Обычай в римском праве

Зарождение обычая в римском праве

Обычное право - «mores maiorum, consuetudo, desuetude».

Среди наиболее древних источников права в римском государстве начал признаваться правовой обычай, который существует в нескольких различных формах, в зависимости от общественных взаимоотношений, которые он урегулирует.

Первый отличительный признак, являющийся характерным для обычая, представлен его формой – таким источником, который сохранен в общенародной памяти, но никаким образом не зафиксированв письменном виде, исключение составляют только лишь фиксации его в форме описания в разнообразных исторических источниках.

Второй отличительной чертой обычая представляется единообразное и длительное использование в юридической практике - «consuetudotenaciterservata»; практически не существует возможности для установления, когда обычай зародился, кому является обязанным собственным возникновением.

Третья отличительная черта обычного права в Риме представляется разумной необходимостью в его существовании; те правила, которые закрепились на практике наперекор разуму, не могли использоваться в образе общеобязательной правой нормы. Сюда же относимы и случаи различного злоупотребления правом, а также и всё, что противостоит нравам.

Его сила обеспечивается его происхождением из воли целого римского народа, «ибо если самостоятельнозаконы связывают нас в силу только лишь того, что они получают принятие по принятию решения народа, то оно заслуженным образом связывает всех и то, что народ одобрял, не записывая. Ибо каким обладает значением, объявлял ли народ собственную волю посредством голосования или при помощи действий и дел.» D. 1.3.32.1.

Нормами обычного права являются:

• «moresmaiorum» – обычаи предков;
• «usus» – обычная практика;
• «commentariipontificum» – обычаи, которые сложились в практике жрецов;
• «commentariimagistratuum» – обычаи, которые сложились в практике магистратов;
• «consuetudo» – обычай в период императорства.

Значением обычаев является:

• они отменяли указания иных, наиболее конкретных источников права, прежде всего законов;
• свидетельствовали о способе использования законов и иных правовых источников в юридической практике.

Развитие обычного права

В тот же временной период, в праве постклассического периода сформировалось правило, которое нашло собственное выражение и в Дигестах Юстиниана, в соответствии с которым обычай применяется «postlegem» - «после закона».

В последующем, в конце классического периода специфическим образом римское правопонимание обычая укладывается в обоснование силы прецедента суда по отношению к единообразным случаям.

Первой разновидностью обычаев, которые сложились исторически, традиционно признаны «moresmaiorum» - обычаи предков. Их авторитетность обеспечена святостью самих этих фигур предков, а также властности отца семейства «paterfamilias», что получает выражение в семейном культе римлян, изначально – патрициев. Понятно, что какой бы то ни было древний римский род сохраняет свои собственные обычаи, и для обретения характера правовой нормы, необходимым прежде всего является единообразное толкование данных норм. «Interpretatiopontificium» - понтификальное толкование, устанавливается таким системообразующим фактором для обычая Древнего Рима. Об их значимости для римского права говорил И.А. Покровский:

«В этой коллегии разрабатываются приемы и правила толкования, существуют даже записи юридических прецедентов, записи, которые имею название «commentariipontificum»; лишь у понтификов есть возможность получить и надлежащий юридический совет. Этим образом, по всей справедливости понтифики признаются первыми римскими юристами, которые положили базисные начала развития римского гражданского права».

Становится ясным, с принятием Законов XII таблиц, первого кодифицированного письменногоправового источника, воздействие понтификов начинает со временем терять силу. И если же в середине V века до нашей эры они сдерживают в собственных руках монополию юридической специфики, то в последующем, в особенности после того, как Гней Флавий публиковал книги понтификов, понтификальная и патрицианская монополию в знании и толковании права была подвержена устранению. Обычаи предков в их изначальном виде, то есть в форме системы исторически образовавшихся неписаных норм права, которые регулируют широчайший спектр правовых отношений, начиная от религиозных и заканчивая частноправовыми, и истолковываемых понтификами, со временем медленно исчезает из правовой жизни.

Обычное право наиболее позднего периода, приблизительно с 1 века до нашей эры обозначалось терминологией«consuetudo». Оно до сих пор, на подобии обычаев предков, признавалось правовым источником, при этом во множестве приравнивалась к закону, подтверждением этому является приведённый выше отрывок из D.1.3.32.1. Данный обычай уже отделяется от собственных корней, которые утвердились в почве культа предков, и по сути лишено сакрального собственного основания.