стороны застройщика: неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в срок, прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства и другие. Новация, или соглашение сторон о замене первоначального обязательства другим обязательством между теми же лицами, предусматривающее иной предмет или способ исполнения, также приводит к прекращению обязательств (ст. 414 ГК РФ). Исходя из общего смысла закона представляется, что новация применима не только к обязательственным, но и к организационным правоотношениям, к которым относятся и членские. Российское законодательство предусматривает новацию инвестиционных правоотношений посредством так называемой конвертации. В частности, конвертация предусмотрена ст. 37 Закона об акционерных обществах. Стандартами эмиссии конвертация определяется как "обмен одних ценных бумаг на другие ценные бумаги с последующим аннулированием ценных бумаг". В ряде случаев новация осуществляется в силу закона. Так, Федеральным законом от 12 июля 1999 г. N 162-ФЗ "О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации"*(193) казначейские обязательства СССР были переведены в целевые долговые обязательства РФ - целевые казначейские обязательства РФ (ст. 7). Сертификаты Государственного сберегательного Банка СССР переводятся в целевые долговые обязательства РФ - целевые сертификаты РФ (ст. 8). С осуществлением новации связана одна проблема, решение которой на законодательном уровне необходимо в целях дальнейшего совершенствования нормативной базы инвестирования. В соответствии со ст. 100 ГК РФ эмиссия акций жестко увязана с увеличением уставного капитала. Это означает, помимо всего прочего, что акционерное общество не может осуществить эмиссию акций, не увеличивая размер уставного капитала. Вместе с тем у общества может возникнуть необходимость осуществить новацию правоотношений без изменения размера и состава уставного капитала (поскольку инвестиции уже были получены). Действующее законодательство, однако, не предоставляет такой возможности, что приводит иногда к конфликтным ситуациям. Иллюстрацией такой ситуации выступает рассмотренное ранее судебное дело по спору между АО "Исеть-Фонд" и Свердловским региональным отделением ФКЦБ России. Акционерное общество произвело замену одних акций, в данном случае простых, на другие, привилегированные. Обмен акций с позиции динамики правоотношений представляют собой новацию. Безусловно, такая новация не ведет к увеличению уставного капитала, так как отсутствуют инвестиции. Поэтому представляется необходимым предусмотреть возможность осуществления эмиссии акций для замены простых акций на привилегированные, при наличии решения общего собрания, принятого квалифицированным большинством акционеров. Прекращение обязательств возможно также и на основании акта государственного органа, в силу которого становится невозможным исполнение обязательства полностью или частично. Известно, что одним из первых декретов советской власти в 1918 г. было аннулирование всех обязательств по ценным бумагам, выпущенным как государством, так и частными компаниями. Пункт 1 ст. 416 ГК РФ устанавливает, что обязательство прекращается невозможностью исполнения только в случаях, если она была вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. Как отмечается в литературе, в "силу распространенного толкования невозможность исполнения применяется, прежде всего, к обязательствам относительно индивидуально определенной вещи" [79. С. 367]. При этом "в денежных обязательствах невозможность исполнения исключается" [186. С. 404]. Поскольку обязательства эмитента в случае их возникновения, как правило, являются денежными, то, соответственно, указанное основание прекращения обязательства не применяется к инвестиционным обязательствам. В то же время, если эмитентом облигаций в решении о выпуске определен иной, кроме денежных средств, предмет исполнения облигационных обязательств, такое обязательство может быть прекращено в силу невозможности исполнения. Прекращение обязательств в силу совпадения кредитора и должника в инвестиционных отношениях также может иметь свою специфику, и связано это с ситуацией, когда права инвесторов удостоверены ценными бумагами. По мнению О.Н. Садикова, положения ст. 413 ГК РФ "Прекращение обязательств в силу совпадения кредитора и должника" не применимы к требованиям из предъявительских и ордерных ценных бумаг. "Поступление такой ценной бумаги к должнику делает невозможным предъявление по ней требований, но не лишает бумагу правовой силы, и она будет продолжать функционировать в случае перехода ценной бумаги к третьему лицу" [186. С. 403]. Заметим, что зарубежное законодательство по-разному регламентирует данной вопрос. Во Франции приобретенные компанией облигации аннунулируются без права последующей эмиссии. В Англии погашение возможно, если это определено уставом, или если компания иным образом заранее заявила о таком аннулировании. Аналогично вопрос решается и по законодательству Голландии и ряда иных стран. По мнению большинства иностранных специалистов, выкупленные акции должны быть в обязательном порядке аннулированы. Однако в США разрешается выкупленные акции продавать вновь. В Германии они также не гасятся и продаются дальше без формальностей, характерных для эмиссии. В некоторых странах на это нет прямого запрета, но существуют специальные правила. Так, в Италии, Испании, Бельгии выкуп возможен только за счет прибыли или свободных ресурсов общества. Из анализа российского закона вытекает, что всякое совпадение кредитора и должника ведет к прекращению обязательств. Именно на этом правиле настаивает ст. 413 ГК РФ. Поэтому обязательства эмитента облигаций прекращаются, если, например, произошло слияние двух юридических лиц, бывших участниками одних облигационных отношений. В то же время в случае возникновения нового обязательственного правоотношения эмитент вправе удостоверить право инвестора сертификатом облигации, уже "бывшим в употреблении", поскольку, как уже отмечалось, ценная бумага не гасится и не аннулируется. ГК РФ и Закон об акционерных обществах допускает совершение такого действия, как "приобретение обществом собственных акций" (ст. 34, 72 Закона). Режим таких акций значительно отличается от режима акций, находящихся у иных субъектов: - акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала, погашаются при их приобретении (п. 3 ст. 72 Закона об акционерных обществах); - акции, приобретенные обществом на основании решения совета директоров, не должны погашаться. Установлено, что такие акции не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды (п. 4 ст. 34 Закона об акционерных обществах; ст. 24 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Как отмечалось ранее, основания прекращения обязательств могут быть применимы и к прекращению организационных правоотношений, не являющихся обязательствами. Поэтому представляется, что так называемое приобретение обществом собственных акций ведет к прекращению соответствующих акционерных отношений. При этом приобретение обществом собственных акций представляет собой совокупность двух юридических фактов. В качестве первого выступает новация - замена акционерного правоотношения на денежное обязательство в виде уплаты рыночной стоимости выкупной цены акции (п. 6 ст. 72 Закона об акционерных обществах). Вторым юридическим фактом является реализация указанного обязательства, т.е. исполнение денежного обязательства. В равной мере это касается и ситуации, описываемой ст. 75, 76 (выкуп акций по требованию акционеров). Определенная же законом возможность произвести реализацию акций (долей) представляет собой право хозяйственного общества получить новые инвестиции (осуществить эмиссию эмиссионных ценных бумаг) по упрощенной процедуре, без выполнения формальностей, определенных гл. 3 Закона о рынке ценных бумаг. Таким образом, имущество общества не увеличивается на величину так называемых акций, поступивших в распоряжение общества*(194). 5.2. Некоторые особенности оборота инвестиционных прав Действие экономических законов побуждает инвесторов к смене объектов инвестирования, что на языке экономистов именуется переливом капиталов. Как справедливо замечает Б.И. Алехин: "Задача рынка ценных бумаг - обеспечить возможно более полный и быстрый перелив сбережений в инвестиции по цене, которая устраивала бы и заемщиков, и инвесторов" [46. С. 6]. Инвесторы в поисках наиболее выгодного варианта вложения инвестиций прекращают участие в одних правоотношениях и становятся участниками других. Это означает, что правоотношения, опосредующие инвестиционный процесс, как и гражданские правоотношения вообще, не являются неизменными, раз и навсегда застывшими, они подвержены изменениям, находятся в постоянной динамике. Тем самым можно говорить об обороте инвестиционных прав как части гражданского оборота, который определяется через совокупность сделок, совершаемых с определенными объектами [381. С. 24], или как постоянный обменный процесс экономическими благами [281. С. 169]. Рассматривая стадии жизнедеятельности правоотношения, В.Б. Исаков пишет: "Динамика правоотношения складывается из его возникновения, изменения, прекращения" [167. С. 104], что справедливо и для инвестиционных правоотношений. Изменения происходят, прежде всего, на стороне управомоченного лица, т.е. инвестора, когда инвестиционные права переходят от одних лиц к другим: отчуждение акций, облигаций и т.д. Возможны изменения и на стороне обязанного лица. Так, Законом о НПФ установлено, что в предусмотренных случаях осуществляется передача средств пенсионных накоплений из одного фонда в другой. По существу, речь идет об изменении пенсионного правоотношения через перевод долга - замену должника (ст. 36.6 и др.). При этом в случае смены субъектов отношений "сохраняется тот же вид обязательств, но только между другими лицами" [163. С. 184]. Кроме изменения субъектного состава, возможны и иные изменения в структуре инвестиционных отношений. Так, например, законодательство Франции допускает возможность использования акций в качестве предмета узуфрукта. В этом случае наблюдается следующее распределение правомочия: акционеру принадлежат права на участие во внеочередном собрании, получение премий при слиянии обществ, на стоимость части имущества, распределяемой при ликвидации, а обладателю узуфрукта принадлежит право на получение дивидендов и право участия в очередном собрании*(195). Предметом соответствующих сделок, предметом оборота являются субъективные права инвесторов: акции, права участника облигационного займа, долевого строительства, члена жилищного накопительного кооператива и другие. То, что субъективное имущественное право может быть предметом сделок, не вызывает сомнения. Хотя нормативные акты только в одном случае прямо указывают на имущественные права как предмет договора. В силу прямого указания закона имущественные права отнесены к числу объектов гражданских прав и обязанностей (ст. 128 ГК РФ) и значит, могут быть предметом оборота, хотя отдельные из них могут быть ограничены в обороте, например, права участников пенсионного договора*(196). Для использования членского права как организационного, в качестве предмета оборота, также нет препятствий ни легальных, ни теоретического свойства, прежде всего потому, что указанное право имеет ценность, оно способно удовлетворять потребности субъектов гражданского права. Соответственно, предметом договора, направленного на передачу акций, может быть субъективное право участия (членства) в акционерном обществе. В случае если у акционера существует право требования, то предметом договора, кроме того, является и соответствующее имущественное право (на получение дивидендов). Именно имущественное или организационное правомочие представляет ценность и интерес для субъектов, и именно по поводу этого права возникает соответствующее правоотношение - оборот. В соответствии со ст. 454 ГК РФ положения о купле-продаже применяются и к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из характера и содержания таких прав. Последнее, однако, не означает, что иные сделки не могут быть использованы в качестве основания для передачи прав инвесторов. Наоборот, большинство сделок, направленных на отчуждение имущества (купля-продажа, дарение), может быть использовано для передачи (отчуждения) инвестиционных прав*(197). Условия договоров, направленных на отчуждение инвестиционных прав, в том числе удостоверенных ценными бумагами (сделки с ценными бумагами), определяется прежде всего выбором сторонами того или иного вида договора (купли-продажи, дарения и т.д.), что, в свою очередь, предопределяет необходимость обращения к соответствующим главам ГК РФ. Применительно к акциям и облигациям в ГК РФ сказано, что "права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии)" (ст. 146 ГК РФ). В соответствии со ст. 149 ГК РФ указанный порядок распространяется и на бездокументарные ценные бумаги. На этом же настаивают и отдельные авторы. Так, А.В. Власова пишет: "Права акционера, не владеющего акцией-документом, передаются по правилам уступки обязательственных прав, то есть в порядке цессии" [101. С. 80]. В то же время имеются и противники такого подхода. Д.В. Мурзин отмечает, что права по именным ценным бумагам, для которых ведется реестр их владельцев, передаются не по цессии, а по системе трансферта [245]. Аналогичного мнения придерживается и Д.И. Степанов. Отмечается, что для системы трансферта "важен не факт реального движения ценной бумаги, либо учинения на ней передаточной надписи, а имеет значение распоряжение, акт лица, передающего ценную бумагу, недвусмысленно указывающего на веление о переходе ценной бумаги". При этом трансферт совершается на основании заявления - передаточного распоряжения [322. N 4. С. 77-79, 82]. Противопоставление цессии и трансферта представляется несколько преувеличенным. Во-первых, указание на отсутствие движения ценной бумаги, равно как и передаточной надписи, безусловно, показывает на отличие трансферта от индоссамента, однако при исполнении сделок с эмиссионными ценными бумагами движение последних не происходит. Во-вторых, в качестве одного из доводов против использования конструкции цессии Д.И. Степанов указывает, что закономерным следствием применения цессии выступает возможность должника предъявить новому кредитору возражения, основанные на его отношениях со старым кредитором (386 ГК РФ), что полностью исключает легитимацию по ценным бумагам (когда, например, запись в реестре должна иметь "очищающее" значение для нового приобретателя) [322. N 4. С. 82]. Думается, что такой довод не совсем обоснован. В частности, не до конца ясно, на чем основан вывод, что должник - эмитент должен быть лишен права предъявить новому кредитору какие-либо возражения, основанные на его отношениях с прежним инвестором-кредитором. Наверное, такое категорическое возражение было бы уместным в случае использования в обороте акции и облигации как ценных бумаг - документов, владелец которых должен быть огражден от возражений кредитора, что вытекает из природы ценных бумаг. Однако при существующем обороте инвестиционных прав последнее вряд ли необходимо, в том числе и с позиции стабильности оборота. Как отмечается в литературе, "движение имущественных прав (а равно и долга) происходит в рамках соответствующих гражданско-правовых договоров, имеющих своим предметом имущество", к таковому относятся и имущественные права. Замена кредитора - цессия выражается в передаче цедентом цессионарию определенного права в силу сделки или на основании закона, и "этим договором является не цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии" [79. С. 373]. Поэтому думается, что цессия - это общее понятие, обозначающее переход обязательственных (относительных) прав от одного лица к другому. Формы уступки права требования могут быть различные: совершение договора в письменной или нотариальной форме, индоссамент*(198) (п. 3 ст. 389 ГК РФ). Для исполнения обязательств по передаче акций и облигаций или иных прав, удостоверенных в реестре, первоначальный кредитор, он же должник по обязательству о передаче прав, должен выдать соответствующее распоряжение регистратору о внесении записи в реестр, т.е. осуществить трансферт - передачу прав. Иными словами, трансферт - это один из способов исполнения сделки, лежащей в основании цессии, и выбор такого способа обусловлен спецификой передаваемого права, точнее формой его удостоверения. Применительно к квалификации передаточного распоряжения Д.В. Мурзин пишет: "Не лишено основания мнение, что передаточное распоряжение является ярким примером распорядительной сделки, которая отнюдь не тождественна исполнению обязательства (обязательственного договора). При таком подходе права на ценные бумаги закрепляются за приобретателем не на основании обязательственного договора, а на основании сделки, которая оформляется передаточным распоряжением" [245. С. 2]. Полагаем, что выдачу передаточного распоряжения нельзя рассматривать как сделку, поскольку для квалификации действия как сделки важно наличие регулятивной функции сделки, которая состоит в "формировании границ возможностей субъектов по совершению правоосуществляющих или правопрекращающих действий..." [156. С. 6]. Очевидно, что передаточное распоряжение такой функцией не обладает, поскольку его содержание уже определено договором, лежащим в основе цессии, и должно ему соответствовать. Распоряжение можно определить как письменное требование лица, совершившего сделку, направленную на отчуждение принадлежащего ему права, к регистратору - зарегистрировать в реестре в качестве обладателя права указанное им лицо. Выдача распоряжения является обязанностью лица, осуществившего сделку, направленную на отчуждение права, следовательно, отказ от выдачи распоряжения следует расценивать как неисполнение принятого на себя обязательства*(199) (ст. 393 ГК РФ). Заметим, что кроме эмиссионных ценных бумаг в порядке цессии передаются и иные инвестиционные права. Рассматривая особенности реализации сделки в случае легитимации прав инвестора в реестре, прежде всего необходимо определить место деятельности по ведению реестра в механизме совершения и исполнения соответствующих сделок и иных юридических фактов. На этот счет Л. Ефимова пишет: "Деятельность лица, ведущего учет прав на ценные бумаги... является одним из этапов процедуры их (сделок. - А.М.) исполнения" [146. С. 56]. Однако исполнение обязательства не рассматривается в литературе в качестве сделки [156. С. 6], поскольку непосредственно не ведет к изменению или прекращению прав и обязанностей. Суть его в том, что оно означает фиксацию перехода права, только после совершения записи к приобретателю должно переходить приобретенное право, а значит, и возможность его последующего отчуждения. Думается, что внесение записи в реестр означает только реализацию сделки и не имеет отношения к ее совершению. В соответствии со ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя, т.е. внесения записи в реестр. Внесение записи в реестр акционеров общества осуществляется по требованию акционера, номинального держателя акций или в предусмотренных федеральным законом случаях по требованию иных лиц не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации. Регистрация в реестре необходима в целях обеспечения стабильности оборота инвестиционных прав. Приобретатель по сделке должен быть уверен, что он получает соответствующее право у лица, им обладающего. Такую возможность может предоставить регистратор, и только он может подтвердить, что право в данный момент принадлежит лицу, производящему его отчуждение. Это предотвращает торговлю "воздухом" и не дает возможности произвести отчуждение права несколькими лицами одновременно (во всяком случае, предоставляет возможность приобретателю стать единственным при условии совершения сделки непосредственно у регистратора). Без внесения записи в реестр остается открытым вопрос о моменте исполнения сделки, т.е. моменте, когда права переходят от одного лица к другому. В то же время сама по себе выдача распоряжения не может рассматриваться как исполнение сделки без внесения соответствующей записи в реестр. На основании изложенного можно предложить следующую редакцию ч. 3 ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг: "Сделка, направленная на передачу прав, удостоверенных в реестре, считается исполненной только после внесения приходной записи на лицевом счете приобретателя. Правовые последствия действий, направленных на обременение или ограничения прав, удостоверенных в реестре, считаются наступившими только после внесения соответствующей записи по лицевому счету владельца ценных бумаг". Относительно роли ценных бумаг для оборота инвестиционных прав в литературе были высказаны различные точки зрения. Значение ценных бумаг для гражданского оборота подчеркивают многие специалисты. Так, например, Р. Саватье пишет: "Акции могут воплощаться в ценных бумагах, созданных для того, чтобы акции могли участвовать в обороте как телесные имущества" [300. С. 108]. Н.О. Нерсесов в свое время предпринял попытку примирить вещные и обязательственные "компоненты" ценных бумаг на предъявителя. По его мнению, ценная бумага в разное время предстает перед нами то в виде обязательства (при выпуске и погашении), то в виде вещи, поскольку "бумаги на предъявителя по сути односторонние формальные обязательства, циркулирующие в обороте наподобие реальных вещей" [250. С. 89]. В данном тезисе важным представляется то, что объектом правоотношения является не ценная бумага, а то право, которое ею удостоверяется. В русском гражданском праве принцип следования права за документом (ценной бумагой) был сконцентрирован в известной формуле Г.Ф. Шершеневича: "Право из бумаги следует за правом на бумагу", при этом именно ценная бумага рассматривалась в качестве предмета соответствующей сделки. Приобретение ценной бумаги как вещи (имущества) означало и приобретение соответствующего права. "Приобретение права, воплощенного в ценной бумаге, возможно только по получению документа" [380. С. 75]. Многие русские юристы XIX - начала XX вв. были убеждены в том, что обращение ценных бумаг (прежде всего бумаг на предъявителя) ничем не отличается от обращения иных реальных вещей. Н.О. Нерсесов отмечал: "Переход их (бумаг на предъявителя. - Примеч. авт.) от одного лица к другому будет не цессией, не новацией, а традицией в настоящем смысле этого слова" [250. С. 91]. Современное гражданское законодательство также исходит из принципа следования права за документом. Установлено, что "с передачей ценной бумаги переходят и все удостоверенные ею права" (ст. 142 ГК РФ). Определены и способы передачи ценных бумаг. Согласно ст. 146 ГК РФ передача бумаги на предъявителя осуществляется через ее вручение, ордерной - путем составления передаточной надписи индоссамента, именной - в порядке цессии. Законодательные формулировки имеют соответствующее толкование и в литературе. По мнению А.Ю. Бушева и О.Б. Скворцова, "продажа акций опосредует переход специфичного, оформленного в виде документа, средства или "инструмента" реализации или передачи права, а не самого права". Что касается собственно права, добавляют указанные авторы, то "оно следует за "инструментом" и переходит к приобретателю последнего с вручением документа" [85. С. 20-21]. "Лицо, пожелавшее передать вещное право на ценную бумагу, автоматически отчуждает и воплощаемое документом право", - такова позиция В.А. Белова [65. С. 34]. Обращаемость, понимаемая как возможность передачи прав вместе с передачей документа, указывается в качестве одного из главных признаков ценной бумаги (ст. 142 ГК РФ). В то же время роль ценных бумаг в процессе передачи инвестиционных прав не следует переоценивать. 1. Оборотоспособность прав, удостоверенных ценными бумагами, вызвана не особыми свойствами документа как такового (они с точки зрения возможности физического перемещения у любого документа одинаковы), а свойствами самого права, не зависящего от личности управомоченного лица, и отсутствием запретов на его передачу. Поэтому высказывание В. Белова о том, что "документ не может быть признан ценной бумагой, если в силу своих юридических и физических свойств не может быть передан от одного лица к другому, т.е. не обладает свойством передаваемости" [65. С. 33], представляется не совсем точным. Документ не может быть непередаваемым, таковым может быть только право. Так, возможности акционера закрытого акционерного общества ограничены правом преимущественной покупки, в то же время акционер открытого акционерного общества может произвести отчуждение своего права совершенно свободно и при отсутствии ценной бумаги (акции), посредством обращения к реестру. 2. Оборотоспособность прав, удостоверенных ценными бумагами, не является чем-то исключительным в гражданском праве и большинство прав, за исключением тех, что носят личный характер, могут передаваться от одного субъекта к другому. 3. В некоторых случаях оборотоспособность прав, удостоверенных ценными бумагами, более затруднена, чем других прав, так, например, обстоят дела с правами, удостоверенными именными ценными бумагами. Поэтому, не отрицая того, что "ценная бумага играет роль в динамике правоотношения, в отличие от обычного документа, который удостоверяет право" [380. С. 75], следует отметить ряд неточностей, содержащихся в ч. 2 ст. 142 ГК РФ и толкованиях специалистов. Во-первых, в этой норме нет указания на юридический факт, лежащий в основании передачи ценной бумаги. Передача ценной бумаги от ее владельца к другому лицу сама по себе не влечет переход и тем более возникновение прав у лица, получающего документ. "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях, когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача" [280. С. 204], иными словами, необходимо совершение соответствующей сделки или иного юридического факта (ст. 8 ГК РФ). Как верно подметил Е. Крашенинников, "переход права по бумаге на предъявителя совершается путем соглашения и передачи бумаги на предъявителя" [200. С. 66]. Отсюда вытекает вывод о том, что передача ценной бумаги означает не что иное, как реализацию сделки, выполнение обязательств должника по передаче права: - реализация права, закрепленного ценной бумагой, невозможна без предъявления соответствующего документа (ст. 142 ГК РФ), соответственно, приобретатель должен иметь те же доказательства наличия у него права, о которых говорит закон (решение о выпуске), и никакие иные. Соответственно, он вправе требовать передачи ценной бумаги; - поскольку "приобретение права всегда предполагает передачу документа" [174. С. 45], то без получения документа нельзя говорить об исполнении сделки. Обладатель имущественного права, удостоверенного посредством ценной бумаги, приобретает и право собственности на данный документ. Соответственно, предметом соответствующих сделок является право, документ передается как принадлежность, посредством которого право удостоверяется. Во-вторых, передача ценной бумаги не всегда отражает волю ее владельца на переход удостоверенного ею права*(200), на что указывал Г.Ф. Шершеневич: "Не всегда передача документа свидетельствует о переходе прав. Ценные бумаги могут быть переданы на хранение, в доверительное управление и т.д." [380. С. 71]. На основании изложенного можно предложить следующую редакцию ч. 1 ст. 146 ГК РФ: "Сделка, направленная на передачу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, считается исполненной только после вручения ценной бумаги приобретателю. При этом к приобретателю переходят все права, удостоверенные ценной бумагой в совокупности". Особенности уступки прав по иным инвестиционным обязательствам в действующем законодательстве в целом немногочисленны. Так, в отношении уступки участником долевого строительства прав требований по договору установлены два основных требования: во-первых, уступка допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства, и, во-вторых, уступка допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта. Кроме того, уступка прав требований по договору подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(201). В отношении членов жилищных накопительных кооперативов установлено, что член кооператива вправе передавать пай другому члену кооператива или третьему лицу, которому кооперативом не может быть отказано в приеме в члены кооператива*(202). При этом членство в кооперативе возникает после внесения соответствующих сведений о гражданине, подавшем заявление о приеме в члены кооператива, в единый государственный реестр юридических лиц. Основанием для внесения сведений о гражданине, подавшем заявление о приеме в члены кооператива, в единый государственный реестр юридических лиц является решение уполномоченного уставом кооператива органа кооператива*(203). Таким образом, следует сделать вывод, что интересам инвесторов отвечают такие условия оборота, когда реализация сделок и иных юридических фактов происходит через реестр, т.е. переход прав удостоверяется с соблюдением принципа публичной достоверности, что сегодня можно наблюдать в той или иной мере при обороте большинства инвестиционных прав. Тема 5. Процедуры как структурный элемент инвестирования § 1. Инвестиционные процедуры: понятие, нормативное регулирование и значение Термин "процедура"*(204) давно и прочно вошел в словарь юридических терминов. В целом в юриспруденции "процедура" понимается так же, как в иных отраслях знаний, а именно как последовательность действий, порядок осуществления деятельности и т.д. По мнению Д.В. Винницкого, "процедура - это любой установленный правом порядок применения норм органами государственной власти и местного самоуправления" [97. С. 95]. "Процедура эмиссии", "патентная процедура", "процедура третейского разбирательства", "процедура банкротства" - это далеко не полный перечень использования термина в нормативных актах. Широко используется и понятие "правовая процедура"*(205). При этом в праве выделяются различного рода процедуры. Так, например, в конституционном праве предусмотрена согласительная процедура, понимаемая как совместные поиски общего решения при разногласиях между государственными органами. Согласительные процедуры применяются и в других отраслях права: гражданско-процессуальном - мировое соглашение (ст. 173 ГПК РФ), в трудовом при разрешении трудовых конфликтов - примирительная процедура (ст. 401 ТК РФ), в международном праве - переговоры и т.д. В гражданском праве процедурам также отводится значительное место: заключение и расторжение договоров, банкротство, патентная процедура и многие другие. Любая процедура, установленная нормативным актом, преследует своей целью реализацию и охрану интересов определенных субъектов, и не случайно среди правовых средств выражения и обеспечения интереса личности, таких как правовой статус и субъективное право, И.А. Шайкеновым называются также и установленные процедуры реализации интереса [367. С. 12], не являются исключением и интересы инвесторов. Дело в том, что с позиции анализа субъективной, волевой стороны действий инвестора, само инвестирование может быть представлено как последовательные этапы возникновения (формирования) инвестиционного интереса, его выражения и закрепления, а потом и его реализации: - стадия формирования интереса; - стадия выражения или конкретизация интереса; - стадия реализации интереса. На стадии формирования интереса инвестора происходит принятие решения об участии в инвестировании. Такое состояние в литературе характеризуется как "интерес к приобретению права" [360. С. 117]. Конечно, первоначально те или иные потребности, интерес, как правило, имеют смутные очертания, не сформировались еще как реальная потребность, удовлетворяемая при помощи конкретных действий, определенного способа реализации. Как отмечает В.А. Ойгензихт, "если мотив - это то, что побуждает человека к действию, то цель - это то, чего человек стремится достичь в результате этого действия" [253. С. 37]. Мотив, как известно, является нейтральным элементом при решении вопроса о действительности сделки, в том числе направленной на возникновение инвестиционных отношений. Будущий акционер может принять решение о приобретении акций, имея четко выраженную цель стать руководителем общества, в то же время такое решение может быть принято и под воздействием романов Драйзера и желания попробовать себя в роли акционера. В равной мере это относится, например, к долевому участию в строительстве: для одного инвестора остро стоит жилищный вопрос, а другой думает о получении дополнительного дохода за счет последующего отчуждения полученной квартиры или иной недвижимости. Мотивы участия в инвестировании могут быть различны, однако цель инвесторов одна - получение и обладание предметом (объектом) интереса. На стадии выражения или конкретизации интереса происходит вступление инвестора в правоотношения "как систему юридически возможного и юридически необходимого" [196. С. 22], происходит приобретение субъективного права через заключение соответствующих договоров. В зависимости от доминанты интереса (имущественные или организационные) юридически закрепляются в определенные инвестиционные отношения - членские (корпоративные) или обязательственные. В науке совершенно не случайно существуют различные точки зрения относительно соотношения таких категорий, как "интерес" и "субъективное право". Некоторые ученые считают, что интерес как системообразующий элемент составляет сущность субъективного права, например, такого мнения придерживаются Ю.К. Толстой [341. С. 193], а также М.Я. Кириллова [178. С. 75-76]. Представляется, что это не так, интерес и субъективное право не тождественны друг другу и не являются частью друг друга, поскольку "субъективное право... является основным средством выражения и обеспечения интереса" [367. С. 5]. Иными словами, субъективное право является юридико-служебным средством реализации социально-экономических интересов. Если интерес находит свое выражение в субъективном праве, что происходит далеко не всегда, это означает, что "субъекту интереса может быть предоставлена конкретная мера возможного поведения с формально-юридической позиции" [74. С. 39]. Последняя стадия - реализация интереса ("интерес и реализация права" [360. С. 117]). Сама реализация интереса состоит в получении (обладании) тем благом, которое являлось предметом интереса. Последнее возможно прежде всего через исполнение ранее заключенных договоров: передача квартиры на основании договора долевого участия, выплата процентов по договору займа и т.д., поскольку, как точно подметила Л.В. Щенникова, "интерес кредитора собственно и удовлетворяется исполнением должника" [387. С. 11]. Реализация интереса происходит и при исполнении обязательств, возникших вследствие односторонних сделок, прежде всего решения о выплате дивидендов акционерам. К фактам реализации организационного интереса следует отнести случаи участия акционера в собрании, получение информации от общества, заключение договора о приобретении акций преимущественно перед другими лицами и т.д. При этом в инвестировании, с одной стороны, наблюдается единство целей его участников. Желание получить выгоду есть у инвесторов, организаторов инвестирования, профессиональных участников рынка. Значит, все они заинтересованы друг в друге, и здесь наблюдается определенная гармонизация, взаимосвязанность интересов. С другой стороны, присутствует и антагонизм, конфликт интересов. Поскольку конфликт интересов - это "несовпадение, столкновение интересов в хозяйственном обществе", ситуация выбора, в том числе "между интересами корпорации и интересами отдельной группы субъектов, участвующих в акционерных отношениях" [51. С. 134; 347. С. 19], то, как справедливо замечено, конфликт интересов имманентно присущ инвестированию*(206), и этому есть конкретные причины. Во-первых, различны объекты интереса участников инвестирования. Объект интереса организатора инвестирования - инвестиции, в то время как объект интереса инвестора - доход от использования инвестиций. Организатор строительства многоквартирного дома заинтересован в получении максимальной прибыли, которая представляет собой разницу между средствами, полученными от инвесторов, и средствами, затраченными на строительство. В то же время инвестор заинтересован в получении права собственности на квартиру по возможно низкой цене. Акционер желает получить прибыль от деятельности общества, а совет директоров, однако, принимает решение не выплачивать дивиденды, так как считает необходимым использовать полученные инвестиции в хозяйственной деятельности и т.д.*(207) Во-вторых, различны сроки реализации интересов участников. Организатор удовлетворяет свой интерес раньше, чем инвестор, когда получает инвестиции от инвестора на основании договора, например, в виде оплаты эмиссионных ценных бумаг при размещении, тогда как инвестор сможет реализовать свой интерес только через определенный промежуток времени: получение в собственность построенной квартиры, процентов по облигациям, части прибыли и т.д. В-третьих, конфликт интересов может быть вызван и иными причинами, такими как желание реализовать свой интерес ранее чем интерес другого лица при наличии равной возможности для реализации интересов обеих сторон. Это один из источников конфликтов между интересами профессиональных участников и их клиентами. В частности, специфика брокерской деятельности такова, что брокер всегда имеет возможность приобрести ценные бумаги для себя ранее чем для своего клиента, хотя закон требует, чтобы приоритетными были интересы клиента. Поэтому в Законе о рынке ценных бумаг содержатся охранительные нормы, которые, во-первых, говорят о приоритете интересов клиента, а во-вторых, устанавливают, что в случае, если конфликт интересов брокера и его клиента привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их. Аналогичная обязанность возлагается и на управляющего, в том случае если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента. Очевидно, что наличие конфликта интересов необходимо учитывать как в законодательной, так и в правоприменительной деятельности, хотя, как справедливо отмечается в литературе, сам термин "конфликт интересов" "мало известен как российскому законодательству, так и научным кругам" [126. Предисловие]. Достичь гармонии в инвестиционных отношениях, как это полагают отдельные авторы [93. С. 11], невозможно, так как без конфликта интересов инвестирование и сам инвестиционный процесс не представимы, поскольку именно борьба противоположных интересов есть источник всякого развития [313. С. 208]. Но свести к минимуму возможные последствия негативного развития потенциального конфликта интересов участников инвестиционного процесса - эта задача законодателю по силам. Как верно отмечено Т.И. Илларионовой, "само право возникло как инструмент сочетания и охраны общего и частного интереса", когда "применение публично-правовых мер, ограничивающих корпоративные или частные интересы одних субъектов, гарантируют частные интересы других субъектов" [155. С. 19; 83. С. 57]. Последнее представляется возможным, во-первых, через уяснение существующих интересов участников*(208) и, во-вторых, через создание соответствующих процедурных норм и правил формирования и реализации инвестиционных интересов, которыми определяются требования к инвестиционным процедурам, учитывающих особенности таких интересов*(209). Иными словами выражение и реализация интереса, а в известной мере и формирование интереса, происходят в рамках стандартных инвестиционных процедур, установленных инвестиционным законодательством. Значение процедуры трудно переоценить, поскольку, как было точно отмечено Т.И. Илларионовой, "основная функция процедуры - обслуживать главное правоотношение" [156. С. 10]. По существу, через процедуру законодатель реализует один из важнейших принципов гражданского права, который закреплен в ст. 1 ГК РФ, - юридическое равенство участников, поскольку только при строжайшем соблюдении процедуры можно надеяться, что все участники отношений получат возможность реализовать свои интересы наиболее полным и надлежащим образом. При этом большинство процедурных "сложностей", которые сопровождают инвестирование, оправданы, поскольку позволяют учитывать интересы не только организаторов инвестирования, но и иных субъектов, прежде всего, инвесторов. Это такие процедуры, как раскрытие информации, удостоверение прав инвесторов, признание эмиссии недобросовестной, проведение общих собраний акционеров и другие. Соответственно, инвестиционную процедуру можно обозначить как установленную последовательность действий участников рынка инвестиций, осуществляемых с целью возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений. Нормативное закрепление процедур содержится в целом ряде законодательных и подзаконных актов, таких как законы о рынке ценных бумаг, об акционерных обществах и т.д. При этом в литературе уже давно утвердилось мнение о существовании самостоятельного вида норм права, а именно - процедурно-правовых норм. Подчеркивается, что "поскольку такие процедурно-правовые нормы способствуют реализации регулятивных материальных норм, то, соответственно, они являются регулятивными", - таково, в частности, мнение В.С. Аракчеева [52. С. 10]. Эти нормы регламентируют порядок проведения, осуществления в том числе и инвестиционных процедур, как составной части конструкции инвестирования. Таковы, например, нормы ст. 52-54, 57 Закона об акционерных обществах, регламентирующие процедуры проведения общего собрания акционеров. В.С. Аракчеев отмечает одну важную особенность, относящуюся к процедурно-правовым нормам, которая заключается в том, что они опосредуют не только стадию реализации субъективных прав и обязанностей, но и порядок разработки и принятия актов локального нормотворчества [52. С. 10]. Последние являются средствами поднормативного регулирования инвестиционных отношений, "обеспечивающими индивидуальное и локальное опосредование социальных связей..." [157. С. 47]. Известно, что среди таковых в гражданском праве могут выступать сделки, учредительные акты, а также средства административно-индивидуального воздействия (ордера, лимиты и т.д.) [156. С. 4]. При этом, как отмечается в литературе, при разрешении споров суды руководствуются не только законодательством, но и документами, принятыми органами организаций [384. С. 13]. Правовые средства поднормативного уровня в инвестировании представлены достаточно широко: уставы хозяйственных обществ, различного рода положения - о совете директоров, ревизионной комиссии; правила проведения биржевых торгов; при этом некоторые из них достаточно специфичны, например, условия осуществления деятельности - депозитарной и т.д. Значительная часть нормативного массива в такого рода документах отводится именно процедурным вопросам. Инвестиционные процедуры можно подразделить на несколько типов в зависимости от того, на какой стадии становления и реализации интереса они будут использованы участниками отношений. Во-первых, это процедуры, проводимые на стадии становления инвестиционных правоотношений. Таковы, к примеру, процедуры раскрытия информации организатором инвестирования и профессиональным участником рынка, заключения инвестиционных договоров - на размещение ценных бумаг, проведение биржевых торгов и т.д. Это организационные процедуры. Во-вторых, процедуры реализации, цель которых - способствовать надлежащей реализации субъективных прав инвесторов. Среди последних - процедуры проведения общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества, удостоверение прав инвесторов через выдачу ценной бумаги или внесение записи в реестр и др. И, наконец, в-третьих, процедуры, непосредственно не влияющие на реализацию прав, однако проводимые с целью охраны имущественного или организационного интереса инвесторов. К таковым относятся охранительные процедуры: оценка предмета крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, раскрытие информации об аффилированности лиц, признание эмиссии недействительной или несостоявшейся и другие. Далее будут рассмотрены следующие инвестиционные процедуры: раскрытие информации, признание эмиссии недобросовестной, удостоверение прав инвесторов, поскольку на их примере можно наиболее полно показать значение процедуры для инвестирования, выявить наиболее характерные особенности инвестиционных процедур. § 2. Процедуры раскрытия информации: виды, значение для участников инвестирования Инвестор сам принимает решение о вложении, инвестировании средств либо о прекращении участия в инвестировании и, соответственно, прежде всего он сам должен принимать на себя риск возможных потерь вложенных средств. При этом риски, которые присущи инвесторам - участникам инвестирования, безусловно, можно уменьшить. Так, например С.Н. Максимов говорит о пяти вариантах воздействия на риск: - предотвращение риска, например, через отказ от проекта; - передача иска - возложение риска на иное лицо, например, на подрядчика; - разделение риска - распределение риска между участниками процесса; - сокращение риска; - страхование риска [225. С. 31]. Рассматривая указанные варианты, следует помнить, что возможности самого инвестора весьма ограничены. Инвестор не всегда в состоянии переложить риск на иное лицо, равно как и перераспределить такой риск, страхование возможных убытков всегда влечет для него увеличение затрат на участие в процессе. Тем более что в последнем случае уменьшается не риск, а только возможные негативные последствия. Отказ от участия в процессе инвестирования наиболее полно устраняет опасность риска, однако лишает потенциального инвестора возможности получить выгоду. Поэтому в законодательном регулировании инвестирования не случайно первостепенное значение придается информационному обеспечению его участников, и прежде всего инвесторов, поскольку инвестор может предвидеть наступление неблагоприятных последствий своих действий, оценить ситуацию, только имея соответствующую информацию, так как "правильное решение по любому вопросу может быть принято при наличии полной и достоверной информации" [55. С. 35]. Говоря иначе, формирование интереса должно происходить так, чтобы у субъекта была возможность вступления в правоотношения по своей воле и в соответствии со своим интересом. Не случайно в цивилистической литературе обращалось внимание на то, что "история слишком богата примерами, когда общество совершенно забывало о действительных причинах повышения или понижения цены акций, не видело несоответствия последних размерам дивиденда, рабски доверяя каждому слову подкупленных органов печати и после такого сильного нервного напряжения впадало в апатию, кончая самоубийствами отдельных лиц" [378. С. 369]. Это вполне применимо и к ситуации, сложившейся в 90-х гг. XX в. в отношении так называемых финансовых компаний: АО "МММ", "Властилина", "Хопер-Инвест" и других, деятельность которых стала возможной во многом благодаря информационному вакууму по отношению к их деятельности, когда вся информация*(210) сводилась к рекламным роликам на телевидении. Информирование крайне важно, поскольку на основе информации формируется воля потенциального инвестора*(211). Информация необходима в целях выравнивания позиций слабой стороны во взаимоотношениях с сильной стороной, поскольку процедурой раскрытия информации достигается цель устранения либо минимизации воздействия тех факторов, которые могли бы сформировать интерес инвестора в искаженном виде, поскольку, как верно отмечается в литературе, "в инвестиционной среде, прежде всего, защищается интерес, связанный со стремлением избежать сделок, влекущих значительный ущерб" (выделено мною. - А.М.) [277. С. 117]. Оценивая значение информационного обеспечения рынка инвестиций, А.И. Ливенчук фактически приравнивает раскрытие информации к действиям норм права, указывая, что "раскрытие информации является искусственным приемом регулирования, при котором необходимость прямого регулирования деятельности уменьшается через предоставление минимальной информации друг о друге участникам такой деятельности" [208. С. 31], что во многом справедливо. Признавая важность информации для инвестирования, вместе с тем необходимо обратить внимание на такую важную деталь: "ценность информации субъективна и обусловлена ее необходимостью, важностью для получателя" [125. С. 18]. Более того, "информация способна выполнять регулятивную роль лишь тогда, когда она отражается в психологических структурах субъекта и сможет повлиять на внутренний мир человека" [230. С. 121]. Значит, важно обеспечить потенциального инвестора именно теми сведениями, которые позволяют уменьшить степень неопределенности. При этом необходимо отсечь ненужную, вредную информацию, которая почти всегда присутствует на рынке инвестиций: журналистские расследования, недобросовестная реклама и т.д. Соответственно, факторы, под воздействием которых происходит формирование и поддержание интереса инвестора, можно подразделить на две группы: - факторы, целенаправленно формирующие интерес потенциального инвестора. К ним следует отнести рекламу, исходящую от организатора и профессиональных участников рынка, раскрытие информации о своей деятельности со стороны акционерных обществ (публикация балансов, проспектов эмиссии, отчетов об итогах выпуска). Такие факторы можно обозначить как целенаправленные; - факторы, которые можно обозначить как случайные - научно-популярная литература, информация о деятельности юридического лица в СМИ и т.д. Оказывают такое воздействие и правовые нормы, на что было обращено внимание в литературе*(212). Те и другие группы факторов могут как повлиять на выбор инвестора, так и не оказать никакого воздействия на инвестора. Вместе с тем, если процесс воздействия случайных факторов на формирование воли инвестора находится вне рамок инвестиционного законодательства (хотя может подпадать под действие авторского права и др.), то целенаправленные факторы должны находиться под жестким нормативным воздействием и контролем. Не случайно, в соответствии со ст. 5 Закона о защите прав инвесторов установлены ограничения на рекламу инвестиционного предложения и определено, что запрещаются публичное размещение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию. Кроме того, законодательно установлены требования к форме и содержанию проспектов эмиссии, сообщений о существенных фактах и других документов, выполняющих информационную функцию, а также к способам их распространения. Нельзя не сказать и об опасности последствий раскрытия информации. Во-первых, информация об организаторе инвестирования интересна не только инвесторам. Ее могут использовать конкуренты организатора как хозяйствующего субъекта, налоговые органы, а также лица, планирующие "поглощения" путем приобретения на рынке пакетов акций. Это обстоятельство является одной из основных причин, в силу которой организаторы инвестирования часто либо не раскрывают информацию, либо раскрывают ее в искаженном виде, несмотря на требование нормативных актов. Соответственно, эти обстоятельства должны учитываться как инвесторами, так и государственными органами. Не случайно законодательство многих стран устанавливает обязанность для контролирующих органов проверить полноту представленных в проспекте эмиссии сведений, но не их достоверность, и такой подход является единственно верным. Во-вторых, наблюдается и избыточность информации, прежде всего о "компаниях, которые не являются публичными, но вынуждены раскрывать огромное количество информации" [254. С. 74]. В этой части законодательству некоторых стран известны дополнительные ограничения, которые налагаются при эмиссии. Речь идет о так называемой продаже от двери к двери (door-to door selling) или торговле в разнос (security hawking). Так, французское законодательство определяет продажу в разнос как "действия, производимые в местах жительства или местопребывания людей, или их работы, или иных публичных местах, состоящие в предложении приобрести ценные бумаги на условиях немедленной доставки и оплаты полностью или частично независимо от форм оплаты". При этом такая торговля разрешена в банковских учреждениях, финансовых компаниях и на бирже, если они продаются на обычных условиях. В свою очередь, английский закон "О корпорациях" 1985 г. устанавливает, что "никто не вправе следовать от места к месту и предлагать ценные бумаги для подписки и покупки" [28. Р. 101]. Цель таких ограничений понятна, и она состоит в охране интересов инвесторов путем предостережения их от соблазна купить акции, облигации, "не выходя из дома", т.е. не получив необходимой информации и не оценив (насколько это возможно) реальное содержание и ценность сделанного предложения. Законодатель исходит из того, что большинство инвесторов не обладают необходимыми знаниями в области инвестирования и попадают в определенную психологическую зависимость от лица, которое предлагает им участие в инвестиционных отношениях. При этом если бы продавался товар (имущество), то покупатель мог бы его осмотреть, проверить и т.д. Инвестор не имеет такой возможности, однако, поддавшись общей эйфории (не случайно запрет касается, прежде всего, общественных мест), может совершить необдуманный шаг и вступить в правоотношения, чего он не сделал бы, имея возможность оценить сделанное ему предложение на основе полной и достоверной информации. Представляется, что и в российском законодательстве должны быть введены подобные ограничения, для чего необходимо внести соответствующие изменения в Закон о рынке ценных бумаг. С легальной точки зрения под раскрытием информации понимается обеспечение ее доступности всем заинтересованным лицам, независимо от целей получения информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение. Соответственно, раскрытой информацией на рынке ценных бумаг признается информация, в отношении которой проведены действия по ее раскрытию. Таким образом, здесь нет конкретного субъекта, для которого раскрывается информация. Значит, и у организатора инвестирования нет субъективной обязанности перед конкретным лицом. Такая обязанность имеет публично-правовую природу. Раскрытие информации, в свою очередь, следует отличать от предоставления информации. По мнению Е.И. Никологородской, "предоставление информации - это обеспечение ее доступности, характеризующееся адресностью и специальным основанием - наступлением срока" [251. С. 87]. Субъектом информационного воздействия при предоставлении информации является не любое лицо, а специальный субъект, уполномоченный на это нормативным актом. Так, в соответствии с законом обязанность акционерного общества по предоставлению информации должна осуществляться в отношении двух групп субъектов: - перед акционерами, членами ревизионной комиссии общества и аудитором; - перед государственными органами. Значит, предоставление информации является частным случаем ее раскрытия. Обязанность по раскрытию информации определена рядом нормативных актов, и прежде всего законами о рынке ценных бумаг, о долевом участии в строительстве, о жилищных накопительных кооперативах и другими, в том числе специальными актами. Обязанность по раскрытию информации возложена на всех субъектов, участников инвестиционного процесса: - инвесторов; - профессиональных участников рынка инвестиций; - организаторов инвестирования. Формы, способы и, самое главное, основания для действий по раскрытию информации у указанных субъектов различны. Обязанность по раскрытию информации, возложенная на инвестора - владельца эмиссионных ценных бумаг, связана с необходимостью ограничить для участников инвестирования возможности по созданию ситуации преимущественного положения*(213), в частности, владелец обыкновенных акций не позднее чем через пять дней со дня внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязан раскрыть информацию о приобретении 5% и более общего количества размещенных обыкновенных акций, а также о любом изменении, в результате которого доля принадлежащих ему таких акций стала более или менее 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% размещенных обыкновенных акций*(214). В свою очередь, профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны осуществлять раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в тех случаях, когда его действия также могут привести к возникновению преимущественного положения либо самого профессионального участника, либо его клиента*(215). Такой вывод вытекает из анализа тех случаев, когда раскрытие информации для него считается обязательным. В частности, если профессиональный участник рынка ценных бумаг произвел в течение одного квартала: - операции с одним видом ценных бумаг одного эмитента, если количество ценных бумаг по этим операциям составило не менее 100% от общего количества указанных ценных бумаг; - разовую операцию с одним видом ценных бумаг одного эмитента, если количество ценных бумаг по этой операции составило не менее 15% от общего количества указанных ценных бумаг*(216). Обязанности организатора инвестирования более широки, и процедуры раскрытия информации установлены не только при эмиссии акций и облигаций. Так, застройщик при долевом строительстве должен составить и опубликовать в средствах массовой информации и (или) разместить в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) проектную декларацию. Кроме того, он должен представить проектную декларацию в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 19 Закона о долевом участии в строительстве). Объем информации, который должен содержаться в декларации, во многом аналогичен той, которая содержится в проспекте эмиссии эмиссионных ценных бумаг. Жилищный накопительный кооператив, в свою очередь, должен раскрыть информацию об уставе и о внутренних документах, регулирующих деятельность органов кооператива, о формах участия в деятельности кооператива, о порядке определения стоимости жилых помещений, приобретаемых или строящихся кооперативом. Кроме того, кооператив обязан раскрыть информацию о годовом отчете кооператива, о существенных фактах и другую информацию. При этом большая часть информации раскрывается не только для членов кооператива, но и для всех заинтересованных лиц, т.е. для неограниченного круга потенциальных инвесторов (ст. 21 Закона о жилищных накопительных кооперативах). Установлены требования о раскрытии информации также и в отношении иных организаторов инвестирования: инвестиционных и пенсионных фондов. Применительно к эмитенту эмиссионных ценных бумаг нормативными актами установлено, что информация при осуществлении эмиссии должна быть раскрыта эмитентом на каждом ее этапе. Определены следующие формы раскрытия информации*(217): - в форме сообщения о совершении определенного факта, среди них - об утверждении решения о выпуске, сообщения о существенном факте "сведения о выпуске эмитентом ценных бумаг", о начале размещения, о регистрации проспекта ценных бумаг и др.*(218) Сообщение распространяется через опубликование в ленте новостей, на странице в сети Интернет и в периодическом печатном издании; - в форме опубликования документов на странице в сети Интернет: отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, ежеквартального отчета. К формам раскрытия информации следует отнести и регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг)*(219). Ситуация с регистрацией проспекта эмиссии требует специального пояснения. Дело в том, что инвестиционное законодательство многих стран, регламентирующее процедуру эмиссии основано на том постулате, что государственной регистрации подлежит не выпуск ценных бумаг, а только сам проспект эмиссии. Иными словами, своим появлением проспект эмиссии обязан нормативным требованиям о раскрытии информации. Как отмечается в литературе, именно "проспект как документ, объявляющий о новом выпуске акций с целью их покупки широкой публикой, может помочь сглаживанию асимметрии между различными участниками рынка" [358. С. 58]. При анализе иностранного законодательства нельзя не заметить, что, вводя обязательность регистрации проспекта эмиссии, законодатель руководствуется исключительно целью защиты интересов потенциальных инвесторов, обеспечивая им возможность получения информации о лице, привлекающем инвестиции, поскольку, как верно отметил Д. Харти: "Цель и смысл Закона "О рынке ценных бумаг" - защита массового инвестора через полное, правдивое и запланированное раскрытие всех материальных фактов, связанных с выпуском ценных бумаг" [10. Р. 318]. Иными словами, законодательство требует от эмитентов прохождения процедуры государственной регистрации только в том случае, если существует внутренний риск инвестора и инвестор не имеет возможности уменьшить данный риск*(220). Это означает, что проспект подлежит регистрации не всегда, а только в случае так называемого публичного предложения (public offer), в отличие от российского законодательства, требующего регистрации выпуска ценных бумаг вне зависимости от объема эмиссии. Понятие "публичное предложение" можно обнаружить в законодательстве многих стран. В Голландии публичное предложение - это предложение, сделанное лицам вне определенного круга*(221). Закон Бразилии о рынке ценных бумаг определяет, что под понятие "публичное предложение" подпадают следующие действия эмитента: использование при подписке подписных листов, бюллетеней, листовок, проспектов или рекламы, направленной на публику; использование при размещении ценных бумаг своих работников, агентов, брокеров; торговля в магазинах, офисах, доступных для публики, или торговля с использованием средств массовой информации (ст. 19). Закон о рынке ценных бумаг Кореи, в свою очередь, устанавливает, что предложение о приобретении, сделанное многим и специально не выбранным субъектам (лицам), является публичным (art. 2 (3) KSEL). Критерии публичного предложения содержатся и в судебных решениях. Так, австралийский суд в деле Lee v. Evans 1964 г. определил, что предложение не является публичным, если оно было сделано определенной группе людей и не было доступно другим людям, при этом, как отмечают комментаторы, само по себе количество потенциальных подписчиков не имеет значения для квалификации предложения. Как отметили комментаторы, "важно определить, были ли лица специально (индивидуально) отобраны из общей массы потенциальных подписчиков или нет" [7. Р. 60]. Анализ необходимости государственной регистрации проспекта будет неполным без учета тех случаев, когда, несмотря на наличие публичного предложения, государственная регистрация не осуществляется. На этот счет иностранному законодательству известно множество изъятий (examptions) из правил о государственной регистрации. Например, в США не подлежат регистрации предложения, сделанные правительством, местными органами власти, кредитными организациями, сберегательными и кредитными ассоциациями, строительными ассоциациями, кооперативными банками, находящимися под контролем федерального правительства или правительства штата, федерального резервного банка. Аналогичные правила содержатся и в законодательствах многих других стран*(222). В то же время, как справедливо отмечает М. Е. Гаши-Батлер, "российская правовая система не проводит серьезного различия между публичным и частным предложением (продажей) с целью регистрации ценных бумаг" [63. С. 66]. Последнее проявляется, прежде всего, в том, что в соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг любое предложение эмиссионных ценных бумаг подлежит государственной регистрации в соответствующем государственном органе. Это правило нашло развитие в подзаконных нормативных актах, при этом обязанность государственной регистрации устанавливается вне зависимости от объема привлекаемых инвестиций, т.е. количества выпущенных эмиссионных ценных бумаг и иных показателей*(223). В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг процедура государственной регистрации обязательна даже в случае распределения акций среди учредителей, при этом установленные законом санкции за отсутствие регистрации применяются, в том числе, и к закрытым акционерным обществам, что находит отражение в судебной практике*(224). Практическое значение такой регистрации с позиции раскрытия информации ничтожно, так как у учредителей отсутствуют внутренние риски, поскольку они и так владеют необходимой информацией о том юридическом лице, которое они создают, однако невыполнение предписаний закона в данном случае влечет крайне негативные последствия для акционеров и акционерного общества вплоть до ликвидации юридического лица*(225). Очевидно, что подобный подход к пониманию смысла государственной регистрации не отвечает целям, ради которых и была придумана процедура государственной регистрации инвестиционного предложения. Иными словами, Закон о рынке ценных бумаг выводит государственную регистрацию выпуска ценных бумаг в роли самостоятельного юридического факта, без совершения которого невозможно возникновение соответствующих правовых последствий, равно как возможно возникновение негативных последствий при его отсутствии*(226). Известно, что государственная регистрация в гражданском праве осуществляется с целью обеспечения устойчивости гражданского оборота имущества и иных объектов. В литературе сложилось мнение, касающееся регистрации, прежде всего, сделок с недвижимостью, что "...положение о государственной регистрации прав на недвижимость направлено на достижение цивилистической цели - обеспечение прочности оборота недвижимости" [260. С. 7]. По мнению О.А. Рузаковой, в соответствии с законодательством "регистрации подлежат: субъекты гражданских прав, объекты гражданских прав, гражданские права, сделки и другие юридические факты...". В то же время, в соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг государственной регистрации подлежит именно выпуск ценных бумаг, т.е. определенная совокупность ценных бумаг, иными словами, сами ценные бумаги (ст. 2). Очевидно, что ценные бумаги как документы не нуждаются в какой-либо регистрации, так как они выступают только средством удостоверения прав инвесторов. Кроме того, при так называемом бездокументарном выпуске вообще не возникает ценных бумаг, и номер государственной регистрации присваивается их выпуску. Значит, говорить о регистрации ценных бумаг как документов не приходится. При этом, как справедливо указывает О.А. Рузакова, ГК РФ не предусматривает регистрации объектов гражданских прав, а только устанавливает требование о регистрации прав на них [289. С. 23, 24]. На основе изложенного представляется, что необходимо, во-первых, определить, что государственной регистрации подлежит только проспект эмиссии, во-вторых, более четко определить критерии для государственного проспекта эмиссии, исходя из того, что регистрация должна сопровождать только публичное инвестиционное предложение. Следует обратить внимание также на особенности эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг. Если говорить о принципиальных отличиях в самой процедуре эмиссии, то обращает на себя внимание тот факт, что регистрации подлежит не выпуск ценных бумаг, а нормативно-правовой акт, в котором содержатся основные положения эмиссии. В законе установлено, что эмитент в соответствии с Генеральными условиями эмиссии принимает документ в форме нормативного правового акта, содержащий условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг. В него включается указание на вид ценных бумаг, условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг. При этом условия эмиссии ценных бумаг РФ подлежат государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Нормативный же правовой акт, содержащий условия эмиссии ценных бумаг субъекта РФ или муниципальных ценных бумаг, подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном Правительством РФ на составление и (или) исполнение федерального бюджета. В этом случае сам выпуск ценных бумаг не регистрируется. Тем самым идея о необходимости регистрации проспекта ценных бумаг (имеется в виду документ, в котором указаны все основные положения эмиссии) нашла свое воплощение именно при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг. Существенно отличаются правила и относительно отчета об итогах эмиссии. Установлено, что эмитенты ценных бумаг РФ, ценных бумаг субъектов РФ и муниципальных ценных бумаг принимают нормативный правовой акт, содержащий отчет об итогах эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг. Такой документ не подлежит государственной регистрации. Не меньшее значение сегодня в нормативных актах придается такому способу раскрытия информации, как регистрация отчета о выпуске ценных бумаг*(227). Установлено, что эмитент не позднее 30 дней после завершения размещения эмиссионных ценных бумаг обязан представить отчет об итогах выпуска*(228). Исходя из анализа действующего законодательства, можно говорить о том, что факт регистрации отчета о выпуске рассматривается в законе в качестве самостоятельного юридического факта. Это находит отражение и в литературе: "государственная регистрация отчета об итогах выпуска представляет собой юридический акт подтверждения государством надлежащего размещения выпущенных ценных бумаг, в первую очередь оплаты размещенных ценных бумаг", - таково мнение А.С. Рогова [282. С. 17]. Иными словами, в отношении заключенных инвестиционных договоров факт государственной регистрации отчета о выпуске ценных бумаг выступает в роли отменительного условия (ст. 157 ГК РФ), поскольку "сделка с условием является юридическим составом, где в качестве одного из элементов выступают условия - юридический поступок, событие и т.д." [199. С. 65]. Представляется, что роль и значение регистрации отчета о выпуске ценных бумаг должны быть существенно изменены. Недостаток существующей правовой модели заключается в том, что возникновение инвестиционных правоотношений, а в конечном итоге и их осуществление, поставлены в зависимость от действий государственного органа, поскольку вопрос о регистрации отчета целиком находится в его компетенции. В иностранной литературе сложилось мнение, что отчет выполняет только информационную функцию, при этом право ставить вопрос о недействительности заключенных договоров могут только сами инвесторы [7. Р. 64], и такой подход представляется более отвечающим интересам инвесторов. Поэтому справедливой кажется мысль В. Сперанского о том, что "предоставление регистрирующему органу право во внесудебном порядке признавать выпуск ценных бумаг несостоявшимся из-за его недействительности дает право прекращения права собственности приобретателей ценных бумаг в административном порядке, что противоречит Конституции РФ, по которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда" [321. С. 14]. Указанное правило не всегда отвечает интересам инвесторов, что можно проиллюстрировать одним судебным делом, рассматривавшимся арбитражными судами Уральского округа*(229). Очевидно, что отчет о выпуске ценных бумаг должен выполнять две функции: - извещение инвесторов со стороны эмитента об окончании процесса эмиссии; - раскрытие информации о реальном количестве заключенных договоров и объеме полученных инвестиций. Другое дело, что соответствующий государственный орган обязан осуществить проверку законности действий эмитента и донести необходимую информацию до инвестора. Такая мера позволит инвесторам самим принимать решения о действительности сделок, ими совершенных. Однако действующие нормативные акты не предоставляют им такой возможности. Следует отметить, что со стороны законодателя в последнее время предприняты определенные шаги в указанном направлении. В соответствии с новой редакцией ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг*(230) эмитент вправе вместо отчета об итогах выпуска представить в регистрирующий орган уведомление об итогах выпуска. Правда, такое исключение допускается только случае, если размещение ценных бумаг происходило с участием брокера, который оказывал услуги по размещению ценных бумаг путем открытой подписки, а фондовая биржа осуществляла листинг*(231) указанных ценных бумаг. Таким образом, процедура раскрытия информации, будучи по своей природе организационной, является центральным элементом юридической конструкции инвестирования. При этом требование о раскрытии информации не должно быть самоцелью законодателя, и установление этого требования должно осуществляться исключительно в интересах инвесторов. § 3. Признание эмиссии недобросовестной: основания и правовые последствия В Законе о рынке ценных бумаг недобросовестная эмиссия определяется как действия, выражающиеся в нарушении процедуры эмиссии (ст. 26). Таким образом, недобросовестная эмиссия - это общее понятие, суть которого сводится к указанию на порочность, неправомерность действий эмитента и иных субъектов эмиссии*(232). Незаконность действий по размещению ценных бумаг может быть обнаружена на различных стадиях эмиссии, равно как это возможно и после ее завершения, соответственно, различными будут как последствия, так и механизм приведения их в действие. В качестве последствий недобросовестной эмиссии Закон о рынке ценных бумаг называет: - отказ в регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг; - приостановление эмиссии эмиссионных ценных бумаг; - признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся; - признание выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным. Законом установлено, что при выявлении нарушений установленной процедуры эмиссии регистрирующий орган может приостановить эмиссию до устранения нарушений в пределах срока размещения ценных бумаг. В литературе верно подмечено, что приостановление, как вид правового ограничения, "не выступает в роли юридической ответственности, ибо оно не содержит итогов оценки и лишь предполагает дальнейшее решение возникшего вопроса" [229. С. 97], и после устранения нарушений возможно возобновление эмиссии, которое осуществляется по специальному решению регистрирующего органа. Кроме того, важно обратить внимание на то, что перечень оснований для приостановления не может быть произвольно расширен контролирующим органом, на что было указанно в судебной практике*(233). Признание выпуска ценных бумаг недействительным или несостоявшимся влечет за собой более жесткие санкции и иные последствия. При этом важно разграничить понятия недействительного и несостоявшегося выпуска ценных бумаг. Как отмечает В. Сперанский, "одновременное использование законодателем в ст. 26 терминов "несостоявшийся" и "недействительный" для обозначения единого последствия недобросовестной эмиссии можно объяснить лишь недостаточно высокой юридической техникой закона" [321. С. 14]. В частности, обращает на себя внимание тот факт, что о возможности признания выпуска ценных бумаг недействительным говорится только в абз. 6 ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг, тогда как ранее в законе указано на такое последствие, как признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся. Случайна ли эта оговорка, можно определить на основании анализа как самой сути обозначенных понятий, так и их правовых последствий. Различия между указанными категориями следующие*(234). Для признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся характерно прежде всего то, что оно производится регистрирующим органом. Термин "несостоявшийся выпуск ценных бумаг" отражает тот факт, что процедура эмиссии не окончена, причем такая незавершенность вызвана причинами негативного свойства - нарушением эмитентом законодательства, что повлекло за собой отказ в регистрации отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. Возможность признания всего выпуска несостоявшимся обусловлена тем, что договоры, заключенные между инвесторами и эмитентом, являются сделками, совершенными под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). В свою очередь, признание выпуска ценных бумаг недействительным производится только судом и только после регистрации отчета об итогах выпуска. В ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг законодатель говорит о признании выпуска ценных бумаг недействительным как о последствии недобросовестной эмиссии и устанавливает судебный порядок признания выпуска ценных бумаг недействительным*(235). Следует согласиться с мнением В. Сперанского о том, что "институт признания выпуска ценных бумаг недействительным является исключительным способом контроля со стороны государства и заинтересованных лиц за соблюдением законодательства о ценных бумагах" и "должен применяться как крайняя и вынужденная мера воздействия на недобросовестного эмитента" [321. С. 14]. При этом основной изъян в предложенной законодателем модели видится в существенном принижении роли инвестора. Сама процедура признания эмиссии недобросовестной задумана с целью охраны интересов инвесторов. Поэтому в других странах таким правом законодательно наделены как инвесторы, так и Комиссия по ценным бумагам (Securities Commission)*(236). В Российской Федерации такая процедура осуществляется без участия инвесторов, которые лишены права начать эту процедуру самостоятельно, равно как и права принимать участие в принятии решения о необходимости начала такой процедуры, поскольку ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг предоставляет такое право только государственным органам, осуществляющим свои полномочия в сфере рынка ценных бумаг. В информационном письме Президиума ВАС РФ указано, что этот перечень не лишает акционеров права на предъявление исков в случаях и в порядке, установленном законодательством РФ*(237). Но думается, что в данном случае правы авторы, отмечающие, что п. 5 ст. 51 АПК РФ является специальной нормой по отношению к ст. 4 АПК РФ [376. С. 56], и поэтому такое расширительное толкование входит в противоречие с законом. Возможность наделения инвесторов правом на признание эмиссии недействительной напрямую связана с проблемой стабильности оборота. Поэтому верной представляется позиция авторов, предлагающих законодательно не только закрепить право акционеров на подачу соответствующих исков, но и сделать указание на "чрезвычайный характер такого иска" [340. С. 65], критерии которого еще предстоит разработать. Кроме того, таким правом должны обладать не только акционеры, но и владельцы облигаций. Рассматривая основания для признания эмиссии недействительной, Ю.Е. Туктаров делает вывод, что ни вина эмитента, ни факт заблуждения владельцев ценных бумаг не являются основаниями для удовлетворения такого иска потому, что "рассматриваемое правовое средство не является ответственностью эмитента, а выполняет лишь функцию пресечения..." [345. С. 64]. Соглашаясь с предложением не учитывать виновность эмитента (тем более что эмитент, как правило, - лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность), в то же время вряд ли можно согласиться с тем, что сам по себе факт нарушения процедуры эмиссии, в частности, нераскрытие требуемой информации, является основанием для признания эмиссии недействительной, так как интерес инвесторов может состоять в сохранении правовых последствий эмиссии, когда допущенные эмитентом нарушения не привели к умалению интереса инвесторов и не создавали потенциальной возможности для этого. Срок исковой давности по рассматриваемой категории споров установлен законодателем сокращенный - три месяца*(238), что следует оценивать как один из приемов, используемых законодателем в целях охраны интересов инвесторов, поскольку обеспечивает стабильность инвестиционный отношений, возникающих на основании эмиссии. Предоставляя возможность для признания недействительными решений эмитентов и регистрирующих органов, связанных с эмиссией, выпуска ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения и отчета об итогах выпуска, закон вместе с тем значительно ограничил эту возможность, установив срок давности в несколько раз меньше, чем это предусмотрено общими правила ГК РФ. Последствия признания выпуска ценных бумаг недействительным и несостоявшимся практически одинаковы. В том и в другом случае производится аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг, изъятие из обращения ценных бумаг и возвращение инвесторам вложенных средств. Порядок возврата инвесторам средств, переданных эмитентам, регламентируется в ряде подзаконных нормативных актов*(239). При этом важен вопрос о размере средств, подлежащих возврату. Общее правило гласит, что эмитент обязан вернуть инвесторам средства, полученные от размещения выпуска ценных бумаг, признанного недействительным (ч. 6 ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг), т.е. вернуть ровно столько, сколько получил. Однако п. 3 ст. 835 ГК РФ, регулирующий вопрос возврата незаконно полученных средств по банковскому вкладу, применяется в случаях "привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным". При этом в п. 3 ст. 835 ГК РФ сказано, что "в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного Законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 настоящего Кодекса, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных вкладчику убытков". Соглашаясь с тем, что взыскание процентов по ст. 395 ГК РФ в случае признании эмиссии недействительной должно стать общей нормой [345. С. 70], в то же время необходимо законодательно ограничить возможность взыскания процентов только тем случаем, когда признание эмиссии недействительной произошло вследствие действий эмитента, которые имеют виновный характер. Это ограничение учитывает признаваемый законом рискованный характер действий инвесторов. Закон о рынке ценных бумаг определяет, что лица, подписавшие проспект ценных бумаг, при наличии вины несут солидарно субсидиарную с эмитентом ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими (ст. 22.1 Закона о рынке ценных бумаг). Конструкция, использованная законодателем, соответствует общим принципам обязательственного права. Только эмитент, как лицо, принявшее на себя обязательства в связи с эмиссией ценных бумаг, выступает единственным обязанным лицом (должником) перед инвесторами по обязательствам, поскольку ГК РФ определяет, что в случаях, предусмотренных законом, для третьих лиц могут возникать только права, но не обязанности (ст. 308 ГК РФ). В то же время, если эмиссия признана несостоявшейся или недействительной, то речь должна идти о возврате инвестиций как предмета реституции, что, по определению, нельзя считать ущербом (ст. 15 и ст. 167 ГК РФ). Значит, указанные лица не могут быть привлечены к ответственности по обязательствам, связанным с возвратом инвестиций. Однако возможен вариант, когда у инвестора могут возникнуть убытки вследствие заключения сделки под влиянием заблуждения или обмана со стороны эмитента. В этом случае в соответствии со ст. 178, 179 ГК РФ возможно возложение дополнительной ответственности в виде возмещения реального ущерба на сторону, которая виновна в заблуждении или обмане. Кроме того, ст. 167 ГК РФ говорит о возможности существования иных, кроме указанных в самой статье, последствий недействительности сделки. В качестве таковых можно рассмотреть возможность возложения обязанности по выплате убытков на лиц, не являющихся стороной по сделке. Соответственно, указанные в ст. 22.1 Закона о рынке ценных бумаг лица могут быть привлечены как солидарные субсидиарные кредиторы по обязательству о возмещении реального ущерба в силу прямого указания закона. Отметим, что в целом такой подход соответствует и иностранному праву. Так, в соответствии со ст. 752 Обязательственного кодекса Швейцарии установлено, что если лицо стало инвестором на основании ложного или неполного проспекта, то любое лицо, которое преднамеренно или неосторожно участвовало в обмане, несет перед ним ответственность. Определен и субъектный состав лиц, на которых может быть возложена ответственность. К ним относятся эмитент как юридическое лицо, директоры (члены совета директоров), управляющие компанией, андерайтеры (профессиональные участники рынка ценных бумаг). При этом ответственность в виде возмещения убытков, как правило, солидарная. Аналогичные правила установлены и во многих других странах. Особняком здесь стоит Германия, законодательство которой позволяет возложить ответственность только на эмитента как на юридическое лицо*(240). Исключение сделано для выпуска акций, котирующихся на бирже, что порождает определенные проблемы в судебной практике [358. С. 60]. В целях упрощения процедуры возврата инвестиций в случае признания эмиссии несостоявшейся в законе установлено правило, что совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается, за исключением случаев, установленных федеральными законами*(241). Аналогичные правила существуют и в законодательстве других стран. Х. Форд, комментируя положения акционерного законодательства, отмечает, что акции не должны распределяться до момента, пока не будут собраны минимум подписки и минимум денег за подписку, при этом указанный минимум определяется советом директоров, и критерием выступает количество денег, которое дает возможность компании стартовать. Если средства не собраны в течение четырех месяцев, деньги должны быть возвращены инвесторам, при этом в системе общего права до момента окончания эмиссии собранные средства считаются находящимися у компании-эмитента в трастовой собственности и должны храниться отдельно от иного имущества [10. Р. 210]. Это правило, конечно, снимает проблему возврата денежных средств, собранных при эмиссии, действительности сделок между первым владельцем ценной бумаги и последующим и т.д. в случае, если эмиссия будет впоследствии признана несостоявшейся, в то же время следует привести и возражения против указанной модели. Во-первых, поскольку уже до момента полной оплаты акций инвестор является акционером, обладателем субъективного права, то, соответственно, с общетеоретических позиций это право, как и любое иное, может быть отчуждено, передано иным лицам. Во-вторых, представляется, что такого рода ограничения снижают привлекательность любого инвестиционного предложения, и вот почему. Инвестор лишается возможности выйти из правоотношения до момента окончания эмиссии через уступку своего права другому лицу, что в определенной мере повышает его риски. Отметим, что, например, законодательство США допускает возможность использования права на получение акций в качестве предмета гражданского оборота. § 4. Процедура удостоверения прав инвесторов в механизме охраны их интересов Субъективное право инвестора, возникшее в результате заключения инвестиционных договоров, нуждается в надлежащем удостоверении (легитимации). Удостоверение необходимо как для целей возможной реализации права (легитимация перед должником), так и для подтверждения прав инвестора перед третьими лицами, поскольку "удостоверение состоит в подтверждении истинности фактов их существования" [167. С. 104]. Действующее законодательство называет следующие формы удостоверения прав инвесторов: - выдача ценной бумаги (ст. 142 ГК РФ); - совершение записи на лицевых счетах в реестре владельцев именных ценных бумаг (ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг и др.)*(242); - совершение записи на лицевых счетах в депозитарии (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг); - совершение договора в письменной форме (ст. 160 ГК РФ, ст. 7 Закона о долевом участии в строительстве)*(243). В соответствии со ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг при бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг решение о выпуске является документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. В то же время решение о выпуске может не удостоверять субъективные права инвесторов, поскольку в тексте решения нет указания на конкретного правообладателя. Этот документ содержит указание на права, которые могут принадлежать инвесторам, и в этой части решение о выпуске выполняет роль стандартной формы (формуляра). Думается, что следует исключить из ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг упоминание о решении о выпуске ценных бумаг как форме удостоверения прав инвесторов. Как верно отмечается в литературе, "реестр является основным элементом по учету прав акционеров в отношении акций" [271. С. 235], поскольку в настоящее время все эмиссии акций и облигаций в РФ совершаются в бездокументарной форме. В то же время, например, в Англии, по свидетельству Ж. Руна, регистрация имени в реестре является только презумпцией наличия права, при этом лицо, зарегистрированное в реестре, и владелец сертификата не имеют защиты против настоящего обладателя права, который может, в частности, потребовать изменения имени в реестре на свое [28. Р. 190]. Согласно законодательству Голландии ни сертификат, ни регистрация в реестре не имеют специальной доказательной силы против третьих лиц. Регистрация - это не более чем личное право быть зарегистрированным, доказательство наличия права осуществляется в соответствии с общими принципами гражданского права. Законодательства Германии и Швейцарии устанавливают, что для компании акционером является то лицо, которое зарегистрировано в реестре, а для третьих лиц достаточно наличия сертификата. Ведение реестра обязательно не только в отношении эмиссионных ценных бумаг. Ведение реестра обязательно также для жилищных накопительных кооперативов и инвестиционных фондов. В ст. 42 Закона об инвестиционных фондах определено, что права на ценные бумаги, принадлежащие акционерному инвестиционному фонду, либо права на ценные бумаги, составляющие имущество паевого инвестиционного фонда, должны учитываться на счете депо в специализированном депозитарии. Обязанность кооператива вести реестр членов кооператива определяется в ст. 5 Закона о жилищных накопительных кооперативах. Согласно ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг реестр владельцев ценных бумаг представляет собой список зарегистрированных владельцев ценных бумаг определенного эмитента с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев. Отсюда следует, что реестр есть не что иное, как совокупность сведений об инвесторах и принадлежащих им правах, зафиксированных в бумажном виде или с помощью электронно-вычислительной техники. Соответственно, реестр может представлять собой либо электронную базу данных, хранящуюся в компьютере, либо журнал (книгу), содержащий сведения о владельцах ценных бумаг. Ведение реестра обязательно только в отношении владельцев именных ценных бумаг; для ценных бумаг на предъявителя реестр владельцев ценных бумаг не ведется. Нормативно не установлен какой-либо минимум количества акций, это означает, что при любом количестве акций, облигаций и акционеров общество должно вести реестр. Реестр ценных бумаг не раскрывает содержание фиксируемого (зарегистрированного) им права. Эти функции выполняет или ценная бумага, или решение о выпуске ценных бумаг, либо оба документа одновременно, что зависит от условий выпуска ценных бумаг (ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг). Документом, подтверждающим наличие регистрации прав владельцев ценных бумаг в реестре, является выписка из реестра. Основные отличия выписки из реестра от ценной бумаги заключаются в следующем: - если передача ценной бумаги влечет и передачу соответствующих прав новому владельцу, то передача выписки из реестра не влечет за собой передачу прав; - выписка из реестра, в отличие от ценной бумаги, не раскрывает содержание прав, принадлежащих инвесторам; - выписка не обладает и таким свойством, как легитимация, поскольку после получения выписки правообладатель может произвести отчуждение принадлежащего ему права. Тем самым выписка уже не будет подтверждать наличие права, она подтверждает только тот факт, что в момент ее выдачи обладатель выписки действительно являлся акционером, владельцем облигации. Реестродержатель не обладает какими-либо правомочиями в отношении прав, регистрацию которых он осуществляет, в том числе правами владения. Права инвестора также не находятся и на хранении у реестродержателя. Соответственно, реестродержатель не вправе совершать в отношении указанных имущественных прав какие-либо действия без распоряжения владельца. В частности, он не вправе применять в отношении инвесторов такую меру обеспечения исполнения обязательств, как удержания, в том случае если инвестор является его должником по какому-либо обязательству, поскольку в соответствии с законом удерживать можно только вещь, которая находится у кредитора (ст. 359 ГК РФ). Несомненно, что удостоверение прав инвесторов посредством записи в реестре не лишено ряда недостатков, некоторые из которых весьма существенны. Так, запись в реестре может быть оспорена на основании общих правил гражданского права, например, в случае признания сделки недействительной. Вместе с тем именно указанная форма отвечает потребностям участников рынка инвестиций, и, следовательно, задача законодателя состоит в устранении имеющихся недостатков. Существуют такие недостатки и в случае, когда права инвесторов удостоверяются посредством выдачи ценных бумаг. При этом, хотя ценные бумаги исторически и занимали здесь ведущее место, их роль и значение в последнее время снижается. Известно, что первый сертификат акций был выпущен в Амстердаме в 1606 г. [17. Р. 4], а первые паевые общества, прообразы акционерных, появились в XV-XVI вв. на территории нынешней Италии. Таким образом, можно говорить о том, что ценные бумаги появляются почти сразу после начала широкого распространения паевых обществ. Очевидно, что появление ценных бумаг явилось реакцией на потребность участников обществ подтверждать (удостоверять) свои права именно обращаемыми документами, с тем чтобы обеспечить обращаемость самих инвестиционных прав. Значит, сначала возникла такая организационно-правовая форма, как паевое (акционерное) общество, и появился объект отношений - право участия в обществе, а затем документы, позволяющие совершать и исполнять соответствующие сделки с этим объектом. На это указал И.А. Покровский: "Постепенно обязательство сделалось объектом оборота и затем... стало просто ценной бумагой" [264. С. 241]. Учение о ценных бумагах развивалось одновременно со становлением капиталистических отношений и в наиболее законченном виде сформировалось в Германии. Как отметил М.М. Агарков, в результате исследований Брунера и Якоби под ценной бумагой стали понимать документ, "предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем права" [39. С. 182]. Не оставалась в стороне и российская правовая наука. В трудах русских юристов Г.Ф. Шершеневича, Н.О. Нерсесова, А.Х. Гольмстена ценным бумагам уделено значительное внимание. Вместе с тем, представляется, что в России не был выработан единый подход к ценным бумагам как к категории гражданского права, многие авторы отмечают, что учение о ценных бумагах не получило должного развития. А.Х. Гольмстен указывал: "Бумаги эти до крайности разнообразны и многообразны" [113. С. 138]; "само понятие о ценных бумагах не успело до сих пор выясниться ни в жизни, ни в науке, ни в законодательстве", - таково мнение Г.Ф. Шершеневича [379. С. 60]. Отсутствие единого подхода, в частности, выражается в том, что не были определены четкие границы между ценными бумагами и иными документами, удостоверяющими право требования. Русские дореволюционные юристы относили к ценным бумагам некоторые документы, которые сегодня не признаются законодателем в качестве ценных бумаг. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал в качестве таковых сохранные расписки, полисы личного страхования, дубликаты железнодорожных накладных. О том, что к ценным бумагам можно отнести маклерские записки, почтовые марки, заемные документы, говорит в своей работе Н.О. Нерсесов [379. С. 63; 250. С. 2-4]. Сегодня положение о возможности удостоверения прав инвесторов посредством ценных бумаг закреплено в нескольких нормативных актах. Так, согласно п. 1 ст. 836 ГК РФ письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, либо иным документом, выданным банком. Современное гражданское право восприняло классическое понятие "ценная бумага", определяя ее как документ, который удостоверяет, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). ГК РФ связывает с отсутствием реквизитов и формы ценной бумаги негативные последствия*(244). "Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность", - таковы правила ст. 144 ГК РФ. О возможности признания ценной бумаги ничтожной говорит И.В. Редькин [278. С. 55]. Представляется, что тезис о возможности признания ценной бумаги ничтожной нуждается в определенной корректировке. Ценная бумага - это форма удостоверения соответствующего права. Удостоверение права не может быть ничтожным, оно может быть ненадлежащим, не соответствующим закону. Ничтожной может быть только сделка, лежащая в основании возникновения правоотношений. Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги может повлечь за собой невозможность исполнения только в том случае, если реквизиты не позволяют определить сущность обязательства и обязанное лицо. В случае если ценная бумага с дефектами реквизитов исходит от эмитента, этот факт никак не должен влиять на возможность существования правоотношений и на исполнение соответствующих обязательств, в противном случае пострадают права инвестора, поскольку инвестор, как правило, ничего не знает о реквизитах, их количестве и т.д. В то же время в целях защиты интересов третьих лиц документ с дефектами реквизитов не должен участвовать в обороте в качестве средства удостоверения прав инвесторов. Последнее может быть возможно в случае, если такой документ будет лишен статуса ценной бумаги. В соответствии со сказанным, п. 2 ст. 142 ГК РФ нуждается в следующей коррекции: "Отсутствие необходимых для данной ценной бумаги реквизитов лишает документ статуса ценной бумаги, однако не лишает ее владельца возможности доказать наличие соответствующего права, в удостоверение которого она была выдана, соответствующими средствами доказательства, в том числе и через предъявление указанного документа". Классификация ценных бумаг проводится в нормативных актах и литературе по различным основаниям. Так, согласно ст. 146 ГК РФ ценные бумаги могут быть именные, ордерные и на предъявителя. Закон о рынке ценных бумаг определяет, что эмиссионные ценные бумаги могут быть как именными, так и на предъявителя. Однако последнее в полной мере относится только к облигациям, поскольку согласно ст. 25 Закона об акционерных обществах акции и опционы могут быть только именными. Иностранному законодательству известны не только именные облигации и облигации на предъявителя, но и ордерные облигации. Отметим, что, хотя Универсальный торговый кодекс США и предусматривает предъявительские сертификаты (UCC $8), последние не используются на практике. Представляется, что интересам защиты прав инвесторов отвечает удостоверение права в форме именных ценных бумаг. Как отмечает Е. Крашенинников, "незаконный владелец ценной бумаги не становится носителем воплощенного в ней права, хотя и может реализовать его, предъявив ценную бумагу эмитенту" [200. С. 27]. Это создает возможность получения исполнения лицами, не являющимися инвесторами, при этом настоящие инвесторы могут и не получить исполнения. В случае с именной ценной бумагой вероятность появления ее незаконного владельца исключить полностью нельзя. Однако при этом эмитент имеет возможность (хотя бы формально) проверить наличие правового основания у лица, требующего выдать ему именную ценную бумагу в удостоверение наличия такого права. Многие авторы, говоря о различного рода классификациях ценных бумаг, подразделяют последние на казуальные и абстрактные, в частности, такую классификацию дает А.В. Трофименко [343. С. 15]. В свою очередь, Ю. Басин считал, что в целях обеспечения надежности гражданского оборота "все ценные бумаги должны быть абстрактными" [62. С. 191]. Представляется, что подобные подходы не лишены определенных изъянов. Абстрактной, с сугубо формальной точки зрения, может быть сделка и возникшее на ее основании обязательство, но не сама ценная бумага, так как "кауза договора - это непосредственная экономическая или правовая цель договаривающихся сторон" [132. С. 42]. Все инвестиционные сделки можно отнести к казуальным, поскольку в них всегда можно установить юридическую цель их совершения*(245). Ценная бумага, несомненно, является универсальным способом удостоверения прав инвесторов, поскольку, как считает М.М. Агарков, она выполняет одновременно несколько функций: - выступает в качестве письменного доказательства; - может быть конституционной ценной бумагой, т.е. когда для возникновения права необходима выписка документа; - передача бумаги влечет за собой и передачу закрепленного в ней права; - выполняет функцию легитимации, т.е. установления личности управомоченного лица [39. С. 178-179]. Именно многофункциональность ценных бумаг определила их место среди иных способов удостоверения прав инвесторов. В то же время в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг именные эмиссионные ценные бумаги могут существовать только в бездокументарной форме*(246), и только ценные бумаги на предъявителя могут выпускаться в документарной форме*(247). Более того, сегодня законодательства многих стран по существу отказались от ценных бумаг как средств удостоверения прав инвесторов. Так, по свидетельству С. Месхуша, после внесения изменений во французское законодательство в 1984 г. акции и облигации больше не облекаются в форму ценных бумаг [23. Р. 145]. В Германии с 1972 г. федеральные облигации выпускаются в так называемой безналичной форме, а их движение отражается посредством записей в федеральном долговом регистре. Законодательства многих стран устанавливают, что права инвесторов определенных категорий были удостоверены либо посредством выдачи документа - ценной бумаги, либо посредством записи в реестре. В США этот вопрос решают акционеры, однако на практике сертификаты выпускают всегда с последующей передачей их на хранение в депозитарий. Конечно, дискуссия о необходимости использования для удостоверения прав инвесторов документов продолжается; в некоторых странах, например в Бельгии, удостоверение посредством выдачи ценных бумаг обязательно. В то же время нельзя не отметить, что в целом законодатель постепенно лишает ценные бумаги как средство легитимации прежней монополии. Почему так происходит? Причины кроются в тех недостатках использования ценных бумаг как способа удостоверения, которые им присущи: - более высокая стоимость процесса эмиссии для эмитента, поскольку существует необходимость печатать ценные бумаги; - необходимость при исполнении каждой сделки передавать сами ценные бумаги*(248); - возможность введения в оборот поддельных ценных бумаг, т.е. изготовленных иными лицами и не подтверждающих прав инвесторов*(249). Отсюда неизбежно вытекают следствия: - подрывается доверие потенциальных инвесторов к эмитенту и профессиональным участникам рынка ценных бумаг, что влечет ограничение оборота инвестиционных прав; - эмитент будет вынужден исполнять обязательства в пользу лиц, не имеющих правовых оснований для их получения, что может, в свою очередь, отрицательно сказаться на имущественном положении эмитента и приведет к невозможности выполнения требований инвесторов; - в случае утраты ценной бумаги на предъявителя инвестор будет лишен возможности доказать наличие у него соответствующего права, если процедура восстановления ценных бумаг не приведет к желательному для инвестора результату. Представляется, что субъектное право следует в обязательном порядке удостоверять ценной бумагой (через указание на это в законе) тогда, когда возникает необходимость предоставления участникам отношений дополнительных возможностей при реализации своего права. Так происходит, например, при расчетах чеками, заключении договора хранения на товарном складе, вексельном обращении. Наличие векселя как ценной бумаги позволяет обеспечить абстрактность обязательства должника (подтверждает абстрактность обязательства, установленную законом). Складское свидетельство, в свою очередь, позволяет осуществлять сделки залога в отношении заложенного товара, не перемещая его физически и т.д. Кроме того, как отмечал М.М. Агарков, ценная бумага может быть конституционной ценной бумагой, когда составление и выдача ее являются необходимым условием возникновения соответствующего права*(250) [39. С. 32]. Однако современный законодатель исходит из того, что ценные бумаги, удостоверяющие права инвесторов, не являются конституционными. В частности, это проявляется в том, что допускается удостоверение прав инвесторов как в виде ценных бумаг, так и посредством реестра, значит, и при отсутствии ценной бумаги возможно возникновение соответствующего права. Более того, особенности инвестиционных отношений, их экономическая природа диктуют необходимость устранения жесткой связи между наличием ценной бумаги и существованием правоотношения (наличием права инвестора)*(251). Инвестиционные отношения не претерпевают каких-либо изменений в случае появления ценных бумаг - правовой режим их возникновения и изменения остается прежним, у сторон не появляется дополнительных прав и обязанностей. Это позволяет сделать вывод о том, что ценные бумаги не являются необходимым элементом инвестирования*(252). Следует согласиться с теми авторами, которые в качестве признака ценной бумаги называют "соответствие легальным основаниям отнесения к числу ценных бумаг (причисление законом и т.п.)" [344. С. 16-17]. Так, общество с ограниченной ответственностью вправе напечатать бланки свидетельств о праве на долю в обществе и выдать их участникам общества в удостоверение их имущественных прав, однако такой документ не может быть признан ценной бумагой, поскольку не указан нормативно*(253). Отсюда вытекает сугубо формальный вывод, что иные права, не указанные в ГК РФ и других законах, не могут быть удостоверены ценными бумагами. Речь идет именно о формальных ограничениях, определенных не природой конкретного субъективного права, а выбором самого законодателя. Введение в ГК РФ понятия "бездокументарные ценные бумаги" (ст. 149 ГК РФ) породило попытки многих авторов создать универсальное понятие, которое объединило бы собственно ценные бумаги и так называемые бездокументарные ценные бумаги. Так, Д.В. Мурзин дает следующее определение понятию ценной бумаги: "Ценная бумага - это неделимая совокупность имущественных прав, удостоверенных либо... документом... либо фиксацией указанной совокупности прав в специальном реестре" [246. С. 19]. Другие авторы считают бездокументарные ценные бумаги имущественными правами или обязательствами. По мнению Л.Р. Юлдашбаевой, "бездокументарные ценные бумаги представляют собой только права". Можно привести мнение И.В. Редькина о том, что "бездокументарная ценная бумага представляет собой обязательственное право требования". В.К. Андреев отмечает, что ценная бумага выступает как обязательство между лицом, ее выдавшим, и субьектом прав, удостоверенных ценной бумагой [392. С. 42; 278. С. 30; 49. С. 88]. Л.Ю. Добрынина определяет эмиссионные ценные бумаги как информацию о правах, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, зафиксированную особым образом на специальном материальном носителе [135. С. 52]. С таким мнением вряд ли можно согласиться, поскольку указанный нормативный акт посвящен процессу становления соответствующих правоотношений, хотя нельзя не признать, что запись в реестре выполняет в том числе и информационную функцию. В свою очередь, Д.И. Степанов рассматривает эмиссионную ценную бумагу как идеальную оболочку, "которая независимо от выпуска представляет собой самостоятельный объект прав, объект, не являющийся ни имущественным правом, ни совокупностью прав: такая совокупность заключена "внутри" идеальной оболочки" [323. С. 14]. Соответственно, в отношении указанной оболочки и должны возникать традиционные для гражданско-правового оборота юридические факты: сделки, наследование, реорганизация юридических лиц. В целом указанная конструкция идеальной оболочки, предложенная Д.И. Степановым, представляется весьма продуктивной с позиции определения ее и как предмета оборота, и как объекта охраны прав инвестора - владельца эмиссионных ценных бумаг и т.д., поскольку сочетает в себе как вещно-правовые, так и обязательственно-правовые начала. Другое дело, что такой объект должен найти свое место в ряду иных объектов гражданских прав и обязанностей, определенных ст. 128 ГК РФ*(254). Ценная бумага не может быть не чем иным, кроме как документом (бумагой) в том смысле, о котором говорится в ст. 142 ГК РФ, и только к указанному документу применимы все правила о ценных бумагах. Именно это мнение высказывает А.В. Власова, подчеркивая, что "конструкция безналичных эмиссионных ценных бумаг не отвечает признакам ценных бумаг, в том числе их презентационной природе" [100. С. 25]*(255). Другое дело, что правовой режим имущественных и иных прав инвесторов - акционеров и владельцев облигаций - во многом совпадает, вне зависимости от того, удостоверены ли они посредством документа - ценной бумагой или иным образом. Указанное "совпадение" с позиции правового регулирования вызвано, в первую очередь, экономической природой, особенностями самих инвестиционных прав. Таким образом, инвестиционные процедуры выступают основным юридико-фактическим средством обеспечения интересов инвесторов, поскольку участие в них позволяет инвестору не только наиболее адекватно сформировать свой интерес, но и реализовать его с максимально возможной выгодой для себя. Не все процедурные нормы, как элемент юридической конструкции, на сегодня в полной мере отвечают потребностям участников оборота. Вместе с тем в развитии именно процедурных норм видится основное направление совершенствования инвестиционного законодательства. Глава 6. Юридические конструкции "согласование интересов" и "ограничение использования преимущественного положения" в механизме охраны интересов инвесторов § 1. Юридическая конструкция "согласование интересов" и ее реализация при совершении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность 1.1. Сущность юридической конструкции "согласование интересов" Ранее было отмечено, что наличие конфликта интересов является одной из характеристик инвестирования. Очевидно, цель правового регулирования - максимально полно учесть не только интересы инвесторов, хотя прежде всего их, но также и организаторов инвестирования, иными словами, согласовать их интересы между собой или во всяком случае интересы большинства инвесторов и организаторов инвестирования. Необходимо оговориться, что речь не всегда идет о единой воле, направленной на реализацию общего интереса, поскольку, как точно отмечается в литературе применительно к акционерным отношениям, "воля миноритарных акционеров учитывается постольку, поскольку это не противоречит интересам большинства" [322. С. 81]. Скорее, следует говорить о достижении определенного компромисса между не всегда совпадающими между собой интересами участников инвестирования, о попытке преодоления конфликта интересов. Такая цель во многом достигается через участие инвесторов в процедурах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, где в качестве одной из сторон отношений выступает организатор инвестирования, хотя инвесторы и не являются непосредственными их участниками. В качестве формы участия инвесторов в "создании" правоотношений выступает либо непосредственное участие в процедуре совершения юридического факта, например решения о создании исполнительного органа хозяйственного общества*(256), либо предварительное или последующее одобрение уже совершенного действия, как правило, сделки. Поэтому не случайно для возникновения многих правоотношений в сфере инвестирования часто недостаточно совершения одного юридического факта, необходимо наличие определенного юридического состава, включающего два и более юридических факта. Так, для возникновения трудовых правоотношений с генеральным директором необходимо не только заключение трудового договора, но и решение общего собрания о создании исполнительного органа хозяйственного общества. Для установления договорных обязательств общества с контрагентами необходимо как заключение договора, так и одобрение этой сделки со стороны участников общества, если она относится к категории сделки, требующей одобрения участниками, как это происходит, например, при одобрении крупных сделок. Законодательно определены и иные формы и случаи согласования интересов инвесторов и организаторов инвестирования. Например, в соответствии со ст. 18 Закона об инвестиционных фондах общее собрание владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда вправе принять решения по вопросам утверждения ряда изменений и дополнений в правила доверительного управления, о передаче прав и обязанностей по договору доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании, а также о досрочном прекращении договора доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом. Некоторые формы участия в согласовании интересов участников инвестирования пока еще неизвестны нашему законодательству. Так, Обязательственный кодекс Швейцарии предусматривает, что владельцы облигаций могут не только давать согласие на совершение отдельных действий организатором инвестирования, но и вносить определенные изменения в условия заемных обязательств. В частности, нормы кодекса определяют, что инвесторы вправе: - установить мораторий на выплату процентов по облигациям до пяти лет; - отказаться от получения процентов в срок также до пяти лет; - согласиться на конвертацию облигаций в акции. Определены швейцарским законодательством и соответствующие процедуры согласования интересов. Так, для внесения изменений эмитент должен устроить собрание облигационеров. В случае если он этого не делает, суд может разрешить созыв собрания самими облигационерами. Собрание обязано осуществлять все действия, направленные на сохранение обеспечения их общего интереса, особенно если должник находится в критическом положении. Кодексом установлено, что решение собрания кредиторов имеет юридическую силу после утверждения его органом местной власти, уполномоченным на то законом; решение собрания кредиторов обязательно публикуется в печати. Кроме того, определено, что отдельный облигационер может выдвигать какие-либо требования к эмитенту, только если это совпадает с решением группы (собрания) облигационеров*(257). Подобные правила и ограничения представляются разумными, поскольку любые изменения в условиях обязательства могут повлиять на интересы всех инвесторов. Следовательно, при внесении изменений необходимо учитывать волю большинства кредиторов, тем более когда это касается ситуации предъявления кем-либо из инвесторов иска о признании всей эмиссии незаконной (недействительной)*(258). Еще одним способом согласования интересов, известным законодательству Франции, США и ряда других стран, являются соглашения, заключаемые между крупными и мелкими акционерами и предусматривающие определенные гарантии для меньшинства, например, принятие решений по отдельным вопросам только единогласно, также право требовать выкупа акций при определенных условиях: недостаточная прибыль, изменение структуры акционерного капитала не в интересах миноритариев и др. [286. С. 125]. Рассматривая действия субъектов через призму юридической конструкции, необходимо указать, что в качестве типовых, стандартных обязанностей организатора инвестирования здесь присутствует информационная - известить инвестора о факте совершения сделки (иного факта), либо о предстоящем, планируемом факте. Кроме того, часто законодатель возлагает на организатора инвестирования и обязанность организационного характера - созвать общее собрание участников общества, разослать документы к собранию и т.д. Типовые правомочия инвестора в данном случае - участие в процедуре совершения юридического факта или его одобрение, а также право оспорить в судебном порядке действительность совершенного действия. Как можно заметить, участие инвесторов в одобрении сделки или совершении иного юридического факта происходит в рамках соответствующих стандартных процедур, среди которых: процедуры созыва и проведения общего собрания акционеров, оценки предмета сделки, раскрытия информации и ряд иных. В литературе применительно к крупным сделкам справедливо отмечается, что такое усложнение процедуры одобрения (совершения) органами юридического лица сделки "устанавливается в целях экономической стабильности оборота и защиты прав его добросовестных участников" [149. С. 97]. Кроме того, законодательство предоставляет возможность инвесторам прекратить правоотношения с организатором инвестирования, если интересы участников не удалось согласовать. Так, в ст. 75 Закона об акционерных обществах определено, что акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях: - реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам; - внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании. Тем самым закон предоставляет право акционерам требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих ему акций как раз в тех случаях, когда действия организатора инвестирования - общества входят в противоречие с интересами инвестора - акционера, а участие в процедурах согласования интересов не привело к положительному для акционера результату*(259). Таким образом, под юридической конструкцией согласования интересов следует понимать определенную законодателем типовую схему взаимоотношений инвесторов и организатора инвестирования, при которой организатор инвестирования обязан обеспечить в рамках стандартных процедур участие инвесторов в возникновении правоотношений, либо внесения изменений в уже существующие правоотношения. Наиболее отчетливо указанная юридическая конструкция проявляется при совершении хозяйственным обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, что предполагает необходимость проведения более детального анализа. 1.2. Крупные сделки и юридическая конструкция "согласование интересов" В литературе крупным сделкам уделено, и заслуженно, достаточно много внимания, что связано с тем, что при совершении (исполнении) крупных сделок происходит отчуждение имущества общества на значительную сумму, либо создаются предпосылки для возникновения обязательств, значительных по объему. Основным инструментом охраны интересов участников общества являются специальные правила о порядке совершения указанных сделок. В целом сущность указанных правил состоит в необходимости получения одобрения (согласия) на совершение такой сделки со стороны коллегиальных органов общества. В целом соглашаясь с высказанным мнением, что "цель установления режима крупных сделок - защита интересов участников", вряд ли можно согласиться с утверждением, что участники общества при совершении сделок "могут понести убытки, если руководитель по собственному усмотрению нерационально либо необдуманно пожелает распорядиться значительным количеством активов..." [336. С. 34]. Известно, что убытки - это имущественные потери, напрямую вызванные нарушением субъективного права, что вытекает напрямую из ст. 15 ГК РФ. Очевидно, что участники общества при совершении и исполнении крупных сделок не несут убытков, поскольку их субъективное право не нарушается, но может быть нарушен их имущественный интерес. Поскольку меры охраны "представляют собой предписываемые варианты поведения управомоченных лиц по восстановлению или компенсации нарушенных прав, по созданию условий беспрепятственного осуществления субъективных прав..." [158. С. 54], представляется, что признание крупной сделки недействительной не является для участника общества мерой охраны субъективного права. Последствия в виде недействительности сделки устанавливаются для целей восстановления материальных условий реализации интереса. Таким образом, цель правового режима совершения крупных сделок заключается в обеспечении имущественных интересов участников общества, поскольку, как верно отмечается в литературе, "в конечном итоге речь идет об обеспечении баланса интересов приобретателя, предшественника и третьих лиц (например, участников общества)" [216. С. 60]. Нормативно крупные сделки определяются как одна или несколько взаимосвязанных сделок по приобретению или отчуждению, либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно, имущества на определенную стоимость: 25% и более балансовой стоимости активов. В качестве первого критерия для отнесения сделки к разряду крупной выступает количественный. При этом в Законе об акционерных обществах говорится о приобретении или отчуждении либо возможности отчуждения обществом 25% балансовой стоимости активов, в то же время Закон об обществах с ограниченной ответственностью говорит о том, что при квалификации сделки в качестве крупной следует исходить из балансовой стоимости имущества. Думается, что интересам участников более соответствуют критерии, установленные Законом об акционерных обществах, поскольку именно активы отражают реальное положение с имуществом общества, используемым в его деятельности. При этом, как справедливо отмечает Г.С. Шапкина, не должны учитываться дополнительные затраты (обременения имущественного характера), которые лицо может понести в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, порожденных заключенной сделкой: штрафы, пени, иные меры гражданско-правовой ответственности [369. С. 88]. Основанием для такого подхода могут служить не только нормы закона, но и понимание того, что действия руководителя общества предполагаются разумными и добросовестными, т.е. совершенными в интересах инвесторов. Значит, если в момент совершения сделки стоимость имущества не превышала установленную стоимость, то увеличение имущественного бремени в виде штрафов и т.д. - это уже бремя, вызванное внешними по отношению к обществу причинами, и последствия риска должны быть распределены в равной мере между инвесторами и организатором инвестирования. Для квалификации сделки в качестве крупной необходимо также установить, была ли она направлена на приобретение или отчуждение имущества, или создавала прямо или косвенно возможность отчуждения обществом имущества, иными словами, необходимо использовать второй критерий - "направленность", т.е. исследовать правовую цель сделки. Поэтому под определение крупной сделки при наличии соответствующих критериев могут подходить сделки различных видов: договор купли-продажи и договор дарения, договор залога, договор поручительства и т.д. [213. С. 19], цель совершения которых: создание обязательств по передаче имущества в собственность иного лица. При этом, поскольку, как известно, под категорию имущества подпадают не только вещи, но и имущественные права, под предметом таких сделок следует понимать не только вещи, но и имущество в виде имущественных прав. Более того, под указанную категорию должны подпадать объекты гражданских прав, которые составляют категорию имущества в широком смысле слова, т.е. информация, результаты творческой деятельности (интеллектуальная собственность), поскольку такие объекты могут быть использованы для осуществления хозяйственной деятельности общества. Одним из ключевых понятий для квалификации сделок как крупных является понятие взаимосвязанности. В литературе и судебной практике делаются многочисленные попытки определить признаки взаимосвязанности. Так, Д.В. Ломакин применительно к сделкам с акциями указывает на следующие условия взаимосвязанности сделок: - сделки направлены на единый правовой результат, например отчуждение имущества; - предметом сделок является однородное имущество - акции; - отчуждение имущества приводит к потере статуса акционера [213. С. 19]. Следует согласиться с тем, что набор указанных фактов свидетельствует о взаимосвязанности, в равной мере, как и факты однородности предметов сделки, одинаковости условий, период ее совершения, что находит подтверждение и в судебной практике. Так, в одном судебном деле суд установил, что сделки по отчуждению акций и сделки по уступке права требования являются взаимосвязанными, поскольку сторонами по сделке являются одни и те же лица: они заключены в один день, срок исполнения определен также один (передача передаточного распоряжения в момент подписания договора, оплата акций одних и тех же эмитентов, абсолютно все акции проданы по цене не выше номинала)*(260). Обращается внимание в литературе и на такой признак, как наличие единой цели сделок. По мнению Ю.В. Рыжкова, "сделки могут быть признаны взаимосвязанными, если эта связь имеет место для обоих (всех) участников сделок, если есть единство воли участников на достижение определенного результата" [295. С. 99]. Не случайно в Постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу в обоснование позиции об отсутствии взаимосвязанности указано, что "истцом не представлено доказательств наличия у договоров поручительства единой хозяйственной цели, их взаимовлияния и взаимозависимости, позволяющих сделать вывод о взаимосвязанности оспариваемых сделок"*(261). А. Маковская, опираясь на материалы судебной практики, указывает на различные признаки взаимосвязанности сделок, выявленные в ходе судебных разбирательств: - взаимосвязанными являются сделки, совершенные в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению. Имущество, которое было предметом сделок, имеет технологическую (функциональную) связанность; - взаимосвязанными сделками признаются основное обязательство и способ его обеспечения; - однотипность заключенных договоров подтверждает их взаимосвязанность; - сделки заключены с одним лицом непосредственно либо с аффилированными лицами одного лица, и это может рассматриваться как признак взаимосвязанности сделок; - договоры заключены одновременно и могут быть взаимосвязанными [211. С. 2]. Само количество критериев, предложенных как судебной практикой, так и в литературе, таких, как предмет сделки, тип договора, субъектный состав участников, аксессорность обязательств и др., говорит о том, что выработать приемлемое понятие взаимосвязанности крайне сложно, если не сказать невозможно. Более того, представляется, что в таком понятии нет необходимости. Буквальное значение термина "взаимосвязанность" заключается в том, что под взаимной связью понимаются отношения зависимости одной сделки от другой, эта зависимость должна строиться на основе правовой связи сделок. Так, например, взаимозависимы основное обязательство и обязательство, обеспечивающее его исполнение, поскольку ст. 329 ГК РФ предусматривает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства, его обеспечивающего. Взаимозависимы основное обязательство и обязательство об отступном, поскольку последнее является способом прекращения первого и самостоятельно существовать не может. Вместе с тем наличие указанных факторов и условий никак не может повлиять на права участников, такая связь сама по себе не представляет угрозы для интересов инвесторов. Важно понимать, что для инвестора не имеет правового, а значит и практического значения, аффилированы ли покупатель и продавец в сделках или нет, есть ли общая правовая цель у сделок, или она отсутствует. Приобретение имущества одним лицом в большинстве своем еще не представляет угрозы для интересов акционеров. В то же время анализ той цели, которую преследовал законодатель при установлении режима совершения крупных сделок, а это охрана интереса инвесторов, дает основание говорить, что такой интерес состоит в сохранении имущества, необходимого для осуществления организатором инвестирования своей основной, уставной деятельности. Значит, опасность для инвесторов представляет не крупность сделок сама по себе, и тем более не взаимосвязанность сделок, а сделки (совокупность сделок), создающие угрозу имущественным интересам участников общества. Так, совершение сделок с однородным имуществом действительно может создавать угрозу для интересов инвесторов, но только в том случае, если в результате нарушается хозяйственная, производственная или иная уставная деятельность общества. При этом очевидно, что хозяйственное общество не может не совершать сделки, направленные на отчуждение имущества или создающие возможность такого отчуждения. Следует задать вопрос: когда инвесторы готовы согласиться с отчуждением имущества на сумму в 25 и более процентов активов? Последнее возможно только в том случае, если отчуждение имущества происходит в рамках предмета деятельности общества, иными словами, действия по отчуждению необходимы обществу для реализации цели его создания, реализации правоспособности. Значит, можно предположить, что признаками крупности обладает совокупность сделок, совершенных в определенный срок*(262), при условии, что все они не соответствуют основному предмету деятельности общества, а общая стоимость предметов сделок составила 25 и более процентов активов общества. Именно такая совокупность сделок (их совершение и исполнение) и представляет потенциальную угрозу для деятельности общества, а значит, и для интересов его участников*(263). Законодатель уже давно использует термин, который, если изменить его значение на противоположное через добавление отрицания "не", может быть использован для обозначения совокупности сделок, указанных выше. Речь идет о формулировке "сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности общества". Тем самым указанную выше совокупность сделок можно было бы именовать как сделки, совершенные не в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Понятие "обычная хозяйственная деятельность" в литературе и судебной практике далеко не всегда толкуется однозначно. Прежде всего необходимо отметить, что юридического определения термина "хозяйственная деятельность" нормативные акты не содержат. В литературе этот термин определяется различным образом. Как пишет В.С. Мартемьянов, хозяйственные правоотношения - это отношения, возникающие в процессе деятельности хозяйствующих субъектов, осуществления ими предпринимательской, а также тесно с нею связанной деятельности некоммерческого характера [232. С. 34]. По справедливому мнению И.В. Макарова, хозяйственная деятельность тождественна понятию "экономическая деятельность", т.е. это "профессиональная, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, связанная с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг". При этом, как отмечает автор, хозяйственная деятельность может выражаться также в действиях организационно-имущественного характера по созданию и прекращению предприятий, получению лицензий, сертификатов, проведению экологической экспертизы и в ряде других случаев". В качестве примера отграничения указанной деятельности от предпринимательской указанный автор приводит деятельность некоммерческой организации по закупке товаров, необходимых ей для использования в уставных целях. Данные действия, по мнению автора, "не носят характера предпринимательских отношений, но являются экономическими" [220]. Тем самым не является хозяйственной благотворительная деятельность, деятельность по социальному обеспечению работников: приобретение жилья, оплата медицинских услуг и т.д. Применительно к термину "обычная хозяйственная деятельность" в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (утратило силу. - Примеч. ред.) сделана попытка дать разъяснения. Относительно сделок, совершаемых обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, в частности, отмечается, что это "сделки, связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п., независимо от стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по такой сделке". Как отмечает Д.В. Ломакин, "под сделками общества, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, понимаются: а) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности; б) иные сделки, сопутствующие им. Само осуществление того или иного вида хозяйственной деятельности предполагает необходимость заключения сделок первой группы. Что касается сделок второй группы, то их главное назначение состоит в создании необходимых предпосылок для заключения и исполнения сделок первой группы, посредством которых осуществляется их связь с обычной хозяйственной деятельностью общества". Прежде всего, речь идет о тех сделках, которые "обслуживают" деятельность общества: поставка продукции, сырья, оборудования, аренда, услуги и т.д. Автор именует сделки второй группы сопутствующими [213. С. 19]. Следовательно, важно проанализировать характер деятельности общества. Так, например, договор займа (кредита) может быть квалифицирован как сделка, совершенная в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности в отношении торговой организации (например оптовой базы), если юридическое лицо и ранее прибегало к займам для восполнения своих оборотных средств. В то же время для общества, предмет деятельности которого составляют услуги (юридические и т.д.), такая сделка уже не будет обладать вышеперечисленными признаками. Нельзя охарактеризовать как сделку, совершенную в процессе осуществления обществом обычной хозяйственной деятельности, учредительный договор (договор о создании хозяйственного общества), прежде всего потому, что такой договор совершается однократно и т.д.*(264) Соответственно, представляется необходимым исключить из закона термин "взаимосвязанные сделки", заменив его на понятие "совокупность сделок, совершенных в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности". Правила о совершении крупных сделок - это один из важнейших инструментов охраны прав акционеров и иных инвесторов. В то же время нельзя не согласиться с неоднократно высказанным мнением о том, что правила о крупных сделках часто используются в целях, не связанных с реальной защитой участников общества, а для реализации иных целей, как правило, речь идет о борьбе за власть в самом обществе, о возврате имущества, переданного в уставный капитал другого общества прежним руководителем, либо защита предоставляется лицу, зачастую не проявившему должной осмотрительности при назначении исполнительного органа [216. С. 69]. Другие авторы справедливо замечают, что "в настоящее время чаша весов, не колеблясь, склоняется в сторону участников общества, в результате чего контрагенты остаются без какой бы то ни было защиты. Такая ситуация представляется недопустимой", - пишут М.В. Телюкина и В.И. Тарасов [336. С. 30]. Поэтому не случайно существуют сегодня весьма радикальные предложения, цель которых - добиться отмены самого института крупных сделок, обоснование такой позиции строится через призму анализа интересов, прежде всего контрагентов общества. Следует согласиться с высказанным мнением в том, что "контрагент, заключая договор с обществом, не в состоянии получить гарантии того, что впоследствии сделка не будет признана недействительной как крупная, совершенная без необходимого согласования", значит, "единственным способом добиться цели защиты интересов контрагента", по мнению авторов, "является изъятие из корпоративного права положений о крупных сделках". "Интересы участников общества будут в этом случае обеспечены, во-первых, через ограничение полномочий руководителя, во-вторых, через возможность потребовать возмещения убытков, причиненных руководителем обществу", - заканчивают свою мысль авторы [336. С. 30]. Само по себе ограничение полномочий руководителя не обеспечивает в полной мере интерес инвесторов, и тем более не является мерой, направленной на восстановление материальных условий для реализации интереса. Возмещение убытков, даже если оно будет происходить в полном объеме, не всегда позволяет продолжить осуществление той деятельности, которую вело ранее общество с использованием имущества, ставшего предметом крупной сделки, поскольку общество в качестве возмещения может получить только денежные средства. Что же касается отсутствия гарантий того, что впоследствии сделка не будет признана недействительной, то ситуация в данном случае не является уникальной, например, аналогичным образом рискует контрагент, заключая сделку с недееспособным субъектом, находящимся в состоянии ремиссии, когда признаки наличия душевной болезни не ярко выражены. Сделка впоследствии может быть признана недействительной, если продавец не являлся собственником вещи или обладателем иного вещного права, позволяющего произвести отчуждение вещи и т.д., поэтому само по себе наличие потенциальной возможности признания сделки недействительной не может служить основанием для отмены такой возможности. Строго говоря, практически любой гражданско-правовой инструментарий может быть использован в том числе и с целью злоупотребления правом. Поэтому возможность манипулирования правилами о крупных сделках - еще не основание для их отмены. Следует признать, что конструкция совершения крупных сделок, когда приоритет признается за интересами инвесторов, в целом отвечает "общей концепции приоритетов законодателя" [149. С. 99] и является на сегодня наиболее действенным способом охраны их интересов. Установлено, что крупные сделки, совершенные с нарушением порядка, установленного ст. 79 Закона об акционерных обществах, являются оспоримыми, это прямо следует из п. 6 ст. 79 Закона об акционерных обществах, так как установлено, что крупная сделка, совершенная с нарушением действующих правил, может быть признана судом недействительной по иску общества или акционера. Г.Е. Авилов предлагает рассматривать иски общества или его участников о признании крупной сделки недействительной через призму ст. 10 ГК РФ. В этом случае необходимо будет доказать, что, совершая сделку, руководитель общества действовал во вред обществу и его участникам [36. С. 156]. Действие во вред - оценочная категория, и думается, что подавляющее большинство сделок будут в этом случае признаны действительными, поскольку руководитель общества всегда сможет доказать экономическую необходимость совершенной сделки. Кроме того, как отмечается в литературе, "для установления недействительности сделки не имеет значения, присутствует ли в действиях лица по совершению сделки состав правонарушения, то есть противоправное действие (бездействие), вред, причинная связь между действием (бездействием) и наступившими вредоносными последствиями, вина правонарушителя" [293], поскольку "недействительная сделка является правонарушением особого порядка... Субъект сделки не всегда стремится к совершению именно виновных действий, но объективно эти действия всегда противоправны..." [142. С. 298]. Думается, что в целом правы те, кто, как Д.В. Ломакин, в качестве основания признания крупной сделки недействительной, помимо несоблюдения процедуры ее заключения, предлагают предусмотреть причинение обществу убытков в размере, превышающем определенный процент от размера чистых активов общества [213. С. 25]. Последнее предложение заслуживает внимания, поскольку конечным результатом совершения крупной сделки с экономических позиций может оказаться прирост имущества и улучшение финансовых показателей, иная выгода для общества, в то время как формально на момент исполнения сделки имущество действительно уменьшилось на значительную сумму. 1.3. Юридическая конструкция согласования интересов и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность Очевидно, что цель введения специального режима для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, - охрана интересов участников общества. Такая цель достигается через ограничение компетенции исполнительных органов общества, поскольку, как абсолютно верно подмечено в литературе, "полномочия органов общества в первую очередь отражают иерархию интересов в корпоративном правоотношении, а уже затем отражает функциональное деление полномочий" [51. С. 145], а также через возложение на субъекты, которые могут быть заинтересованными, выполнения специальных информационных обязанностей. При моделировании режима процедуры совершения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, законодатель исходит из следующих обстоятельств. Во-первых, из общего посыла нормы ст. 53 ГК РФ, которая определяет, что лица, которые действуют от имени юридического лица, должны действовать разумно и добросовестно. Иными словами, они должны проявлять заботу и соблюдать лояльность по отношению к юридическому лицу [70. С. 191]. Во-вторых, из понимания того факта, что среди участников общества, менеджеров общества могут находиться лица, для которых исполнение определенной сделки представляет повышенный, личный интерес. При этом следует принять за априори, что любая сделка совершается для реализации интереса участников сделки. Сделок, в совершении которых нет заинтересованности, не существует. Поэтому законодательная формулировка "сделка, в совершении которой имеется заинтересованность", наверное, нуждается в уточнении. Так, Д.И. Дедов предлагает квалифицировать их как сделки, в результате совершения которых "может возникнуть конфликт интересов" [126. С. 273]. Однако следует заметить, что и при совершении крупных сделок также возникает ситуация, когда может возникнуть конфликт интересов. Поэтому думается, что предложенная законодателем терминология более точно отражает сущность регламентируемых отношений*(265). Не любое участие в обществе, наличие иных между участником сделки отношений с обществом, порождает заинтересованность с точки зрения закона. Необходимо установить, что, во-первых, субъект имеет возможность извлечь для себя выгоду от исполнения сделки, поскольку он либо сам является стороной по сделке, либо состоит в определенных правоотношениях со стороной по сделке. В законе такие правоотношения указаны: семейные, прежде всего брачно-семейные, правоотношения родители - дети, а также гражданско-правовые: владение 20 и более процентами акций, наличие прав выгодоприобретателя и другие. Во-вторых, как видно из Закона об акционерных обществах, заинтересованные лица - это лица, которые имеют реальную возможность влиять на решения, принимаемые обществом относительно сделок. Следовательно, к субъектам, которые могут быть заинтересованными в совершении сделки, в нормативных актах относят членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного управляющей организации, индивидуальных предпринимателей - управляющих обществом и ряд других*(266). Сам по себе указанный перечень лиц не вызывает возражений в литературе. В то же время справедливо ставится вопрос о необходимости учета такого критерия заинтересованности, как "влияние на принятие решений об условиях сделки", о котором пишет Д.И. Дедов [126. С. 42], так как само по себе наличие, например, пакета акций, не всегда дает возможность определять решения исполнительного органа общего собрания. Другой аспект проблемы связан с тем, что "понятие заинтересованного лица весьма динамично. Сегодня то или иное лицо не является заинтересованным, а завтра оно уже стало таковым..." [385. С. 21], а значит, при применении нормы необходимо проанализировать, действительно ли имелась заинтересованность в совершении сделки в момент ее совершения. Представляется, что требуется законодательно закрепить правило о том, что сделка признается совершенной с заинтересованностью и в том случае, если указанные лица приобрели 20 и более процентов акций долей, либо заняли должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником*(267) или представителем в сделке в течение определенного срока после совершения сделки. Законодатель, думается, не случайно не определяет тип (вид) сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, следовательно, это может быть любая сделка, за некоторыми изъятиями, определенными законом. В то же время на практике возникают вопросы относительно возможности квалификации сделки по внесению имущества в уставный капитал учреждаемого общества как сделки с заинтересованностью. Так, И.С. Шиткина отмечает, что сама по себе такая сделка не подлежит квалификации как сделка с заинтересованностью. Однако, продолжает автор, если член совета директоров основного общества решением об учреждении дочернего общества будет назначен его генеральным директором, то такая сделка может быть признана сделкой с заинтересованностью по следующему критерию: "член совета директоров общества занимает должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки. Конечно, - пишет автор, - факт занятия должности до государственной регистрации общества еще не состоялся, но основания для заинтересованности, в данном случае в назначении на должность, налицо" [383. С. 38]. Представляется, что указанное толкование закона не совсем корректно. Дело в том, что внесение имущества в уставный капитал учреждаемого общества, по нашему мнению, не является сделкой, а представляет собой исполнение обязательств, принятых на себя учредителем, поэтому вышеуказанные правила в данном случае не должны применяться. В то же время в законе необходимы специальные указания именно на данный случай, с тем чтобы совершение указанных сделок можно было квалифицировать как сделки с заинтересованностью. Критерий взаимосвязанности сделок, так же как и с крупными сделками, указан в законе применительно к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность. Но, в отличие от правового режима совершения крупных сделок, где необходимость существования такой категории была поставлена под сомнение, в данном случае такой признак, как взаимосвязанность, необходим. Дело в том, что помимо цели охраны интересов инвесторов, что идентично с режимом крупных сделок, законодатель в данном случае преследует также и другую цель - ограничить возможности для злоупотребления со стороны органов управления и иных лиц, влияющих на принятие решений органом (крупных акционеров и других, указанных в законе) или, если быть точнее, ограничить их возможности для реализации своих личных имущественных интересов в ущерб имущественным интересам акционеров. Очевидно, что гл. XI Закона об акционерных обществах в этой части развивает положения ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления своими правами. А ограничения для реализации личного интереса происходят в том числе и через ограничение возможностей для лиц, с которыми такое лицо или лица связаны. Поэтому представляется, что здесь безусловным признаком взаимосвязанности сделок является аффилированность, взаимосвязь участников сделок, иными словами, существует взаимозависимость участников сделки. Последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, установлены ст. 84 Закона об акционерных обществах. Установлено, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных законом, может быть признана недействительной по иску общества или участника. Кроме того, заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. И.С. Шиткина справедливо считает, что "применение последствий недействительности сделок с заинтересованностью имеет целью защитить право акционеров и членов совета директоров соответственно участвовать в общем собрании акционеров и заседании совета директоров по вопросу, отнесенному к их компетенции" [383. С. 38]. Интересно, что в некоторых странах Европы, например во Франции, допускается удовлетворение иска акционера о признании недействительными сделок с заинтересованностью только при условии, что спорная сделка повлекла неблагоприятные последствия для акционерного общества [298]. Думается, в нашем законодательстве необходимы подобные нормы и не случайно такие предложения уже делались в литературе [126. С. 42]. Известно, что до внесения изменений и дополнений в Закон об акционерных обществах в отношении сделок с заинтересованностью высказывались разные мнения, одни авторы считали, что сделка, совершенная акционерным обществом без учета требований ст. 83 (сделка с заинтересованностью) Закона об акционерных обществах, является ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ [194. С. 208, 211], другие специалисты рассматривали эти сделки как оспоримые с применением правил ст. 174 ГК РФ [188. С. 196, 197]. Однако установленная в настоящее время в законе возможность признания сделки недействительной в судебном порядке по общему правилу позволяет расценивать ее только как оспоримую, что, конечно, более точно отражает ее правовою природу. Обзор мнений по этому вопросу см. [194; 188]. Так же как и с крупными сделками, правовой режим сделок с заинтересованностью нацелен на охрану интересов участников общества, в ущерб интересам иных лиц, в том числе и контрагентов общества. Как точно подмечено в литературе, "контрагент хозяйственного общества, совершающего сделку с заинтересованностью, практически исключен из перечня лиц, которые могут эффективно защищать свои права в суде". Как верно отмечают А. Шичанин и О. Гривков, "в законодательстве отсутствует обязанность хозяйственного общества извещать своих контрагентов о том, что заключаемая с ними сделка является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, значит, у недобросовестных контрагентов появляется еще один способ введения в заблуждение кредитора" [385. С. 19, 20]. Поэтому можно согласиться с предложением указанных авторов о необходимости ввести в нормативные акты норму, в соответствии с которой общество ставило бы контрагента в известность о том, что имеется заинтересованность в совершении сделки. Кроме того, заслуживает внимания и поддержки мнения, высказанные в литературе о необходимости переноса негативных последствий совершения указанных сделок с нарушением установленных процедур с обязательственных правоотношений на внутрикорпоративные отношения через более полное использование механизмов возмещения причиненного ущерба управляющими [51. С. 154; 240. С. 170]. Таким образом, юридическая конструкция согласования интересов, используемая законодателем для регламентации совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, является эффективным механизмом охраны прав инвесторов. Последнее достигается через закрепленную в нормах права возможность для инвесторов участия в возникновении, изменении и прекращении правоотношений, осуществления прав и исполнения обязательств, в рамках которых существенным образом повлиять на материальные условия существования и реализации имущественных интересов инвесторов. § 2. Юридическая конструкция ограничения на использование преимущественного положения: сущность и типичные случаи проявления на инвестиционном рынке Юридическое равенство участников отношений является одним из принципов гражданского права, основным началом как гражданского, так и инвестиционного законодательства. В то же время инвестиционное законодательство в целом ряде нормативных актов, принятых российским законодателем, использует такой термин, как "преимущественное положение". Например, Закон о рынке ценных бумаг оперирует термином "преимущественное положение одних субъектов по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг" и т.д. К сожалению, ни Закон о рынке ценных бумаг, ни иные нормативные акты не раскрывают того, что следует понимать под "преимущественным положением". Применительно к сфере инвестирования, возможность оказаться в преимущественном положении может быть вызвана двумя причинами. Во-первых, это может быть связано с фактом обладания субъектом информацией, недоступной другим участникам оборота. В этом случае субъект, обладающий такой информацией, имеет возможность принимать решение о вступлении в правоотношения либо о выходе из них с учетом того фактора, что другое лицо не обладает такой информацией, и значит, воля последнего формируется в искаженном виде. Участие в любом правоотношении может привести как к имущественной выгоде, так и к имущественным потерям. Однако если бы субъект знал существо закрытой, недоступной для него информации, он мог бы принять иное решение относительно участия в правоотношениях. Во-вторых, в преимущественном положении лицо может оказаться в силу владения определенным количеством акций, долей, позволяющим влиять на принятие хозяйственным обществом решений, выгодных отдельным участникам такого общества. Как отмечает Г.Л. Адамович, в этом случае большинство акционеров фактически имеет возможность злоупотреблять своим положением и реализовывать под видом общего интереса свои частные (групповые) интересы в ущерб интересам мелких акционеров [41. С. 41]. Таким образом, представляется, что под преимущественным положением следует иметь в виду ситуацию, обстоятельства, когда одни субъекты в силу экономических, информационных, технических или иных условий гражданско-правового оборота, обладают, по сравнению с иными участниками, большими информационными или организационными возможностями для реализации своей правоспособности, осуществления хозяйственной деятельности. Иными словами, существует фактическое неравенство участников оборота. Инвестиционное законодательство содержит нормы, которыми установлены ограничения на возникновение и использование субъектами оборота преимущественного положения. Во-первых, это меры, направленные на недопущение или ограничение самой возможности для возникновения преимущественного положения. К ним можно отнести: - право акционеров продать свои акции лицу, владеющему 30 и более процентами обыкновенных акций общества, после приобретения последним указанного количества акций (гл. XI Закона об акционерных обществах); - лишение определенных акционеров права голоса по вопросам, в которых имеется их личная заинтересованность (п. 6 ст. 85, п. 4 ст. 83 Закона об акционерных обществах); - возможность ограничения уставом общества максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 5 ст. 99 ГК РФ, п. 3 ст. 11 Закона об акционерных обществах). Во-вторых, меры, направленные на недопущение или ограничение использования уже существующего преимущественного положения. - предоставление акционерам права вето при принятии решений по наиболее важным вопросам деятельности акционерного общества (п. 4 ст. 49 Закона об акционерных обществах); - запрет на использование служебной информации при совершении сделок (ст. 31 Закона о рынке ценных бумаг). Рассмотрим некоторые из таких конструкций. В соответствии с гл. XI Закона об акционерных обществах, установлены процедуры ограничения возникновения или использования субъектами преимущественного положения в случаях обладания более 30% акций открытого общества*(268). Во-первых, установлены обязанности информационного характера. 1. В случае если лицо только имеет намерение приобрести более 30% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. 2. В случае если лицо уже приобрело указанное количество ценных бумаг. В первом случае лицо, которое имеет намерение приобрести ценные бумаги, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам - владельцам акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества - так называемое добровольное предложение. При этом в добровольном предложении должны быть указаны условия приобретения ценных бумаг - такие, как вид, категория (тип) и количество приобретаемых ценных бумаг, предлагаемая цена приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения, срок, порядок и форма оплаты ценных бумаг, сведения о приобретателе и другие установленные законом сведения. Кроме того, к добровольному предложению должна быть приложена банковская гарантия, которая должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Во втором случае, когда лицо уже приобрело более 30% ценных бумаг, оно обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг - так называемое обязательное предложение. При этом требования к содержанию обязательного предложения такие же, как и к добровольному. Определены и требования к цене приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения, которые не могут быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, либо, если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Направление добровольного или обязательного предложения владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, осуществляется через открытое общество. После получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения совет директоров (наблюдательный совет) открытого общества обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения, включающие оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе в отношении его работников. Открытое общество в течение 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения обязано направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров, а также лицу, направившему соответствующее предложение. Тем самым законодатель предоставляет возможность акционерам прекратить ситуацию преимущественного положения, поскольку если все продадут акции, то у приобретателя 30% и более не будет преимущественного положения*(269). Во-вторых, установлены ограничения правомочий по участию в голосовании. С момента приобретения более 30% общего количества акций и иных ценных бумаг и до даты направления в открытое общество обязательного предложения приобретатель и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются. В-третьих, расширена компетенция общего собрания. Установлено, что после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения решения по ряду вопросов принимаются только общим собранием акционеров открытого общества. К числу таковых отнесены: - увеличение уставного капитала открытого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций; - размещение открытым обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов открытого общества; - одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10% и более балансовой стоимости активов открытого общества; - одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; и ряд иных. Действие ограничений, устанавливаемых настоящим пунктом, прекращается по истечении 20 дней после окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения. В целях защиты интересов открытого общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица, установлено, что сделка, совершенная открытым обществом с нарушением указанных требований, может быть признана недействительной по иску указанных лиц. В-четвертых, установлено, что лицо, которое в результате добровольного или обязательного предложения стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества обязано выкупить принадлежащие иным лицам остальные акции открытого общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции открытого общества, по требованию их владельцев, для чего обязано направить владельцам ценных бумаг, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомление о наличии у них такого права. Тем самым законодатель исходит из понимания того, что невозможно полностью исключить обстоятельства, приводящие к возникновению преимущественного положения, однако предоставляет возможность инвесторам прекратить отношения с обществом при возникновении фактического неравенства. Наиболее полно и зримо конструкция ограничения преимущественного положения проявляется в случае использования отдельными инвесторами так называемой внутренней, или инсайдерской*(270), информации. Хотя сама проблема использования закрытой информации имеет давнюю историю, прежде всего в США и ряде других стран, в настоящее время возникла необходимость осмыслить значение категории инсайдерской информации применительно к российскому рынку инвестиций, поскольку использование такой информации оказывает все большее влияние на инвестиционный процесс в Российской Федерации. Конечно, высказывания о том, "что значительная часть сделок с российскими фондовыми ценностями, которые заключались и заключаются на отечественном рынке ценных бумаг, так или иначе совершается с использованием служебной (инсайдерской) информации" [88. С. 43], несколько преувеличивает значение такой информации для рынка. Вместе с тем нельзя не отметить действительное наличие проблемы при совершении сделок с закрытой, внутренней информацией, чему существуют определенные подтверждения*(271). Что влечет за собой обладание инсайдерской информацией для лица, который ей владеет? Прежде всего, это возможность получить определенную материальную выгоду, поскольку обладатель информации знает истинное положение вещей в акционерном обществе, например о том, какие события, касающиеся общества, произойдут в ближайшее время и как это скажется на стоимости ценных бумаг - акций общества. Очевидно, что если бы его контрагент по сделке получил такую же информацию, то он не совершил бы сделку или совершил бы ее на иных условиях. Конечно, речь идет о потенциальной возможности получить выгоду, поскольку событие может не произойти, либо его последствия могут быть другими, не такими, как их ожидает субъект, обладатель информации. Более того, обстоятельства могут сложиться так, что контрагент по сделке сам получит выгоду от сделки и т.д. Вместе с тем сам факт обладания информацией на момент совершения сделки ставит участников ее в заведомо неравное положение. Значит, тем самым при совершении сделки присутствует фактическое неравенство сторон. Немаловажно и то, как верно отмечается в литературе, что "во многих случаях манипулирование осуществляется посредством деяний, носящих характер в разной степени общественной опасности, то есть содержит составы правонарушения или преступления, которыми в угоду отдельной группе или личности может быть причинен вред обществу в различном масштабе и размере" [176]. Кроме того, наличие такой информации дает возможность для манипуляции ценами биржевых торгов. Само понятие манипуляции ценами известно нашему законодателю достаточно давно, однако долгое время содержалось только в постановлении ФКЦБ России*(272). Сегодня такое понятие существует на законодательном уровне, когда Закон о рынке ценных бумаг под манипулированием ценами понимает действия, совершаемые для создания видимости повышения и (или) понижения цен и (или) торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и (или) существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и (или) публично обращаемые ценные бумаги (ст. 51)*(273). Конечно, манипулирование ценами является "прерогативой" биржевой деятельности, однако последствия таких действий могут оказать влияние и на иные сегменты оборота. Относительно понятия "манипулирование" в литературе существуют различные толкования. Так, по мнению В.А. Татьянникова, манипулирование с позиции экономического содержания представляет собой "искусственное контролирование (поддержание) курсовой стоимости биржевого товара и ставит своей целю дать возможность участнику торгов купить или продать товар по ценам ниже или выше тех, которые установились в результате взаимодействия спроса и предложения... Лицо, манипулирующее ценами, старается получить прибыль (избежать убытков) путем установления фиктивных цен" [335. С. 106]. По мнению Н.Б. Шеленковой, "манипулирование есть умышленное воздействие на цену с целью обмана или введения участников биржевой торговли и иных заинтересованных лиц в заблуждение относительно действительного процесса ценообразования в целях извлечения выгод или преимуществ для себя лично или других лиц" [372]. С таким подходом нельзя согласиться по следующим причинам, прежде всего, при манипулировании происходит воздействие не на цену, а на участников торгов, на их волю как участников сделок. Не точен и другой тезис указанного автора, "что целью манипулирования всегда является обман или введение других лиц в заблуждение" [372]. Думается, что целью манипулирования является получение выгоды от совершения сделок на определенных условиях, а введение в заблуждение - это способ для получения такой выгоды. Сегодня среди способов манипулирования Закон о рынке ценных бумаг называет такие, как: распространение ложной или недостоверной информации, совершение сделок, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг, одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам, соглашение двух или нескольких участников торгов о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам. Из данного перечня видно, что манипулирование ценами возможно, прежде всего, в том случае, если участники манипулирования обладают информацией в большем объеме, нежели иные участники торгов, в том числе и информацией, недоступной иным участникам, закрытой, внутренней. Таким образом, последствия использования при совершении сделок инсайдерской информации могут быть следующими: - использование информации ставит ее обладателя в преимущественное положение, что, в свою очередь, дает ему возможность осуществлять манипулирование ценами биржевых торгов; - использование инсайдерской информации приносит экономическую выгоду ее обладателю после исполнения обязательств, возникших на основании сделок, совершенных с использованием такой информации. Российский Закон о рынке ценных бумаг пока не знает такого понятия, как "инсайдерская информация", однако содержит указание на понятие "служебная информация" (ст. 31). Под ней понимается "любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг"*(274). Представляется, что это понятие не совсем равнозначно понятию "инсайдерская информация", оно значительно уже его, что вытекает из анализа понятия "инсайдерская информация". Подходы к определению круга инсайдерской информации и самому понятию "инсайдерская информация"*(275) в нормативных актах разных стран различны*(276). В одних странах законодательство содержит наиболее широкое определение инсайдерской информации, когда квалификация информации как инсайдерской относится к прерогативе судов или контролирующих органов. В этом случае "под инсайдерской (внутренней) информацией понимают информацию о компании, акции которой внесены в листинг биржи, недоступную для участников торгов и способную существенно воздействовать на курсовую стоимость ценной бумаги и ценообразование*(277). Как отмечается в литературе, "общий подход права Англии к этой проблеме сводится к тому, что лицо, осведомленное о фактах, неизвестных широкой публике (инсайдер), - это такое лицо, которое обладает неопубликованной и имеющей стоимость информацией о ценных бумагах компании, которые котируются на фондовом рынке [204. С. 15]. В США законодатель следующим образом определяет запрет на использование такой информации "...незаконно для любого лица использовать или применять в связи с покупкой или продажей любой ценной бумаги любой манипулирующий прием или схему в нарушение таких правил и регуляций, которые комиссия по ценным бумагам может предписать в качестве необходимых или соответствующих публичным интересам или для защиты инвесторов"*(278). При этом американская судебная практика выработала так называемый критерий "материальности" сведений информации, суть которого состоит в том, что факт является материальным, "если существует вероятность, что его раскрытие считалось бы разумным инвестором значительным..."*(279). При другом подходе нормативный акт содержит исчерпывающий перечень инсайдерской информации. По такому пути пошел, например, законодатель в Японии [76. С. 55]. Попытки определить сущность инсайдерской информации сделаны и в литературе. Как отмечает Н.Б. Шеленкова, "инсайдерская информация характеризуется такой взаимосвязью между использованием информации и изменением биржевой ситуации, при которой информация оказывает непосредственное ощутимое воздействие на ценообразующие факторы биржевого рынка" [372]. По мнению Д. Ивлиева, "инсайдерская информация о ценных бумагах - это любые нераскрытые сведения, относящиеся к ценным бумагам и операциям с ними, а также эмитенту этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, раскрытие которых может оказать существенное влияние на рыночную цену указанных ценных бумаг" [153]. В соответствии с проектом закона об инсайдерской информации*(280), последняя определяется как "любая информация об эмиссионных ценных бумагах и сделках с ними, а также об эмитенте этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, не известная третьим лицам, раскрытие которой может оказать существенное влияние на рыночную цену этих ценных бумаг". Такое понимание справедливо лишь отчасти. В макроэкономическом смысле инсайдерская информация действительно влияет на формирование цены, с позиции же правового анализа под влиянием указанной информации находится только то лицо, которое ей обладает, поскольку только его воля и формируется под влиянием информации*(281). После раскрытия информации под ее влияние подпадают иные субъекты, а посредством их действий (сделок) изменяется и цена. Не случайно директива Совета ЕС 89/592 "О координации положений об инсайдерской деятельности" от 13 ноября 1989 г. в ст. 1 устанавливает, что инсайдерская информация, не являясь общеизвестной, "в случае опубликования привела бы к значительным изменениям курса" соответствующих ценных бумаг*(282). Важно правильно определить круг лиц, обладающих закрытой информацией. Закон о рынке ценных бумаг относит к лицам, обладающим служебной информацией, три категории субъектов: - членов органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; - аудиторов эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг; - служащих государственных органов, имеющих в силу контрольных, надзорных или иных полномочий доступ к указанной информации (ст. 32). Обозначенный перечень представляется неполным. Права Ю.А. Метелова в том, что "инсайдерами могут быть любые лица, получающие сведения от служащих акционерного общества и осознающие их значение" [237. С. 29]. Другой автор подчеркивает: "использование понятия "служебная информация" приводит к тому, что значительно сужается круг лиц, обладающих подобной информацией" [372]. Например, к держателям пакетов акций эмитента категория служебности не может быть применена в контексте Закона о рынке ценных бумаг. В связи со сказанным представляется необходимым расширить круг возможных инсайдеров за счет включения в их число сотрудников банков, консультантов и других лиц, по роду деятельности имеющих доступ к информации о компании, недоступной иным лицам, а равно как иных лиц, получивших закрытую, недоступную информацию. Как отмечается в литературе, в некоторых странах к категории инсайдеров относят также крупных акционеров, владеющих 10% и более акций эмитента (США, Япония); членов органов управления компании, осуществляющей поглощение другой компании (Япония); близких родственников всех перечисленных лиц (Великобритания); просто служащих компании, имеющих доступ к служебной информации; лиц, получающих информацию от всех вышеперечисленных лиц (так называемые вторичные инсайдеры) (Япония, Великобритания) [88. С. 45]. К инсайдерской торговле относятся и действия, основанные на незаконном владении информацией, т.е когда такая информация попадает постороннему по отношению к обществу лицу. Например, это могут быть сделки с акциями, совершенными юристом, оформляющим приобретение акций для своего клиента и использовавшего полученную информацию для собственных интересов*(285). В качестве охранительных мер, направленных на защиту интересов инвесторов от действий инсайдеров, мировая практика выработала два правовых приема. Во-первых, это запрет на совершение сделок с использованием такой информации. Относительно запрета на совершение сделок в разных странах установлены достаточно жесткие правила. Так, например, в Дании и Англии инсайдерам запрещается вести операции с ценными бумагами, на которые может повлиять внутренняя информация, не разрешается давать советы другим относительно покупки или продажи этой ценной бумаги, запрещены также операции через третьих лиц, например, супругу, брата, сестру, других близких родственников или компанию, которая частично или полностью контролируется этим лицом. Российский законодатель пока воспринял только ограничения на совершение сделок. Закон о рынке ценных бумаг напрямую запрещает лицам, располагающим служебной информацией, использовать ее для заключения сделок, а также передавать для совершения сделок третьими лицами (ст. 33). Таким образом, запрет на совершение сделок лицом является типовой обязанностью в юридической конструкции ограничения на использование своего преимущественного положения. Во-вторых, это наличие обязанности раскрытия инсайдерами имеющейся у них информации. При этом очевидно, что требование о порядке и способах раскрытия инсайдерами имеющейся у них информации должно быть прописано в законе. В свою очередь, проект закона устанавливает более жесткие ограничения на распоряжение и использование инсайдерской информации и операции инсайдеров с ценными бумагами, в отношении которых они располагают инсайдерской информацией. Предполагается, что инсайдеры или их аффилированные лица, а также вторичные инсайдеры (т.е. лица, не являющиеся инсайдерами и ставшие обладателями инсайдерской информации) не вправе: совершать сделки с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации в своих интересах или в интересах третьих лиц; незаконно передавать третьим лицам или делать доступной для третьих лиц инсайдерскую или основанную на ней информацию; давать третьим лицам рекомендации о совершении сделок с ценными бумагами, основанные на инсайдерской информации. В то же время полный запрет на совершение каких-либо действий с указанными ценными бумагами необоснованно сужает объем правоспособности таких лиц. Инсайдеры должны иметь право на совершение сделок с ценными бумагами, по которым они владеют внутренней информацией с определенными ограничениями. Например, по законодательству Дании упомянутым лицам запрещено совершать сделки по данным бумагам только в течение шести недель после опубликования годового отчета или выпуска другой важной (существенной) информации. Любая юридическая конструкция подразумевает наличие негативных последствий в случае нарушения запретов, определенных нормативными актами. Одним из таких последствий является недействительность совершенных сделок или иных юридических фактов. При этом лицо, чьи интересы нарушены, имеет право на признание действий, совершенных с использованием преимущественного положения, недействительными*(286). В качестве последствий негативного характера мировая практика выработала ряд мер, которые можно сгруппировать следующим образом: - признание сделок, совершенных с использованием внутренней информации, недействительными; - взыскание убытков, обращение в доход всего полученного по сделкам*(288); - административные меры воздействия; - меры уголовного преследования. Говоря о последствиях совершения сделок с использованием служебной информации применительно к российскому законодательству, необходимо отметить следующее. Во-первых, такая сделка может быть признана недействительной по ст. 179 ГК РФ как сделка, совершенная под влиянием обмана, если будет доказано, что лицо, обладающее инсайдерской информацией, умышленно вводило другую сторону в заблуждение (например, уверяло, что дела эмитента идут совсем плохо, на самом деле зная об улучшении его финансового положения, и т.п.). Заметим, что Закон о рынке ценных бумаг напрямую запрещает профессиональным участникам рынка ценных бумаг понуждать кого-либо к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации (ст. 51). В то же время не всегда такие сделки можно квалифицировать как сделки, совершенные под влиянием обмана. В случае если лицо совершает сделку, имея определенную информацию, но не побуждает при этом контрагента к совершению сделки, говорить о сделке под влиянием обмана нельзя. Во-вторых, сделка, совершенная с использованием служебной информации, может быть квалифицирована как недействительная в соответствии со ст. 168 ГК РФ, так как в ст. 33 Закона о рынке ценных бумаг содержится запрет для лиц, располагающих служебной информацией, использовать ее для заключения сделок, а также передавать для совершения сделок третьим лицам, - таким образом, в случае нарушения этого запрета следует говорить о незаконной сделке с применением соответствующих последствий в виде двусторонней реституции - возврата сторон в первоначальное положение (ст. 167 ГК РФ). Сделки, направленные на манипулирование ценами, являются недействительными как несоответствующие требованиям закона и иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ), поскольку существует прямой запрет на их осуществление. При этом важно отметить, что в заблуждение вводится не только сторона по биржевой сделке, но и все лица, у которых может возникнуть интерес к заключению биржевой сделки под влиянием наступившего заблуждения [372]. Само по себе ограничение, а в ряде случаев запрет на использование преимущественного положения не может решить проблему фактического неравенства на рынке. Значит, необходимы и иные правовые средства, прежде всего процедуры совершения тех или иных действий, в первую очередь сделок. Как результат, в качестве типовой процедуры здесь выступает процедура раскрытия информации*(289). Обязанность по раскрытию информации устанавливается, как правило, перед государственным органом (комиссии по ценным бумагам). Так, например, в США каждое лицо, которое напрямую или косвенным образом обладает более 10% акций, прошедших регистрацию в комиссии по ценным бумагам, либо член совета директоров обязан сообщить обо всех сделках, совершенных с ценными бумагами своей компании [76. С. 55]. После этого комиссия раскрывает информацию для всех желающих. Таким образом, правовое регулирование отношений, связанных с получением и использованием закрытой (инсайдерской) информации нуждается в дальнейшем развитии. И такое развитие законодательства должно строиться в целом с использованием конструкции ограничения преимущественного положения, как наиболее полно учитывающей специфику данной проблематики и возникающих отношений. Соответствующий закон необходим, и его принятие в немалой степени способствовало бы развитию рынка инвестиций в нашей стране*(291). Заключение Проделанный анализ представлений о юридической конструкции инвестирования, понятиях "инвестиции", "инвестор" позволяет говорить как о недостаточной теоретической разработанности данной тематики, так и о наличии ряда недостатков в действующем законодательстве. Эти недостатки - следствие нечеткого представления об особенностях и специфике юридической конструкции инвестирования, а значит - непоследовательности в закреплении ее особенностей в действующем законодательстве, а четкое и ясное представление об инвесторах и инвестировании - один из важных факторов успешной практической реализации инвестиционного процесса в целом. Прежде всего это касается ключевой фигуры рынка инвестиций - инвестора. Широта подходов к пониманию сути деятельности инвестора, сложившаяся как в теории, так и на практике, не позволяет пока четко выявить специфику правового положения инвестора и, как результат, определить его место среди иных участников оборота: предпринимателей, граждан-потребителей, "обычных" субъектов оборота. Вместе с тем проведенный анализ позволяет утверждать, что правовой статус инвестора имеет отличительные особенности, отграничивающие его от иных субъектов оборота. Несмотря на название, Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений не имеет прямого отношения к инвестированию, и его существование вряд ли целесообразно, в виду отсутствия четкого предмета регулирования, и, как следствие, наличия возможности применять его во всех удобных для участников отношений случаях, которые не являются, как правило, инвестиционными, что, несомненно, дискредитирует саму идею инвестирования. Необходимо нормативно закрепить общее правило о запрете на публичное привлечение инвестиций без регистрации инвестиционного предложения, вне зависимости от наименования "инвестиционный инструмент": ценные бумаги, участие в прибыли, займы, участие в строительстве и т.д. В то же время существующие сегодня правила об обязательной регистрации любого выпуска акций были введены в Закон о рынке ценных бумаг без должного учета особенностей рисков инвесторов-акционеров и также нуждаются в определенной корректировке. Закон о долевом участии в строительстве, необходимость принятия которого была очевидна еще с 90-х гг. прошлого века, нуждается в доработке. Его недостатки обусловлены попыткой законодателя смоделировать нормативный акт, который обеспечил бы существование сразу двух правовых режимов: инвестиционного - для которого характерно раскрытие информации со стороны организатора инвестирования, регистрацию субъективного права на принципах публичной достоверности и др., и потребительского, где у гражданина есть право на законную неустойку и одностороннее расторжение договора, право залога в силу закона и т.д. Тем самым происходит переложение возможных последствий инвестиционных рисков только на застройщика, что, конечно же, не способствует развитию этой сферы инвестирования. Необходимость расширения предмета деятельности профессиональных участников за счет включения в перечень деятельности услуг по содействию в создании, изменении и реализации пенсионных отношений, отношений по долевому участию и инвестиционных фондах, логично вытекает из понимания того, что эти отношения также являются инвестиционными, как и отношения на рынке ценных бумаг, где участие профессиональных участников закреплено в соответствующем законе. Кроме того, предлагается определить дилерскую деятельность как деятельность, состоящую в систематическом совершении договоров купли-продажи ценных бумаг и иных сделок, направленных на приобретение и отчуждение ценных бумаг, без указания на обязанность покупки или продажи по заранее объявленным ценам, поскольку последнее существенно урезает легальные признаки дилерской деятельности. В то же время эти требования должны быть указаны в качестве самостоятельных обязанностей дилера как профессионального участника. Легальное определение договора, лежащего в основании отношений облигационного займа, как купли-продажи ценной бумаги - облигации (ст. 816 ГК РФ) может быть изменено в той части, что ценная бумага передается инвестору для удостоверения его прав и не является предметом купли-продажи. Анализ характерных черт юридической конструкции согласования интересов при совершении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, приводит к пониманию необходимости внесения ряда изменений в действующее законодательство, в том числе через введение в закон понятия "совокупность сделок, совершенных акционерным обществом за пределами его обычной хозяйственной деятельности", поскольку именно указанное понятие более адекватно определяет совокупность сделок, совершение которых может создать угрозу интересам инвесторов - участников общества, по сравнению с понятием" взаимосвязанные сделки". Таким образом, понимание особенностей юридической конструкции инвестирования необходимо для дальнейшего развития инвестиционного законодательства. Ясно, что законодательство и далее будет развиваться, и такое развитие будет происходить прежде всего путем внесения изменений и дополнений в законы, посвященные отдельным видам инвестирования: участию в инвестиционных фондах, облигационных займах, долевому инвестированию строительства недвижимости, акционерным отношениям и т.д. На основе понимания существа и особенностей юридической конструкции инвестирования можно предложить следующие изменения в действующее инвестиционное законодательство России. 1. Новая редакция ч. 1 ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг: "Дилерская деятельность - это деятельность, состоящая в систематическом совершении договоров купли-продажи ценных бумаг и иных сделок, направленных на приобретение и отчуждение ценных бумаг". 2. Новая редакция ч. 2 ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг: "Лицо, осуществляющее дилерскую деятельность, обязано приобретать и (или) отчуждать ценные бумаги по ценам, которые он заранее объявил". 3. Редакция ч. 1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг: "После раскрытия всей необходимой информации в объеме, определенном настоящим законом, эмитент вправе начать заключение договоров с инвесторами на условиях, определенных в решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг". 4. Дополнение к ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг: "Любое юридическое лицо обязано пройти предусмотренную настоящим законом процедуру эмиссии в случае, когда действия, направленные на привлечение инвестиций, могут быть охарактеризованы как публичное предложение, если иное не установлено законом". 5. Новая редакции ч. 8 ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг: "Сделка, направленная на передачу прав, удостоверенных в реестре, считается исполненной после внесения соответствующей записи в реестр. Правовые последствия иных действий, направленных на передачу (обременение) прав, удостоверенных в реестре, считаются наступившими только после внесения соответствующей записи в реестр". 6. Новая редакция ст. 816 ГК РФ: "Облигация - ценная бумага, удостоверяющая права ее владельца на получение от должника по удостоверенному ценной бумагой обязательству денежных средств в размере и в сроки, указанные на самой облигации, и (или) в соответствующем решении о выпуске (проспекте эмиссии) облигаций". Пункт 2 ст. 142 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: "Отсутствие необходимых для данной ценной бумаги реквизитов лишает документ статуса ценной бумаги, однако не лишает ее владельца возможности доказать наличие соответствующего права, в удостоверение которого она была выдана, соответствующими средствами доказательства, в том числе и через предъявление указанного документа". Библиография 1. Arnold M. When is a Car a Bicycle and Other Riddles: The Definition of Securities Under Federal Securities Laws//33 Clev. St. L. Rev. 449 (1984). 2. Baev A.A. The Transformation of the Supervision to the State in Monitoring Large Firms in Russia: From the state's Supervision to the State's Fiduciary duties//The Transnational Lawyer. Vol. 8. Number 2. Fall 1995. 3. Black В., Kraakman R., Tarasova A.S. Guide to the Russian Law on Joint Stock Companies. Kluwer Law International. 1998. 4. Black's law dictionary. West Publishing, 1990. 5. Chard R., Buxbaum M. Business Private Organization: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XIII. Chapter 3. 6. Christy G., Clender J. Introduction to Investment. Finance, 1983. 7. Dainiker D. Swiss Securities Regulation. Kluwer Law International, 1998. 8. Davies P. L. Gower's Principles of Modern Company Law. London Maxwell, 1997. Sixth Edition. 9. Feddersen D., Kuhmanm A.S. International Securities Regulation Laws and Commentary. Oceana Publications Inc., 1997. Booklet 2. 10. Ford H.F.J. Principles of Company Law. Butterworths, 1982. 11. Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Oxford, 1996. Second Edition. 12. Hamilton R.W.R. Corporations, Partnerships, Limited Partnerships. Cases and materials. West, Fourth Edition. 13. Heenen H. Partnership and other Personal Association for Profit. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XIII. 14. International Encyclopedia of Comparative Law. Martinus Nijhoff Publishers. Dordrecht. 1990. Vol. XII. 15. International Encyclopedia of Comparative Law. Martinus Nijhoff Publishers. Dordrecht. 1990. Vol. XIII. 16. International Securities Regulation. Oceana Publications Inc., 1997. (Booklets 1, 2, 3). 17. International Securities Regulation. Oсeana Publications Inc., 1997. (THE NETHERLANDS by W. de Jong, Booklet 2). 18. Kanda H. Development in Japanese's Securities Regulation: An Overview. The International Lawyer. Fall. 1995. Vol. 25. 19. Klein W., Coffee J. Business Organization and Finance. Westbury, New York. The Foundation Press, Inc. 2 ed. 1993. 20. Loss L., Seligman J. Securities Regulation. 1989. 21. Manning A. Concise Texbook on Legal Capital. NY.: Meniola, 1997. 22. Mayson, French, Ryan. Company Law. Blackstone Press LTD, 1996-1997 Edition. 23. Meshooh Ch. J. Law and Business in France. Martinus Nijhoff Publishers, 1994. 24. Ommerlang V. Business Private Organizations. International Encyclopedia of Comparative Law. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht. 1990. 25. Porpus R. Organizing corporate and other business enterprises. Mattew Bender, 1953. 26. Ratner D.L. Securities Regulation in a Nutshell. St. Paul. Minn. West Publishing Co. Fourth Edition. 1992. 27. Review of Central and East European Law. Vol. 21. N 3, 4. 1995. 28. Ryn J., van. Shareholder's Rights. International Encyclopedia of Comparative Law. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1990. Vol. XII. 29. International Securities Regulation. Oсeana Publications Inc., 1997. (FINLAND by Matti Rudanko, Booklet 2). 30. Sash M. Nature of Financial Market Policy. Cavendish Publishing. 1995. 31. Soderguist L.D. Securities Regulation. Third Edition. 32. Spiedel R.E. Nickles S.H. Negotiable instruments and check collection. West Publishing Co. 1991. 33. Steinberg Marc I. Securities Regulation. Second Edition. Times Mirror Books. 34. Wymmeerch E. International Securities Regulation Laws and Commentary. Oceana Publications Inc., 1997. b. 2. Belgian. 35. Yves M.H., de. Rersaux C. International Securities Regulation. Laws and Commentary, Oceana Publications Inc, 1988-1997. Booklet 2. 36. Авилов Г.Е. Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью". М., 1998. 37. Авилов Г.Е. Хозяйственные товарищества и общества в Гражданском кодексе России//Гражданский кодекс: Проблемы. Теория. Практика/Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Исслед. центр частн. права; Междунар. центр фин.-экон. развития, 1998. 38. Агарков М.М. Основы банкового права. М.: БЕК, 1994. 39. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. 40. Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя//Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: ЮрИнфоР, 2002. Т. 1. 41. Адамович Г.Л. Неравенство между акционерами и правовые механизмы его нивелирования//Юрист. 2002. N 10. 42. Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. М.: Финансы и статистика, 1992. 43. Алексеев С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения. М.: Норма, 2001. 44. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. 45. Алексеев С.С. Предмет советского гражданского права и метод гражданско-правового регулирования. Антология уральской цивилистики 1925-1989. Сб. статей. М.: Статут, 2001. 46. Алехин Б.И. Рынок ценных бумаг: Введение в фондовые операции. М.: Финансы и статистика, 1991. 47. Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. М.: Мысль, 1989. 48. Англо-русский полный юридический словарь/Под ред. А.С. Мамулян. М.: Советник, 1993. 49. Андреев В.К. Проблемы правового регулирования рынка ценных бумаг//Государство и право. 1997. N 3. 50. Андреева Л. Торговое посредничество: понятие и правовые формы осуществления//РЮ. 1994. N 7. 51. Аппакова Т.А. Соблюдение баланса интересов при разрешении корпоративных споров как гарантия осуществления эффективного правосудия//Вестник ВАС РФ. 2005. N 12. 52. Аракчеев В.С. Процедурно-правовые нормы: понятие и значение в регулировании трудовых отношений: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Томск, 1981. 53. Арямов А.А. Правомерное причинение вреда. Челябинск: Изд-во Татьяны Лурье, 2004. 54. Астанин Э., Салахутдин В. Надзор за рынком ценных бумаг: Зарубежный опыт//Рынок ценных бумаг. 1999. N 6. 55. Аунапу Ф.Ф. Научные методы принятия решений в управлении производством. М.: Экономика, 1974. 56. Афанасьева Е.Н., Долгих М.Г. Общее и особенное в зарубежном акционерном праве//Закон. 2004. N 9. 57. Ашмарина Е.М. Структура финансового права Российской Федерации на современном этапе//Государство и право. 2004. N 9. 58. Багно Ю.В. Гражданско-правовое регулирование лотерейного договора//Законодательство. 2004. N 4. 59. Бакшинскас В.Ю. Создание акционерного общества: комплекс правоотношений//Право и экономика. 1997. N 21-22. 60. Балабанов И.Т. Риск-менеджмент. М.: Финансы и статистика, 1996. 61. Банковская система России: Настольная книга банкира. М.: ДеКа, 1995. Кн. 1. 62. Басин Ю. Необходимый учебник//Хозяйство и право. 1996. N 11. 63. Батлер У.Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М.: Зерцало, 1997. 64. Белов В.А. Право общей собственности//Законодательство. 2002. N 11. 65. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве/Под ред. проф. Е.А. Суханова. М.: ЮрИнфоР, 1996. 66. Белов В.А. Сделки с акциями, выпуск которых не зарегистрирован//Законодательство. 1998. N 10. 67. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2005. 68. Белых В.С., Винниченко С.И. Биржевое право. М.: Норма, 2001. 69. Берегись аферистов//РГ. 1994. 11 мая. 70. Блази Д.Р., Круз Д.Л. Новые собственники. М.: Дело, 1995. 71. Бланк И.А. Основы финансового менеджмента. Киев: Ника-центр, 1999. Т. 1. 72. Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1996. 73. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Рос. право, 1992. 74. Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве//ЖРП. 2002. N 2. 75. Боришпольская Т.Ю. Гражданский процесс и процедура: понятие, служебная роль, проблемы теории и практики: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Томск: Изд-во гос. ун-та, 1988. 76. Борьба с правонарушениями на зарубежных фондовых рынках: Законодательство и практика/Авт.-сост. Я.М. Миркин, И.В. Редькин. М.: МРО ФКЦБ РФ; Финансово-деловой дом "Деловой экспресс", 2000. 77. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. 78. Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (Комментарий к новому ГК РФ). М.: АО "Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 1995. 79. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. 80. Бублик В.А. Гражданское законодательство и имущественный статус экономических агентов//Хозяйство и право. 1996. N 8. 81. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. 82. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование предпринимательства с долевым участием иностранных инвестиций на территории Российской Федерации. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. 83. Бублик В.А. Публично и частноправовые начала в регулировании внешнеэкономической деятельности: Дис. ...докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. 84. Бурда М., Виплош Ч. Макроэкономика. СПб.: Судостроение, 1998. 85. Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право: Вопросы теории и судебно-арбитражной практики. М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 1997. 86. Вавулин Д.В. Государственное регулирование российского фондового рынка в условиях реструктуризации системы органов государственной власти//Право и экономика. 2004. N 10. 87. Вавулин Д.В., Гусева Т.А. Публичное размещение, реклама под видом ценных бумаг документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства//Финансы и кредит. 2003. N 14. 88. Вавулин Д., Гусева Т. Использование служебной информации на рынке ценных бумаг//Право и экономика. 2003. N 5. 89. Вакулина Г.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1992. 90. Васильев Д. Будущее России в наших руках//Вестник НАУФОР. 1999. N 3. 91. Васильев М.Б. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг//ЖРП. 2005. N 10. 92. Вдовин И.А. Механизм правового регулирования инвестиционной деятельности. СПб., 2002. 93. Ведерников А.В. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. 94. Ведомости. 2002. 24 апр. 95. Вестник ВАС РФ. 1996. N 4. 96. Винницкий Д.В. Юридические конструкции элементов налогообложения в российском налоговом праве//Государство и право. 2004. N 9. 97. Винницкий Д.В. Проблемы правового регулирования процедурных и процессуальных отношений в российском налоговом праве//Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (17-18 апреля 2003 г.). Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2004. Ч. 1. 98. Витрянский В.В. Стенограмма семинара "Актуальные проблемы применения гражданского законодательства и законодательства о банкротстве в практике Высшего арбитражного суда РФ с участием С.С. Алексеева и В.В. Витрянского от 15 июня 2001 г."//Цивилистическая практика. Екатеринбург, 2002. Вып. 4. 99. Витрянский В.В., Суханов Е.А. Новый Гражданский кодекс РФ об акционерных обществах и иных юридических лицах//Практикум акционирования (Бюллетень). 1995. N 7. 100. Власова А.В. Передача эмиссионных ценных бумаг//Очерки по торговому праву: Сб. научн. тр./Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 1996. Вып. 3. 101. Власова А.В. Способ передачи именных акций//Очерки по торговому праву: Сб. научн. тр./Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 1998. Вып. 5. 102. Власова А.В. Структура субъективного права//Очерки по торговому праву/Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1999. Вып. 6. 103. Воловик А.М., Голда З.К. Основы биржевой деятельности: курс лекций. М.: Финансы и статистика, 1994. 104. Вольдман Ю. Комментарий к Закону "О рекламе"//Хозяйство и право. 1997. N 11. 105. Гальперин В.М. и др. Макроэкономика. СПб.; Минск, 1997. 106. Герреро П.Б.А. Правовое регулирование деятельности участников фондового рынка в Испании и Франции: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2000. 107. Гинатулин А.Р. Развитие института коллективного инвестора//ЖРП. 2002. N 1. 108. Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования. М.: Дело, 1997. 109. ГК РСФСР с систематизированными материалами. М.: Изд-во Наркомюст, 1925. 110. Голицин Ю.П. Финансовый рынок России: очерки истории//Коллективные инвестиции. 1999. N 2. 111. Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1998. 112. Голубков А.Ю. Правовое регулирование рынка ценных бумаг//Государство и право. 1997. N 2. 113. Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб.: Тип. Д.В. Чичинадзе, 1895. Вып. 1. 114. Гонгало Б.М. Предмет гражданского права//Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика. Екатеринбург, 2004. Ч. 1. 115. Гражданское право/Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1983. 116. Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. Ч. 2. 117. Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2003. Т. 2. Полутом 2. 118. Гражданское право: В 4 т. Т. I: Общая часть.: Учеб./Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. 119. Гражданское право: Учеб./Под ред. Б.М. Гонгало, Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева. М.: Норма, 1998. Т. 1. 120. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. 121. Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//Юрист. 2003. 122. Гросс В.В. Принципы организации и функционирования товарных бирж: Учеб. пособ. Иваново, 1992. 123. Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг//Хозяйство и право. 1997. N 3. 124. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов: Приволжское книжное издательство, 1970. 125. Данилова Т.Н. Право собственности в инвестиционных сделках//Финансы и кредит. 2003. N 7. 126. Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004. 127. Дедов Д.И. Современное состояние и перспективы развития этики корпоративных отношений//Предпринимательское право. 2005. N 3. 128. Демушкина Е. Становление систем безналичных ценных бумаг в России: правовые проблемы//Экономика и жизнь. 1995. N 25. 129. Денисов С.А. О порядке заключения договора//Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. 130. Деньги. 1999. N 4. 131. Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес: налоговые системы и соглашения о разделе продукции. М.: Олимп-Бизнес, 2000. 132. Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. М.: Рос. право, 1992. 133. Добровольский А.А. Устав торговый. СПб., 1911. 134. Добрынина Л.Ю. Вексельное право России. М.: Спарк, 1994. 135. Добрынина Л.Ю. Понятие и признаки бездокументарных ценных бумаг//Хозяйство и право. 1999. N 6. 136. Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в гражданском праве//Гражданский кодекс: проблемы, теория, практика. М.: Междун. центр фин.-экон. развития, 1998. 137. Долинская В.В. Акционерное право России: история, современное состояние, проблемы: Автореф. дис. ...докт. юрид. наук. М., 1999. 138. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М.: Городец, 2003. 139. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях//Право и экономика. 2003. N 3, 4. 140. Драгнева Р.О., Саймонс В.Б. Пересмотр корпоративного управления: Можно ли с помощью концепции сторон, заинтересованных в результатах деятельности компании, избежать "дикого" капитализма в Восточной Европе//Цивилистические записки: Межвуз. сб. научн. тр. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2002. Вып. 2. 141. Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью//Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. 142. Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального регулирования общественных отношений: Дис. ...докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. 143. Ем В.С., Козлова Н.К. Комментарий гл. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации//Законодательство. 2000. N 1. 144. Ерпылева Н.Ю. Банковское право России: современные проблемы//Гражданин и право. 2002. N 1. 145. Ершов Ю. Подходы к реформированию инвестиционного климата в России: Законодательная база//Внешнеэкономический бюллетень. 2003. N 6. 146. Ефимова Л. Правовой режим бездокументарных ценных бумаг//Закон. 1997. N 7. 147. Жихарев А. Вторичная эмиссия: риск эмитента и инвестора//Рынок ценных бумаг. 1998. N 7. 148. Журавлева Г.П. Теоретическая экономика. Политэкономия. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1997. 149. Забоев К. Крупные сделки коммерческих организаций: Некоторые спорные вопросы правоприменения//Хозяйство и право. 2005. N 7. 150. Захаров В.А. Правовое регулирование создания юридических лиц: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. 151. Иванов А.Н. Профессиональные участники рынка ценных бумаг//Практикум акционирования. 1995. N 6. 152. Иванова В.Н. О системном подходе к пониманию правовых категорий "юридическая конструкция налога", "система налогообложения" и "налоговая система"//Законодательство и экономика. 2004. N 6. 153. Ивлиев Д. Инсайдер, откройся//ЭЖ-Юрист. 2003. N 43. 154. Илларионова Т.И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты//Гражданское право, экономика и стандартизация: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: СЮИ, 1978. Вып. 64. 155. Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер: Учеб. пособ. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1980. 156. Илларионова Т.И. Поднормативное регулирование имущественных отношений в гражданском праве//Проблемы обязательственного права: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1989. 157. Илларионова Т.И. Сделки в механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений//XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования общественных отношений. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1988. 158. Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер: Дис. ...докт. юрид. наук. 1985. 159. Ильина А. Справедливость или закон//ЭЖ-Юрист. 2003. Декабрь. N 50. 160. Инвестиции: Учеб./Под ред. В.В. Ковалева, В.В. Иванова, В.А. Лялина. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. 161. Информационное право: Учеб./Под ред. Б.Н. Топорнина. СПб.: Пресс, 2001. 162. Ионцев М.Г. Акционерные общества. М.: Ось-89, 2002. 163. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. 164. Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву//Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. 165. Иоффе О.С. Советское гражданское право: В 2 т. Л.: Изд-во ун-та, 1961. Т. 2. 166. Исаков В.Б. Правовые режимы и их совершенствование//XXVI съезд КПСС и развитие теории права. Свердловск, 1982. 167. Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1984. 168. Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: Вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. 169. Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг//Гражданский кодекс. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996. Ч. 2. 170. Казакова А.В., Вилесова О.П. Создание отдельных видов организаций как способ оформления взаимоотношений с дольщиками при жилищном строительстве: (на примере коммандитного товарищества) // Законодательство. 2003. N 10. 171. Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917. 172. Каминка А.И. Очерки торгового права. СПб., 1912. 173. Кашанина Т.В. Корпоративное право: (Право хозяйственных товариществ и обществ): Учеб. для вузов. М.: Норма; Инфра-М, 1999. 174. Кашанина Т.В., Сударькова Е.А. Акционерное право. М.: Норма, 1997. 175. Каширин А.В. Государственное регулирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг//Гражданин и право. 2003. N 2. 176. Каширин А.В. Предприниматели или манипуляторы?//ЭЖ-Юрист. 2003. N 7. 177. Каширин А.В. Фондовые биржи: Жизнь после жизни//ЭЖ-Юрист. 2003. N 10. 178. Кириллова М.Я Особенности правоотношений собственности//XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования общественных отношений: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1988. 179. Клепицкий И.А. Уголовно-правовая охрана инвестиций на рынке ценных бумаг//Законодательство. 2003. N 12; 2004. N 1. 180. Козлова Е.Б. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация//Хозяйство и право. 2002. N 2. 181. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005. 182. Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1993. 183. Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: Автореф. дис. ...докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. 184. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М.: Контракт; Инфра-М, 1998. 185. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М.: Контракт; Инфра-М, 1997. 186. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М.: ЮрИнфоР, 1996. 187. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах"/Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: ЮрИнфоР, 2002. 188. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах"/Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 1996. 189. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. 190. Коммерсант-Деньги. 2002. N 7. 191. Коммерческое право: Учеб./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во СПбГУ, 1998. 192. Кораблева М.С. Защита гражданских прав: Новые аспекты проблемы гражданского права//Актуальные проблемы гражданского права/Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1998. 193. Кравцова С.Ю. Специфика правового регулирования уставного капитала банка//Государство и право. 1999. N 11. 194. Крапивин О.М., Власов В.И. Комментарий к законодательству об акционерных обществах. М.: Ось-89, 2002. 195. Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М.: Госюриздат, 1966. 196. Красавчиков О.А. Гражданские правоотношения - юридическая форма общественного отношения//Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сб. науч. тр. Свердловск: СЮИ, 1975. 197. Красавчиков О.А. Организационные гражданско-правовые отношения//Антология уральской цивилистики 1925-1989: Сб. статей. М.: Статут, 2001. 198. Красавчиков О.А. Советский гражданский оборот: понятие и основные звенья//Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Свердловск, 1957. 199. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. 200. Крашенинников Е. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 1995. 201. Кротов М.В. Обязательства по оказанию услуг в советском гражданском праве: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Л., 1989. 202. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М.: БЕК, 2002. 203. Крылова М. Ценная бумага: вещь, документ или совокупность прав?//Рынок ценных бумаг. 1997. N 2. 204. Кукина Т.Е. Информационная политика акционерного общества: полная прозрачность//Право и экономика. 2004. N 2. 205. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо//Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. 206. Кульчицкий Б. Кооперативный клин//Деловой квартал. 2005. N 8. 207. Курбатов Я.А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе//Хозяйство и право. 2001. N 6. 208. Ливенчук А.И. Информационное обеспечение эмиссии//Организация и проведение эмиссии муниципального займа: Тезисы докладов. Екатеринбург, 1997. 209. Линдерт П.Х. Экономика мирохозяйственных связей/Пер. с англ.; Общ. ред. и предисл. О.В. Ивановой. М.: Прогресс, 1992. 210. Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов//Хозяйство и право. 2004. N 5. 211. Лисица В. Инвестиционный договор//Закон. 2003. N 6. 212. Лихтенен Л. Права товариществ и обществ в России и Финляндии//Государство и право. 1996. N 6. 213. Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте//Законодательство. 2001. N 3. 214. Ломакин Д.В. Право на дивиденд: понятие, порядок осуществления//Законодательство. 1998. N 8. 215. Ломакин Д.В. Корпоративные отношения и предмет гражданско-правового регулирования//Законодательство. 2004. N 6. 216. Ломидзе О., Ломидзе Э. Крупные сделки хозяйственных обществ: проблемы правового регулирования//Хозяйство и право. 2003. N 1. 217. Лукашук И.И. Международное право: Особенная часть. М.: БЕК, 2001. 218. Лысихин И.А. Акционерное общество, реестр акционеров, сделки с ценными бумагами//Рынок ценных бумаг. 1996. N 21. 219. Майфат А.В. Ценные бумаги в правовых системах США и России//Государство и право. 1997. N 1. 220. Макаров И.В. Понятие, сущность и признаки хозяйственной деятельности//Гарант. Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2005. N 4. 221. Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономик С. М.: Бином, 1998. 222. Маковецкий М.Ю. Роль рынка ценных бумаг в инвестиционном обеспечении экономического роста//Финансы и кредит. 2003. N 21. 223. Маковская А.А. Взаимосвязанные сделки//ЭЖ-Юрист. 2004. N 36. 224. Маковский А.Л. О концепции первой части ГК РФ. Лекция, прочитанная в Высшем арбитражном Суде РФ 8 декабря 1994 г.//Вестник ВАС РФ. 1995. N 4. 225. Максимов С.Н. Девелопмент (развитие недвижимости). СПб.: Питер, 2003. 226. Малеин Н.С. Вина - необходимое условие имущественной ответственности//Советское государство и право. 1971. N 2. 227. Малинова А. Категория "интерес" в семейном праве: Дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. 228. Малько А.В. Правовые режимы в российском законодательстве//ЖРП. 2001. N 9. 229. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. 2-е изд. М.: Юрист, 2004. 230. Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов: Изд-во гос. академии права, 2003. 231. Мамедов А.А. Государство и страхование//Государство и право. 2004. N 10. 232. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. М.: БЕК, 1994. Т. 1. 233. Мартемьянова А.М. Об организационных отношениях в предмете гражданского права//Актуальные проблемы гражданского права: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1986. 234. Мезрин Б.Н. Санкции в структуре гражданского правоотношения//Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сб. науч. тр./Под ред. С.А. Верб, О.А. Красавчикова, Г.И. Петрищевой, В.Ф. Яковлева. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1975. Вып. 39. 235. Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. 236. Метелева Ю.А. Правовое положение акционеров в акционерном обществе. М.: Статут, 1999. 237. Метелева Ю.А. Продажа акций на биржевом и внебиржевом рынках//Право и экономика. 1997. N 21-22. 238. Миловидов В.Д. Паевые инвестиционные фонды. М.: АНКИЛ; Инфра-М, 1996. 239. Михайлов Е.В., Рожков Ю.В. Финансово-кредитные методы регулирования инвестиционных рынков. Л.: ЛФЭИ, 1991. 240. Михайлов С.М. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. 241. Мокаев Э. Инсайдерская деятельность в США//Рынок ценных бумаг. 2003. N 7. 242. Мороз С.П. Принципы инвестиционного права//ЖРП. 2003. N 3. 243. Мороз С.П. Теоретические проблемы инвестиционного права: Автореф. дис. ...докт. юрид. наук. Алматы, 2005. 244. Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве//Законодательство. 1999. N 6. 245. Мурзин Д.В. Переворот в обороте ценных бумаг//ЭЖ-Юрист. 2005. N 30. 246. Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М.: Статут, 1999. 247. Мусатов В.Т. США: Биржа и экономика. М.: Наука, 1985. 248. Назаренко А. Маржинальные сделки: проблемы остаются//ЭЖ-Юрист. 2003. N 34. 249. Научно-практический комментарий ГК РФ/Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалькина, В.П. Мозолина. М.: БЕК, 1996. 250. Нерсесов Н.О. Ценные бумаги на предъявителя. М.: Ф-ка Н.В. Гаевского, 1887. 251. Никологородская Е.И. Информационные отношения с участием АО//Вопросы законодательства. 2004. N 9. 252. Ойгензихт В.А. Воля и риск//Правоведение. 1984. N 4. 253. Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: (Очерки теории философии и психологии права)/Отв. ред. Раджабов. Душанбе: Дониш, 1983. 254. Оленьков Д. Оперативная информация на фондовом рынке//Рынок ценных бумаг. 2004. N 4. 255. Онищенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применяемого права//МЖМП. 2000. N 1. 256. Пасс К., Лоуз Б., Коллинз Дэвис Л. Словарь по экономике. СПб.: Экономика, 1998. 257. Пенцов Д.А. Понятие "security" и правовое регулирование фондового рынка США. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2003. 258. Перевалов В.Д. Публичное и частное начала в правовой системе общества//Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательное выражение в юридической практике: Материалы всерос. науч.-практ. конференции. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. 259. Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов: В 2 т. СПб.: Типография Меркушина, 1991. Т. 1 (репринтное издание). 260. Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. 261. Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги//Хозяйство и право. 2004. N 5. 262. Поваренков А.Ю. Риск в предпринимательской деятельности//Проблемы защиты субъективных гражданский прав: Сб. науч. тр./Под ред. В.В. Бутнева. Ярославль: Изд-во гос. ун-та, 2001. 263. Познер Р. Экономический анализ права. СПб., 2004. Т. 2. 264. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. 265. Поляков И. Жизнь и смерть регистратора. А если жизнь, то какая?//Рынок ценных бумаг. 1996. N 14. 266. Пономарев Д.В. Генезис и сущность юридической конструкции: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. 267. Попов Р. О некоторых вопросах гражданско-правовой ответственности государства в связи с дефолтом по ГКО/ОФЗ//Рынок ценных бумаг. 1999. N 15. 268. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во ун-та, 1994. 269. Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрасли права//Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2002. Вып. 2. 270. Потяркин Д.Е. Инвестиционный контракт на строительство жилого дома в Москве//Законодательство. 2004. N 2. 271. Правовое регулирование акционерных обществ. Акционерное право/Под ред. Е.П. Губина. М.: Зерцало, 1998. 272. Правовые основы рынка ценных бумаг/Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: Деловой мир, 1997. 273. Предпринимательское право Российской Федерации/Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. Юрист, 2004. 274. Предпринимательское право: Курс лекций/Под ред. Н.И. Клей. М.: Юрид. лит., 1993. 275. Призрак МММ бродит по России//Деньги. 1999. N 4. 276. Радченко Е.Б. Контроль за исполнением законодательства о ценных бумагах в США//Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. 277. Райнер Г. Деривативы и право. М.: Волтерс Клувер, 2005. 278. Редькин И.В. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере ценных бумаг. М.: Деловой экспресс, 1997. 279. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1997. 280. Римское частное право. М.: Образцовая типография, 1948. 281. Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во ИрГУ, 1999. 282. Рогов А.С. Гражданско-правовое регулирование эмиссии акций: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. 283. Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры: (вопросы теории и судебной практики)//Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. 284. Романец Ю.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве//Хозяйство и право. 2000. N 3. 285. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юрист, 2001. 286. Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров в российском и зарубежном гражданском праве//ЖРП. 2004. N 10. 287. Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или не быть?//Хозяйство и право. 1997. N 1. 288. Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки. М.: Инфра-М, 1996. 289. Рузакова О.А. Проблемы государственной регистрации в гражданском праве//Законодательство. 2002. N 2. 290. Рукавишникова И. Основные формы государственного воздействия на рынок ценных бумаг//Хозяйство и право. 1997. 291. Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования//Законодательство. 2003. N 6. 292. Русско-английский, англо-русский словарь/Под ред. А.С. Романова. М., 1987. 293. Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии: В 2 т. Педагогика, 1989. Т. 2. 294. Рутман Л. Юридические лица: отдельные заметки на полях нового ГК РФ//Закон. 1995. N 12. 295. Рыжков Ю.В. Комментарий к иску о признании недействительными индоссаментов общества в ряде векселей как взаимосвязанных сделок//Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2003. N 3. 296. Рынок ценных бумаг. М.: Финансы и статистика, 1998. 297. Рыночная экономика: Словарь/Под общ. ред. Г.Я. Кипермана. М.: Республика, 1993. 298. Рябова С.Э. За интересом выгода//ЭЖ-Юрист. 2003. N 34. 299. Рябова С.Э. Договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ//Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2002. Вып. 2. 300. Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк/Пер. проф. Р.О. Халфиной. М.: Прогресс, 1972. 301. Савельев А.Б. Договор простого товарищества//Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. 302. Саликова Н.М. Оплата труда в Российской Федерации. Правовое исследование: монография. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2003. 303. Самонд А., Вильямс В. Основы договорного права/Пер с англ. С.А. Андриянова, В.В. Зайцевой; Под. ред. Е.А. Флейшиц. М.: Иностранная литература, 1955. 304. Самуэльсон П.А., Нордхаус В.Д. Экономика. М.: Бином, 1997. 305. Санникова Л.В. Об объекте обязательственного правоотношения//Государство и право. 2004. N 10. 306. Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества//ЖРП. 2002. N 8. 307. Сафиулин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. Свердловск: Изд-во Уральского ун-та, 1990. 308. Свердлык Г.А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов: Учеб. пособ. Свердловск: Изд-во УрГУ, 1980. 309. Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья//РЮ. 1997. N 3. 310. Селищев А.С. Макроэкономика. СПб.: Питер, 2000. 311. Семилютина Н.Г. Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования//ЖРП. 2003. N 2. 312. Семилютина Н.Г. Регулирование биржевой деятельности: мировые тенденции и российское законодательство//РЮ. 1997. N 11. 313. Семитко А.П. Развитие правовой культуры и правовой прогресс. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1996. 314. Сиваков Д. Удел солидных инвесторов//Эксперт. 1999. N 45. 315. Скловский К.И. Договор долевого участия в строительстве//Закон. 1999. N 4. 316. Скловский К.И. К вопросу о долевом участии в строительстве//Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. 317. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. 318. Соболь С.С. Лицензирование предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2004. 319. Собчак А.А. Некоторые спорные вопросы общей теории правовой ответственности//Правоведение. 1968. N 1. 320. Советское гражданское право: Учеб. для вузов: В 2 т./Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. Т. 1. 321. Сперанский В. Недействительная и несостоявшаяся эмиссия ценных бумаг//РЮ. 2000. N 2. 322. Степанов Д.И. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг//Хозяйство и право. 2002. N 3-5. 323. Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. 324. Степанов Д.И. Пост-эмиссионные ценные бумаги//Хозяйство и право. 2004. N 11-12. 325. Степанов Д.И. Проблемы законодательства о юридических лицах//ЖРП. 2002. N 10. 326. Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав//РЮ. 2000. N 2. 327. Степанов С.А. Составная недвижимая вещь//ЖРП. 2004. N 8. 328. Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М.: Лекс-Книга, 2004. 329. Стрельникова Г.И. Правовое регулирование организации и проведения лотерей//Правоведение. 1987. N 6. 330. Суханов Е.А. Гражданский кодекс о юридических лицах//Вестник ВАС РФ. 1995. N 6. 331. Суханов Е.М. Юридические лица//Хозяйство и право. 1996. N 3. 332. Таранков В.И. Ценные бумаги государства российского. М.: Тольятти: АвтоВазбанк, 1992. 333. Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. 334. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург: Изд-во гуманит. ун-та, 2000. 335. Татьянников В.А. Инвестиционные риски и эффективные фондовые рынки. Екатеринбург: Изд-во УрГУ, 2001. 336. Телюкина М.В., Тарасов В.И. Целесообразность существования института крупных сделок в корпоративном и конкурсном праве//Законодательство. 2002. N 11. 337. Теплов О. Новые модели договорных отношений//Хозяйство и право. 1992. N 11. 338. Тимохов Ю.А. Общества с ограниченной ответственностью и закрытые акционерные общества//Государство и право. 1996. N 7. 339. Тихомиров Ю.А. Публичное право: падения и взлеты//Государство и право. 1996. N 1. 340. Толковый словарь русского языка/Под ред. С.И. Ожегова. М.: Азъ, 1996. 341. Толстой Ю.К. Понятие "право собственности"//Проблемы гражданского и административного права. Л.: Изд-во ун-та, 1962. 342. Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. М.: Волтерс Клувер, 2004. 343. Трофименко А.В. Право собственности на ценные бумаги: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Саратов, 1997. 344. Трофименко А.В. Признаки ценной бумаги//РЮ. 1997. N 7. 345. Туктаров Ю.Е. Защита инвесторов при раскрытии информации (по материалам судебно-арбитражной практики)//ЖРП. 2005. N 5. 346. Тьюлз Р.Дж., Брэдли Э.С., Тьюлз Т.М. Фондовый рынок/Пер. с англ. М.: Инфра-М, 1997. 347. Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе: Практ. пособие/Под. ред. В.П. Губина. М.: Юрист, 1999. 348. Уруков В.Н. Вексель и цессия//Право и экономика. 2003. N 3. 349. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. 350. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право: Учеб.-практ. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006. 351. Федорова Л. Гражданин и стихия финансового рынка//Хозяйство и право. 1996. N 3. 352. Федорова Л. Новое законодательство на страже интересов инвесторов//Хозяйство и право. 1997. N 8. 353. Финансовое право Российской Федерации: Учеб./Отв. ред. М.В. Карасева. М.: Юрист, 2002. 354. Финансовый менеджмент: теория и практика: Учеб./Под ред. Е.С. Стояновой. М.: Перспектива, 1999. 355. Фисенко А. К вопросу о профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг//Хозяйство и право. 1997. N 11. 356. Фогельсон Ю.Б. Конструкция "интерес" и "риск" в гражданском кодексе//Хозяйство и право. 2003. N 6. 357. Фокин С. Договор долевого имущества в строительстве//Закон. 2003. N 6. 358. Хонт К.Й. Право компаний и рынок капиталов/Пер. с англ. М.: Книгодел, 2005. 359. Цепов Г.В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования//Юридический мир. 2001. N 2. 360. Чеговадзе А.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. 361. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции и их роль в науке и практике//Правоведение. 1972. N 3. 362. Черданцев Б.И. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург: УИФ "Наука", 1993. 363. Чубаров В.В. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ/Под ред. М. Садикова. М., 1998. 364. Чубаров В.В. Юридические составы в механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений//XXV съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования общественных отношений. Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1988. 365. Чуфаровский Ю.В. Социально-психологические основы риска применительно к юридической деятельности//Юрист. 1998. N 1. 366. Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1999. 367. Шайкенов И.А. Категория интереса в современном гражданском праве: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Свердловск, 1980. 368. Шамсумова Э.Ф. Правовые режимы (теоретический аспект): Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. 369. Шапкина Г.С. Арбитражно-судебная практика применения Федерального закона "Об акционерных обществах"//Практикум акционирования. Вып. 3. М.: Центр деловой информации, 1997. 370. Шапран В. Информационная среда фондового рынка - глобальный взгляд//Рынок ценных бумаг. 2003. N 23. 371. Шарп У.Ф., Александр Г.Д., Бейли Дж. Инвестиции/Пер. с англ. М.: Инфра-М, 1997. 372. Шеленкова Н.Б. Биржевые правонарушения//Законодательство. 1998. N 2, 3. 373. Шеленкова Н.Б. Правовые институты, связанные с биржевой деятельностью//РЮ. 1997. N 12. 374. Шепелев Л.Е. Акционерные компании в России. М.: Наука, 1973. 375. Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1980. 376. Шерстюк В.М. Гражданские дела и защита прав и интересов инвесторов на рынке ценных бумаг//Законодательство. 1999. N 10. 377. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 1910. 378. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1.: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. 379. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2.: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. 380. Шершеневич Г.Ф. Торговое право. СПб., 1908. 381. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. Вступительная статья Е.А. Суханова. М.: Спарк, 1994. 382. Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг//Гражданское право и сфера обслуживания: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: изд-во СЮИ, 1984. 383. Шиткина И.С. Создание холдинговых компаний в России в условиях рыночной экономики//Гражданин и право. 2000. N 6; 2001. N 1. 384. Шиткина И.С. Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе//Предпринимательское право. 2005. N 3. 385. Шичанин А., Гривков О. Оспоримость сделок, в совершении которых имеется заинтересованность//РЮ. 2003. N 4. 386. Шумилов В.М. Международное экономическое право: Учеб. пособ. 2-е изд., испр. и доп. М.: НИМП, 2001. 387. Щенникова Л.В. Гражданско-правовое понятие обязательства//Законодательство. 2005. N 8. 388. Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект//Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М.: Статут; Екатеринбург: Изд-во ин-та частн. права, 2002. 389. Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд//ЖРП. 2003. N 10. 390. Эксперт. 2005. N 10. 391. Эрдельевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров//Хозяйство и право. 1997. N 6. 392. Юлдашбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг//Хозяйство и право. 1997. N 10. 393. Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. 394. Яковенко О.В. Правовая процедура: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Саратов, 1999. 395. Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса арбитражными судами//Вестник ВАС РФ. 1995. 396. Яковлев В.Ф. Правовая реформа: тенденции и перспективы//Сов. гос. и право. 1990. 397. Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. 398. Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений//Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сб. науч. тр./Под ред. С.А. Верб и др. Свердловск: Изд-во СЮИ, 1975. Вып. 39. Судебные акты иностранных судов 1. Silver Hills. Country Club v. Sobiesky. 55. Cal. 2d 811. (1961). 2. W.J. Howey 328 U. S. 293. 298-99. 66 S. Ct. 1100. 1102-03, 90 L. Ed. 1244 (1946). 3. United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U. S. 837. 95 S. Ct. 2051, 44 L. Ed. 2d 621 (1975). 4. Borland' Trustee v. Steel Brother LDT (1901(1) Ch. 279). 5. Colonial Mutual Life Assurance Society ltd v. Wilson Nell ltd (1993) GNZCLC 68/3360. ────────────────────────────── *(1) В Определении КС РФ от 18 января 2001 г. N 6-О "О проверке конституционности пунктов 1 и 3 статьи 120 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации" говорится о юридической конструкции п. 1 и 3 ст. 120 и п. 122 НК РФ. В Постановлении Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 "О Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1999. N 39. Ст. 4626) рассматривается юридическая конструкция права хозяйственного ведения. *(2) С.А. Степанов пишет о юридических конструкциях в сфере недвижимости [327. С. 39-47]. О юридической конструкции договора простого товарищества см.: [143. С. 6-19; 266]. *(3) Говоря о содержании термина "юридическая конструкция", А.Ф. Черданцев отмечает: "Научная юридическая конструкция, - это идеальная модель, отражающая сложную систему урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элементов" [361. С. 12]. *(4) В литературе инвестиционный процесс понимается как механизм сведения вместе тех, кто предлагает деньги, с теми, кто определяет спрос [108. С. 15], либо как процесс превращения сбережений физических и юридических лиц в производственное оборудование, здание и сооружение [160. С. 26]. *(5) М.Ю. Маковецкий, анализируя сущность инвестиционного процесса, рассматривает его с трех точек зрения: - с воспроизводственной точки зрения инвестиционный процесс - это последовательные этапы трансформации сбережений в инвестиции; - с институциональной точки зрения инвестиционный процесс предполагает наличие сети финансовых учреждений и системы финансовых рынков; - с функциональной точки зрения инвестиционный процесс - это совокупность отношений между участниками инвестиционной деятельности, складывающихся на стадии аккумулирования инвестиций, их перераспределения и использования инвестиций в рамках экономической системы [222. С. 7-16]. Инвестиционный процесс можно рассматривать в политической плоскости, как деятельность государства и его органов, прежде всего во внешнеполитической сфере, направленной на улучшение инвестиционного климата. Инвестиционный процесс - это в какой-то мере и явление социального порядка. Инвестирование предполагает появление новых рабочих мест и, как результат, трудовую миграцию. Вложение в пенсионные фонды и обеспечение жизнедеятельности пенсионеров за счет получения негосударственных пенсий - один из столпов социальной стабильности в обществе. Таким образом, инвестиционный процесс - это многогранное явление, изучение которого возможно в рамках различных отраслей человеческих знаний. *(6) В нормативных актах упоминание об инвестировании можно встретить в Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3028; далее - Закон об инвестировании для трудовой пенсии). В ст. 1 закона определено, что инвестирование средств пенсионных накоплений является деятельностью управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений. В этом случае, по существу, ставится знак равенства между понятиями "управление" (доверительное управление) и "инвестирование", что не может быть признано удовлетворительным. *(7) Выбор иностранной, и прежде всего американской, правовой системы объясняется тем, что, во-первых, американский фондовый рынок является наиболее развитым, и, во-вторых, юридическая конструкция инвестирования, выработанная законодателем и судами США, явилась основой для создания инвестиционного законодательства большинства европейский стран, включая Россию. *(8) Решение по делу W.J. Howey 328 U. S. 293, 298-99, 66 S. Ct. 1100, 1102-03, 90 L. Ed. 1244 (1946). *(9) Здесь и далее перевод текстов нормативных актов с английского дается в авторском изложении, при этом отдельные детали могут быть опущены, с сохранением основного содержания. *(10) Традиционно принято переводить термин "ценные бумаги" на английский язык как "securities" и соответственно использовать аналогичный обратный перевод. В целом такой перевод представляется наиболее приемлемым из возможных, хотя и не является точным. Понятия "ценные бумаги" в праве России и "securities" в американском праве не только не совпадают по объему, но и отличны в правовом содержании. Далеко не каждый вид ценной бумаги, установленный законодательством России, может быть охарактеризован как "securities", исходя из понятия "securities", сложившегося в США. Следовательно, только применительно к отдельным видам ценных бумаг, известным в России, при переводе на английский язык может быть использован термин "securities". Более точно "securities" можно перевести как "эмиссионные ценные бумаги". Именно поэтому термин "securities", "security" далее в тексте используется без перевода. См., например: [48. С. 331]; перевод ГК РФ в журнале Review of Central and East European Law [27. Р. 323]. *(11) Согласно закону, термин "securities" включает в себя: любые доказательства, наличие долга (note), акции, обеспеченные и необеспеченные облигации, сертификаты о наличии интереса или участия в любых соглашениях, направленных на получение долевой прибыли, сертификаты о дополнительном трастовом обеспечении, сертификаты о подписке, инвестиционные контракты, сертификаты, подтверждающие аккумуляцию в одних руках акций различных лиц на началах доверительной собственности, долевой неделимый интерес в отношении нефти, газа или других минералов, любого рода опционы и иные права на приобретение других sеcurities, депозитные сертификаты или в принципе любой интерес или участие, понимаемое традиционно как securities, или любой сертификат об интересе или участии, или вариант, или право подписки, или право приобрести securities (Securities Act, секция 2). *(12) При анализе тех или иных инструментов суды и государственные органы прежде всего исходят из того, что наименование инструмента соответствует его правовой природе. Если эмитент предлагает инвесторам инструмент, именуемый акцией, то он по общему правилу подпадает под сферу регулирования Securities Act [1. Р. 52]. *(13) Об особенностях "общего права" и использовании судебного прецедента см.: [279. С. 8-20]. *(14) На сегодня известно более 10 так называемых тестов, в которых содержатся определения наиболее распространенных видов эмиссионных ценных бумаг - securities. *(15) Дискуссия о том, что такое securities, далеко не закончена. Не все судебные решения точно соответствуют тесту Хови. В судебной практике продолжают возникать новые прецеденты, новые подходы к отдельным элементам теста Хови. Однако в целом именно этот тест является определяющим для понимая природы securuty. *(16) Следует отметить, что понятие "securities" во многих странах в целом соответствует американскому. См., например: [18. P. 599-614]. *(17) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562. *(18) Подробнее правовая природа возникающих правоотношений рассмотрена в гл. 4. *(19) В российской литературе, как юридической, так и экономической, часто в качестве объектов инвестирования указываются ценные бумаги. См.: [65. С. 150; 272. С. 10; 222. С. 42]. Такое понимание объекта инвестирования нашло отражение и закрепление в нормативных актах, в частности в Федеральном законе от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (СЗ РФ. 1999. N 110. Ст. 1163; далее - Закон о защите прав инвесторов), где сказано, что "инвестором является физическое или юридическое лицо, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги" (ст. 2). Представляется, что термин "объект инвестирования" имеет скорее экономический, нежели правовой смысл. Ценные бумаги (в случае их появления) удостоверяют соответствующие права инвестора, возникшие в результате сделки, но не являются сами объектом инвестирования, так как "акции - ценные бумаги, выданные на вклад, внесенный в уставный капитал". [37. С. 198]. *(20) По мнению В.С. Белых, термин "доход" олицетворяет увеличение (прирост) денежной и имущественной массы предприятия, рост экономической деятельности, тогда как прибыль характеризует результаты от осуществления предпринимательской деятельности. Именно поэтому указанный автор подчеркивает, что результатом деятельности адвокатов и нотариусов является не прибыль, а доход, поскольку они не осуществляют предпринимательской деятельности [67. С. 261]. *(21) См., например: [31. С. 134]. *(22) Pacific Coast Coin Exchange Canada LTD v. Ontario Securities Commission [10. Р. 113]. *(23) Однако такой подход не всегда находит подтверждение в американских судах. Так, в решении по делу Формана (Forman) Верховный суд США указал, что вложение средств через участие в совместном проекте по строительству жилого дома не является инвестированием. Суд в решении отметил, что в данном случае лица, вкладывавшие деньги в этот проект, ожидали в качестве результата от вложения средств получение собственности в виде квартир, и, соответственно, такой договор следует характеризовать как контракт в жилищной сфере, а не как инвестиционный контракт. Основным аргументом против признания такого контракта securities было наличие в контракте между эмитентом и инвесторами запрета на отчуждение квартир после постройки дома, что не давало возможности инвесторам получить доход. United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837. 95 S. Ct. 2051, 44 L. Ed. 2d 621 (1975). *(24) Pacific Coast Coin Exchange Canada LTD v. Ontario Securities Commission [10. Р. 113]. *(25) Отграничение инвестирования от аналогичных конструкций рассмотрено в п. 1.2 настоящего параграфа. *(26) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071. *(27) РГ. 2004. 31 дек. *(28) Из указанного правила есть и исключения. Речь идет об акционерных отношениях, где право на получение дивидендов не является частью субъективного права акционера. *(29) Подробнее об этом см. в гл. 3 настоящей книги. *(30) В ряде случаев привлечение инвестиций осуществляется вне юридической конструкции инвестирования: привлечение инвестиций через прием вкладчиков в коммандитное товарищество и привлечение инвестиций через прием участников в общество с ограниченной ответственностью. *(31) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. *(32) В соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг процедура эмиссии эмиссионных ценных бумаг включает следующие этапы: - принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг; - утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; - государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг; - размещение эмиссионных ценных бумаг; - государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. В решении о размещении определяется количество акций или облигаций, которое общество готово разместить, или, иными словами, общий объем инвестиций, который организатор (эмитент) готов принять от инвесторов. При этом решение о размещении эмиссионных ценных бумаг не является сделкой, поскольку само по себе, без осуществления последующих действий, не порождает прав и обязанностей, как для организатора, так и для инвесторов. Такое решение носит внутренний, "закрытый", характер и имеет значение, в первую очередь, для участников общества, которые тем самым определяют основные параметры будущей эмиссии. Дальнейшая судьба решения о размещении эмиссионных ценных бумаг зависит от совета директоров общества, который может принять решение о размещении эмиссионных ценных бумаг. *(33) Например, постановление ФАС ПО от 8 февраля 2000 г. по делу N А65-7388/99СГ1-25. *(34) В отношении жилищно-накопительных кооперативов законодатель поступил по-иному. Законом установлено правило, что привлечение денежных средств через формирование имущества юридического лица, которое влечет за собой принятие на себя этими юридическими лицами обязательств, предусматривающих приобретение гражданами права собственности на жилые помещения, возможно в случаях, если таковые прямо установлены законом. Пока такая возможность предусматривается только для жилищных накопительных кооперативов (ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"; далее - Закон о жилищных накопительных кооперативах)//РГ. 2004. 31 дек. *(35) Статья 19 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах)//СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562. *(36) Идея о необходимости государственной регистрации инвестиционного предложения в сфере долевого участия уже была высказана в литературе [219. С. 88]. *(37) Распоряжение мэра г. Москвы от 28 ноября 1997 г. N 935-РМ. *(38) Не просматривается в таких действиях и так называемый "иной социальный эффект", о котором говорится в ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, поскольку последнее предполагает воздействие результатов инвестирования на большое количество граждан и юридических лиц. *(39) В настоящее время соглашения о разделе продукции предусмотрены Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о СРП)//СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 18. *(40) Обязательства, возникающие из игр и пари, относятся к категории "натуральных, к исполнению которых право не принуждает должника" [116. С. 690]. Основанием для таких обязательств выступают договоры, именуемые "договорами на счастье", "договорами чести" [132. С. 60]. *(41) Игры можно разделить на две категории. 1. Основанные на случае, стечении обстоятельств. К ним относятся игры, проводимые в казино: рулетка, игровые автоматы. Выигрыш в данном случае не зависит от воли человека, т.е. он носит объективный характер (если не учитывать случаев подделки, использования столов с магнитами и прочих незаконных методов обмана игроков); 2. Игры, где возможность выигрыша и (или) потери вложенных средств зависит не от случая, а от самого участника, от его сноровки, ловкости, т.е. от способностей участников. Например, игра в карты, игры типа "Поле чудес" и т.д. *(42) В американской судебной практике существуют и иные подходы [257. С. 59]. *(43) Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях)//СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145. *(44) Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан"//СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. 1. Ст. 3420. *(45) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. *(46) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2894. *(47) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499. *(48) Статья 1 Закона о рынке ценных бумаг. *(49) Что касается соотношения понятий "рынок ценных бумаг" и "фондовый рынок", то, по мнению большинства экономистов, это по сути одно явление. Так, Р.Дж. Тьюлз, Э.С. Брэдли, Т.М. Тьюлз считают, что "фондовый рынок является рынком ценных бумаг корпораций и правительств", тем самым ставя знак равенства между этими понятиями [346. С. 3]. Приведем еще раз мнение В.А. Татьянникова, который пишет: "следует признать, что эти понятия... рынок ценных бумаг и фондовый рынок являются тождественными" [335. С. 16]; см. также: [288. С. 6; 296. С. 94]. *(50) Ценные бумаги, используемые для удостоверения прав в расчетных (чеки, векселя) и товаро-распорядительных отношениях (складские документы, коносаменты и т.д.), можно именовать соответственно как расчетные и товаро-распорядительные ценные бумаги. Не случайно американское право выделяет сертифицированные инвестиционные инструменты (sertificated securities) - акции, облигации - и так называемые обращаемые документы (negotiable instruments), к которым относятся векселя и чеки. *(51) Подробнее об этом - в гл. 3. *(52) Нельзя не признать, что Закон об инвестиционной деятельности 1991 г. не содержит сколько-нибудь значимых норм и правил. Иначе и не могло быть, поскольку указанный нормативный акт не имеет четкого предмета регулирования. *(53) СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 1. *(54) СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163. *(55) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174. *(56) Практически все субъекты РФ приняли нормативные акты, относящиеся к сфере инвестирования, в ранге законов, имеющих отношение к сфере инвестирования. Очень часто это два и более нормативных акта. В качестве примеров можно привести Закон Московской области от 14 декабря 2001 г. N 226/2001-оз "О целевом бюджетном инвестиционном фонде Московской области"; Закон Ярославской области от 26 февраля 1996 г. N 5-з "О государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории Ярославской области"; Закон Кировской области от 14 февраля 2001 г. N 119-зо "О предоставлении налоговых льгот субъектам инвестиционной деятельности в Кировской области"; Закон Кировской области от 26 сентября 1997 г. N 16-зо "О государственной поддержке инвестиционной деятельности частных инвесторов на территории Кировской области"; Закон Республики Татарстан от 25 ноября 1998 г. N 1872 "Об инвестиционной деятельности в Республике Татарстан"; Закон Республики Татарстан от 6 марта 1996 г. N 466 "О статусе одобренного инвестиционного проекта с участием иностранного инвестора"; Закон Республики Татарстан от 19 июля 1994 г. N 2180-XII "Об иностранных инвестициях в республике Татарстан". Но поскольку гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, указанные нормативные акты не могут создать нормативной базы для инвестирования, помимо той, что содержится в федеральном законодательстве. *(57) Например, Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера"//РГ. 1996. 27 авг. *(58) Цивилистическая литература, посвященная проблемам принципов гражданского права, основных начал законодательства, многочисленна, что неудивительно, учитывая значимость этой проблемы для цивилистики. В разное время этому были посвящены работы О.А. Красавчикова, В.Ф. Яковлева, А.Л. Маковского, Е.Г. Комиссаровой и других ученых [320. С. 27; 395. С. 92; 183]. *(59) Не случайно Л.В. Щенникова фактически ставит знак равенства между принципами права и принципами законодательства, поскольку "предполагается обязательное их (т.е принципов) нормативное закрепление" [388. С. 45]. *(60) Интерес профессиональных участников рынка инвестиций - брокеров, фондовых бирж и т.д. - состоит в получении дохода от оказываемых ими услуг. *(61) При этом важно проводить отличие общественного интереса от государственного, который следует понимать как интерес государства, государственных образований как субъектов правоотношений, прежде всего гражданско-правовых. Государственный интерес применительно к исследуемому вопросу, безусловно, присутствует в том случае, когда государство, выступая в качестве эмитента государственных ценных бумаг, осуществляет привлечение денежных средств физических и юридических лиц (ст. 817 ГК РФ). В равной мере это относится как к субъектам РФ, так и к муниципальным образованиям. *(62) В то же время думается, что судебная защита вряд ли может быть рассмотрена в качестве принципа только гражданского права, поскольку такую же форму защиты нарушенного права можно встретить и в иных отраслях. *(63) Невмешательство государства в частные дела вряд ли справедливо рассматривать в качестве принципа гражданского законодательства, в равной мере как и инвестиционного. Государство обязано вмешиваться в частные дела через лицензирование, регистрацию субъектов, прав и сделок, инвестиционных предложений и т.д. При этом рамки и механизмы такого вмешательства определяются законодательно и они должны быть обусловлены целью вмешательства для обеспечения устойчивости оборота и реализации интересов его участников. *(64) В дальнейшем акционерные компании преобразовались в государственные предприятия. Исключение составляли некоторые внешнеэкономические объединения - ВАО "Интурист", ВАО "Ингосстрах", в которых 100% акций принадлежали государству. *(65) СП СССР. 1988. N 35. Ст. 100. *(66) СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82. *(67) Финансовая газета. 1992. N 5. *(68) РГ. 1994. 11 мая. *(69) СЗ РФ. 1994. N 28. Ст. 2972. *(70) Особняком, наверное, стоит только Закон об инвестировании для трудовой пенсии, который содержит определение таких понятий, как "пенсионные накопления", "инвестирование средств пенсионных накоплений", "управляющая компания", "инвестиционный портфель", "доходы от инвестирования" и ряд других. *(71) Статья 16 Закона о рынке ценных бумаг, призванная расширить сферу применения закона через указание на любые имущественные права как эмиссионные ценные бумаги и, соответственно, объект правового регулирования, не выполняет эти функции, поскольку указанные права должны соответствовать признакам, указанным в ст. 2 этого закона. *(72) По сути, об аналогичном запрете говорится и в ст. 835 ГК РФ. *(73) СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4448. *(74) Утверждено Постановлением Правительства РСФСР 28 декабря 1991 г. N 78//Финансовая газета. 1992. N 5. *(75) Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Русатоммет" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Российской Федерации в лице Правительства РФ и Минфину России о взыскании 100 000 долл. США, составляющих задолженность по облигациям внутреннего государственного валютного облигационного займа третьей серии N 0159531. Суд установил, что подлежат применению нормы гражданского, а не бюджетного законодательства, так как истец требовал исполнения обязательства, возникшего из гражданско-правовых отношений, т.е. из договора государственного займа (Постановление ФАС МО от 28 октября 2002 г. N КГ-А40/6804-02). *(76) Безусловно, наличие оценочных категорий создает определенные сложности в правоприменительной деятельности. Так, ст. 16 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864) определяет, что реклама алкоголя "не должна создавать впечатление, что употребление алкогольных напитков имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха, либо для улучшения физического или психического состояния". Однако во многом именно оценочный характер терминов позволяет успешно бороться с нарушителями закона, в том числе когда "они прибегают к разного рода уловкам" [104. С. 66]. *(77) См., например: [127. С. 26-28]. *(78) Большинство нормативных актов, приведенных в настоящем разделе, даны в авторском переводе. В качестве источников были использованы тексты нормативных актов, полученных автором в ходе научных стажировок в Университете штата Миссури г. Колумбия (1995-1996 гг.) и Институте унификации международного частного права (Рим, Италия, 1998 г.). *(79) С другой стороны, некоторые инструменты, не перечисленные в легальном определении, американская судебная практика, руководствуясь интересами защиты прав инвесторов, иногда характеризует как sеcuruty. Например, в южных штатах США распространена "продажа" частей цитрусового сада. Инвесторам предлагается вложить деньги в один или несколько рядов деревьев и, соответственно, получать доход от возможной продажи цитрусовых после сбора урожая. Поскольку в среднем все ряды приносят одинаковых урожай, то они соответственно стандартизируются и продаются как части большого финансового инструмента. Однако отнесение такого инструмента к категории securities не является достаточно корректным. Среди спорных инструментов также некоторые договоры франшизы, лизинга, соглашения об участии в полном товариществе и другие [26. Р. 23]. *(80) Securities Act. 1968. п. 1. *(81) SMS Act. 1995. *(82) Обязательственный кодекс Швейцарии. Ст. 965. *(83) Федеральный закон от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"//СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172. *(84) Указанный термин, в частности, предлагался и как законодательный. См.: проект закона РФ "О защите прав и законных и интересов граждан и объединений, вкладывающих денежные средства в строительство и приобретение жилья"//Официальный сайт Государственной Думы Федерального собрания РФ. *(85) Ряд требований, связанных с организационно-правовой формой юридического лица, достаточно очевиден. Так как, например, акции может эмитировать только акционерное общество. *(86) См.: ст. 25 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"//СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746. *(87) Закон об особенностях эмиссии. *(88) Учебные заведения, прежде всего высшей школы, в процессе обучения студентов предоставляют образовательные услуги, и такая деятельность направлена на извлечение прибыли. Последнее в полной мере относится к деятельности частных вузов, поскольку цель их создания - извлечение прибыли от предоставления образовательных услуг. Государственные вузы осуществляют указанную деятельность только при оказании образовательных услуг так называемым платным студентам, т.е. обучающимся на основании договора с вузом. При этом, в соответствии с Законом РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-I "Об образовании" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1797; далее - Закон об образовании), платная образовательная деятельность образовательного учреждения не рассматривается как предпринимательская, если полученный доход полностью идет на возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса. *(89) Так, в соответствии со ст. 33 Закона об акционерных обществах установлено, что без наличия оплаченного уставного капитала акционерное общество не вправе приступать к эмиссии облигаций. Существуют и иные ограничения. *(90) Статья 47 Закона о жилищных накопительных кооперативах. *(91) В последнее время в литературе утверждается в целом справедливое мнение о том, что объектом правоотношения является то благо, которое составляет непосредственный интерес для управомоченного субъекта и, соответственно, в обязательственных отношениях (к которым относится и большинство инвестиционных) могут быть выделены один или же несколько объектов. См., например: [305. С. 63]. *(92) Законы об иностранных инвестициях 1999 г., об инвестиционной деятельности 1991 г., о защите прав инвесторов, об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений. *(93) Закон о бюджете развития (ст. 2). *(94) Закон об иностранных инвестициях 1999 г. *(95) В наиболее общем виде понятие "инвестиции" раскрыто в толковом словаре, где инвестиции определяют как "долгосрочные вложения капитала в отдельные отрасли экономики" [340. С. 241]. *(96) В экономической литературе достаточно часто происходит смешение предметов инвестирования (инвестиций) и объектов инвестирования. Так, Л. Гитман и М. Джонк утверждают, что "инвестиция - это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода" [108. С. 11]. *(97) Сегодня в экономической литературе существуют четыре группы трактовки понятия инвестиции: 1) инвестиции как платежи; 2) инвестиции, определяемые через имущество; 3) комбинаторное понятие; 4) диспозиционное понятие инвестиций [160. С. 15]. *(98) Закон о корпорациях. § 103, 108. *(99) Пункт 12 "Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций", утвержденного информационным письмом ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33//Вестник ВАС РФ. 1998. N 6. *(100) Закон об иностранных инвестициях 1999 г. *(101) Цит. по [171. С. 60], хотя сам А.И. Каминка определял акционера как предпринимателя [171. С. 93]. *(102) В соответствии с "Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества", под "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. См.: Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации промышленных предприятий". *(103) Как отмечает М.Е. Гаши-Батлер, Верховный суд США в деле Landreth Timbler Co v. Landreth отверг позицию, занятую судами низших инстанций, указав, что уставный капитал является securities, вне зависимости от того, приобретен ли контрольный пакет акций [63. С. 59]. *(104) Представляется, что социальный эффект не может быть целью инвестирования, поскольку указанная категория не вписывается в традиционные виды объектов гражданского права. *(105) Об акционерных отношениях как организационных см. гл. 4. *(106) Интересно, что зарубежное законодательство и судебная практика используют такое понятие, как "участие в интересе". Например, законодательство Новой Зеландии определяет securities, аналог российского понятия "эмиссионные ценные бумаги", как "любой интерес или право участия в капитале, имуществе, прибылях или собственности иного лица" (Securities Act. 1978). *(107) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56. *(108) Речь может идти не только о потере возможной выгоды, но и о потере самих инвестиций, что находит подтверждение в судебной практике иностранных судов. Так, в деле Silver Hills Country Club v. Sobiesky Верховный суд Калифорнии установил, что под понятие "securities" подпадают и те инструменты, при которых субъект не имеет правовых оснований ожидать получения прибыли, однако существует риск потери вложенных средств. Silver Hills Country Club v. Sobiesky. 55. Cal. 2d 811. (1961). *(109) В Положении "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", утвержденном приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5пз-н (зарегистрирован в Минюсте России 26 апреля 2005 г. N 6550), риски, связанные с приобретением размещаемых (размещенных) эмиссионных ценных бумаг, классифицированы на: отраслевые, страновые и региональные, финансовые, правовые и риски, связанные с деятельностью эмитента, т.е. риски, свойственные исключительно эмитенту. *(110) В литературе предлагается подразделять такие факторы на два вида: плохое или небрежное управление и нечестное, нелояльное управление [263. С. 556]. *(111) Итоги так называемого кризиса августа 1998 г. наглядно показывают отличия "внешнего" и "внутреннего" факторов риска. В то время как большинство эмитентов, кредитных организаций, инвестиционных фондов вкладывали свободные средства в государственные ценные бумаги (ГКО), отдельные юридические лица помещали часть "свободных" средств в иные объекты, например в валюту. Сегодня очевидно, что вложение в ГКО является результатом прежде всего неверных решений со стороны перечисленных субъектов, т.е. налицо последствия "внутреннего" фактора. Другой пример. Американская энергетическая компания "Enron" в лице своих руководителей провозгласила лозунг о переориентации своих вложений в сферу рынка ценных бумаг, в противовес вложениям в недвижимость. Было заявлено, что "в физических активах нет ничего привлекательного. Они не приносят денег, деньги приносят решения для клиентов". После банкротства компании, конечно, вызванного не только указанной причиной, глава федеральной резервной системы США заметил: "Репутация может погибнуть в одночасье, а завод нет", - подчеркнув тем самым ошибочность инвестиционной политики руководства компании. См.: Ведомости. 2002. 24 апр. *(112) Характерно, что, в соответствии со ст. 12 Сеульской Конвенции "Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций", к категории инвестиций, подпадающих под действие Конвенции, относятся "акционерное участие, в том числе займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими...", иными словами, гарантии предоставляются только в случае наличия инвестиционного риска. *(113) В связи с этим в целях защиты интересов иностранных физических и юридических лиц, осуществляющих вложения в экономику РФ, необходимо определить, что защитой со стороны Закона об иностранных инвестициях 1999 г. пользуются не только инвесторы, но и субъекты, приобретающие имущество, которое может быть использовано в предпринимательской деятельности. *(114) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. *(115) Правовой режим в научной литературе чаще определяется через словосочетание "порядок регулирования". При этом одни авторы подчеркивают, что такой порядок "выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных дозволений, и создающих особую направленность регулирования". Другие авторы делают упор на направленность правового режима, отмечая, что "это порядок законодательного урегулирования деятельности, действий или поведения в различных сферах общественных отношений, либо на определенных объектах:". По мнению Ю.П. Егорова, режим следует охарактеризовать как целенаправленную систему правил, необходимых для достижения определенной цели. В частности, указанный автор выделяет такую категорию, как правовой режим сделок. Одно из наиболее полных определений правового режима мы находим у В.Б. Исакова, который определяет его как "социальный режим некоторого объекта (явления, процесса, социальной подсистемы), закрепленный нормами права и обеспеченный совокупностью юридических средств". "В свою очередь, - продолжает автор, - социальный режим относительно устойчивое взаимоотношение некоторого социального объекта (явления, процесса, социальной подсистемы) с другими социальными объектами, обеспечивающими достижение некоторых целей" [44. С. 245; 368. С. 15; 142. С. 80; 166. С. 35-36]. *(116) О том, что инвестор может реализовать и организационный интерес, ранее уже говорилось. Последнее, впрочем, не может быть истолковано как наличие общих признаков у инвестирования и услуги. *(117) О некоторых вопросах, связанных с применением Закона о защите прав потребителей, см.: Приказ МАП России от 20 мая 1998 г. N 160. Раздел II//БНА. 1999. N 2. *(118) Закон о защите конкуренции определяет, что финансовая услуга это деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. При этом сказано, что юридическое лицо, осуществляющее банковские операции и сделки, либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иные организации, осуществляющие операции и сделки на рынке финансовых услуг, именуются финансовыми организациями. Получается, что законодатель фактически поставил знак равенства между понятиями "финансовая организация" и "реципиент инвестиций", поскольку деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, по своей сути является инвестированием, что нельзя признать удовлетворительным. *(119) Исключения касаются ограничений по целевому использованию инвестиций по Закону о долевом участии в строительстве. Однако и в этом случае целевое назначение инвестирования определяется законодательно, а не условиями договора с инвестором. *(120) Правда, при этом не ясно, в чем "вина" муниципальных ценных бумаг, а также облигаций юридических лиц, поскольку из разъяснений вытекает, что отношения, связанные с муниципальными и иными облигациями, относятся к потребительским, что, конечно же, не так. *(121) О долевом участии в строительстве см.: [309. С. 36-37]. *(122) Кроме того, следует обратить внимание на одну деталь, которая обычно остается вне рамок обсуждения, а именно - возможность признания потребителями юридических лиц, если они заключают договоры не для удовлетворения "предпринимательской нужды". Следуя логике законодателя, таких юридических лиц-участников следует признавать в качестве потребителей. Однако законодатель не делает этого, и объяснение только одно: юридическое лицо изначально рассматривается как более подготовленный, более профессиональный субъект на рынке. А раз так, то очевидно, что критерий цели договора тут уже не действует. *(123) Архив Свердловского областного суда. Дело N 33-3957. *(124) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357. *(125) СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667. *(126) Как определено в Законе о лизинге, в предмет его деятельности входит приобретение за счет привлеченных и (или) собственных средств в собственность имущества и предоставление его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. Такая деятельность может носить систематический характер, а поскольку она направлена на извлечение прибыли, быть предпринимательской. Однако признаки инвестиционной деятельности в этом случае отсутствуют, поскольку лизингодатель передает имущество арендатору во временное пользование, оставаясь собственником имущества. *(127) В соответствии с Законом о защите конкуренции юридические лица, осуществляющие банковские операции и сделки, либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг, именуются финансовыми организациями. При этом установлено, что "финансовая услуга - это деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц". В качестве финансовых услуг рассматривается осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные операции финансового характера. Тем самым законодатель поставил знак равенства между понятием "финансовая организация" и "организатор инвестирования", поскольку деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, по своей сути является инвестированием, что представляется неверным. *(128) К сожалению, ст. 2 ГК РФ указывает только на четыре способа осуществления предпринимательской деятельности: продажу товаров, оказание услуг, производство работ, пользование имуществом. Ни один инвестиционный договор, используемый для реализации права на систематическое инвестирование: облигационного займа, акционерный, долевого участия в строительстве - не может быть квалифицирован как купля-продажа, услуга или выполнение работ. Последнее обстоятельство ни в коей мере не ставит под сомнение предпринимательскую природу инвестиционной деятельности, но в то же время указывает на необходимость формирования более гибкого понятия предпринимательской деятельности, основанного на понимании того, что прибыль может быть получена посредством участия в различных типах гражданско-правовых связей. *(129) Так, в частности, нормативными актами установлено, что для получения лицензии на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию руководитель исполнительного органа фонда должен иметь опыт работы на руководящих должностях в фондах, страховых компаниях или иных финансовых организациях не менее трех лет, высшее юридическое или финансово-экономическое образование, а главный бухгалтер - опыт работы по специальности не менее трех лет, высшее образование. *(130) В определенной мере к категории коллективных инвесторов можно отнести и страховые компании в том случае, когда они используют в качестве инвестиций средства, полученные в качестве страховых премий. Такая точка зрения была высказана, в частности, А.А. Мамедовым. Однако, думается, что инвестирование не составляет для страховых компаний самостоятельного предмета деятельности [231. С. 81]. *(131) СЗ РФ. 2003. N 51. Ст. 4872. *(132) По данным национальной лиги управляющих, общее количество паевых инвестиционных фондов за 2004 г. увеличилось со 154 до 294, при этом совокупная стоимость чистых активов выросла до 4 млрд руб., число пайщиков за это же время выросло в три раза [390. С. 59]. *(133) Инвестиции нуждаются в сопровождении//Эксперт. 2000. N 48. С. 58. *(134) Сегодня законодатель вновь вернул в Закон о рынке ценных бумаг понятие "финансовые консультанты". В частности, определено, что в случае регистрации проспекта ценных бумаг, в том числе в случае подписания проспекта ценных бумаг финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, в подтверждение достоверности и полноты информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, раскрытие информации эмитентом таких ценных бумаг может осуществляться с привлечением финансового консультанта на рынке ценных бумаг (ст. 21). Такой мониторинг осуществляется на основании заключенного с ним договора. Такую деятельность могут осуществлять как брокеры, так и дилеры. *(135) БНА. 2000. N 41. *(136) Во Франции и Испании профессиональными участниками могут быть только юридические лица [106. С. 13-14]. *(137) СЗ РФ. 1995. N 36. Ст. 2774; 1998. N 1. Ст. 2. *(138) Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное постановлением ФКЦБ России от 17 октября 1997 г. N 37//Вестник ФКЦБ РФ. 1997. N 8. *(139) В последнее время наблюдается значительный рост инвестирования в доверительное управление (деятельность управляющего). Так, за период с 2000 по 2004 г. объем средств в доверительном управлении вырос почти в 12 раз. См. [190. С. 101]. *(140) Статья 9 Закона о рынке ценных бумаг. *(141) Вопрос о том, могут ли быть членами фондовой биржи физические лица, в разных странах решается по-разному. В одних государствах (например, США, Великобритании) членами фондовой биржи могут быть исключительно граждане, в других (Японии, Канаде) - только организации, в третьих (Германии, Италии) - и те, и другие. Думается, что участие в равной мере физических и юридических лиц способствует привлечению к деятельности биржи законодательно более широкого круга участников [42. С. 85]. *(142) Подробнее о деривативах см.: [277]. *(143) On Stock Exchange and Securities Trade: Закон от 1 декабря 1996 г. *(144) Слово "акция" представляет собой английское слово "action", что буквально означает "действие, деятельность". Словарь в качестве английского соответствия слова "акция" указывает stock, share, основное значение которых - интерес, доля, вклад, участие [292. С. 259]. Американский словарь юридических терминов объясняет слово "stock" через категории "доля", "часть", "интерес" [4. Р. 1375]. *(145) Borland' Trustee v. Steel Brother LDT (1901(1) Ch. 279). *(146) См. например: [116. С. 181; 343. С. 16]. *(147) В равной мере это относится и к документам, представляющим культурную, историческую и иную ценность, так как их ценность заключается в них самих. *(148) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785. *(149) В комментарии к "Уставу торговому" указано, что акция и пай представляют собой аналогичные объекты [133. С. 63]. *(150) Как отмечается в литературе, во Франции термин "акция" (share) используется, в том числе и для обозначения прав в товариществе в значении доли (part sociale) [13. Р. 36]. *(151) Интересно, что Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. N 590 (СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82), определяло АО и ООО через единое понятие, как организации, созданные по соглашению юридическими лицами и гражданами путем объединения их вкладов в целях осуществления хозяйственной деятельности. *(152) Отсутствие нормативного закрепления права на получение дивидендов - характерная черта законодательства большинства стран [56. С. 96; 70. С. 197]. *(153) В.С. Белых верно подметил, что выплата дивидендов - только один из способов распределения прибыли, поскольку имеются и иные фонды и направления распределения прибыли [67. С. 264]. *(154) Исключение здесь сделано только для государства как акционера. В Законе о приватизации 2001 г. определено, что при наличии в государственной или муниципальной собственности акций созданного в процессе приватизации открытого акционерного общества, предоставляющих более 25% голосов на общем собрании акционеров, увеличение уставного капитала указанного общества путем дополнительного выпуска акций осуществляется с сохранением доли государства или муниципального образования и обеспечивается внесением в уставный капитал этого общества государственного или муниципального имущества, либо средств соответствующего бюджета для оплаты дополнительно выпускаемых акций (ст. 40). *(155) Существуют вместе с тем и отличия: заявление члена совета директоров может быть подано в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета директоров (наблюдательного совета) общества узнал или должен был узнать о принятом решении, тогда как участнику собрания предоставляется шесть месяцев (ст. 69 п. 5 Закона об акционерных обществах). Кроме того, ст. 49 Закона об акционерных обществах говорит о таком условии, как нарушение требований этого закона, иных правовых актов и устава общества, тогда как ст. 69 - о нарушении порядка, установленного этим законом, иными правовыми актами и уставом общества. *(156) Применительно к кооперативу именно членство в последнем В.В. Чубаров называет в качестве прав образующего факта [364. С. 42]. *(157) Предложение о выделении организационных отношений было впервые выдвинуто О.А. Красавчиковым в работе "Организационные гражданско-правовые отношения" (Советское государство и право. 1966. N 10), в дальнейшем учение было развито в трудах Т.И. Илларионовой "Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты" (Гражданское право, экономика и стандартизация: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1978), А.М. Мартемьяновой "Имущественные и организационные гражданско-правовые договоры" (Гражданско-правовой договор и его функции: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1980), А.В. Захарова "Создание юридических лиц: правовые вопросы" (М., 2002) и др. *(158) Для возникновения обязательственных отношений необходимо совершение юридического факта - решения собрания. *(159) Об организационно-предпосылочных отношениях как разновидности организационных см.: [115. С. 80]. *(160) Если же общество учреждается одним лицом, то соответствующие правоотношения возникают на основании односторонней сделки учредителя. Сходная позиция и у авторов комментария части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей (М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 130). *(161) Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н. *(162) Действующее акционерное законодательство, на первый взгляд, предусматривает возможность для акционерного общества обладать правами в виде акций. Законом предусмотрено, что общество вправе приобретать размещенные им акции с целью уменьшения уставного капитала (ст. 72 Закона об акционерных обществах), режим таких акций значительно отличается от режима акций, находящихся у иных субъектов. Акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала, погашаются при их приобретении (п. 3 ст. 72). Акции, приобретенные обществом на основании решения, принятого советом директоров, формально не должны погашаться, вместе с тем такие акции не дают права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Таким образом, можно предположить, что указанные акции также погашаются, и возможность (и одновременно обязанность общества) произвести их отчуждение означает предусмотренное законом право произвести эмиссию новых акций по упрощенной процедуре, без государственной регистрации. *(163) На практике при осуществлении процедуры эмиссии акционерные правоотношения оформляются через подписание договоров купли-продажи акций, однако наличие указанных документов нисколько не влияет на оценку ситуации. *(164) В отношении правового статуса средств, переданных инвестором по договору, если он не стал акционером, существует мнение, что они могут рассматриваться как неосновательно полученные, так как "не являются ни вкладом в уставной капитал, ни подарком обществу, ни санкцией" [271. С. 106]. Думается, есть основания указанные средства считать переданными в счет исполнения по договору. *(165) Долевое участие - одна из особенностей строительного рынка именно в России. В США и Европе, как правило, денежное обеспечение строительства осуществляет банк через механизм кредитного договора с застройщиком-заказчиком, соответственно, там денежные средства не привлекаются по долевому принципу. *(166) На схожесть конструкций обращает внимание Д.И. Степанов [324. С. 40]. *(167) Применительно к сфере инвестирования в строительную деятельность на практике используется термин "девелопер", которым, по мнению С.Н. Максимова, обозначается предприниматель, инициирующий и обеспечивающий реализацию наилучшего из возможных вариантов развития недвижимости, включая организацию финансирования проекта. Функции девелопера шире, чем только привлечение средств в строительство. В частности, С.Н. Максимов в своей работе указывает и на иные виды деятельности, которые на практике осуществляют девелоперы, - перевод помещений из жилых в нежилые, реконструкция зданий и т.д. Однако законодатель не воспринял указанный термин, и сегодня в законе применительно к долевому участию в строительстве используется термин "застройщик" [225. С. 10]. *(168) Применительно к инвестированию в недвижимость С.Н. Максимов выделяет пять групп рисков: 1) юридические (например, наличие не выявленных ранее обременений); 2) градостроительные, проектные, технологические (ошибки в проекте, неправильный выбор места реализации и т.д.); 3) административные (изменение налогового законодательства, введение дополнительных ограничений); 4) экономические и организационно-экономические (неверный макроэкономический прогноз, ошибки в оценке конъюнктуры); 5) финансовые (качество финансового сопровождения проекта). *(169) Cуть дела заключалась в следующем. Деревья, растущие на земле организатора программы, были пронумерованы для каждого инвестора, и за каждым осуществлялся соответствующий уход. Инвестор не имел никаких прав на деревья, пока они растут, однако имел право срубить и увезти их, когда они вырастут. Суд установил, что налицо было ожидание инвесторами прибыли, которая могла быть получена организатором указанной программы. *(170) В данном случае речь идет только о долевом участии граждан и юридических лиц при инвестировании средств в строительство многоквартирных жилых домов, многобоксовых гаражных комплексов и т.д. Иные правовые конструкции, например совместное участие трех организаций в постройке зданий и сооружений, остаются вне рамок настоящего исследования. *(171) Впрочем, сам факт принятия закона не влечет автоматического единообразия в наименовании договоров. *(172) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г.//БВС РФ. 2003. N 2. *(173) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г. *(174) В то же время в литературе высказано мнение о том, что понятие "договор долевого участия в строительстве" "отражает больше экономическую, чем правовую, сущность", с чем сложно согласиться [283. С. 101]. *(175) Статья 7 Закона о долевом участии в строительстве. *(176) Securities Law. 5728-1968. 35 А. *(177) Например, английский закон "О компаниях" (§ 193). *(178) Применительно к облигациям срок исполнения обязательства фиксируется в решении о выпуске, а в случае удостоверения прав инвесторов ценными бумагами - на бланке ценной бумаги (ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг; ст. 816 ГК РФ). *(179) Сегодня лотерейные облигации запрещены во многих странах, и их выпуск квалифицируются как финансовое злоупотребление, разрешены лотерейные облигации только во Франции и Бельгии, выпуск их может быть осуществлен на основании специального разрешения контролирующих органов. Проведение лотерей требует, однако, наличия у эмитента специальной лицензии [28. Р. 172]. *(180) В ст. 2 Закона об ипотечных ценных бумагах установлено, что облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия. *(181) Статья 2 Федерального закона от 14 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" (СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238; далее - Закон о переводном и простом векселе). *(182) Муниципальные жилищные облигации г. Екатеринбурга являются одним из примеров муниципальных облигаций. В соответствии с Уставом г. Екатеринбурга эмитентом муниципальных ценных бумаг является Администрация г. Екатеринбурга. Первый проспект эмиссии жилищных облигаций был зарегистрирован Минфином России 26 декабря 1994 г. При этом инвестору принадлежат следующие права: денежное погашение облигаций по номинальной стоимости; получение процентов от номинальной стоимости; право на заключение договора с эмитентом о приобретении в собственность квартиры. *(183) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. *(184) Статья 2 Закона об особенностях эмиссии. *(185) А.В. Трофименко допускает возможность применения как договорной, так и креационной теории, в зависимости от вида ценной бумаги [343. С. 15]. *(186) Закон о жилищных накопительных кооперативах. *(187) Например, в г. Екатеринбурге с 1994 г. успешно действует программа муниципального жилищного займа. *(188) См.: Решение по делу W.J. Howey 328 U.S. 293. 298-99. 66 S. Ct. 1100. 1102-03, 90 L. Ed. 1244 (1946). *(189) Особенности исполнения государством своих обязанностей как эмитента рассмотрены в работе [267]. *(190) Так, в соответствии с условиями проспекта эмиссии жилищных облигаций муниципального займа г. Екатеринбурга облигации не могут быть предъявлены к погашению ранее одного года после начала эмиссии. "Генеральные условия выпуска жилищных облигаций муниципального займа г. Перми" определяют, что облигации могут быть предъявлены к погашению в течение мая каждого года. *(191) ГК РФ. Ст. 334, 355. *(192) Требование о наличии поручителя при выпуске ценных бумаг и ранее было известно российскому законодательству и было предусмотрено в Положении о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденном Указом Президента РФ 10 июня 1994 г. N 1182//СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 694. *(193) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3683. *(194) Это предопределяет необходимость внесения изменений в нормативные акты, регламентирующие порядок осуществления бухгалтерского учета в РФ. Указанные акции (доли) не должны учитываться на балансе общества, поскольку они отсутствуют как имущество. *(195) Узуфрукт в отношении облигаций известен также законодательству Швейцарии. *(196) Наследникам производится выплата пенсионных накоплений, поскольку последние не становятся участниками договора. В то же время относительно инвестиционных паев установлено, что они свободно обращаются по окончании формирования паевого инвестиционного фонда. Ограничения обращения инвестиционных паев могут устанавливаться только федеральным законом (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах). *(197) Так, права инвестора не могут быть предметом договора аренды, поскольку предметом последнего могут быть только вещи (ст. 607 ГК РФ). *(198) Индоссамент как частный случай цессии рассматривает в своей работе В.Н. Уруков [348]. *(199) В данном случае прав Д.В. Мурзин в том, что "результатом иска о понуждении к выдаче распоряжения... должно стать решение суда о регистрации приобретателя как собственника в реестре владельцев ценных бумаг без самого передаточного распоряжения" [245. С. 2]. *(200) Известно, например, судебное решение английского суда, в котором было установлено, что приобретение сертификата акции коллекционером документов не означает, что он стал акционером [22. Р. 210]. *(201) Статьи 11, 17 Закона о долевом участии в строительстве. *(202) Правом на передачу своей доли обладает и вкладчик товарищества на вере (ст. 85 ГК РФ). *(203) Закон о жилищных накопительных кооперативах. *(204) Известно, что слово "процедура" имеет латинское происхождение и означает, согласно словарю В. Даля, шествие, ход; всякое длительное, последовательное дело, порядок, обряд. Термин "процедура" используется во многих отраслях человеческих знаний. Так, например, в теории управления существует понятие "управленческая процедура", которая понимается как документально зафиксированная последовательность выполнения элементов управленческого процесса, определяющая состав, очередность, содержание составляющих его операций. *(205) По мнению Т.Ю. Боришпольской, правовая процедура представляет собой совокупность последовательно возникающих правоотношений по принятию, определению сферы действия, изменению и прекращению акта [75. С. 10]. В свою очередь О.В. Яковенко уточняет, что правовая процедура "представляет собой нормативно установленный порядок осуществления юридической деятельности", при этом автор подчеркивает, что главная цель правовой процедуры - определить порядок реализации материальных норм и основанных на них материальных правоотношений [394. С. 7]. *(206) По мнению сторонников так называемой чикагской экономической школы, в отношениях между акционерами и советом директоров напряженность заложена изначально [70. С. 193]. *(207) В нормативных актах конфликт интересов понимается как наличие у должностных лиц и их близких родственников прав, предоставляющих возможность получения указанными лицами... материальной и личной выгоды в результате использования ими служебных полномочий в части, касающейся инвестирования средств пенсионных накоплений, или информации об инвестировании средств пенсионных накоплений, ставшей им известной или имеющейся в их распоряжении в связи с осуществлением должностными лицами своей профессиональной деятельности (ст. 36.24 Закона о НПФ). Тем самым проблема конфликта интереса рассматривается законодателем только на уровне должностных лиц пенсионного фонда. *(208) Не случайно В.Д. Перевалов акцент делает на том, что интерес выступает и как критерий при определении правовой системы в целом и при характеристике публичного и частного права [258. С. 41]. *(209) Автор в целом солидарен с мнением тех специалистов, которые полагают, что необходимо постепенно перестраивать законодательство, и прежде всего акционерное, в соответствии с концепцией "сторон, заинтересованных в результатах деятельности компании", которая предполагает более полное участие в управлении компанией не только акционеров, но также и наемных работников и некоторых иных субъектов. Однако представляется, что последнее вряд ли возможно в обозримом будущем [140. С. 464-487]. *(210) В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609; далее - Закон об информации) информация - "это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления". Таким образом, в нормативном акте информация понимается как сведения, данные. В то же время в литературе складывается иной подход к понятию информации, основанный на динамичном начале, когда информация понимается прежде всего как деятельность по сообщению определенных фактов. Например, по мнению А.Е. Шерстобитова, "информация должна трактоваться как сообщение, содержащее комплекс сведений об определенном объекте и его свойствах". Аналогичные взгляды высказывают и другие авторы [375. С. 1; 161. С. 35; 328. С. 60]. *(211) Информационное обеспечение не устраняет необходимость выполнения требований, которые установлены иными нормативными актами: лицензирование строительной деятельности, разрешение на ведение строительства, наличие прав на землю и т.д., а также не устраняет необходимости административного контроля за ходом строительства со стороны органов архитектурного надзора. *(212) А.В. Малько, К.В. Шундиков выделяют информационно-психологический (мотивационный) аспект воздействия права [230. С. 119]. В качестве таковых могут быть рассмотрены нормы, регламентирующие инвестиционные отношения, что, конечно же, может послужить фактором, воздействующим на принятие решения об инвестировании. *(213) О преимущественном положении подробнее сказано в гл. 6. *(214) Статья 30 Закона о рынке ценных бумаг. *(215) Об обязанности профессиональных участников по раскрытию информации говорят, прежде всего, нормы Закона о защите прав инвесторов. *(216) Статья 30 Закона о рынке ценных бумаг. *(217) Приказ ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг". *(218) Кроме того, открытое акционерное общество, а также закрытое акционерное общество, осуществившее (осуществляющее) публичное размещение облигаций или иных ценных бумаг, обязаны раскрывать: годовой отчет акционерного общества; годовую бухгалтерскую отчетность акционерного общества; устав и иные внутренние документы акционерного общества, регулирующие деятельность его органов; сведения об аффилированных лицах акционерного общества. *(219) В США система раскрытия информации складывается из двух составляющих: обязательной для эмитентов рассылки отчетов в печатной форме и обязательной публикации информации в базе данных EDGAR. Как отмечается в литературе, свободный доступ к отчетности эмитента пройденный этап развития на американском рынке. В то время как европейские страны сильно отстают в создании подобных систем. Не является здесь исключением и Россия [370. С. 61]. *(220) В то же время нельзя не признать и наличие отрицательного отношения к законодательным требованиям относительно процедур регистрации инвестиционных предложений. В частности, об этом пишет Р. Познер [263. С. 599]. *(221) Определенный круг квалифицируется следующими признаками: - он определен по размеру и по субъектам; - взаимоотношения между такими лицами и эмитентом не могут быть охарактеризованы исключительно как финансовые отношения; - эмитент выбрал именно эту группу. Характерно, что до начала эмиссии Комиссия по рынку ценных бумаг Голландии может давать свои рекомендации относительно того, является ли конкретное предложение публичным, однако только суд может дать юридическую оценку сделанному предложению. *(222) Случаи, когда иностранное законодательство освобождает организатора инвестирования от обязанности регистрации, инвестиционные предложения могут быть сгруппированы следующим образом. 1. Связанные с объемом эмиссии. Во многих странах не подлежат регистрации предложения, адресованные небольшому числу потенциальных инвесторов (согласно законодательству Австралии это число - 20). 2. Связанные с особенностями потенциальных инвесторов. Как правило, не подлежат регистрации предложения, адресованные: - лицам, имеющим тесные деловые связи с эмитентом, в том числе управляющим компанией, ее работникам и членам их семей; - нерезидентам; - профессиональным участникам рынка ценных бумаг; - инвесторам, готовым уплатить значительную сумму (в Австралии это 50 000 долл.), если ее выплачивает каждый из инвесторов. 3. Связанные с особенностями правового статуса эмитента; например, когда эмитентом выступает правительство. 4. Связанные с особенностями самого предложения: - ранее эмитент уже делал такое предложение (выпускал такие же ценные бумаги); - предложение сделано с некоммерческими, например, образовательными целями, ценные бумаги выпускаются бесплатно или с очень маленьким номиналом; - выпускаются так называемые коммерческие бумаги (векселя, чеки) со сроком обращения не более 9 месяцев. *(223) В Законе о рынке ценных бумаг можно обнаружить попытки законодателя выделить публичное предложение в самостоятельную категорию. Так, в ст. 19 закона говорится об открытой (публичной) эмиссии, которая должна сопровождаться подготовкой и регистрацией проспекта эмиссии. Соответственно, непубличное предложение не освобождается от процедуры государственной регистрации, однако эмитент освобождается от обязанности регистрировать проспект эмиссии. *(224) Постановлением Московского регионального отделения ФКЦБ России от 18 декабря 2000 г. закрытое акционерное общество "ФАЛКОН-С" (далее ЗАО "ФАЛКОН-С") было привлечено к ответственности за непредставление на государственную регистрацию документов о выпуске ценных бумаг при учреждении общества и подвергнуто штрафу в размере 200 минимальных размеров оплаты труда. Рассматривая жалобу общества, суд установил факт нарушения, выразившийся в непредставлении обществом документов на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг. Поскольку данное правонарушение является длящимся, привлечено ЗАО "ФАЛКОН-С" к ответственности правильно. В удовлетворении требований ЗАО "ФАЛКОН-С" о признании недействительным постановления Московского регионального отделения ФКЦБ России от 18 декабря 2000 г. было отказано. См.: постановление ФАС МО от 12 апреля 2001 г. N КА-А40/1450-01. *(225) В то же время, не подлежит государственной регистрации предложение, направленное на привлечение вкладчиков в коммандитное товарищество. *(226) Значение государственной регистрации трудно переоценить, оно может быть проиллюстрировано, прежде всего, через призму тех негативных последствий, на которые указывает закон, в случае если регистрация не была проведена, либо признана недействительной. Во-первых, эмитент не вправе без государственной регистрации осуществлять рекламу ценных бумаг. Во-вторых, сделки с акциями и облигациями, совершенные до момента регистрации, являются недействительными, поскольку эмитент не вправе осуществлять их размещение до момента регистрации (ст. 24, 36 Закона о рынке ценных бумаг). В-третьих, эмитент может быть ликвидирован в судебном порядке как юридическое лицо, действующее с нарушением действующего законодательства. В-четвертых, установлена административно-правая ответственность за отсутствие регистрации. В связи с этим заслуживает внимания предложение В.А. Белова о том, чтобы квалифицировать сделки с акциями, не прошедшими государственной регистрации, совершенные в процессе первичного размещения, по ст. 178 ГК РФ, поскольку "гражданин полагал, что приобретает акции, прошедшие государственную регистрацию (государственный контроль), а приобрел акции, не прошедшие таковую" [66. С. 10]. *(227) Статья 25 Закона о рынке ценных бумаг. *(228) Информация на этапе государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг раскрывается эмитентом в форме сообщения о существенном факте - "сведения о выпуске эмитентом ценных бумаг", а также в форме отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг путем опубликования на странице в сети Интернет. *(229) АО "Исеть-Фонд" обратилось в арбитражный суд с иском против Свердловского Регионального отделения ФКЦБ России о признании полностью недействительным акта государственного органа как не соответствующего закону и нарушающего законные интересы истца, об обязывании вынесения решения государственным органом и о восстановлении нарушенного права (дело N Ф09-62398-АК). 29 апреля 1996 г. ОАО "Исеть-Фонд" приняло решение о выпуске привилегированных акций. В соответствии с решением о выпуске, акции должны были быть размещены среди акционеров ОАО "Исеть-Фонд". После размещения акций истцом был направлен отчет о выпуске ценных бумаг. Однако Свердловское региональное отделение ФКЦБ России своим распоряжением от 14 января 1998 г. N 027p приняло решение об отказе в государственной регистрации отчета о выпуске ценных бумаг, а также об аннулировании выпуска ценных бумаг как несостоявшегося. Суд отказал истцу в иске, указав, что "оплата привилегированных акций простыми акциями как способ оплаты акций законодательством не предусмотрен". При этом со стороны акционеров не поступило ни одного искового заявления, поскольку все они считали, что их права не были нарушены. *(230) Федеральный закон от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"//СЗ РФ. 2006. N 1. Ст. 5. *(231) В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг листинг ценных бумаг - включение фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список. Листинг ценных бумаг осуществляется на основании договора с эмитентом ценных бумаг, а листинг инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда - на основании договора с управляющей компанией этого паевого инвестиционного фонда. При этом в котировальные списки могут включаться только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 2, 14). *(232) Поскольку понятие "эмиссия" используется только применительно к такому виду инвестирования, как "приобретение" акций и облигаций, то, соответственно, и понятие "недобросовестная эмиссия" применимо только к указанным отношениям. *(233) ЗАО "Финансовая корпорация "Ситмар" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Региональному отделению ФКЦБ России в Северо-Западном федеральном округе о признании незаконным уклонения РО ФКЦБ в Северо-Западном федеральном округе от государственной регистрации выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "ФК "Ситмар". Судом было установлено, что в ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрен перечень оснований для приостановления эмиссии ценных бумаг. Эмиссия может быть приостановлена в случае нарушения эмитентом в ходе эмиссии требований законодательства РФ, обнаружения в документах, на основании которых был зарегистрирован выпуск ценных бумаг, недостоверной информации, а также при выявлении нарушения установленной процедуры эмиссии. Суд установил, что указанный перечень оснований приостановления эмиссии является исчерпывающим. Он не предусматривает возможности приостановления эмиссии на основании оценки РО ФКЦБ России в Северо-Западном федеральном округе сведений о размере уставного капитала, указанных в зарегистрированном уставе общества, данных регистрации устава общества, а также законности внесения в учредительные документы акционерного общества изменений. См.: постановление ФАС СЗО от 26 августа 2002 г. N А56-11596/02. *(234) В ст. 14 Закона о защите прав инвесторов говорится об аннулировании выпуска ценных бумаг. Представляется, что указанный термин является излишним, поскольку, по существу, законодатель имеет в виду именно аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг и аннулирование ценных бумаг. Аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг и аннулирование ценных бумаг являются по своей сути техническими действиями, состоящими во внесении определенной записи в соответствующий реестр. *(235) Отметим, что признание выпуска незаконным, о котором сказано в ст. 835 ГК РФ, и недействительным является по своей сути одним и тем же явлением, одной и той же санкцией за нарушение. *(236) Как правило, с требованиями о расторжении невыгодной для них сделки по приобретению инвестиционного инструмента выступают инвесторы, когда цена на рынке на такой инструмент падает. В этом случае для инвестора выгодно в суде признать инструмент securities, расторгнуть сделку на основании того, что нарушено требование закона об обязательной государственной регистрации выпуска securities, и взыскать с эмитента убытки. В частности, инвестор вправе расторгнуть сделку на основании того, что продажа зарегистрированных securities осуществлялась в противоречии с данными проспекта эмиссии и т.д. Кроме того, с исками о признании инструментов securities выступает Комиссия по ценным бумагам (Securities Commission) с целью запрещения дальнейшего распространения незарегистрированных securities и применения мер административного или уголовного характера к эмитентам. *(237) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным" (п. 4). *(238) Часть 10 ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг. *(239) В Положении "О порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным", утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 8 сентября 1998 г. N 36 (Вестник ФКЦБ РФ. 1998. N 7), установлено, что возврат средств инвестирования осуществляется в размере оплаты или части оплаты таких ценных бумаг (в случае частичной оплаты ценных бумаг) в соответствии с данными бухгалтерского учета и данными, предусмотренными реестром владельцев именных ценных бумаг, и (или) данными депозитарного учета. При этом денежные средства, уплаченные при приобретении ценных бумаг в виде иностранной валюты, подлежат возврату в рублевом эквиваленте по курсу Банка России на дату возврата. В случае недостаточности денежных средств эмитент обязан реализовать принадлежащее ему имущество или предпринять иные меры, направленные на своевременный возврат средств инвестирования. *(240) § 45, 46 германского закона "О рынке ценных бумаг". *(241) Статья 5 Закона о защите прав инвесторов. *(242) Жилищный накопительный кооператив обязан вести реестр членов кооператива. Определено, что членство в кооперативе возникает после внесения соответствующих сведений о гражданине, подавшем заявление о приеме в члены кооператива, в единый государственный реестр юридических лиц. Значит, права члена кооператива удостоверяются записью в государственном реестре юридических лиц (ст. 5 Закона о жилищных накопительных кооперативах). *(243) В отношении участников долевого строительства установлена обязательность государственной регистрации договора и уступки прав требований по договору в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрация договоров долевого участия, введенная законом, выполняет, прежде всего, функцию удостоверительную, поскольку посредством такой регистрации удостоверяется право инвестора получить право собственности на недвижимое имущество, определенное в договоре. *(244) ГК РФ не раскрывает понятие "форма ценной бумаги". При этом указание на фиксацию прав инвесторов в реестре как бездокументарную форму ценной бумаги (ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг) нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, поскольку в этом случае речь идет о форме фиксации права, а не о форме ценной бумаги, так как требование к форме ценной бумаги - это требование к ее внешнему виду. Основное назначение документа - фиксация информации, а способ фиксации, чем по существу и является форма документа, не является определяющим. Представляется, что требование относительно формы ценной бумаги является излишним. Необходимо законодательно определить, что единственным требованием к ценной бумаге как документу должно быть требование к наличию необходимых реквизитов. *(245) На сегодня абстрактность обязательства, удостоверенного ценной бумагой, наиболее четко выражена в вексельном обязательстве. "Вексельное обязательство служит само по себе основанием: платить нужно, поскольку вексель выдан", - писал Г.Ф. Шершеневич. Абстрактность вексельного обязательства обусловлена необходимостью обеспечения особого места для векселя в гражданском обороте. Каждый векселедержатель должен быть уверен, что платеж по векселю будет осуществлен, или, во всяком случае, в том, что соответствующее обязательство векселедателя существует вне зависимости от того, на основании какого именно факта вексель появился в обороте [381. С. 261]. *(246) В литературе приводятся доводы против признания ценной бумагой такого документа, как сертификат эмиссионной ценной бумаги, указанный в ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг. Основной аргумент заключается в следующем: "каждая акция как ценная бумага должна существовать в виде отдельного документа". Поскольку в ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг сказано, что один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги одного выпуска, из этого делается справедливый вывод о том, что "сертификат является лишь одной из форм фиксации права на акции" [393. С. 78; 271. С. 206]. *(247) Статья 16 Закона о рынке ценных бумаг. *(248) Создание депозитарной системы, где осуществляется хранение ценных бумаг, представляется в большей мере шагом к созданию бездокументарного рынка, нежели попыткой модернизировать документальный. *(249) При этом, если даже эмитент будет иметь совершенные средства распознавания подделок, это не решит проблемы в целом, поскольку субъекты оборота лишены такой возможности. *(250) В случае с векселем отсутствие документа влечет за собой определенные негативные последствия. "Вексель всегда должен быть облечен в письменную форму. Нет письменной формы - нет и вексельного обязательства", - таково мнение Л.Ю. Добрыниной [134. С. 251]. Об этом же прямо сказано в Законе о переводном и простом векселе: "Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, не имеет силы переводного векселя". Отсутствие ценной бумаги не порождает вексельного обязательства. В то же время, заинтересованное лицо может доказать наличие иного, например заемного, обязательства, лишившись при этом преимущества кредитора именно по вексельному обязательству. *(251) Рассмотрим следующую условную ситуацию: эмитент указывает в решении о выпуске, что права инвесторов будут удостоверены ценными бумагами (ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг), однако в процессе размещения инвесторы не получили бланки акций (облигаций), не были они выданы и в дальнейшем. Может ли в этом случае эмитент отказаться от своих обязательств, зафиксированных в решении о выпуске? Очевидно, что нет. Соответствующие обязательства возникли, и закон должен в данном случае защищать интересы инвесторов. *(252) Следует согласиться с В. Беловым в том, что "теоретически в ценных бумагах могут быть воплощены любые имущественные права, кроме личных" [65. С. 31]. Иными словами, перечень таких прав не ограничен. При этом ценные бумаги не принадлежат только инвестиционным отношениям. М.М. Агарков в свое время отмечал, что ценные бумаги могут быть разделены на две группы: - ценные бумаги, которые составляют предмет массовых эмиссий и обращения на бирже (рента, облигации, акции); - ценные бумаги, предназначенные для производства расчетов по торговым операциям (вексель, чек и др.). При этом первые используются на рынке капиталов, а вторые - на денежном рынке [39. С. 129]. *(253) Авиационные и железнодорожные билеты обладают всеми признаками ценной бумаги, указанными в ст. 142 ГК РФ, в частности, без предъявления указанных документов управомоченное лицо не сможет реализовать принадлежащее ему право. При этом только отсутствие прямого указания законодателя не позволяет нам говорить о таких документах как о ценных бумагах. С другой стороны, не являются ценными бумагами документы, удостоверяющие права инвесторов: именные сберегательные книжки (ст. 843 ГК РФ), свидетельства об участии вкладчика в товариществе на вере (ст. 85 ГК РФ). Основание для такого утверждения только одно - эти документы не обозначены в нормативных актах в качестве ценных бумаг. *(254) Наиболее подходящим здесь видится понятие "иное имущество". *(255) Очевидно, что термин "бездокументарные ценные бумаги" не отражает реальной правовой природы того явления, для обслуживания которого используется. В то же время указанный термин оказался очень удобным для практического применения, прежде всего для специалистов фондового рынка: профессиональных участников, инвесторов и т.д. Поэтому целесообразно сохранить термин "бездокументарные бумаги", обозначив в законе, что речь идет о правах инвесторов, удостоверенных в установленном законом порядке. *(256) В ряде случаев закон предоставляет инвесторам дополнительные возможности, в частности, к ним следует отнести осуществление выборов членов совета директоров (наблюдательного совета) с использованием механизма кумулятивного голосования (п. 4 ст. 66 Закона об акционерных обществах). *(257) Статьи 1166-1170 Обязательственного кодекса Швейцарии. *(258) Интересно отметить тот факт, что ГК РСФСР 1922 г. предусматривал право облигационеров созвать общее собрание и избрать представителя для участия в общем собрании акционеров с правом совещательного голоса (ст. 363) *(259) Аналогичное правило установлено и в ст. 18 Закона об инвестиционных фондах, позволяющей владельцам инвестиционных паев, голосовавших против решения об утверждении изменений и дополнений в правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом или решения о передаче прав и обязанностей по договору доверительного управления, требовать погашения инвестиционных паев. *(260) Архив Федерального суда Ленинского района г. Екатеринбурга. *(261) Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 2003 г. N 10030/03. *(262) В качестве срока может быть использован шестимесячный, по аналогии с периодом, использованным в законодательстве о банкротстве, применительно к признанию недействительными сделок, совершенных должником в период до начала процедуры банкротства. *(263) Ранее было отмечено, что риск инвестора имеет внутренние и внешние причины. Крупные сделки (создающие угрозу для интересов участников общества) могут являться средством (способом) увеличения риска инвестора, и причины такого риска в данном случае имеют внутреннею природу, так как вызваны действиями исполнительного органа. *(264) При этом замена термина "обычная деятельность" на иной вряд ли оправдана. Термин "основная цель деятельности" не подходит, поскольку у коммерческих организаций основной целью деятельности является извлечение прибыли. Для некоммерческих организаций основной будет являться деятельность по реализации целей и задач, предусмотренных в уставе. Как правило, это удовлетворение материальных и иных потребностей участников и т.д. *(265) В то же время в литературе можно встретить использование термина "сделка с заинтересованностью" [141. С. 120-132]. *(266) В целом аналогичная конструкция присутствует и в рамках Закона об обществах с ограниченной ответственностью. *(267) В литературе имеется различное понимание некоторых терминов, использованных в нормативных актах. Так, применительно к "посреднику", авторы одного из комментариев Закона об акционерных обществах пишут: "...посредником обычно считается лицо, действующее в качестве поверенного по договору поручения или выступающее в роли агента по агентскому договору (соглашению). В широком смысле к посреднической деятельности иногда относят и действия комиссионера на основании договора комиссии". Вряд ли можно согласиться с такой трактовкой, поскольку посредничество это деятельность по налаживанию, организации будущих правоотношений, участником которых сам, в отличие от комиссионера, не становишься, поэтому думается, что сужение круга лиц, заинтересованных в совершении сделки за счет исключения посредников не отвечает целям законодателя. *(268) Кроме случаев, прямо указанных Законом об акционерных обществах. *(269) В свою очередь, юридическая конструкция ограничения на приобретение акций, установленная антимонопольным законом, в целом аналогична описанной выше. Поскольку приобретение акций либо долей в уставном капитале позволяет установить контроль над производителем, а цель всякого антимонопольного ограничения - недопущение или ограничение концентрации производства товаров или оказания услуг в одних руках, то, соответственно, в законодательстве должны существовать правила совершения сделок с акциями и долями, учитывающие антимонопольные ограничения. Нормативно установлено, что приобретение лицом (группой лиц), за исключением учредителей акционерного общества при его образовании, более 20% голосующих акций (долей) возможно только при условии либо получения предварительного согласия федерального антимонопольного органа, либо последующего его уведомления, в зависимости от количественных характеристик, установленных в законе. В то же время такая конструкция не является инвестиционной, поскольку непосредственно не связана с реализацией и охраной прав инвесторов. *(270) Сам термин "инсайдерский" с английского переводится как внутренний, соответственно, инсайдерская информация означает внутренняя. *(271) Например, в 2001 г. сделки с акциями ОАО "Газпром" на фондовых биржах сопровождались слухами, связанными с возможной реструктуризацией компании, что привело к существенному падению котировок акций ОАО "Газпром". *(272) Первые требования, предъявляемые российским законодателем к ценообразованию на бирже, можно встретить уже в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 691), где содержались требования к правилам биржевой торговли, в соответствии со ст. 18 закона, в них должны были быть определены в том числе "меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены", однако само упоминание о манипулировании ценами там отсутствует. *(273) Указанная категория известна и иностранному законодательству. Так, в США нормативно-правовые акты к манипуляции относят следующие действия: 1) создание недостоверной (ложной) торговой активности ценными бумагами (для внешнего вида), мнимые сделки или сделки с реальным результатом, которые, однако, не ведут к изменению состава владельцев ценных бумаг; 2) торговля реальная или мнимая на повышение или понижение цены с целью побудить других лиц купить или продать ценные бумаги. *(274) О соотношении таких понятий, как "служебная тайна" и "служебная информация", в литературе высказано следующее мнение: "категории служебной тайны и служебной информации не совпадают. Служебная тайна может включаться в состав служебной информации, поскольку к последней относится любая не являющаяся общедоступной информация, следовательно, сведения, составляющие служебную информацию, могут и не быть конфиденциальными, но доступ к ним является ограниченным в связи с тем, что они известны только определенному кругу лиц, и Закон РФ "О рынке ценных бумаг" не требует раскрытия этих сведений..." [88. С. 44]. *(275) Характерно, что зарубежное законодательство подразумевает под инсайдерской информацией не только сведения, зафиксированные на определенных носителях, но и не получившие такого отображения (например, сформулированные в устной форме квалифицированные суждения или коммерческие предложения), что, наверное, было бы полезно и для российского законодателя [372]. *(276) Известно, что институт "инсайдер дилинга" (insider dealing) впервые появился в англосаксонском праве. В США соответствующие нормативные акты действуют с 30-х гг. ХХ в., когда в Законе о фондовых биржах 1934 г. (Securities Act of 1934) проблема использования инсайдерской информации нашла свое законодательное закрепление, что немало способствовало становлению и развитию устойчивого фондового рынка. Нормативные акты, регламентирующие порядок использования такой информации, сегодня существуют в большинстве развитых стран. *(277) Colonial Mutual Life Assurance Society ltd v. Wilson Nell ltd (1993) GNZCLC 68/3360. *(278) § 10(b) Securities Exchange Act 1934. *(279) Дело TSC Industries Inc. цит. по [241. С. 30]. *(280) Законопроект "Об инсайдерской информации"//Официальный сайт Государственной Думы Федерального собрания РФ. *(281) Существуют и противоположные мнения относительно вредности для экономики запретов на использование инсайдерской информации. Некоторые аргументы высказаны Р. Познером [263. С. 567]. *(282) На деятельность инвесторов может влиять и иная информация, не связанная с эмитентами и их ценными бумагами, о политических, экономических изменениях, которые влекут за собой и изменения цен на ценные бумаги. Так, 10 февраля 2004 г. за 15 минут до официального объявления о повышении рейтинга России агентством "S&P" на биржах началась активная скупка акций и облигаций, последующая продажа акций и облигаций уже после официального объявления рейтинга привела к прибыли отдельных участников торгов. ФКЦБ России заявляет о необходимости проведения проверок и наказания виновных, однако даже если будет доказано, что на торгах брокеры использовали недоступную информацию, они не могут быть привлечены к ответственности, поскольку информация не касалась какого-либо эмитента, а была посвящена оценке экономической ситуации в стране. Аналогичная ситуация возникла и в августе 1998 г., и отдельные участники фондового и валютного рынка смогли совершить сделки до того момента, когда все остальные участники узнали о решениях Правительства РФ. Думается, что такого рода информация должна входить в круг информации, о факте обладания которой должно быть известно всем участникам оборота, поскольку, с одной стороны, ее использование явно ставит одних участников в преимущественное положение перед другими, а с другой стороны, ее раскрытие приводит к изменению цен на рынке. *(283) Так, в соответствии со ст. 5 Закона о приватизации 2001 г., представители РФ, субъектов РФ и муниципальных образований имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества, в отношении которого указанные субъекты имеют специальное право ("золотую акцию"), следовательно, это дает основание причислить их к лицам, обладающим служебной информацией. *(284) Классифицировать инсайдеров на первичных и вторичных можно, по нашему мнению, только по отношению к вопросам ответственности последних перед юридическим лицом, закрытую информацию которого раскрыл инсайдер. Первичные инсайдеры - это лица, которые сами непосредственно получили информацию, вторичные - соответственно лица, ставшие обладателями инсайдерской информации в силу каких-либо обстоятельств (родственник, соседи). В свою очередь, в законодательстве и судебной практике США относительно определения круга лиц, обладающих инсайдерской информацией, важное значение имеет понятие "бенифициарный владелец", который определяется как "лицо, которое имеет или разделяет возможность прямо или косвенно получить прибыль или часть прибыли в любом доходе, полученном от сделок с ценными бумагами". *(285) Такой пример приводит Д.Б. Радченко [276. С. 106]. *(286) Привлечение инсайдеров к гражданско-правовой ответственности представляется несколько проблематичным, как пишет Н.Б. Шеленкова, справедливо указывая при этом на следующие проблемы. Во-первых, по ее мнению, определенные сложности создают договорные конструкции, используемые в биржевой торговле. Между инсайдером и другими участниками биржевой торговли, как правило, не возникает ни непосредственных договорных отношений (большинство биржевых сделок совершаются биржевыми посредниками от собственного имени, но в интересах третьих лиц, которые зачастую и выступают в качестве инсайдеров), ни личного контакта (например, при проведении электронных биржевых торгов и наличии клиринговой организации). Во-вторых, это либо отсутствие, либо труднодоказуемость причинной связи между фактом противоправного использования инсайдерской информации и возникновения убытков у иных участников биржевой торговли. Как результат, пишет автор, многие страны более не обращаются к гражданско-правовой ответственности инсайдеров, в странах ЕС исключение составляет лишь законодательство Ирландии [372]. *(287) Такая мера, как признание сделок, совершенных с использованием внутренней информации, недействительными, указана в нормативных актах некоторых государств, например Мексики [76. С. 18]. *(288) Взыскание убытков или обращение в доход всего полученного по сделкам другой стороной возможно по законодательству Австралии, Канады и ряда иных [76. С. 18]. *(289) В настоящее время в российском законе отсутствует обязанность для лиц, обладающих закрытой информацией, раскрывать факт ее владения перед иными лицами. В то же время именно такая процедура может быть основой в механизме охраны интересов инвесторов. *(290) Административно-правовые методы также широко используются в мировой практике. Среди таковых: лишение лицензии профессионального участника, штрафы. Применительно к российскому законодательству использование служебной информации также может повлечь за собой лишение лицензии профессионального участника, что предусмотрено ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг, основанием для такого решения является нарушение "законодательства Российской Федерации о ценных бумагах". *(291) Значение надлежащего правового регулирования порядка использования инсайдерской информации трудно переоценить, достаточно сказать, что принятие в Германии в 1994 г. поправок в законодательство о ценных бумагах - Закон о торговле ценными бумагами, Закон об использовании инсайдерской (служебной) информации, касающихся запрета на использование инсайдерской информации при совершении сделок с ценными бумагами, привело к существенному увеличению притока иностранных инвестиций на их фондовый рынок. См. [54. С. 72].