Уголовный процесс

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЭКОНОМИКИ И ФИНАНСОВ» А.Г. СТОВПОВОЙ УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС КУРС ЛЕКЦИЙ Часть 1 2 издание, исправленное и дополненное ИЗДАТЕЛЬСТВО САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА ЭКОНОМИКИ И ФИНАНСОВ 2010 2 ББК 67.411 С 81 Стовповой А.Г. Уголовный процесс: Курс лекций. Часть 1. 2 изд., испр. и доп.– СПб.: Изд-во СПбГУЭФ, 2010.– 258 с. Второе издание курса лекций по учебной дисциплине «Уголовнопроцессуальное право (уголовный процесс)» представляет собой изложение современного уголовного процесса России. В его основе лежит анализ норм уголовно-процессуального права, постановлений и определений Конституционного суда Российской Федерации, постановлений пленума Верховного суда Российской Федерации, опубликованной судебной практики преимущественно Верховного суда Российской Федерации, а также современных теоретических представлений по проблемам уголовно-процессуального регулирования и правоприменения. Анализ законодательства приведен по состоянию на 31 марта 2010 г. Предназначен для студентов, обучающихся по специальности «Юриспруденция», может быть полезен для преподавателей, научных и практических работников. Рецензенты: д-р юрид. наук, профессор С.А. Денисов д-р юрид. наук, профессор В.А. Сапун ISBN 978-5-7310-2554-6 © Издательство СПбГУЭФ, 2010 3 СОДЕРЖАНИЕ Введение .......................................................................................................... 5 Тема 1. Понятие и сущность уголовного процесса ................................... 7 1. Сущность и задачи уголовного процесса ......................................... 7 2. Уголовно-процессуальное право и иные отрасли права и отрасли знания. Уголовно-процессуальные нормы ................... 12 3. Источники уголовно-процессуального права ................................ 15 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени, в пространстве и по кругу лиц ........................................................ 17 Тема 2. Принципы уголовного процесса .................................................. 20 1. Понятие и классификация принципов уголовного процесса ........ 20 2. Виды принципов .............................................................................. 21 Тема 3. Участники уголовного процесса .................................................. 33 1. Понятие и классификация участников уголовного процесса........ 33 2. Суд как орган правосудия по уголовным делам ............................ 33 3. Участники процесса со стороны обвинения................................... 36 4. Участники процесса со стороны защиты........................................ 47 5. Иные участники процесса................................................................ 58 6. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном процессе....................................................................... 65 Тема 4. Доказательства и доказывание .................................................... 69 1. Цель доказывания ............................................................................. 69 2. Предмет и пределы доказывания..................................................... 72 3. Понятие доказательств и их свойства. Классификация доказательств .................................................................................... 75 4. Процесс доказывания. Оценка доказательств ................................ 85 5. Виды доказательств .......................................................................... 98 Тема 5. Меры процессуального принуждения ...................................... 126 1. Понятие и виды мер процессуального принуждения .................. 126 2. Задержание подозреваемого .......................................................... 128 3. Понятие и виды мер пресечения, основания и порядок их избрания, изменения и отмены ............................... 130 4. Иные меры процессуального принуждения ................................. 144 4 Тема 6. Ходатайства и жалобы, процессуальные сроки и издержки .................................................................................... 150 1. Ходатайства участников процесса ................................................ 150 2. Обжалование действий и решений лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство ........................................................ 152 3. Процессуальные сроки................................................................... 156 4. Процессуальные издержки ............................................................ 158 Тема 7. Уголовное преследование и реабилитация .............................. 162 1. Понятие, виды, содержание и уголовного преследования .......... 162 2. Понятие, содержание, основания и порядок реабилитации........ 170 Тема 8. Возбуждение уголовного дела .................................................... 176 1. Понятие и сущность возбуждение уголовного дела .................... 176 2. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела ............. 178 3. Порядок возбуждения уголовного дела. Особенности возбуждения отдельных уголовных дел ....................................... 181 4. Отказ в возбуждении уголовного дела ......................................... 185 Тема 9. Общие условия предварительного расследования ................. 189 1. Понятие и значение предварительного расследования ............... 189 2. Формы предварительного расследования .................................... 190 3. Общие условия предварительного расследования....................... 192 Тема 10. Производство следственных действий ................................... 207 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний ............... 208 2. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент ....... 214 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров .............................. 219 4. Производство судебной экспертизы ............................................. 226 5. Привлечение в качестве обвиняемого .......................................... 232 Тема 11. Окончание расследования ........................................................ 239 1. Приостановление производства по уголовному делу ................. 239 2. Понятие и формы окончания расследования ............................... 241 3. Прекращение уголовного дела...................................................... 242 4. Окончание расследования с составлением обвинительного заключения или обвинительного акта.......................................... 249 5. Прокурорский надзор за окончанием расследования.................. 255 5 ВВЕДЕНИЕ Современный российский уголовный процесс рассматривается как процесс, построенный по состязательному типу, что в корне отличает его от уголовного процесса советского периода существования нашего государства. Настоящий курс лекций представляет собой систематизированное изложение теории, нормативного регулирования и практики российского уголовного процесса. Будучи не только теоретическим, но, в значительной степени, практическим, он предполагает изучение студентами не только норм и теории уголовного процессуального права, но и решений Конституционного суда Российской Федерации, уделяющего значительное внимание проблемам уголовно-процессуального права как в период существования УПК РСФСР, так и в настоящее время; постановлений пленума Верховного суда Российской Федерации и его кассационной и надзорной практик. Данный курс лекций отражает положение уголовнопроцессуального законодательства по состоянию на 31 марта 2010 года. Изложение материала в настоящем курсе лекций дается в соответствии с логикой и последовательностью Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – УПК РФ либо УПК): общая часть, включающая в себя характеристику основных понятий и институтов уголовно-процессуального права; уголовно-процессуальный закон, принципы уголовного процесса, участники процесса, доказательства и др.; досудебные и судебные стадии, отдельные виды производств и международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства. Автор счел возможным отступить от этого подхода лишь в тех случаях, когда это вытекало из дидактических задач усвоения материала студентами. Так, тему об уголовном преследовании целесообразно изложить перед темами о возбуждении уголовного дела и предварительном расследовании ввиду того, что именно в этих стадиях уголовного процесса начинается, а в отдельных случаях может и закончиться деятельность по уголовному преследованию обвиняемого или подозреваемого. Концептуальную основу курса составляет представление о том, что базовым принципом российского уголовного процесса выступает принцип состязательности, в силу которого реализация в действиях и решениях сторон публичного интереса, представленного государственными органами в лице прокурора, следователя, дознавателя, и частного интереса в лице потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, защитника, и есть тот внутренний механизм, благодаря которому осуществляется прохождение уголовного дела по стадиям. Не только обозначение в законодательстве названного принципа, но и достаточно последовательное его осуществление в судебных стадиях уголовного процесса позволяют утверждать, что современное российское уголовное судопроизводство в основных своих 6 положениях восприняло состязательность как существо и принцип построения процесса. Однако такой вывод не может быть распространен на досудебные стадии ввиду преобладания в них черт, присущих розыскному типу процесса. Такой подход автора находит свое подтверждение и основание во многих решениях Конституционного суда РФ, складывающейся практики Верховного суда РФ за период 2004–2010 годов. Именно это обстоятельство послужило причиной столь широкого привлечения указанной судебной практики; следует отметить, что в ряде случаев судебная практика вызывает критические суждения автора курса. УПК РФ ввел достаточно много новых, ранее неизвестных УПК РСФСР разделов, институтов и отдельных норм и понятий, имеющих принципиальное значение. Так, характеристика правового статуса участников процесса «привязана» к тому, какой стороной является участник; в доказательственное право введены правила о презумпции невиновности, о допустимости доказательств, о легализации результатов оперативнорозыскной деятельности и др.; самостоятельной главой вошел институт реабилитации, заметно расширенный в сравнении с прежде действовавшими нормами Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18.05.1981 г.; на досудебных стадиях введен институт предварительного судебного контроля, вне которого при его обязательности результаты проведенных действий или принятых решений утрачивают свою законную основу. Значимыми новеллами в судебных стадиях выступают: введение предварительного слушания в рамках подготовки уголовного дела к слушанию в суде первой инстанции; особый порядок принятия судебного решения без проведения судебного следствия в случае согласия обвиняемого с обвинением и такая новелла, как заключение досудебного соглашения между прокурором и обвиняемым об активном содействии следствию последним; утверждение апелляционного производства для решений, вынесенных мировыми судьями; отказ от ревизионного начала в кассационном производстве; уголовно-процессуальное регулирование производства наиболее значимых процессуальных действий и принятия решений в отношении лиц, обладающих процессуальным иммунитетом. Бесспорным достижением УПК РФ выступает наличие в нем части пятой, в которой регулируются вопросы международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства. Названным новеллам в курсе лекций уделено особенное внимание. Автор не счел возможным избегать теоретических и практических проблем, упоминая об отдельных из них и уделяя больше внимания другим с тем, чтобы представленный курс не утратил качества учебника для студентов, превратившись в сугубо научную работу. 7 ТЕМА 1. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА 1. Сущность и задачи уголовного процесса. 2. Уголовно-процессуальное право и иные отрасли права и отрасли знания. Уголовно-процессуальные нормы. 3. Источники уголовно-процессуального права. 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени, в пространстве и по кругу лиц. 1. Сущность и задачи уголовного процесса Одним из важнейших средств борьбы с преступностью являются меры уголовно-правового воздействия как реакции государства и общества на деяния, посягающие на наиболее значимые ценности и позволяющие дифференцировать ответственность за их совершение. Однако одних уголовно-правовых мер явно недостаточно для эффективной борьбы с преступностью. Требуются создание и реализация значительных материальных, финансовых, кадровых и правовых ресурсов, которыми выступают:  создание системы государственных органов, предназначенных для деятельности в сфере борьбы с преступностью, их специализация по видам деятельности (оперативно-розыскная, следственная, надзорная, судебная, исполнение наказаний, оказание юридической помощи и защиты);  материальное обеспечение их деятельности (выделение зданий, сооружений, оборудования, техники, внедрение новых технологий);  достаточное бюджетное финансирование этих органов, за исключением адвокатуры (однако и здесь необходимы бюджетные средства в случаях участия в уголовном деле защитника по назначению);  подготовка и переподготовка необходимого кадрового состава этих органов;  научная разработка и принятие соответствующих нормативных актов, регулирующих создание и деятельность этих органов, в том числе уголовно-процессуального законодательства, а также новых способов, методов и средств борьбы;  развитие международного сотрудничества и др. Применение норм уголовного права к конкретным фактам совершения преступлений предполагает деятельность определенных органов и лиц по возбуждению производства относительно факта преступления, установлению причастных к нему лиц, привлечению их к ответственности и разрешению вопроса о вине лица в суде. Эта деятельность составляет, но не исчерпывает содержание уголовного процесса и регулируется нормами уголовно-процессуального права. Сущностным признаком понятия уголовного процесса выступает представление о нем как о деятельности определенных государственных 8 органов, должностных и иных лиц, связанной с производством по уголовному делу и направленной на достижение определенных целей. Как деятельность уголовный процесс характеризуется:  системностью, т.е. эта деятельность целенаправленная, отдельные действия и принимаемые решения взаимоувязаны и согласованы, а производство по уголовному делу последовательно проходит отдельные этапы;  своим предметом, т.е. теми фактами и обстоятельствами преступления и личности совершившего его лица, которые необходимо установить для правильного разрешения уголовного дела;  своим кругом субъектов, которые действуют в публичных интересах (орган дознания, следователь, прокурор, суд), в личных (обвиняемый, защитник, потерпевший и др.) либо содействуют уголовно-процессуальной деятельности (эксперт, понятой, свидетель и др.);  особой процессуальной формой совершения отдельных действий, принятия решений и всего уголовного процесса в целом;  возможностью применения уголовно-процессуального принуждения к лицам, чьи действия представляют или могут представлять угрозу нормальному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности. Уголовно-процессуальная деятельность протекает в форме уголовнопроцессуальных отношений, которые возникают, развиваются, изменяются и прекращаются в течение всего производства по делу. Они складываются между следователем и прокурором, между судом и сторонами и иными участниками процесса, в отдельных случаях между участниками процесса (например, между обвиняемым и его защитником). На их регулирование направлены нормы уголовно-процессуального права, предусматривающие для субъектов правоотношений права и обязанности, реализация которых происходит путем совершения тех или иных действий или воздержания от действий. Уголовно-процессуальные отношения характеризуются следующими признаками:  это властеотношения, одним из субъектов которых выступает должностное лицо либо орган, представляющий публичные интересы и наделенный широкими властными полномочиями в силу возложенной на него обязанности осуществлять уголовно-процессуальную деятельность, а другой стороной может выступать лицо, преследующее частные интересы (обвиняемый, потерпевший), либо содействующее осуществлению правосудия (свидетель, эксперт). В отдельных случаях властные действия и решения опосредуют правоотношения, непосредственным участником которых не выступает должностное лицо или орган;  круг субъектов, их процессуальный статус четко определены уголовно-процессуальным законом (см., например, главы 5-8 УПК РФ1), 1 Далее по тексту просто УПК, если иное не будет оговорено. 9 что не исключает возможности и необходимости совершенствования статуса участников процесса;  динамичность: развитие и изменение уголовно-процессуальных отношений подчинено задаче раскрыть преступление, изобличить виновного, вынести приговор, а при необходимости осуществить проверку его законности и обоснованности. Поэтому субъекты уголовно-процессуальных отношений преимущественно обязываются к определенному поведению, реже – к воздержанию от действий, а реализация ими прав, как правило, не приостанавливает уголовно-процессуальной деятельности по расследованию и рассмотрению дела, применяемые санкции и меры процессуального принуждения носят в основном обеспечительный или правовосстановительный характер;  присутствуют элементы диспозитивности, когда выбор формы судопроизводства в суде первой инстанции может зависеть от волеизъявления обвиняемого, потерпевшего. Это, например, дела частного обвинения, возбуждаемые только по жалобе потерпевшего лица (ст.20, 318 УПК); производство в особой форме в суде первой инстанции возможно только по ходатайству обвиняемого либо при заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве (главы 40 и 40-1 УПК); рассмотрение дел судом присяжных заседателей допускается только при наличии ходатайства подсудимого (ст.325 УПК); прекращение уголовного преследования по отдельным основаниям возможно только с согласия обвиняемого (ч.2 ст.27 УПК);  посредством уголовно-процессуальных отношений реализуются уголовные материальные отношения – именно обвинительный приговор суда устанавливает факт виновности лица в совершении конкретного преступления, в нем определяется мера наказания и тем самым реализуется уголовная ответственность этого лица. Можно предложить следующее определение понятия уголовного процесса – это урегулированная нормами уголовно-процессуального права деятельность и возникающие процессуальные отношения государственных органов и иных участников процесса, направленные на решение задач уголовного судопроизводства. Необходимо отметить, что термины «уголовный процесс» и «уголовное судопроизводство» используются как идентичные, а термины «уголовный процесс» и «правосудие» имеют лишь частично совпадающее содержание в той части, которая относится к рассмотрению судом уголовных дел. Вместе с тем суды рассматривают также гражданские и административные дела (что находится за рамками уголовного судопроизводства), а в рамках уголовного процесса проводится досудебное производство (предварительное расследование преступлений), что не присуще собственно отправлению правосудия. 10 Современный российский уголовный процесс построен как процесс состязательный (ст.15 УПК):  в нем выделены стороны обвинения и защиты как носители различных, а часто – противоположных интересов;  активная деятельность сторон выступает движущей силой уголовного судопроизводства. Так, решение о возбуждении уголовного дела обязывает следователя начать по нему производство, а прокурора – осуществлять надзор за законностью действий и решений дознавателя, отказ государственного обвинителя от поддержания обвинения влечет обязательное прекращение дела судом;  стороны юридически равноправны, а их фактическое неравенство в определенной мере уравновешено приоритетами стороны защиты (действием презумпции невиновности, возложением бремени доказывания на обвинителя, правом судебного обжалования в досудебных стадиях и др.);  суд призван лишь разрешить дело по существу, но не подменять собой ни одну из сторон. Задачи уголовного судопроизводства определены в ст. 6 УПК2: а) защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления. В соответствии с Декларацией основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29.11.85 г., «жертвы преступлений имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством», а ст.52 Конституции РФ гарантирует охрану прав потерпевших и обеспечение им доступа к правосудию; б) защита личности от незаконного и необоснованного обвинения и осуждения, от ограничения ее прав и свобод; в) уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания. При этом данное положение равно отвечает предназначению уголовного процесса, как и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение от наказания и реабилитация лиц, необоснованно подвергнутых уголовному преследованию. Уголовный процесс делится на стадии, под которыми понимаются последовательно сменяющие друг друга этапы движения уголовного дела, каждый из которых характеризуется: а) собственными задачами; б) спецификой процессуальной деятельности; в) своим кругом субъектов; г) завершающим правоприменительным актом. Современному российскому 2 В литературе встречается критика ст.6 УПК за ее декларативность, несоответствие реальным задачам доказывания, которыми были и остаются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и др., предлагается даже вернуться к редакции ст.2 УПК РСФСР. См.: Маслов И. Назначение уголовного судопроизводства на досудебных стадиях // Законность. – 2006. – № 7. – С. 27-29. 11 уголовному процессу известны следующие стадии: возбуждение уголовного дела, предварительное расследование, подготовка судебного заседания, судебное разбирательство, производство в суде второй инстанции (апелляционное и кассационное производство), исполнение приговора, производство в надзорной инстанции, пересмотр приговоров ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. В досудебных стадиях соответствующими должностными лицами осуществляется возбуждение уголовного дела и происходит его расследование в целях установления всех обстоятельств совершенного преступления и привлечения лица (лиц) в качестве обвиняемого. В процесс расследования вовлекается широкий круг лиц: свидетели, потерпевшие, обвиняемые, эксперты, понятые и др. Завершается предварительное расследование направлением дела в суд либо его прекращением. В суде первой инстанции происходит рассмотрение дела по существу с участием сторон и вынесением обвинительного или оправдательного приговора. В суде второй инстанции проверяется законность и обоснованность не вступившего в законную силу приговора. Затем вступивший в силу приговор обращается к исполнению. Кроме того, вступивший в силу приговор может быть пересмотрен в надзорном порядке или ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, неизвестных суду на момент постановления приговора. Помимо стадий, в уголовном процессе существуют отдельные виды производств, характеризующиеся особыми признаками субъекта (несовершеннолетние; невменяемые или заболевшие психическим расстройством после совершения преступления; лица, обладающие процессуальными привилегиями-иммунитетами) и усилением процессуальных гарантий их прав. В основе построения уголовного процесса лежит представление об уголовно-процессуальных функциях – как основных направлениях деятельности участников процесса: обвинения, защиты и разрешения дела, в рамках которых осуществляется деятельность иных участников процесса (свидетелей, экспертов, понятых и др.). Важное значение для понимания сущности уголовного процесса имеет уголовно-процессуальная форма, выступающая в качестве характеристики условий, оснований, круга субъектов, порядка производства и оформления судебных, следственных и процессуальных действий и принимаемых решений. Ее соблюдение является важным условием законности осуществляемых действий и принимаемых решений, а нарушение может повлечь различные правовые последствия (признание приговора незаконным и его отмену, утрату доказательственного значения протокола обыска, проведенного с одним понятым, и др.). Уголовно-процессуальные гарантии представляют собой содержащиеся в нормах права правовые средства, обеспечивающие всем субъек- 12 там уголовно-процессуальной деятельности возможность выполнять обязанности и использовать предоставленные права3. Гарантии обеспечивают должностным лицам исполнение их обязанностей, а гражданам – реализацию предоставленных процессуальных прав. Реализация должностными лицами своих полномочий обеспечена соответствующими обязанностями участников процесса и возможностью применения должностным лицом мер процессуального принуждения, а реализация прав участников – обязанностями должностных лиц и возможностью признания незаконными их действий и решений. 2. Уголовно-процессуальное право и иные отрасли права и отрасли знания. Уголовно-процессуальные нормы Понятием уголовно-процессуального права обозначается отрасль права, регулирующая деятельность по расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел, т.е. правил надлежащей правовой процедуры, в которых реализуется назначение уголовного судопроизводства4. Уголовнопроцессуальное право относится к так называемым процессуальным отраслям права. Оно выражает и закрепляет в своих нормах основные принципы, на которых строится современное российское уголовное судопроизводство и его предназначение; статус участников процесса и систему гарантий их прав; закрепляет систему стадий уголовного процесса, условия движения уголовного дела и перехода от стадии к стадии; порядок производства в каждой из стадий в целом и отдельных процессуальных действий; особенности производства в отношении отдельных категорий лиц путем введения дополнительных для них гарантий исходя из признаков субъекта (несовершеннолетний, невменяемый) или должностного положения (депутат, судья, уполномоченный по правам человека и др.)5. Немаловажным является закрепление в уголовно-процессуальном праве средств и правил доказывания; оснований и порядка принятия различных решений и форм их выражения, а также условий и правил обжалования действий и решений, принятых органами расследования, прокурором и судом. Весьма обстоятельно уголовно-процессуальное право регламентирует виды, основания и порядок применения мер уголовно-процессуального принуждения, а в случае их необоснованного применения или привлечения лица к уголовной ответственности – вопросы реабилитации. 3 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: Юристъ, 2004. – С. 53. 4 Там же. – С. 42. 5 В литературе справедливо отмечается, что процессуальное право есть показатель степени цивилизованности общества. См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. – М. , 2003. – С. 42. 13 Нормы уголовно-процессуального права обеспечивают доступ к правосудию лиц, пострадавших от преступления; содержат гарантии прав обвиняемого и подозреваемого на защиту; закрепляют презумпцию невиновности как основу правового статуса обвиняемого и как регулирующее начало для многих институтов и норм доказательственного права. Поскольку уголовно-процессуальное право регулирует процедуры, направленные на достижение определенного результата, его санкции носят преимущественно не штрафной, а правовосстановительный характер, а меры принуждения призваны обеспечивать надлежащее поведение субъектов, развитие уголовно-процессуальных отношений и движение уголовного дела по стадиям. Уголовно-процессуальное право тесно соприкасается с другими отраслями права. Достаточно традиционным является представление о том, что нормы уголовного права могут реализовываться только через посредство уголовно-процессуального права (не считая, разумеется, их общепревентивного воздействия). Отсюда и многочисленные совпадения отдельных понятий и норм обеих отраслей права. Заимствуя их, уголовнопроцессуальное право использует эти правовые явления для целей собственного правового регулирования, не изменяя их материально-правового содержания и смысла. Вне применения норм уголовного права уголовный процесс был бы беспредметным, т.к. понятие и признаки преступления, вина, соучастие, освобождение от уголовной ответственности, признаки конкретного состава преступления и т.д. – понятия уголовного права, используемые при производстве по уголовному делу. Конституционное право России разрабатывает и закрепляет основы судебной системы и статуса судов в РФ; в главе второй Конституции РФ немало норм, имеющих самое непосредственное отношение к уголовному процессу (это статьи о праве на защиту, о презумпции невиновности, о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, о праве на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого относится данное дело, и др.). Уголовно-процессуальное право воспринимает эти нормы и развивает их применительно к регулированию отдельных стадий и конкретных процессуальных отношений. Вопросы понятия и видов материального вреда и порядка его возмещения являются предметом гражданского и гражданско-процессуального права, однако в тех случаях, когда материальный вред причинен преступлением, гражданский иск становится универсальным правовым средством возмещения такого вреда, а уголовно-процессуальное право с необходимостью использует его основные категории и понятия, применяя их к специфике уголовно-процессуального регулирования. Действующее законодательство о судебной системе и правоохранительных органах содержит немало норм, имеющих выраженный 14 уголовно-процессуальный характер: круг полномочий структурных подразделений различных судов; отдельные положения о статусе судей (например, возможность привлечения судьи, находящегося в отставке, к исполнению обязанностей судьи); полномочия судебных приставов по поддержанию порядка в зале судебного заседания; отдельные права и обязанности адвоката, выступающего защитником по уголовному делу; соблюдение правил производства оперативно-розыскных мероприятий является одним из условий использования полученных данных в уголовном процессе в качестве доказательств и др. В рамках уголовного процесса активно используются данные ряда смежных отраслей знания и, в первую очередь, криминалистики – науки, разрабатывающей вопросы использования различных технических средств при производстве по уголовному делу, тактики производства различных следственных действий, методики расследования отдельных видов преступлений. Без применения криминалистических знаний невозможно расследовать преступления. Значительное применение в уголовном процессе находят также научные данные судебной медицины, судебной психиатрии и судебной психологии, вне которых невозможно решить, например, вопросы о вменяемости лица, причинах смерти и/или степени тяжести причиненного вреда здоровью, грамотно выстроить отношения с обвиняемым или применить многие тактические приемы. Уголовно-процессуальные нормы представляют собой общие и общеобязательные правила поведения участников уголовного судопроизводства. Нормы направлены на регулирование уголовно-процессуальных отношений путем установления прав, обязанностей и ответственности участников процесса. При этом нормы уголовно-процессуального права преимущественно устанавливают обязанности для субъектов. Поскольку процесс есть движение к определенному результату, наилучшим средством обеспечения этого движения выступает понуждение участника под страхом ответственности к определенному образу действия, т.е. к исполнению предусмотренной обязанности (свидетель обязан явиться на допрос и дать правдивые показания под страхом привода к следователю или в суд либо уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний). Значительное место занимают нормы, предоставляющие право на определенное поведение, и их субъект правомочен самостоятельно решать вопрос о целесообразности использования предоставленного ему права, однако реализация права предусмотрена как определенное правило поведения (подсудимый вправе обжаловать приговор, однако в установленные законом сроки и с соблюдением требований к содержанию кассационной жалобы). Установление запретов в меньшей мере представлено в уголовнопроцессуальных нормах (например, запрещается осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника процесса, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опас- 15 ность для его жизни и здоровья). Запреты важны в тех случаях, когда необходимо предупредить нарушение прав и свобод участников процесса, обеспечить доброкачественность результатов процессуальных действий (запрещается проводить допрос непрерывно более 4 часов). Отсюда по характеру уголовно-процессуальные нормы делятся на обязывающие, управомочивающие, запрещающие. Уголовно-процессуальные нормы содержат много норм-дефиниций (ст.5, 42-44, 46-47,49 и др.), норм-принципов (ст.7-19 УПК). Так, ст.5 УПК дает определение основных понятий, используемых в УПК РФ. Структура уголовно-процессуальных норм трехчленна: гипотеза, диспозиция, санкция. Следует отметить, что совпадение статей уголовнопроцессуального закона и структуры норм наблюдается весьма редко – это характерно для описания статуса отдельных участников процесса (ст.42, 44, 56-60). Как правило, в тексте статей излагается диспозиция в виде определенного правила поведения субъекта; реже – гипотеза, указывающая на условия действия данной нормы; санкции часто выступают как следствие нарушений, допущенных в целом в стадии или стадиях процесса (например, основания к отмене или изменению приговора едины для апелляционного, кассационного и надзорного производства; прокурор вправе возвратить уголовное дело дознавателю для дополнительного расследования, для устранения допущенных недостатков). 3. Источники уголовно-процессуального права К числу источников уголовно-процессуального права относятся: а) Конституция РФ (главы 2, 7); б) Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Вступил в силу с 1 июля 2002 г., изменения и дополнения в него вносились более 50 раз, в том числе еще до вступления его в силу. Значительные изменения были внесены в период апреля-июля 2007 г., в 2008 г. и в конце 2009 г. Структура УПК: 6 частей (общие положения, досудебное производство, судебное производство, особый порядок уголовного судопроизводства, международное сотрудничество, применение бланков процессуальных документов – последняя часть в настоящее время утратила силу); 19 разделов (основные положения, участники уголовного процесса, доказательства, меры принуждения и др. – по основным институтам, стадиям, видам производств); 56 глав; 474 статьи; в) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, заключенные Российской Федерацией: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью от 29 ноября 1985 г., Ос- 16 новные принципы независимости судей от 13 декабря 1985 г., Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, от 9 декабря 1988 г.6 и др. В соответствии с ч.3 ст.1 УПК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные УПК, то применяются правила международного договора. Согласно п. «а» ст.2 Закона «О международных договорах РФ», международные договоры могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные), от имени Правительства РФ (межправительственные) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные). Международные договоры действуют в РФ непосредственно, если в них не оговорено, что государство обязуется внести соответствующие изменения в свое внутреннее законодательство7; г) решения Европейского суда по правам человека (Страсбург) по применению Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г.8; д) федеральные конституционные и федеральные законы9, указы президента РФ, содержащие нормы уголовно-процессуального права; 6 Об этом см.: Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К.Ф. Гуценко. – М.: Зерцало-М, 2004. – С. 56-68. 7 Об этом см.: Постановление пленума Верховного суда РФ от 10.10.03 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ». 8 Россия признала юрисдикцию Европейского суда и в силу этого его решения, которые касаются России, для нее обязательны. Однако иные решения этого суда, где Россия не является стороной, лишь ориентируют российского законодателя и правоприменительную практику в части понимания и практики применения Европейским судом норм международного права, в частности Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г. В литературе обосновывается точка зрения о том, что реальное применение норм и принципов международного права может иметь место лишь в том случае, если они признаны таковыми Российской Федерацией; без подобного признания они не могут считаться частью ее правовой системы, порождающей для государства в целом, его органов и должностных лиц юридические обязательства. Об этом см.: Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд. – М.: Спарк, 2004. – С.104. По данным на сентябрь 2006 г., в Европейский суд поступило 18500 дел из России, и это 20,8% всех поступивших исков. См.: Фоков А. Европейские стандарты правосудия в России // Российский судья. – 2006. – № 11. – С. 2. 9 Федеральным законом от 18.12.2001 г. № 177-ФЗ «О введении в действие УПК РФ» в ст. 2.1 установлено, что с 01.01.2004 г. утрачивает силу Федеральный закон от 02.01.2000 г. № 37-ФЗ «О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в РФ» в части, касающейся уголовного судопроизводства. Однако соответствующих изменений в Федеральный конституционный закон 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ» в ст.1, 5, 8 внесено не было. В силу ст.76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Налицо искусственно созданная законодателем коллизия законов, которую следует разрешить соответствующим изменением Федерального конституционного закона. 17 е) постановления и определения10 Конституционного суда РФ (например, от 8.12.2003 г. № 18-П, от 11.05.2005 г. № 5-П и др.); ж) постановления пленума Верховного суда РФ; в отдельных случаях нормы, регулирующие уголовно-процессуальные отношения, могут содержаться в актах Правительства РФ, министерств и ведомств РФ11 (Так, например, в Постановлении Правительства РФ от 20.03.2003 г. № 164 «Об утверждении положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта» прямо зафиксировано, что специализированная служба по вопросам похоронного дела составляет акт о произведенном погребении, который направляется должностному лицу, проводящему предварительное следствие, и подлежит приобщению к уголовному делу). 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени, в пространстве и по кругу лиц В пространстве (ст.2 УПК) – а) на территории РФ независимо от места совершения преступления производство по уголовным делам ведется в соответствии с УПК если нормами международного договора РФ не установлено иное; б) в случае совершения преступления членом экипажа морского, речного или воздушного судна, находящегося в море или в воздухе вне пределов РФ, судопроизводство ведется по правилам УПК РФ, если судно находится под флагом РФ и если оно приписано к порту РФ; в) в случае совершения преступления вне пределов РФ, если оно совершено граж10 Следует отметить ставшую распространенной практику вынесения Конституционным судом РФ определений с «положительным» содержанием, в которых развивается ранее высказанная правовая позиция суда. Так, например, в определении Конституционного суда РФ от 14.01.1999 г. № 4-О разъяснено, что граждане, не являвшиеся участниками конституционного судопроизводства, но чьи дела были разрешены на основании актов, признанных неконституционными, не лишены возможности использовать другие процедуры судебной защиты. На них распространяется положение ч.3 ст.79 ФКЗ «О Конституционном суде РФ», в соответствии с которым решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Суды общей юрисдикции в своих решениях прямо ссылаются на постановления Конституционного суда РФ. Так, Президиум Верховного суда РФ в Постановлении № 609П05ПР по делу С., обосновывая свои выводы, прямо сослался на Постановление Конституционного суда РФ от 11.05.05 г. № 5-П. 11 Следует отметить, что решения Европейского суда по правам человека, Конституционного суда РФ, пленума Верховного суда РФ в литературе не всегда признаются источниками права. Сторонники этой точки зрения полагают, что судебные акты есть акты правоприменения, но не правотворческие. Значительная часть ученых не разделяет этого взгляда, хотя и поразному понимает природу решений особенно Конституционного суда РФ. Об этих вопросах см. одну из последних и весьма обстоятельных работ: Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации / Под ред. В.В. Ершова. – М.: Юристъ, 2006. – Гл. 3 и 4 (автор указанных глав – судья Конституционного суда РФ Г.А. Гаджиев). 18 данином РФ или направлено против интересов РФ, такое лицо может быть выдано РФ для уголовного преследования в РФ (ст.453-472 УПК); – во времени (ст.4 УПК) – при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения. В силу ч.3 ст.15 Конституции РФ не могут применяться нормативные акты, затрагивающие права и свободы человека, если они не были опубликованы. Порядок вступления в силу уголовнопроцессуального закона не имеет особенностей и подчиняется общему правовому порядку. Часто практикуется указание в самом законе об отсроченной дате его вступления в силу (так, УПК РФ был принят Государственной думой РФ 22.11.01 г., подписан президентом РФ 18.12.01 г., а вступил в силу с 01.07.02 г.; тем самым был предоставлен значительный срок для изучения нового процессуального закона и подготовки к его применению в практике). Утрачивает силу уголовно-процессуальный закон с момента его изменения или отмены. В отличие от уголовного, уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет, поскольку он не решает вопросы ответственности лица, а регулирует исключительно вопросы процедур. Поэтому расследование и судебное разбирательство уголовного дела, начатое в мае 2002 г. по правилам УПК РСФСР 1960 г., после 01 июля 2002 г. заканчивалось уже по правилам УПК РФ 2001 г. Как указал Конституционный суд РФ в Постановлении от 29.06.04 г., в случае коллизии между принятыми в разное время нормативными актами равной юридической силы действует последующий закон, даже если в нем отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений; – по лицам (ст.3 УПК) – а) производство по уголовным делам в отношении граждан РФ, лиц без гражданства и иностранных граждан ведется по правилам УПК РФ независимо от их процессуального статуса (свидетель, потерпевший, обвиняемый или др.); б) процессуальные действия в отношении лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью (члены дипломатического корпуса, международных организаций, члены их семей)12, в соответствии с нормами международного права производятся по правилам УПК РФ, однако с особенностями, установленными в ч.2 ст.3 УПК: «Процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом, в отношении лиц, пользующихся иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, производятся с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или междуна12 Об этом см.: Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.И. Радченко. – Юридический Дом «Юстиц-информ», 2006. СПС «Консультант Плюс». 19 родной организации, членом персонала которой оно является или являлось. Информация о том, пользуется ли соответствующее лицо иммунитетом и каков объем такого иммунитета, предоставляется Министерством иностранных дел Российской Федерации»; в) УПК РФ вводит определенные изъятия из общего порядка производства в отношении отдельных категорий лиц, наделенных процессуальным иммунитетом (привилегиями): депутатов, судей, прокуроров, следователей, адвокатов и др. (ст.447-452 УПК); г) определенные особенности производства имеются в отношении находящихся за пределами РФ свидетелей, потерпевших, экспертов, если они согласились явиться по вызову в Россию; в отношении лица, выданного иностранным государством России для уголовного преследования (ст. 456, 461 УПК). В отдельных случаях, предусмотренных УПК, возможно применение норм иностранного права (ст.455,457 УПК). Аналогия закона прямо не предусмотрена уголовно-процессуальным законом и это можно рассматривать как его недостаток. Поскольку уголовно-процессуальный закон регулирует порядок производства по уголовным делам и нет оснований считать, что возможно исчерпывающим образом законодательно урегулировать все детали и частности процедурного характера, аналогия уголовно-процессуального закона и права вполне уместна и допустима, что признал Конституционный суд РФ в Постановлении от 02.02.1996 г. № 4-П. Можно выделить следующие условия применения аналогии: а) наличие действительного, а не мнимого пробела в уголовно-процессуальном законе; б) сходность случая; в) соблюдение принципов уголовного процесса при применении аналогии; г) соблюдение и обеспечение прав и интересов участников процесса; д) совершение процессуальных действий и принятие решений в рамках, допускаемых УПК РФ, по условиям, основаниям и порядку их принятия или совершения. 20 ТЕМА 2. ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА 1. Понятие и классификация принципов уголовного процесса. 2. Виды принципов. 1. Понятие и классификация принципов уголовного процесса Принципы – это закрепленные в законе основные правовые положения (идеи), определяющие построение всего уголовного процесса в целом, его отдельных стадий, институтов, обеспечивающие соблюдение прав и свобод участников процесса и выполнение стоящих перед процессом задач. Принципы являются понятиями предельной общности по объему заключенного в них знания, первичны в рамках научной системы и не производны от иных ее понятий. Вместе с тем категория принципов уголовного процесса производна от общесоциальных, общеправовых категорий более высокого порядка: права и свободы человека и гражданина, гражданское общество, правовое государство и т.д13. Принципы характеризуются следующими свойствами:  это базовые, исходные положения, вытекающие из Конституции РФ и норм международного права. Они определяют сущность уголовного процесса;  нормативность, т.е. закрепленность в нормах уголовно-процессуального права. Следует отметить особую роль Конституционного суда РФ в выработке понимания и содержания отдельных принципов и их практической реализации, особенно в период выработки нового УПК РФ;  системность, т.е. согласованность, непротиворечивость и последовательность в их закреплении при регулировании конкретных уголовнопроцессуальных отношений;  они служат критериями для оценки процессуальных действий и решений при отсутствии прямого регулирования конкретного случая;  могут действовать в полном или усеченном объеме во всех или в отдельных стадиях уголовного процесса. Принципы закреплены в Конституции РФ, преимущественно в главе второй, и в главе второй УПК РФ. Однако для отдельных стадий (разбирательство дела в суде первой инстанции) могут вводиться более частные, но не менее важные принципы (ст.240 – 242, 244 УПК). В учебной и научной литературе иногда выделяется большее число принципов, чем это закреплено в главе 2 (ст.7-19 УПК)14. 13 См.: Демидов И.Ф. Принципы уголовного судопроизводства в свете Конституции Российской Федерации (проблемы и решения) // Журнал российского права. – 2009. – № 6. – С. 66-76. 14 Например, в учебнике под редакцией В.П. Божьева указаны также принципы публичности, независимости судей, всеобщего равенства перед законом и судом, непосредственности и устности судебного разбирательства. См.: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. – М.: 21 Классификация принципов в законе отсутствует. В литературе существуют различные классификации принципов: на конституционные, общеправовые, отраслевые; на универсальные и частные и другие. Ценность всякой классификации состоит в том, чтобы с ее помощью выделить то наиболее общее и частное, что характеризует исследуемое явление. Можно предложить деление принципов уголовного процесса на две группы исходя из публичных или личных интересов, на преимущественное регулирование которых они направлены: - уголовный процесс и закон; - уголовный процесс и личность. 2. Виды принципов Уголовный процесс и закон 1. Принцип законности (ст.7 УПК) – это универсальный общеправовой принцип, в уголовном судопроизводстве относящийся ко всем стадиям уголовного процесса. Он означает следующее: а) деятельность органов расследования, прокурора и суда должна основываться на процессуальном законе; действия и решения органов расследования могут быть предметом проверки суда, а суда – вышестоящего суда; б) решения этих органов должны приниматься и осуществляться в соответствии с уголовным, уголовно-процессуальным и иным законом, они должны быть законными, обоснованными и мотивированными, а приговор – и справедливым15, в) эти органы не вправе применять закон, противоречащий УПК РФ; тем самым устанавливается приоритет уголовно-процессуального закона в регулировании уголовно-процессуальных отношений16; г) нарушение этиСпарк, 2002. – С.76, 79,80 и др. О принципах уголовного процесса и уголовно-процессуальной политике см.: Александров А.И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности: история, современность, перспективы, проблемы / Под ред. В.З. Лукашевича. – СПб.: Изд-во СПбГУ, 2003. – С.417-441. 15 Положения ст. 7 в ее конституционно-правовом истолковании не допускают отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные, с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом (Определение Конституционного суда РФ от 25.01.2005 № 42-О). 16 Конституционный суд РФ в Постановлении от 29.06.2004 № 13-П высказал правовую позицию, состоящую в том, что положения ч.1 и 2 ст. 7 УПК РФ не предполагают распространение приоритета УПК РФ на разрешение возможных коллизий между ним и какими бы то ни было федеральными конституционными законами, а также между ним и международными договорами Российской Федерации. Если же в ходе производства по уголовному делу будет установлено несоответствие между федеральным конституционным законом (либо международным договором Российской Федерации) и УПК РФ (который является обычным феде- 22 ми органами норм УПК влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств и иные неблагоприятные юридические последствия; д) эти органы обязаны разъяснять участникам процесса их права и обязанности и оказывать содействие в их реализации; е) действия иных участников процесса также должны соответствовать закону, однако это характерно для случаев реализации предоставленных им прав и исполнения обязанностей; принятие ими решений, как правило, законом не регламентировано (каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, – ст.45 Конституции РФ). 2. Принцип осуществления правосудия только судом (ст.8 УПК). Согласно ст.118 Конституции РФ, правосудие по уголовным делам осуществляется только судом. Только суд наделен такими возможностями для разрешения дел: независимостью; незаинтересованностью; вынесением решения на основе непосредственного, полного исследования обстоятельств дела в условиях устности и гласности. Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в порядке, установленном УПК РФ. Полученные данные и выводы органов предварительного расследования для суда носят предварительный характер и не связывают его в установлении фактов и исследовании доказательств. Только суду дано право вынести приговор и в нем решить вопрос о виновности лица в совершении преступления, обвинение в котором ему было предъявлено органами расследования и поддержано в суде государственным обвинителем. Не допускается создание чрезвычайных судов. Состав суда и подсудность определены законом. Осуществлять правосудие может только законный суд. Так, Европейский суд по правам человека в решении по делу «Посохов против России» от 04.03.03 г. № 63486/00, рассмотрев жалобу Посохова, осужденного за уклонение от уплаты таможенных пошлин и злоупотребление служебным положением и обжаловавшего приговор как вынесенный незаконным составом суда (был превышен срок полномочий народных заседателей и нарушен порядок их назначения), постановил, что имело место нарушение п.1 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, выразившееся в нарушении процедуры выральным законом), применению – согласно статьям 15 (часть 4) и 76 (часть 3) Конституции РФ – подлежит именно федеральный конституционный закон или международный договор Российской Федерации как обладающие большей юридической силой по отношению к обычному федеральному закону. Приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования, которым является порядок производства по уголовным делам на территории Российской Федерации. Об этом см. также Постановление пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» от 31.10.1995 г. № 8 в ред. Постановления от 06.02.2007 г. № 5. 23 бора народных заседателей и незаконном превышении срока их полномочий. Таким образом, состав суда не соответствовал определению «суд, созданный на основании закона»17. 3. Принцип состязательности сторон (ст.15 УПК) – уголовное судопроизводство в суде, но не на стадии предварительного расследования, осуществляется на основе состязательности сторон18. Это означает:  наличие двух противоположных по своим интересам сторон обвинения и защиты, а потому недопустимость возложения функций обвинения или защиты на одно и то же лицо или орган;  что стороны обвинения и защиты равноправны перед судом, т.к. только при этом условии состязательность возможна и справедлива. Конституционный суд РФ в Постановлении от 14.02.2000 г. № 2-П указал, что состязательность и равноправие сторон распространяется на все стадии уголовного процесса, при этом на разных стадиях прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами. В условиях современного российского уголовного процесса такое понимание справедливо лишь для судебных стадий, на досудебных стадиях оно не находит опоры в законе и практике;  наличие независимого от сторон суда: а) суд не может принимать на себя функцию или полномочия ни одной из сторон, он создает для сторон необходимые условия для реализации своих прав и обязанностей; б) ни одна из сторон не может принимать на себя хотя бы часть судебной функции или полномочий;  что уголовное преследование осуществляется только стороной обвинения: это право для потерпевшего и обязанность для органов расследования и прокурора, поэтому сторона обвинения обязана участвовать в суде по каждому уголовному делу, отказ от обвинения влечет прекращение уголовного дела, на суде не лежит обязанности по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела;  что обвиняемому обеспечивается право на защиту и у стороны защиты имеются определенные, хотя и весьма незначительные, возможности по собиранию доказательств;  руководящее положение суда в судебном разбирательстве и его исключительное право вершить правосудие, а также правомочие по принятию решений, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, и по рассмотрению жалоб на действия и решения органов расследования; 17 Вестник публичного права. – 2003. – № 2. – С. 33. О состязательности как форме и как принципе уголовного процесса см.: Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. См. также: Постановление Конституционного суда РФ от 29.06.2004г. № 13-П. 18 24  что главной движущей силой уголовного процесса выступает не инициатива суда, а действия сторон в рамках правового спора относительно выдвинутого обвинения19. 4. Принцип свободы оценки доказательств (ст.17 УПК) – вне оценки доказательств не может осуществляться уголовное судопроизводство. Этот принцип своим нормативным содержанием обращен к судье, присяжным заседателям, прокурору, следователю, дознавателю. Доказательства являются единственным правовым средством для установления фактов и обстоятельств совершенного преступления и основой для выводов органов расследования и суда, и поэтому на их получение, проверку и оценку направлена деятельность органов расследования, прокурора, суда и иных участников процесса. Оценка доказательств означает, что органы расследования, прокурор и суд обязаны убедиться, что полученные ими доказательства имеют отношение к данному делу, соответствуют предъявляемым к ним требованиям закона и достоверны (свидетель не ошибается, обвиняемый говорит правду), а собранных доказательств достаточно для принятия определенного решения по делу. Доказательства оцениваются свободно, что означает:  отсутствие заранее установленной силы и преимуществ тех или иных доказательств (например, признание обвиняемым своей вины – царица доказательств, эксперт – научный судья);  каждое отдельное доказательство и все собранные доказательства оцениваются свободно, т.е. вне всякого внешнего принуждения; вышестоящие суды для нижестоящих, а прокурор для дознавателя не могут предписывать оценку доказательства или предпочтение одного доказательства перед другим; принимая дело к производству, субъект обязан сам и заново оценить уже собранные по делу доказательства; мнения участников процесса, общественности и СМИ не обязательны для субъекта, ведущего производство по делу;  оценка доказательств осуществляется на основе внутреннего убеждения субъекта оценки, доказательства принимаются им или отвергаются, если они убедительны (или не убедительны) для следователя, прокурора, суда20; 19 Существующая редакция ст.15 УПК вызвала критику со стороны ряда ученых, поскольку, по их мнению, лишает суд какой-либо самостоятельности в принятии решений, самостоятельности в поиске, исследовании и оценке доказательств. См.: Ефимичев П.С. Новый УПК России и защита интересов личности и государства // Журнал российского права. – 2003. – № 2. – С. 28-29. Столь категорические выводы не вытекают из существа принципа состязательности, его нормативного закрепления в УПК РФ и не находят подтверждения в складывающейся судебной практике. 20 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении от 30.05.2006 г. по делу № 56-о06-14 указала, что все доказательства, представленные стороной обвинения, были исследованы в судебном заседании, ни одно из них не осталось без оценки, данной в соответствии с требованиями закона. Приговор суда является мотивированным и обоснованным, поэтому оснований для его отмены не имеется. 25  внутреннее убеждение формируется в процессе исследования доказательств и является итогом, основанным на совокупности имеющихся в деле доказательств;  при оценке доказательств субъект оценки руководствуется действующим законодательством и своей совестью. 5. Принцип права на обжалование процессуальных действий и решений (ст.19 УПК) – общее положение закона состоит в том, что действия (или бездействие) и решения суда, судьи, прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя могут быть обжалованы участниками процесса в порядке, установленном УПК. Закон не делает изъятий из круга действий и решений, которые могут быть обжалованы, и не ограничивает круг субъектов обжалования. Незначительны случаи, когда отдельные нормы не допускают обжалование решений суда (п.5 ст.355 УПК), но это вопросы процедурного характера (о порядке исследования доказательств, о разрешении ходатайств участников судебного разбирательства, о мерах по обеспечению порядка в зале суда). При этом обжалование не влечет приостановления производства по уголовному делу. Порядок обжалования: а) на досудебных стадиях жалоба приносится прокурору, руководителю следственного органа или в суд на усмотрение субъекта обжалования; б) в судебных стадиях жалоба приносится в вышестоящий суд; в) жалоба подается через орган или лицо, чьи действия обжалуются, либо непосредственно прокурору, начальнику следственного органа или в суд, а если лицо содержится под стражей – через администрацию СИЗО, ИВС, гауптвахты; г) сокращенные сроки рассмотрения жалобы – от 3 до 10 суток у прокурора и начальника следственного органа, 5 суток в суде; д) право на участие жалобщика в рассмотрении его жалобы в суде. 6. Принцип языка уголовного судопроизводства (ст.18 УПК) Его конституционной основой выступает ст.26 Конституции РФ, закрепляющая право каждого на пользование родным языком и свободный выбор языка общения. Этот принцип означает следующее: - судопроизводство в РФ в судах ведется на русском языке, а также на государственных языках республик, входящих в РФ; - в Верховном суде РФ и военных судах судопроизводство ведется только на русском языке; - участникам процесса, не владеющим языком судопроизводства, обеспечивается право на их родном языке или том, каким они владеют: а) делать заявления, б) давать объяснения и показания, в) заявлять ходатайства, г) приносить жалобы, д) знакомиться с материалами дела, е) выступать в суде, ж) пользоваться услугами переводчика бесплатно, з) получать переведенными следственные и судебные документы, подлежащие 26 обязательному вручению. Пленум Верховного суда РФ в Постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» от 31.10.95 г. № 8 указал, что в силу ч. 2 ст. 26 Конституции РФ суд по ходатайству участвующих в деле лиц обязан обеспечить им право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства и выступать в суде на родном языке. 7. Принцип гласности (ст.241 УПК)21 – один из важнейших показателей демократизма уголовного процесса, он обеспечивает возможность присутствия в зале судебного заседания публики и средств массовой информации, ведения записей и съемки. Конституция РФ (ст.123) говорит об открытости разбирательства дела в судах, УПК также воспроизводит его. Этот принцип действует лишь в судебных стадиях, но не на стадии предварительного расследования, где существует даже институт следственной тайны, обеспеченный уголовной ответственностью (ст.310 УК). Вместе с тем судебное заседание может проводиться закрытым полностью или частично, это допускается при условии соблюдения всех норм уголовного судопроизводства в следующих случаях и только на основании решения суда: - в целях обеспечения сохранения государственной или иной охраняемой законом тайны; - в целях обеспечения нравственных ценностей (неразглашение сведений об интимных сторонах жизни участников или сведений, унижающих честь и достоинство участников процесса); - в целях обеспечения безопасности участников процесса. Оглашение личной переписки, записи телефонных переговоров, почтовых сообщений, фото, аудио-, видеозаписи, т.е. оглашение сведений о личной жизни лица, охраняемой Конституцией РФ, допускается только с согласия лица. Без согласия лица оглашение таких данных допускается лишь в закрытом судебном заседании. Лица, присутствующие в зале суда, вправе делать письменные и аудиозаписи. Однако фотографирование, кино- и видеозапись допускаются только с разрешения суда. Присутствовать в зале суда могут лица, достигшие 16 лет, а более младшего возраста – с разрешения суда при условии, если лицо не является участником процесса. 21 В ч.1 ст.123 Конституции РФ указано, что разбирательство дела во всех судах открытое. Однако УПК не включил гласность в число принципов уголовного процесса, а лишь отнес к общим условиям судебного разбирательства в суде 1 инстанции. Такая позиция законодателя критикуется в научной литературе. См., например: Кругликов А.П., Бирюкова И.А. Гласность уголовного судопроизводства должна быть закреплена в УПК РФ в качестве его принципа // Российский судья. – 2006. – № 12. – С. 21-23; Божьев В. Пятилетие уголовно-процессуального кодекса // Законность. – 2007. – № 1. – С. 6-7. Исходя из значимости данного принципа в системе принципов уголовного процесса гласность включена в данную тему. 27 Приговор суда всегда провозглашается публично, однако если уголовное дело слушалось в закрытом судебном заседании, то по решению суда могут быть оглашены лишь вводная и резолютивная части вынесенного приговора. Уголовный процесс и личность 1. Принцип уважения чести и достоинства личности (ст.9 УПК). Вслед за международно-правовыми актами Конституция РФ в ст. 21 закрепляет, что достоинство личности охраняется государством. УПК раскрывает это положение:  запрещается осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника процесса;  запрещается обращение, унижающее человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья;  никто не может подвергаться насилию, пыткам и другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению;  в общих правилах производства следственных действий (ст.164 УПК), как и в регулировании отдельных, эти правила детализируются (например, освидетельствование, сопровождаемое обнажением лица, проводится лицом того же пола либо врачом – ст.179 УПК; личный обыск проводится лицом того же пола – ст.184 УПК; не допускается следственный эксперимент, если им создается опасность для здоровья его участников – ст.181 УПК);  для целей обеспечения этих положений может проводиться закрытое судебное заседание и др. В ст.3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод запрещаются пытки, бесчеловечное и унижающее достоинство обращение. Практика Европейского суда по правам человека – дела «Дугаз против Греции», 1998 г.; «Ирландия против Англии», 1978 г. – рассматривает переполненные камеры, отсутствие горячей воды, освещения, окон и др. в качестве нарушения ст.3 Конвенции. 2. Принцип охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст.11 УПК) – это многогранный и, пожалуй, наиболее широкий по содержанию и значению принцип. Он охватывает собой:  обязанность органов и должностных лиц по разъяснению участникам процесса их прав, обязанностей и ответственности;  действия органов и должностных лиц по фактическому обеспечению возможности реализации этих прав участниками процесса (рассмотрение и разрешение по существу заявленных ходатайств и жалоб, обеспечение обвиняемого защитником, обеспечение участия подсудимого в судах всех инстанций); 28  действия органов и должностных лиц по фактической охране участников процесса, их имущества и интересов (арест имущества для обеспечения гражданского иска, забота об имуществе и детях арестованного, меры по обеспечению безопасности участников процесса). Указанные действия и решения дублируются на многих стадиях процесса. Нарушение этих обязанностей влечет процессуальную ответственность в виде отмены или изменения решений, признания недопустимыми полученных доказательств. Конституционный суд РФ неоднократно раскрывал содержание права на судебную защиту, которое предполагает не только определение круга прав, свобод и интересов лица, которые подлежат судебной защите, но и наличие у лица широких процессуальных средств и возможностей по их защите, включая право обжалования состоявшихся судебных решений, а также право на законный, независимый и беспристрастный суд, рассматривающий дело без необоснованных затягиваний;  возможность для участников процесса действовать лично либо через представителя;  собственные правовые возможности участников по защите своих прав и интересов (свидетель вправе прибыть на допрос с адвокатом, право защитника собирать доказательства, право обжалования действий и решений);  обязанность органов и должностных лиц предупредить допрашиваемых лиц, что, в случае их согласия давать показания, эти показания могут быть использованы как доказательства в ходе дальнейшего производства по делу. 3. Принцип неприкосновенности личности (ст.10 УПК) основывается на ст. 22 Конституции РФ, ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст.5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и состоит в том, что:  каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность;  задержание и заключение под стражу в качестве меры пресечения допускается при наличии предусмотренных УПК оснований, условий и порядка;  задержание лица без судебного решения допускается на срок до 48 часов, а суду предоставлено право продления срока задержания еще до 72 часов, если стороны заявляют об этом обоснованное ходатайство;  ограничение свободы и неприкосновенности личности допускается в отношении обвиняемого и подозреваемого и лишь за преступления, санкция за совершение которых предусматривает лишение свободы, а в отношении несовершеннолетних – как правило, за совершение тяжких или особо тяжких преступлений;  государственные органы обязаны незамедлительно освободить всякого незаконно задержанного или содержащегося под стражей; 29  задержанные или арестованные должны содержаться в условиях, исключающих угрозу их жизни и здоровью. 4. Принцип неприкосновенности жилища (ст.12 УПК) – в его основе лежит положение о том, что вторжение в жилище лица, законно его занимающего, допускается только на основании судебного решения. Поэтому только на основании предварительного судебного решения допускается производство таких следственных действий, как: - осмотр жилища без согласия проживающего в нем лица; - обыск и выемка. Однако в случаях, не терпящих отлагательства, эти следственные действия могут быть произведены и без судебного решения, но в этом случае на следователе лежит обязанность в течение 24 часов доказать в суде действительное существование такой неотложности. В противном случае доказательства, полученные в процессе производства данных следственных действий, признаются недопустимыми. 5. Принцип тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст.13 УПК) – это одно из конституционных прав человека и гражданина, и оно состоит в признании за человеком права на неприкосновенность и сохранение конфиденциальности общения людей друг с другом. Поэтому недопустимо произвольное и не основанное на законе нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и почтовых отправлений. Однако для целей правосудия в уголовном судопроизводстве на основании предварительно полученного судебного решения допускается отступление от этого правила на предварительном следствии при производстве таких следственных действий, как осуществление контроля и записи переговоров (ст.186 УПК) и наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ст.185 УПК). 6. Принцип презумпции невиновности (ст.14 УПК) предусмотрен ст.49 Конституции РФ и означает, что «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Текстуально это воспроизведено в ст.14 УПК. Согласно п.2 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах и п.2 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, «каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону». Это один из важнейших принципов, обеспечивающих привлечение к уголовной ответственности и осуждение только лиц, виновных в совершении преступлений, и ограждение невиновных от уголовного преследования и их реабилитацию. Указанный принцип выражает объективное правовое положение лица и означает следующее: 30  лицо, обвиняемое в совершении преступления, не считается виновным как бы ни были убедительными доказательства обратного, до тех пор пока обвинительный приговор в отношении этого лица не вступит в законную силу. Только суду дано право признавать лицо виновным в совершенном преступлении. Выводы следователя, предъявившего лицу обвинение и составившего обвинительное заключение, и прокурора, поддерживающего обвинение в суде, их убежденность в правильности своих выводов относительно виновности обвиняемого не меняют этого положения. Никто также не вправе объявлять лицо виновным или принимать решения, основываясь на виновности лица, пока об этом нет приговора суда;  виновность лица должна быть безусловно доказана, а обвинительный приговор не может быть постановлен на предположениях22. Обвинение лица должно быть основано на доказанных, а не предполагаемых даже с высокой степенью вероятности фактах, и обосновано доброкачественными доказательствами. Недоказанная виновность лица юридически равнозначна доказанной невиновности;  вынесение оправдательного приговора судом означает признание обвиняемого невиновным независимо от оснований его оправдания; такой приговор не может содержать формулировок, ставящих под сомнение невиновность лица23. Европейский суд по правам человека, рассмотрев дело «Востиц против Австрии», в решении от 17.10.02 г. № 38549/97 указал, что по делу заявительницы было нарушение п.2 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, т.к. оправдательный приговор является окончательным, и предположение о том, что не все подозрения в отношении лица, оправданного судом, были развеяны, недопустимо;  обязанность доказывания виновности обвиняемого возложена на сторону обвинения (глава 6 УПК РФ) и не может быть переложена на обвиняемого или сторону защиты. Обвиняемый ни при каких условиях не должен доказывать свою невиновность или меньшую виновность (ч.2 ст.49 Конституции РФ). Сторона обвинения обязана опровергнуть доводы и версии стороны защиты. Обвинительный приговор суда может быть постановлен лишь при условии, если будут опровергнуты доводы защиты и бесспорно доказаны утверждения стороны обвинения. Обвиняемый может участвовать в доказывании, давать показания, приводить доводы в свою защиту и доказательства своей невиновности, наконец, может признать 22 Президиум Верховного суда РФ в Постановлении № 33-П07 по делу Б. указал, что вывод суда о том, что преступление было совершено на почве явного неуважения к обществу и общепризнанным моральным нормам, вопреки требованиям ч. 4 ст. 14 УПК РФ основан на предположениях, недопустимых в обвинительном приговоре. Принимая во внимание изложенное и толкуя в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения относительно мотива преступления в пользу осужденного, Президиум признал, что по ч. 3 ст. 30 и п. «и» ч. 2 ст. 105 УК РФ Б. осужден необоснованно. 23 Вестник публичного права. – 2003. – № 2. – С. 32. 31 себя виновным, однако обязанность доказать вину обвиняемого от этого не изменится;  доказательства виновности лица должны быть получены уполномоченными законом лицами и в порядке, установленном законом. Нарушение порядка получения доказательств влечет недопустимость их использования для обоснования виновности лица, а судебный приговор, постановленный на таких доказательствах, подлежит отмене;  сомнения в виновности лица, которые не удалось устранить, несмотря на все принятые для этого меры, толкуются в пользу обвиняемого и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. 7. Принцип обеспечения обвиняемому права на защиту (ст.16 УПК) (ст.48 Конституции РФ). Данный принцип, как и презумпция невиновности, по сути своей есть узкоотраслевой принцип, действующий только в уголовно-процессуальном праве. Однако значение этих принципов для всей правовой системы трудно преувеличить, они являются показателем демократичности общества и государственных институтов, поскольку характеризуют реальное положение личности в наиболее острой сфере государственного принуждения – уголовном судопроизводстве. Так, например, до середины 80-х годов прошлого века по УПК РСФСР защитник мог вступить в уголовное дело и оказывать юридическую помощь обвиняемому только по окончании следствия (исключение составляли дела несовершеннолетних и лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, – по этим делам защитник допускался с момента предъявления обвинения), а в производстве дознания защитник не участвовал вообще. Право на защиту позволяет лицу активно противостоять выдвинутому против него подозрению или обвинению, используя собственные знания и навыки или помощь профессионального защитника-адвоката, либо сочетая то и другое. Действующий УПК РФ и Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ кардинально пересмотрели содержание и характер действия указанного принципа. Его содержание охватывает собой следующие правомочия обвиняемого и обязанности органов расследования и суда: а) подозреваемый, обвиняемый и подсудимый вправе самостоятельно осуществлять свою защиту так, как им представляется наиболее целесообразным и успешным. Никто не вправе вмешиваться или оказывать давление на них в выборе линии защиты, способов и методов ее осуществления. Есть единственное условие – способы и средства не должны быть запрещены законом (ч.2 ст.45 Конституции РФ). В этих целях они наделены целым комплексом процессуальных прав: вправе знать, в чем подозреваются или обвиняются (для чего им предъявляют обвинение или разъясняют 32 сущность подозрения и вручают соответствующие документы), вправе давать показания и объяснения, и отказ от дачи показаний не может быть истолкован против них, вправе заявлять отводы следователю, дознавателю, прокурору, суду, вправе представлять доказательства и участвовать в исследовании доказательств, вправе обжаловать действия и решения органов расследования и суда и др. (ст.ст.46, 47 УПК РФ); б) вправе иметь защитника с момента обретения статуса подозреваемого или обвиняемого и/или момента применения в отношении их принудительных мер в процессе производства по уголовному делу (ст.49 УПК РФ). Этот момент может наступить с возбуждением уголовного дела против лица либо на более поздних этапах его расследования. Право иметь защитника принадлежит подозреваемому, обвиняемому, подсудимому и осужденному. Данное право закреплено в качестве принципа уголовного процесса и в силу этого положения данной статьи распространяется на все стадии уголовного процесса24. Право выбора защитника принадлежит подозреваемому и обвиняемому, которые могут в любое время отказаться от помощи защитника (ст. 50, 52 УПК РФ). Закон знает случаи, когда участие защитника в деле обязательно (ст.51 УПК РФ). Защитник наделен широким кругом процессуальных прав, позволяющих ему эффективно осуществлять функцию защиты (ст.53 УПК РФ). В качестве защитников в уголовном процессе участвуют адвокаты, и лишь по небольшой группе преступлений (дела частного обвинения – ст.20 УПК РФ) возможно участие в качестве защитника вместо адвокатов иных лиц; в) органы расследования, прокурор и суд обязаны обеспечить для подозреваемого, обвиняемого и подсудимого реализацию их процессуальных прав путем разъяснения им прав и обязанностей, вручения копий ряда процессуальных документов, мотивированного разрешения заявленных ходатайств, обеспечения участия защитника в случаях, предусмотренных законом, и др. Нарушение права на защиту влечет отмену состоявшегося приговора. 24 Такой вывод содержится в Постановлении Президиума Верховного суда РФ № 118-П05, который отменил решение суда второй инстанции по делу И., рассмотревшего уголовное дело без участия защитника, а ходатайство осужденного об участии защитника оставившего без удовлетворения. Иное толкование положений ст. 16 и 50 УПК РФ противоречило бы ч.1 ст.48 Конституции РФ и означало бы ничем не оправданное ограничение процессуальных прав осужденного по сравнению с такими правами, предусмотренными законом для лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. 33 ТЕМА 3. УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА 1. 2. 3. 4. 5. 6. Понятие и классификация участников уголовного процесса. Суд как орган правосудия по уголовным делам. Участники процесса со стороны обвинения. Участники процесса со стороны защиты. Иные участники процесса. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном процессе. 1. Понятие и классификация участников уголовного процесса Под участниками уголовного процесса понимаются лица (физические лица, должностные лица, государственные органы, организации), участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные процессуальными правами и обязанностями в соответствии с их процессуальным статусом. Для них специфично следующее:  их участие в уголовном процессе обусловлено различными причинами (следователь – в силу должностного положения; гражданский истец – в целях реализации своих субъективных прав; эксперт – в силу решения, суда, следователя; защитник – в силу поручения);  в зависимости от места и роли в решении задач уголовного судопроизводства различаются характер и объем их прав и обязанностей;  их деятельность оказывает различное влияние на ход и исход уголовного судопроизводства;  юридическая разработанность процессуального статуса участников свидетельствует о демократизме уголовного судопроизводства и последовательности реализации его принципов (в первую очередь состязательности, охране прав и свобод, обеспечении права на защиту). Участники процесса могут быть классифицированы по различным основаниям: по отношению к обвинению; по отношению к интересу, носителями которого они выступают; по отношению к участию в процессе доказывания и др. Поскольку основу уголовного дела составляет обвинение лица в совершении конкретного преступления, за основу целесообразно принять классификацию УПК по отношению к обвинению: суд, призванный разрешить дело по существу; стороны обвинения и защиты; иные участники. 2. Суд как орган правосудия по уголовным делам В соответствии с Конституцией РФ правосудие есть исключительная компетенция суда. В соответствии с законом правосудие по уголовным делам осуществляют суды общей юрисдикции (федеральные – территори- 34 альные и военные и суды субъектов РФ – мировые судьи) путем рассмотрения уголовных дел с вынесением приговора, а также путем проверки состоявшихся судебных решений вышестоящими судами. Сегодня уголовно-процессуальному праву известны следующие формы осуществления правосудия по уголовным делам в суде 1 инстанции25:  общий порядок (главы 36-39 УПК);  особый порядок (глава 40, 40-1 УПК);  производство у мирового судьи (глава 41 УПК);  производство в суде присяжных (глава 42 УПК). Осуществление правосудия происходит инстанционно: уголовное дело по существу всегда рассматривается в суде первой инстанции, которой может выступать любой суд от мирового судьи до Верховного суда РФ; проверка законности и обоснованности вынесенных судебных решений осуществляется во второй (апелляционной и кассационной) инстанции и в надзорной инстанции. При появлении новых или вновь открывшихся обстоятельств уголовное дело может быть пересмотрено по этим основаниям, если они свидетельствуют о неправосудности ранее вынесенного судом решения. Рассмотрение дела в суде осуществляется единолично судьей или коллегиально (ст.30 УПК): 1) по первой инстанции:  единолично судьей федерального суда по большинству уголовных дел, а мировым судьей – по всем ему подсудным уголовным делам;  коллегиально: - судья и 12 присяжных заседателей – по ходатайству обвиняемого уголовные дела о преступлениях, указанных в ч.3 ст. 31 УПК, за исключением дел о преступлениях, предусмотренных ст. 205, ч.2-4 ст.206, ч.1 ст.208, ч.1 ст.212, 275, 276, 278, 279 и 281 УК РФ; - коллегия из трех судей федерального суда общей юрисдикции – всегда по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 205, ч.2-4 ст.206, ч.1 ст.208, ч.1 ст.212, 275, 276, 278, 279 и 281 УК РФ, а при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания в соответствии со ст. 231 УПК, – также дела о тяжких и особо тяжких преступлениях; 2) по второй инстанции: в апелляционном производстве дело рассматривает единолично судья районного суда; в кассационной инстанции 25 Следует отметить, что общий порядок и производство по делам частного обвинения (ныне производство у мирового судьи) были известны прежнему уголовно-процессуальному законодательству, хотя регулирование было построено во многом на иных принципах и правилах. Производство в суде присяжных в современной России было введено в 1993 году; особый порядок производства – новелла УПК РФ. 35 дело рассматривает коллегия из трех судей, в надзорной инстанции дело рассматривает коллегия в составе не менее трех судей. Как орган, осуществляющий правосудие, суд наделен широкими полномочиями (ст.29 УПК), которые можно сгруппировать: 1) по осуществлению правосудия: - только суд признает лицо виновным в совершенном преступлении и назначает ему уголовное наказание; - только суд может применить принудительные меры медицинского характера; - только суд может применить к несовершеннолетнему принудительные меры воспитательного воздействия; - только суд вправе отменить или изменить решение нижестоящего суда; 2) по принятию решений, затрагивающих конституционные права и свободы граждан (так называемые контрольные): - об ограничении свободы и личной неприкосновенности (избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, залога, помещение обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар, если он не содержится под стражей); - о нарушении права на тайну личной жизни (о производстве осмотра, обыска или выемки в жилище, личного обыска, наложении ареста на корреспонденцию, о контроле и записи переговоров); - о нарушении имущественных прав лица (о наложении ареста на имущество, включая счета и вклады в кредитных учреждениях, о производстве выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи); - о нарушении трудовых прав (о временном отстранении обвиняемого от должности). Это предварительный судебный контроль, позволяющий предотвратить нарушение прав и свобод личности; 3) по рассмотрению жалоб: - суд рассматривает жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, принятые в ходе досудебного производства, т.е. при возбуждении и расследовании уголовного дела. Это последующий судебный контроль, позволяющий устранить допущенное в ходе расследования дела нарушение закона; 4) по обращению приговора к исполнению и разрешению вопросов, возникающих при его исполнении. Это исключительная прерогатива суда, поскольку только суд может изменить вынесенный приговор в части его исполнения (например, условно-досрочно освободить осужденного при наличии предусмотренных законом условий). 36 3. Участники процесса со стороны обвинения Для данной группы участников процесса характерна реализация обвинительной функции, состоящей в уголовном преследовании лица за совершенное им преступление. Эти участники либо непосредственно осуществляют уголовное преследование (прокурор, следователь, дознаватель, частный обвинитель), либо принимают участие в уголовном преследовании, осуществляемом указанными лицами (потерпевший). Прокурор (ст.37 УПК) – это должностное лицо, уполномоченное от имени государства осуществлять в уголовном процессе уголовное преследование, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. В качестве прокурора выступают Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица, наделенные соответствующими полномочиями Законом о прокуратуре. Как правило, УПК использует родовое понятие – прокурор, имея в виду собственно прокурора и его заместителя, иных должностных лиц органов прокуратуры (ч.5 ст.37, п.6 и 31 ст.5 УПК), но в отдельных случаях прямо оговаривает, какому именно прокурору принадлежит то или иное полномочие (например, решение по запросу о выдаче иностранного гражданина принимает Генеральный прокурор РФ или его заместитель (ч.4 ст.462 УПК)). Под уголовным преследованием (п.55 ст.5 УПК) понимается процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления. Под осуществлением надзора в соответствии с Законом «О прокуратуре РФ» понимается деятельность прокурора по обеспечению соблюдения законности при производстве расследования по уголовному делу и соблюдению законных прав участников процесса. В уголовном процессе прокурор наделен властно-распорядительными полномочиями, позволяющими ему активно влиять на ход и исход расследования по уголовному делу, однако только при производстве расследования в форме дознания; применительно к предварительному следствию такими полномочиями наделены соответствующие руководители следственных подразделений, а полномочия прокурора невелики26. Полномочия прокурора на досудебных стадиях относительно производства дознания можно сгруппировать следующим образом: 1) связанные с возбуждением уголовных дел: проверять исполнение закона о приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях, направлять материалы по фактам выявленных при проведении прокурор26 Такое изменение процессуального положения прокурора было внесено Федеральным законом от 05.06.2007 г. До этого властно-распорядительными полномочиями прокурор располагал и в отношении следователей независимо от ведомственной принадлежности последних. 37 ских проверок нарушений уголовного закона для уголовного преследования в органы дознания и следствия. 2) связанные с производством следственных действий: давать согласие дознавателю на возбуждение ходатайства перед судом об избрании, отмене или изменении меры пресечения и производстве следственных действий, по которым необходимо получать решение суда согласно ст.29 УПК; давать письменные указания о производстве процессуальных действий; связанные с организацией расследования: давать письменные указания дознавателю о направлении расследования; разрешать отводы, заявленные дознавателю; отстранять дознавателя от ведения дела, если им допущены нарушения; изымать уголовное дело у органа дознания и передавать дело следователю, продлевать срок дознания; передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами подследственности, а также от органа расследования – следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ; по мотивированному запросу знакомиться с материалами уголовного дела, находящегося в производстве; 3) связанные с принятием решений распорядительного характера: отменять незаконные и необоснованные постановления дознавателя и нижестоящего прокурора; утверждать и отменять постановление дознавателя о прекращении уголовного дела; утверждать обвинительное заключение, составленное следователем или обвинительный акт, составленный дознавателем; возвращать уголовное дело на дополнительное расследование следователю и дознавателю со своими письменными указаниями; 4) связанные с участием в судебных заседаниях при рассмотрении вопросов об избрании, отмене или изменении меры пресечения в виде заключения под стражей, о производстве следственных действий, требующих судебного решения, о рассмотрении жалоб на действия и решений дознавателя, разрешаемых в судебном порядке. Пункты 3 и 7 ст.37 УПК предусматривают полномочия, по своей юридической природе присущие надзорной функции прокурора, – требовать от органов дознания и следствия устранений нарушения законодательства и рассматривать представленную руководителем следственного органа информацию о несогласии с требованием прокурора, предусматривая право прокурора перенести разрешение этого вопроса к руководителю вышестоящего следственного органа и Генеральному прокурору РФ. Таким образом, прокурор обладает широкими полномочиями при осуществлении надзора за производством дознания. Полномочия прокурора по осуществлению надзора за предварительным следствием ограничены надзором за законностью и обоснован- 38 ностью возбуждения уголовного дела и окончанием расследования; выдвигаемыми требованиями к следователю по устранению выявленных нарушений закона, допущенных в процессе расследования; связанными с участием в судебных заседаниях при рассмотрении вопросов об избрании, отмене или изменении меры пресечения в виде заключения под стражей, о производстве следственных действий, требующих судебного решения, о рассмотрении жалоб на действия и решения следователя, разрешаемых в судебном порядке, а также наличием полномочия по заключению с обвиняемым (подозреваемым) досудебного соглашения о сотрудничестве. В судебных стадиях прокурор поддерживает государственное обвинение, приносит представления в вышестоящий суд, выступает в суде и действует как сторона, не имеющая процессуальных преимуществ перед стороной защиты. При наличии оснований прокурор вправе отказаться от осуществления уголовного преследования. Руководитель следственного органа (ст.39 УПК)27. Это должностное лицо Следственного комитета при прокуратуре РФ: председатель, руководитель главного следственного управления, руководители следственных управлений по субъектам РФ, руководители следственных отделов по районам и городам, а также руководители специализированных, включая военные, следственных управлений и отделов и их заместители. В эту же группу входят руководители следственных органов соответствующих федеральных органов исполнительной власти и их территориальных органов и их заместители. Объем процессуальных полномочий названных руководителей и их заместителей устанавливается соответственно Председателем следственного комитета при прокуратуре РФ и руководителями следственных органов федеральных органов исполнительной власти28. Полномочия руководителя следственного органа во многом аналогичны изложенным выше полномочиям прокурора, исключая, разумеется, полномочия, связанные с участием в судебных заседаниях:  организационно-контрольного характера: поручать расследование следователю; изымать дело и передавать его другому следователю; создавать следственную группу; разрешать отводы, заявленные следователю; отстранять следователя от ведения следствия в случае нарушения им закона; проверять материалы уголовного дела;  позволяющие влиять на ход расследования: давать письменные указания о направлении расследования, о производстве отдельных следст27 Об этом см.: Указ Президента РФ от 01.08.2007 г. № 1004 «Вопросы Следственного комитета при прокурату-ре Российской Федерации». 28 См. например: Приказ Председателя Следственного комитета при Генеральной прокуратуре РФ от 07.09.2007 г. № 6 «О мерах по организации предварительного следствия»; Приказ Начальника Следственного комитета при МВД РФ от 17.12.2007 г № 38 «О процессуальных полномочиях руководителей следственных органов». 39 венных действий, о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании мер пресечения, квалификации преступления и объеме обвинения; давать согласие на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственных действий и избрании меры пресечения; давать согласие следователю на обжалование решений прокурора, указанных в п.5 ч.2 ст.38 УПК;  распорядительного характера: отменять незаконные или необоснованные постановления следователя и нижестоящего руководителя следственного органа; утверждать постановления следователя о прекращении производства по делу; продлевать срок следствия; возвращать дело для производства дополнительного расследования; рассматривать требования прокурора об устранении нарушений закона и давать письменные указания об исполнении указанных требований либо информировать прокурора о несогласии с ними. Руководитель следственного органа вправе сам возбудить уголовное дело, принять его к своему производству, обладая при этом всеми полномочиями следователя. Без принятия дела к своему производству он вправе лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении; лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом указанного ходатайства; Руководитель следственного органа рассматривает в срок не позднее 5 суток требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, а также письменные возражения следователя на указанные требования и сообщает прокурору об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении допущенных нарушений либо о несогласии с требованиями прокурора. Следователь (ст.38 УПК) – это должностное лицо, уполномоченное законом осуществлять в пределах своей компетенции следствие по уголовному делу. Следственный аппарат имеется в прокуратуре РФ, МВД РФ, ФСБ РФ, Комитете по контролю за оборотом наркотиков. Объем процессуальных полномочий следователя не зависит от ведомственной принадлежности, ст. 151 УПК разграничивает лишь подследственность уголовных дел в зависимости от характера преступления. В качестве следователя может выступать следователь-криминалист как должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству (п.40-1 ст.5 УПК). 40 Следователь процессуально самостоятелен. Это означает, что он самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела, планирует и направляет ход расследования, принимает решения о производстве следственных и процессуальных действий и последовательности их производства, принимает решения о движении дела, о даче поручений органам дознания, об истребовании документов и вызове лиц для участия в следственных и процессуальных действиях. Процессуальная самостоятельность следователя ограничена случаями, когда его действия и решения требуют предварительного согласования со стороны начальника следственного органа либо требуется предварительное решение суда по вопросам, затрагивающим конституционные права граждан (ст.29 УПК). Анализ процессуального положения следователя целесообразно дать через характеристику правоотношений следователя с участниками уголовного процесса. Следователь – прокурор. Проверяя соблюдение закона следователем при разрешении сообщений о преступлении, требуя устранения выявленных нарушений закона, прокурор действует надзорными методами и не имеет полномочий распорядительного характера. Фактически такой характер его полномочия обретают при решении им вопросов об утверждении обвинительного заключения или направлении дела на дополнительное расследование, однако у следователя остается право обжаловать указанные решения прокурора, а также об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков (п.5 ст.38 УПК). Следователь – руководитель следственного органа. Руководитель следственного органа осуществляет процессуальное руководство подчиненным ему следователем и наделен указанными выше широкими полномочиями по отношению к действиям и решениям следователя. Это полномочия распорядительного характера. Вместе с тем, ограждая процессуальную самостоятельность следователя, закон вводит правило о том, что указания руководителя следственного органа могут быть им обжалованы вышестоящему руководителю следственного органа. При этом, когда указания касаются изъятия и передачи дела другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объема обвинения, избрания меры пресечения или производства следственных действий, допускаемых только по решению суда, направления дела в суд или его прекращения, следователь вправе не исполнять такие указания, а материалы дела и свои возражения передать на разрешение руководителю вышестоящего следственного органа (ч.3 ст.39 УПК). Следователь – орган дознания. Во взаимоотношениях с органом дознания следователь вправе: давать органу дознания обязательные для 41 исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий; о производстве отдельных следственных действий; об исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте и производстве иных процессуальных действий, а также вправе получать содействие органа дознания при их осуществлении. Практика выработала такие формы взаимодействия между следователем и органом дознания: создание оперативно-следственной группы, исполнение отдельных поручений следователя, содействие следователю в производстве следственных действий. Следователь – иные лица. Требования следователя, основанные на нормах УПК, обязательны для исполнения как участниками уголовного процесса, так и иными лицами, к которым они обращены. Для обеспечения исполнения могут применяться принудительные меры, вплоть до уголовной ответственности за разглашение данных предварительного следствия или разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении участников уголовного процесса. Органы дознания (ст.40 УПК)29. Это органы, в большинстве своем созданные не для целей производства дознания, и оно для них не является ведущей функцией. Органами дознания являются:  органы внутренних дел и иные органы исполнительной власти, наделенные законом правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность (ФСБ, Федеральная служба охраны РФ, таможенные органы, Служба внешней разведки, Федеральная служба исполнения наказаний, орган по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, оперативное подразделение органа внешней разведки Министерства обороны РФ);  органы Федеральной службы судебных приставов;  командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов;  органы Государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы. Органы дознания: 1) производят дознание в полном объеме в соответствии с главой 32 УПК (ст.223-226 УПК) по делам о преступлениях, предусмотренных ч.3 ст.150 УПК, т.е. предварительное следствие по этим делам необязательно. По указанию прокурора дознание может быть произведено и по иным преступлениям небольшой или средней тяжести; 2) выполняют неотложные следственные действия в порядке ст. 157 УПК по уголовному делу, по которому предварительное следствие обязательно. 29 О нечеткости использования законодателем понятия «орган дознания» см.: Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. И. Радченко. – Юридический Дом «Юстицинформ», 2006. СПС «Консультант Плюс». 42 Выполнение функций органа дознания, но только в части возбуждения уголовного дела и производства неотложных следственных действий, возлагается также на:  капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, о преступлениях, совершенных на борту;  руководителей геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, о преступлениях по месту их расположения;  глав дипломатических представительств и консульских учреждений о преступлениях, совершенных в пределах занимаемой ими территории;  а также на органы дознания органов внутренних дел, органов по контролю за оборотом наркотиков, органов ФСБ РФ, таможенных органов, командиров воинских частей и соединений, начальников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы в соответствии с их компетенцией, определенной ст.157 УПК. Начальник подразделения дознания (ст.40.1). Это должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель. Он уполномочен:  поручать дознавателю проверку сообщений о преступлении с принятием решения о возбуждении уголовного дела, производство неотложных следственных действий либо дознания; вносить прокурору ходатайство об отмене постановления дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела;  проверять материалы уголовного дела, давать дознавателю указания о направлении расследования, производстве следственных действий, избрании меры пресечения, о квалификации преступления и объеме обвинения. Эти указания обязательны для дознавателя, их обжалование начальнику органа дознания или прокурору не приостанавливает их исполнения;  изымать дело и передавать его другому дознавателю, отменять необоснованные решения дознавателя о приостановлении производства дознания; Начальник подразделения дознания вправе сам возбудить уголовное дело и провести дознание, пользуясь при этом правами дознавателя. Дознаватель (ст.41 УПК). Это должностное лицо органа дознания, правомочное в силу своего должностного положения либо уполномоченное начальником органа дознания или его заместителем осуществлять дознание или иные полномочия, предусмотренные УПК. При этом не допускается совмещение полномочий по проведению дознания и оперативно-розыскной деятельности по конкретному делу. Дознаватель уполномочен: - самостоятельно производить следственные и процессуальные действия и принимать решения, кроме случаев, когда требуется согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и/или решение суда; 43 - осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК. Указания прокурора и начальника органа дознания обязательны для дознавателя, но могут быть им обжалованы прокурору или вышестоящему прокурору, однако без приостановления их исполнения. Потерпевший (ст.42 УПК). Потерпевшим является: а) физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред; б) юридическое лицо, которому преступлением причинен вред его имуществу и деловой репутации. Это материальноправовое понятие потерпевшего. Процессуальное понятие потерпевшего включает в себя: а) наличие в уголовном деле доказательств того, что лицу преступлением причинен вред. При этом лицо должно признаваться потерпевшим независимо от степени доказанности факта совершения преступления, которым ему причинен физический, имущественный или моральный вред; б) и в этой связи оно признается потерпевшим постановлением следователя, дознавателя, суда. По УПК РСФСР потерпевшим признавалось только физическое лицо. В определении от 18.01.05 г. № 131-0 Конституционный суд РФ разъяснил, что по смыслу ст.42 УПК правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения: он лишь процессуально оформляется постановлением о признании потерпевшим, но не формируется им. Поскольку обеспечение гарантируемых Конституцией прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе обусловлено не формальным признанием лица тем или иным участником судопроизводства, в частности потерпевшим, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение лица как нуждающегося в обеспечении соответствующих прав30. Чрезмерное затягивание с признанием потерпевшим необоснованно ограничивает возможность пострадавшего от преступления защищать свои законные интересы с помощью процессуальных прав, предоставляемых ему с момента вынесения дознавателем, следователем, судьей соответствующего постановления. Условия признания лица потерпевшим: - вред причинен именно преступлением, а не иным противоправным действием (бездействием) лица; - вред должен быть наличным, т.е. существовать в реальности, а не быть мнимым; - вред причинен непосредственно преступлением, т.е. должна быть причинная связь между наступившим вредом и преступными действиями лица. Признание потерпевшим не зависит от желания, воли или согласия потерпевшего – юридическое значение имеет решение соответствующего 30 См. также Постановление Конституционного суда РФ от 27.06.2000 г. по делу о проверке конституционности ст.47 и 51 УПК и определение от 22.01.04 г. по жалобе Л.И. Семеновой. 44 должностного лица. Защита прав и законных интересов потерпевших от преступлений лиц и организаций является одной из важнейших задач, предопределяющих назначение уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ). Признание потерпевшим физического лица не зависит от его возраста, физического или психического состояния. Сложившаяся судебная практика исходит из того, что по делам о приготовлении к преступлению или при покушении на совершение преступления признание потерпевшим должно производиться, если такими действиями был фактически причинен физический, имущественный или моральный вред. Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну и т.п.) или нарушающими его личные неимущественные либо имущественные права31. Вред, причиняемый деловой репутации юридического лица, рассматривается как разновидность морального вреда (ст. 150 ГК РФ). Основания и правила защиты деловой репутации юридического лица регулирует ст. 152 ГК РФ. Физический вред – это вред, причиненный телесной неприкосновенности, здоровью или жизни лица. В случае смерти потерпевшего его права переходят к одному из его близких родственников, который признается потерпевшим. В соответствии с разъяснением Конституционного суда РФ, данным в определении от 18.01.05 № 131-0, если преступлением затрагиваются права и законные интересы сразу нескольких лиц, никто из них не может быть лишен возможности судебной защиты, т.е. по делам о преступлениях, где следствием явилась смерть лица, потерпевшими могут быть признаны несколько его близких родственников. Имущественный вред – это вред, причиненный имуществу лица, измеряемый в денежном исчислении. Он может выражаться в незаконном изъятии имущества, его повреждении или уничтожении, уменьшении его свойств и качеств и др. Права потерпевшего (ст.42 УПК): а) как обвинителя (п. 1, 7, 8, 12-17, 19, 20 – знать о предъявленном обвиняемому обвинении32, знакомиться с материалами дела, получать копии 31 О содержании морального вреда в более подробном изложении см. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда». 32 В литературе справедливо отмечается, что это право потерпевшего предполагает обязанность сообщить потерпевшему не только о факте имевшего место предъявления обвиняемому обвинения, ему должно быть разъяснено, в совершении какого именно преступления 45 основных документов, участвовать в судебных заседаниях, вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по делам частного обвинения – выдвигать и поддерживать обвинение и др.); б) по участию в доказывании (п. 2-6, 9-11, 15 – давать показания, отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться с протоколами следственных действий, выступать в прениях и др.)33; в) право на принесение жалоб (п.18); г) право на обеспечение безопасности себя лично, близких родственников и имущества (п.21); д) право на возмещение причиненного вреда и расходов, понесенных в связи с участием в уголовном деле, и расходов на представителя (ч.3 ст.42). Обязанности потерпевшего: являться по вызову к дознавателю, следователю и в суд; давать показания; давать правдивые показания; не разглашать данных предварительного следствия, если об этом предупрежден; соблюдать порядок в зале суда и подчиняться распоряжениям судьи. Ответственность потерпевшего: за неявку по вызову без уважительных причин возможен принудительный привод; за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, за разглашение данных предварительного расследования установлена уголовная ответственность по ст.ст.307, 308, 310 УК РФ; за нарушение порядка в зале суда может быть наложено денежное взыскание (ст.117 УПК). Частный обвинитель (ст.43 УПК). Это лицо, подавшее заявление в суд по делам частного обвинения и поддерживающее обвинение в суде. Дела частного обвинения – это ст.115, 116, 129 ч.1 и 130 УК – причинение легкого вреда здоровью, побои, клевета, оскорбление. Частным обвинителем может быть сам потерпевший, его представитель или законный представитель. Частный обвинитель имеет право поддерживать обвинение в суде, участвовать в исследовании доказательств, излагать свое мнение по существу обвинения, о применении уголовного закона и меры наказания, поддерживать гражданский иск. (с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. п. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление) обвиняемый обвиняется. См.: Рыжаков А.П. Понятие, права, обязанности и ответственность потерпевшего в российском уголовном процессе. Комментарий к ст.42 УПК РФ. – СПС «Консультант Плюс». 33 Конституционный суд РФ в определении от 11.07.06 г. № 300-О признал за потерпевшим право до окончания расследования знакомиться с постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого, знать состав следственной группы, знакомиться с постановлениями о назначении судебных экспертиз, экспертными заключениями и поступившими от участников процесса жалобами и представлениями в случаях, когда ими затрагиваются его права и законные интересы. Тем самым указанные выше права потерпевшего ограничены оценкой следователя о том, затрагивают ли соответствующие решения интересы потерпевшего или нет. 46 Гражданский истец (ст.44 УПК). Это лицо, которому имущественный вред причинен преступлением и которое заявило требование о его возмещении при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Таким образом, гражданским истцом лицо становится лишь после того, как оно заявит соответствующие требования о возмещении вреда, а следователь, дознаватель или суд вынесут постановление о признании лица гражданским истцом. Гражданским истцом могут быть физическое или юридическое лицо. Если лицо несовершеннолетнее, недееспособное или ограничено в дееспособности либо не может само защищать свои интересы, гражданский иск может быть предъявлен их законными представителями или прокурором, а последний может предъявить иск еще и в защиту интересов государства. Основанием признания лица гражданским истцом выступают имеющиеся в деле доказательства того, что материальный ущерб причинен именно преступлением и именно данному лицу. Вред должен быть причинен непосредственно преступлением. Лицо должно лично или через своего представителя подать заявление с требованием о возмещении причиненного ему вреда. Признание лица гражданским истцом осуществляется постановлением дознавателя, следователя, суда. Гражданский иск может быть заявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия. Гражданский иск в уголовном деле освобождается от уплаты госпошлины, в отличие от гражданского процесса обязанность доказывания не лежит на гражданском истце, истец вправе отказаться от иска до удаления суда в совещательную комнату, что влечет прекращение производства по гражданскому иску. Права гражданского истца ограничены пределами гражданского иска:  по участию в судебном заседании и в доказывании (п.п. 2-10, 14, 15, 18-20 – поддерживать гражданский иск и отказаться от него; представлять доказательства; давать объяснения по иску, заявлять ходатайства; давать показания и объяснения; не свидетельствовать против себя и близких; участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, участвовать в судебном заседании, выступать в прениях и др.);  право знакомиться с материалами уголовного дела в рамках гражданского иска, с протоколами следственных действий, в проведении которых участвовал (п.12, 16);  право на принесение жалоб (п.17);  право на обеспечение безопасности личной, близких родственников и имущества (ст.11 УПК);  право на возмещение причиненного вреда (п.1, 8, 13). Обязанности гражданского истца: не разглашать данных предварительного следствия, если об этом предупрежден; соблюдать порядок в зале суда и подчиняться распоряжениям судьи. 47 Ответственность гражданского истца: за разглашение данных предварительного расследования установлена уголовная ответственность по ст. 310 УК РФ; за нарушение порядка в зале суда может быть наложено денежное взыскание (ст.117 УПК). 4. Участники процесса со стороны защиты В данную группу входят участники процесса, реализующие функцию защиты от уголовного преследования. В основе их деятельности лежит личный или представляемый интерес по опровержению подозрения или обвинения, смягчению возможного наказания. Подозреваемым (ст.46 УПК) признается лицо: а) в отношении которого возбуждено уголовное дело; б) либо оно задержано по подозрению в совершении преступления в порядке ст.91 и 92 УПК; в) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в порядке ст.100 УПК; г) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке ст.223.1 УПК34. Основанием осуществления указанных выше действий и решений выступают данные, дающие основание предполагать о причастности конкретного лица к совершению преступления, кроме случая направления уведомления о подозрении, поскольку здесь основанием выступают достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления. В уголовный процесс подозреваемый вводится следующими документами: постановлением о возбуждении уголовного дела; либо протоколом задержания лица; либо постановлением об избрании лицу меры пресечения; либо уведомлением о подозрении, последнее имеет место только при производстве дознания. В каждом из этих документов в обязательном порядке указывается фамилия, имя, отчество и иные данные лица, а в уведомлении – также сведения о совершенном преступлении. Тем самым констатируется, что имеются основания подозревать причастность лица к преступлению и в силу этого принимается одно из указанных в за34 В литературе было предложено расширить основания признания лица подозреваемым: в УПК РФ должна быть норма, в соответствии с которой лицо могло быть поставлено в положение подозреваемого самим фактом допроса по поводу возникших в отношении его подозрений о причастности к совершению преступления. Этот допрос может быть произведен и по окончании обыска, в ходе которого были получены доказательства причастности лица к совершению преступления, и после предъявления для опознания, когда потерпевший или свидетель опознал это лицо как совершившее преступление, и во всех других случаях, когда у следователя появились достаточные основания для такого допроса. Представляется необходимым ч. 1 ст. 46 УПК РФ дополнить п. 4 следующего содержания: «либо допрошенное дознавателем, следователем или прокурором в связи с наличием доказательств о причастности к совершению преступления». Об этом см.: Быков В.М. Проблемы правового положения подозреваемого // Адвокатская практика. – 2007. – № 4. 48 коне действий или решений. Названные постановления, протокол или уведомление юридически оформляют действия и решения дознавателя, следователя. Подозреваемым лицо может быть только в досудебных стадиях и в течение следующих сроков:  при задержании лицо может быть подозреваемым до 48 часов, однако закон позволяет судье продлить этот срок еще до 72 часов;  при избрании меры пресечения лицо может быть подозреваемым до 10 суток, в этот период ему должно быть предъявлено обвинение либо отменена мера пресечения;  при возбуждении уголовного дела лицо может быть подозреваемым до предъявления ему обвинения, а если расследование проводится в форме дознания, в том числе при уведомлении о подозрении – до составления обвинительного акта либо до предъявления обвинения согласно ч.3 ст.224 УПК35; Если подозреваемый был вначале задержан в порядке ст.91 и 92 УПК, а затем ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу36, то срок в 10 суток исчисляется с момента задержания, а не с момента избрания меры пресечения, и тем самым срок задержания поглощается сроком заключения под стражу. При этом срок в 10 суток является предельным и не может быть продлен. Если подозрение о причастности лица к совершению преступления не подтвердилось, то в зависимости от того, каким процессуальным актом лицо было поставлено в положение подозреваемого, следователем, дознавателем выносится одно из следующих решений: - постановление о прекращении уголовного дела в целом (ст. 24 УПК) или уголовного преследования подозреваемого лица (ст. 27 УПК) – когда дело было возбуждено в отношении конкретного лица; - постановление об освобождении задержанного (п. 1 ч. 1 ст. 94 УПК) – когда лицо было задержано в порядке ст.91 и 92 УПК; - постановление об отмене меры пресечения (ст. 100 УПК) – когда к лицу была избрана мера пресечения. Задержанный подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания. Права подозреваемого: а) право на защиту (п.1, 3, 11 – знать, в чем подозревается, иметь защитника и конфиденциальное свидание с ним до первого допроса, защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК); 35 Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. – М.: Спарк, 2002. – С. 134. Согласно литературным данным, удельный вес арестованных в числе задержанных в период с 1998 по 2004 год показал рост с 62,7 до 67,8%. См.: Ефимичев П.С., Ефимичев С.П. Сущность и содержание уголовно-процессуального задержания // Российский следователь. – 2006. – № 5. – С. 5. 36 49 б) право на участие в доказывании (п.2, 4-9 – давать показания; представлять доказательства; знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и приносить на них замечания; участвовать в следственных действиях с разрешения следователя; заявлять ходатайства и отводы и др.); в) право на принесение жалоб (п.10). Обязанности: являться по вызову к дознавателю или в суд; соблюдать избранную меру пресечения; не препятствовать ходу расследования; участвовать в следственных действиях; представлять образцы для сравнительного исследования. Обвиняемый (ст.47 УПК) – это лицо, в отношении которого: а) вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, б) либо вынесен обвинительный акт. Основанием вынесения постановления являются достаточные доказательства для обвинения лица в совершении преступления. Основанием вынесения обвинительного акта являются достаточные доказательства, устанавливающие все обстоятельства уголовного дела. Обвиняемый, по делу которого назначено судебное заседание, является подсудимым; в отношении которого вынесен обвинительный приговор – осужденным, а если приговор оправдательный – оправданным. По делам частного обвинения лицо становится подсудимым с момента вручения ему судьей копии заявления потерпевшего и разъяснения ему его процессуальных прав. Обвиняемый – активная фигура в уголовном процессе, по поводу вмененных ему в вину деяний производится предварительное расследование и судебное разбирательство. Однако обвиняемый – еще не виновный, поскольку виновность лица может быть установлена только вступившим в законную силу обвинительным приговором суда. Обвиняемый вправе, но не обязан опровергать выдвинутое против него обвинение. Обязанность доказывания ни при каких условиях не переходит на обвиняемого. В силу этого основу правового статуса обвиняемого составляют презумпция невиновности и право на защиту. Как субъективное право право на защиту включает в себя: право защищать себя самому; право иметь защитника; обязанность органов расследования и суда обеспечить реализацию указанных прав. Так, в соответствии с ч.6 ст.47 при первом допросе обвиняемому разъясняются его права, при последующих допросах следует разъяснять права возражать против обвинения, представлять доказательства, иметь переводчика и защитника, но лишь в случае, если повторный допрос производится без участия защитника. Обвиняемый наделен широким комплексом прав как на предварительном следствии, так и в судебных стадиях. Права обвиняемого: а) право на защиту (п.1-3, 8, 9 – знать, в чем обвиняется; получать копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о применении 50 меры пресечения, обвинительного заключения или обвинительного акта; иметь защитника; иметь свидания с защитником без ограничения их продолжительности). Обвиняемый вправе защищаться средствами и способами, не запрещенными законом; б) право на участие в доказывании (п.4-7, 10, 11 – представлять доказательства; заявлять ходатайства; отводы; давать показания и на родном языке; иметь переводчика; участвовать в следственных действиях, проводимых по его или защитника ходатайству; участвовать в производстве экспертизы); в) право на ознакомление с материалами дела (п.12, 13, 17, 19 – знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он участвовал; с материалами оконченного производством уголовного дела и выписывать из него сведения; снимать копии с материалов уголовного дела; знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания; получать копии жалоб и представлений иных участников уголовного процесса и подавать на них возражения); г) право на участие в судебных стадиях (п.16, 20 – в суде первой, второй и надзорной инстанций; по исполнению приговора; по рассмотрению его жалоб; по избранию в отношении него меры пресечения); д) право на обжалование (п.15, 18 – действий и решений органов расследования, прокурора и суда, включая право обжалования приговора и решений суда второй и надзорной инстанций). Обязанности: являться по вызову к следователю или в суд; соблюдать условия избранной меры пресечения; участвовать в следственных действиях по требованию следователя; представлять образцы для сравнительного исследования; соблюдать порядок в зале суда. Законными представителями несовершеннолетнего обвиняемого или подозреваемого выступают близкие родственники (п.4 ст.5 УПК), опекуны, попечители, представители учреждений, на попечении которых находится несовершеннолетний. Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 14.02.2000 г. №7 «О судебной практике по делам несовершеннолетних» разъяснил, что, если на момент рассмотрения дела в суде несовершеннолетний достигнет 18 лет, функции законного представителя прекращаются, однако суд может принять решение о сохранении этой функции до достижения несовершеннолетним возраста 20 лет. При этом законные представители могут допрашиваться в качестве свидетелей с разъяснением им положений ст.51 Конституции РФ. Защитник (ст.49-53 УПК) – это участник уголовного судопроизводства, реализующий функцию защиты, т.е. использующий в предусмотренном законом порядке правовые средства и способы в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или подозреваемого 51 либо смягчающих их ответственность, а также оказывающий им юридическую помощь. Субъектами права на участие защитника выступают подозреваемый, обвиняемый, подсудимый и осужденный (оправданный). Как разъяснил Конституционный суд РФ в Постановлении от 27.06.00 г. № 11-П, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса. Следует учитывать фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование, подтверждением чему может служить акт возбуждения уголовного дела в отношении лица, проведение в отношении него следственных действий, иными мерами, свидетельствующими о наличии подозрений против него. Защитниками выступают адвокаты, по ходатайству обвиняемого определением суда наряду с адвокатом могут быть допущены иные лица, при рассмотрении дела мировым судьей иные лица могут быть допущены также вместо адвоката. Это положение закона было признано соответствующим Конституции РФ Постановлением Конституционного суда РФ от 28.01.97 г. № 2-П и последующими его решениями37. Содержание деятельности защитника составляет выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его наказание, т.е. односторонняя защитительная деятельность, а также оказание юридической помощи обвиняемому. В основе доверительных отношений защитника и его подзащитного лежит начало конфиденциальности, в силу которого сведения, сообщаемые лицом защитнику, ни при каких обстоятельствах не могут стать предметом его (защитника) допроса, а также не могут быть им сообщены третьим лицам по собственной инициативе. При этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени38. Это выступает гарантией того, что сообщен37 Судебная коллегия Верховного суда РФ указала, что удаление защитника из зала судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании не лишает его процессуальных полномочий как участника процесса. Защитник М. была допущена судом к участию в деле наряду с адвокатом. Ходатайство М. об ознакомлении ее с частью протокола судебного заседания, а также ее кассационная жалоба на приговор суда возвращены М. председательствующим без рассмотрения в связи с тем, что она была удалена из зала судебного заседания и поэтому участником процесса более не является. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий своим постановлением удалил защитника М. из зала судебного заседания за систематические нарушения порядка судебного заседания. Решение председательствующего о возвращении без рассмотрения ходатайства защитника М. и ее кассационной жалобы на приговор по тому основанию, что в связи с удалением ее из зала судебного заседания она более не является участником процесса, нельзя признать обоснованным и соответствующим требованиям закона (Бюллетень Верховного суда РФ. – 2009. – № 9). 38 Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. – СПб., 2005. – С. 121. 52 ная защитнику, информация о частной жизни не будет вопреки воле лица использована в иных целях39. Вступление в дело адвоката и реализация предоставленных ему законом прав не требуют получения какого-либо разрешения от органов расследования или прокурора40. Они осуществляются на основании выданного ордера и предъявления удостоверения адвоката. Одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если между их интересами имеются противоречия. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. Приглашение защитника. В основе участия в деле конкретного защитника лежит договорное начало. Пригласить защитника может сам обвиняемый, его законный представитель, иные лица по поручению или с согласия обвиняемого. В число иных лиц включаются и следователь, дознаватель, суд, которые по просьбе обвиняемого обеспечивают ему участие защитника. Приглашать ли конкретно определенного защитника или любого защитника, а также количество приглашаемых защитников определяет сам обвиняемый. Оплата труда адвоката осуществляется на условиях заключенного договора. Частным случаем побуждения обвиняемого приглашать защитника является правило ч.3 ст.50 УПК о том, что если участвующий в деле защитник в течение 5 суток не может явиться для участия в процессуальном действии, а обвиняемый не приглашает другого защитника сам или через следователя, то следователь вправе произвести данное действие и без участия защитника, кроме случаев его обязательного участия (п.2 – 7 ст.51 УПК). 39 Кодекс поведения для юристов в Европейском Сообществе (принят 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности юриста, имеющие фундаментальное значение для его профессиональной деятельности; юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (пункт 2.3). Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (приняты 7 сентября 1990 года восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи. 40 См. об этом: Постановление Конституционного суда РФ от 25.10.01 г. № 14-П. Необходимо отметить, что Конституционный суд РФ неоднократно обращался к вопросу об участии защитника в уголовном судопроизводстве, что было вызвано, по нашему мнению, теми проблемами, которые возникли в практике освоения изменившейся роли защитника в состязательном уголовном процессе. 53 Назначение защитника осуществляется органами расследования и судом41 в следующих случаях:  в случае заявления ходатайства перед дознавателем, следователем или судом о приглашении защитника;  в случае неявки в течение 5 суток приглашенного обвиняемым защитника и отказа пригласить другого защитника;  в случае, если в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу явка приглашенного обвиняемым защитника невозможна. Вместе с тем отказ подозреваемого, обвиняемого от назначенного по этим основаниям защитника позволяет произвести следственные действия без участия защитника, кроме случаев его обязательного участия (п.2-7 ст.51 УПК);  в случаях обязательного участия защитника (п.2-7 ст.51 УПК). Норма об обязательном участии защитника направлена на создание дополнительных гарантий соблюдения прав обвиняемого. В основе лежат либо личностные особенности самого обвиняемого, либо возможность назначения наиболее суровых мер наказания, либо особенности судебного разбирательства, существенно повышающие значимость участия профессионального защитника. Участие защитника обязательно, если: 1) обвиняемый не отказался от защитника в установленном порядке (ст.52 УПК); 2) обвиняемый несовершеннолетний; 3) обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 УПК – в исключительных случаях судебное разбирательство по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях может проводиться в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу; 4) обвиняемый не владеет языком судопроизводства; 5) лицо обвиняется в преступлении, за которое может быть назначено наказание на срок свыше 15 лет лишения свободы, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом присяжных; 7) обвиняемый ходатайствует о рассмотрении дела в особом порядке (гл.40, 40-1 УПК). 41 См.: Постановление Правительства РФ от 04.07.2003 г. № 400 (в ред. Постановления от 28.092007 г. № 625) «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда». 54 Отказ от защитника со стороны обвиняемого допускается в любой момент производства по уголовному делу и только по его инициативе. Такой отказ не является обязательным для органов расследования и суда, что предполагает возможность со стороны следователя или суда не согласиться с отказом от участия защитника, например несовершеннолетнего, намеренного самостоятельно защищать свои интересы. Вместе с тем такой отказ не лишает обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника42. Вступление защитника в дело в таком случае не влечет необходимости повторения тех следственных действий, которые были произведены без участия защитника. Заявление об отказе от участия защитника подается в письменном виде. Если отказ заявлен во время производства следственного действия, об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Момент вступления в дело защитника Вступление защитника в дело максимально приближено к моменту появления в деле фигуры подозреваемого или обвиняемого либо оно происходит, когда ограничиваются права лица, фактически подозреваемого в совершении преступления, однако еще не имеющего статуса подозреваемого. Это важно с точки зрения защиты интересов лица от выдвинутого против него обвинения или подозрения либо реального ограничения его прав при фактическом подозрении:  с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого;  с момента возбуждения уголовного дела против конкретного лица;  с момента фактического задержания подозреваемого по ст.91 УПК либо применения к нему меры пресечения по ст.100 УПК;  с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления;  с момента объявления подозреваемому постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;  с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. 42 Редакцию ч.3 ст.52 УПК не следует понимать таким образом, что приглашение и допуск защитника в дальнейшем после отказа от участия первоначального защитника зависит от усмотрения следователя, рассматривающего такое ходатайство. Конституционное право обвиняемого на защиту не зависит и не может зависеть от усмотрения следователя или суда. Вместе с тем реализация данного права не должна стать формой злоупотребления правом со стороны обвиняемого. 55 Полномочия защитника возникают с момента его вступления в дело и предусмотрены ст.53 УПК: а) иметь свидания с обвиняемым без ограничения числа и продолжительности, в том числе наедине и конфиденциально и до первого допроса; б) участвовать в доказывании (присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в следственных действиях с участием обвиняемого либо производимых по его или обвиняемого ходатайству; собирать и представлять доказательства43; привлекать специалиста; участвовать в заседаниях судов всех инстанций; заявлять ходатайства и отводы); в) знакомиться с материалами дела (с протоколами следственных действий, в которых участвовал обвиняемый, и иными документами, которые должны предъявляться обвиняемому44; по окончании расследования знакомиться со всеми материалами дела и делать из них необходимые выписки и снимать копии); г) обжаловать действия и решения органов расследования и суда; д) использовать иные не запрещенные УПК средства и способы защиты45; е) в целях оказания юридической помощи защитник дает консультации, задает вопросы допрашиваемым лицам, делает письменные замечания относительно полноты и правильности записей в протоколе следственных действий. Обязанности защитника: не разглашать данные предварительного расследования, хранить государственную тайну, если об этом он преду43 Ст. 86 УПК предусматривает, что защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов. Конституционный суд РФ в определении от 21.12.04 г. № 467-0 разъяснил, что закрепленное в ст.86 УПК право подозреваемого, обвиняемого, их защитника собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации принципа состязательности и равноправия сторон. Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причем в силу ч.2 ст.159 УПК подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного дела. 44 Положения статей 47, 53, ч.8 ст. 162 и ч.1 ст. 195 УПК РФ – по их конституционноправовому смыслу - не препятствуют обвиняемым, права которых затрагиваются решениями органов предварительного следствия о продлении сроков предварительного расследования и о назначении судебной экспертизы, и их защитникам в ознакомлении с такими решениями, а также не исключают необходимость представления названным участникам судопроизводства данных об обстоятельствах, значимых для обжалования этих решений (Определение Конституционного суда РФ от 18.12.03 г. № 429-О). 45 В литературе отмечается, что подчас защитники злоупотребляют правом на защиту, например, срывая судебные заседания, однако замена адвоката по инициативе суда встречает нежелание органов адвокатского сообщества выделять другого адвоката. См.: Гордейчик С. Злоупотребление правом на защиту // Законность. – 2006. – № 12. – С. 6-8. 56 прежден следователем. Согласно ст.6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокат не вправе: 1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; 2) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; 3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; 4) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя; Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Гражданский ответчик (ст.54 УПК) – это физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с ГК РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением. О признании лица гражданским ответчиком выносится постановление. Как правило, за причиненный вред ответственность несет сам причинитель вреда (обвиняемый, подозреваемый), и в этом случае не требуется вынесения постановления о признании его гражданским ответчиком. Однако в ряде случаев, предусмотренных ГК РФ, ответственность за вред, причиненный действиями лица (обвиняемого), несут третьи лица, которые в этих случаях и признаются гражданскими ответчиками46:  владельцы источников повышенной опасности;  работодатели;  родители, опекуны, учреждения лечебные и социальной защиты, которые в соответствии с гражданским законодательством несут ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними. В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 14.02.2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» указано, что несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет в соответствии со ст.1074 ГК РФ самостоятельно несут ответственность за причинен46 Так, в кассационном определении от 20.10.2006 г. № 70-о06-14 Судебная коллегия Верховного суда РФ указала, что вопреки требованиям ст. 1074 ч. 3 ГК РФ суд возложил обязанность по возмещению вреда в пользу потерпевшего не на достигшего совершеннолетия Ч., а на его мать Ч.А. Согласно ст. 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. Вопреки этому правилу суд возложил солидарную ответственность на осужденного Н., а также родителей Д. и Ч., которые не участвовали в совместном причинении вреда потерпевшему. Кроме того, постановления о признании Н., Д., Ч.А. гражданскими ответчиками суд не выносил и соответственно не разъяснял Д., Ч.А. права, предусмотренные ст. 54 УПК РФ. Поэтому приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем он подлежит отмене и направлению на новое судебное рассмотрение. 57 ный ими вред на общих основаниях и лишь когда у несовершеннолетних нет достаточных доходов или имущества, дополнительную ответственность несут его родители. При эмансипации несовершеннолетнего или вступлении его в брак до 18 лет родители не привлекаются к субсидиарной ответственности в силу ст.21 и 27 ГК РФ, ст.13 СК РФ. Права гражданского ответчика ограничены пределами гражданского иска: а) по участию в доказывании (п.1-11, 13, 15 – знать сущность исковых требований и обстоятельств, на которых они основаны; возражать против гражданского иска; давать объяснения и показания по существу иска; собирать и представлять доказательства; участвовать в судебном заседании и др.); б) право знакомиться с материалами дела (п.10, 13, 15 – как с протоколом следственного действия, в котором участвует, так и по окончании расследования); в) право на принесение жалоб (п.12, 14 – приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, суда в части, касающейся гражданского иска, обжаловать приговор в части гражданского иска); г) право на обеспечение безопасности (ст.11 УПК). Обязанности гражданского ответчика: не разглашать данных предварительного следствия, если он об этом предупрежден; являться по вызовам; соблюдать порядок в зале суда и подчиняться распоряжениям судьи. Ответственность гражданского ответчика: за разглашение данных предварительного расследования установлена уголовная ответственность по ст. 310 УК РФ; за нарушение порядка в зале суда может быть наложено денежное взыскание (ст.117 УПК). Представительство в уголовном процессе (ст.45 и 55 УПК) – в целом это институт гражданского права и процесса. В уголовном процессе представляемыми лицами являются потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель, а в качестве представителей выступают адвокаты, представлять юридическое лицо могут также и иные лица, правомочные в силу ГК РФ представлять его интересы. По постановлению мирового судьи представителями потерпевшего, гражданского истца, а по определению суда, постановлению судьи, следователя, дознавателя – представителями гражданского ответчика могут быть допущены близкие родственники или иное лицо, о допуске которого ходатайствуют эти лица47. 47 Конституционный суд РФ в определении № 447-О от 05.12.03 г. сформулировал правовую позицию, согласно которой представителями потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца и ответчика (ст.45, 55 УПК) как у физического, так и у юридического лица могут выступать не только адвокаты, но и иные лица. 58 Для защиты интересов несовершеннолетних и лиц, в силу своего физического или психического состояния, не могущих самостоятельно защищать свои права, предусмотрено обязательное участие законных представителей. Представители и законные представители могут участвовать в уголовном деле наряду и вместо представляемого ими лица; они имеют те же права, что и представляемые лица. 5. Иные участники уголовного процесса В эту группу объединены лица, не имеющие какого-либо интереса в уголовном судопроизводстве и призванные содействовать решению задач уголовного процесса. Они привлекаются в процесс по требованию дознавателя, следователя или суда либо по ходатайству участников процесса. Поэтому их статус характеризуется наличием преимущественно «пассивных» прав, вытекающих из факта содействия уголовному судопроизводству. Свидетель (ст.56 УПК) – это лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела, и в этой связи оно вызвано для дачи показаний. Свидетель незаменим, он создается обстоятельствами реального события, его показания по делу очень важны, и поэтому выполнению обязанности свидетеля законом отдается предпочтение перед выполнением любых иных функций в уголовном процессе. Так, участие в качестве свидетеля исключает возможность быть в данном деле судьей, следователем, защитником, экспертом, переводчиком и др., исключение составляют законные представители (например, родители), т.к. они незаменимы в обоих своих качествах. Свидетель дает показания о ему известных обстоятельствах на допросе или на очной ставке, что не исключает возможности привлекать его к производству и иных следственных действий. Его показания являются доказательством по уголовному делу. Свидетелем лицо становится с момента получения повестки или уведомления иным образом о вызове на допрос именно в таком качестве. Свидетелем может выступать любое лицо, независимо от возраста, пола, социального или должностного положения и т.п. Вместе с тем, признавая значимость достижения целей уголовного судопроизводства, законодатель тем не менее устанавливает круг лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей, охраняя более социально значимые, с его точки зрения, ценности. Так, не подлежат допросу в качестве свидетелей:  судья, присяжный заседатель – об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в данном уголовном деле; 59  адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением за юридической помощью или в связи с ее оказанием48;  адвокат – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи;  священнослужитель – об обстоятельствах, ставших ему известными на исповеди;  член Совета Федерации, депутат Государственной думы Федерального Собрания РФ без их согласия – об обстоятельствах, ставших им известными в связи с выполнением своих полномочий. В случае возникновения сомнений в способности свидетеля правильно воспринимать обстоятельства дела и давать о них показания может быть назначена экспертиза. Для выявления особых состояний и свойств (опьянение, в т.ч. наркотическое, особенности зрения, слуха) с согласия свидетеля может быть произведено его освидетельствование; если же это существенно для оценки показаний свидетеля, то и без его согласия. Права свидетеля: а) связанные с дачей показаний: отказаться свидетельствовать против самого себя или близких родственников. В случае согласия давать показа48 Конституционный суд РФ в определении от 29.05.2007 г. № 516-О-О указал, что сущностный признак адвокатской деятельности – обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом их конфиденциальности. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. В силу этого запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката – судом или следователем. Вместе с тем в определении от 06.03.03 г. № 108-О суд указал, что освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч.3 ст. 56 УПК вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч.3 ст 56 УПК (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц – при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, – приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права. 60 ния он предупреждается о том, что в дальнейшем эти показания могут быть использованы как доказательства и в том случае, если свидетель в дальнейшем откажется от этих показаний; давать показания свободно без принуждения; давать показания на родном языке; пользоваться бесплатно услугами переводчика и заявлять ему отвод; являться на допрос с адвокатом49; пользоваться письменными заметками и читать имеющиеся у него документы (ч.3 ст.189, ст.279 УПК); задавать вопросы другому участнику очной ставки (ч.2 ст.192 УПК); знакомиться с записью своих показаний в протоколе и требовать внесения изменений и дополнений (ч.6 ст.166, ч.6 ст.190 УПК); б) знать свои права (ч.10 ст.166 УПК); в) на возмещение расходов по явке, проживанию и вознаграждение за отвлечение от обычных занятий (п.1-3 ст.131 УПК); г) на заявление ходатайств и принесение жалоб на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда; д) на обеспечение безопасности (ст.11 УПК). Обязанности свидетеля: явиться по вызову к следователю или в суд; давать показания; давать правдивые показания50; не разглашать данных предварительного следствия, если был об этом предупрежден; соблюдать порядок в зале суда. Ответственность: за неявку по вызову без уважительных причин возможен принудительный привод; за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, за разглашение данных предварительного расследования установлена уголовная ответственность по ст. 307, 308, 310 УК РФ; за нарушение порядка в зале суда может быть наложено денежное взыскание (ст.117 УПК). Эксперт (ст.57 УПК) – это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в установленном законом порядке для производства судебной экспертизы и дачи заключения. В качестве экспертов, как правило, привлекаются лица, работающие в соответствующих экспертных учреждениях в системе МВД, Министерства юстиции, Министерства социального развития и здравоохранения, обладающие соответствующей подготовкой и квалификацией. Однако экс49 В литературе справедливо отмечается, что свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом. От свидетеля не требуется объяснять причину явки с адвокатом. Явка с адвокатом не должна рассматриваться как факт, уличающий вызванное лицо в совершении преступления. См.: Уголовный процесс. Учебник для вузов / Под ред. В.И. Радченко. – Юридический дом «Юстицинформ», 2006. СПС «Консультант Плюс». 50 За дачу заведомо ложных показаний свидетель несет уголовную ответственность по ст. 307 УК РФ. Красногвардейский районный суд Санкт-Петербурга осудил Петрова А. за дачу заведомо ложных показаний, когда тот пытался облегчить положение своего приятеля, привлеченного к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков. – http//www.fontanka.ru (24.04.2008 г). 61 пертами могут выступать и частные лица, обладающие соответствующей профессиональной подготовкой либо практическим опытом в определенной сфере человеческой деятельности. В соответствии со ст.12 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31.05.01 г. № 73-ФЗ, «государственным судебным экспертом является аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей». Специальными знаниями выступают не являющиеся общеизвестными знания в науке, технике, искусстве или ремесле, т.е. полученные в результате специального образования, специализированной подготовки (например, врач, специализирующийся в области судебной медицины), опыта и подтвержденные, как правило, соответствующими документами. Экспертом по уголовному делу лицо становится не на основании назначения на соответствующую должность в экспертном учреждении, а на основании постановления или определения дознавателя, следователя, судьи, суда, которым назначается производство экспертизы по данному делу. При этом в постановлении или определении может быть указано лишь государственное экспертное учреждение, в котором будет производиться экспертиза, и тогда руководитель учреждения самостоятельно решает, кто именно проведет данную экспертизу; вместе с тем может быть указано конкретное лицо, назначаемое экспертом по данному делу самим следователем или судом в том случае, когда экспертиза проводится вне экспертного учреждения (например, искусствоведческая экспертиза). Сама экспертиза представляет собой исследование, производимое экспертом, и составление письменного заключения, отражающего ход и результаты исследования, а также выводы, к которым пришел эксперт на основании своего исследования относительно вопросов, указанных в постановлении. Производить экспертизу могут один или несколько экспертов. Производство экспертизы означает вынесение соответствующего постановления дознавателем, следователем или судом, передачу всех материалов эксперту, проведение экспертных исследований, составление экспертом заключения и передачу его лицу, назначившему экспертизу. Эксперт не может быть заинтересованным в исходе дела лицом. Заключение эксперта имеет важное юридическое значение – оно является доказательством по уголовному делу. Права эксперта: - связанные с участием в доказывании (знакомиться с материалами уголовного дела; ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, с разрешения дознавателя, следователя и суда участвовать в процессуальных действиях и задавать вопросы, однако все это в пределах предмета его экспертизы, ходатайст- 62 вовать перед руководством государственного экспертного учреждения о привлечении других экспертов); - связанные с дачей заключения (давать заключение только в пределах своей компетенции; выходить за пределы поставленных вопросов, если они имеют отношение к предмету экспертизы; отказаться от дачи заключения, если вопросы выходят за пределы его специальных знаний либо недостаточно предоставленных ему материалов, отказ излагается письменно; делать заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения или показаний); - право на обжалование действий и решений органов расследования и суда. Обязанности эксперта: - не вести переговоров с участниками уголовного процесса по вопросам экспертизы без ведома следователя и суда; - не собирать самостоятельно материалы для исследования без разрешения следователя и суда; - без разрешения следователя или суда не проводить исследования, которые могут повлечь за собой изменение вида или свойств или утрату объектов; - не сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, кроме следователя и суда; - давать правдивое заключение и показания; - не разглашать данные предварительного расследования; - соблюдать порядок в зале суда и подчиняться распоряжениям председательствующего; - являться по вызовам к следователю и в суд. Ответственность: за дачу заведомо ложного заключения, за разглашение данных предварительного следствия установлена уголовная ответственность; денежное взыскание - за нарушение порядка в зале суда; за нарушения служебных обязанностей установлена дисциплинарная ответственность. Специалист (ст.58 УПК) – это лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое в установленном порядке к участию в процессуальных действиях: а) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; б) для применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; в) для постановки вопросов эксперту; г) для разъяснения сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Специалист вызывается для участия в следственных действиях следователем или судом, которые удостоверяются в его компетенции, отсутствии 63 заинтересованности в деле. К услугам специалиста вправе прибегать защитник. В соответствии со ст.80 УПК специалист дает заключение и показания, которые рассматриваются как доказательства по уголовному делу. Права специалиста: - связанные с участием в доказывании (знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать замечания относительно полноты и правильности записи, с разрешения дознавателя, следователя и суда задавать вопросы участникам следственного действия); - связанные с дачей заключения (давать заключение только в пределах своей компетенции, отказаться от участия в деле, если он не обладает соответствующими специальными знаниями); - право на обжалование действий и решений органов расследования и суда. Обязанности: - давать правдивое заключение и показания, - не разглашать данные предварительного расследования, - являться по вызовам к следователю и в суд. Ответственность: за разглашение данных предварительного следствия и дачу заведомо ложных показаний установлена уголовная ответственность; денежное взыскание – за нарушение порядка в зале суда. Переводчик (ст.59 УПК) – это лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, и привлекаемое к участию в деле, о чем дознаватель, следователь и суд выносят постановление или определение. В соответствии с принципом языка судопроизводства (ст.18 УПК) участникам процесса, не владеющим языком судопроизводства, предоставляется и обеспечивается право на родном языке или том, каким они владеют: а) делать заявления, б) давать объяснения и показания, в) заявлять ходатайства, г) приносить жалобы, д) знакомиться с материалами дела, е) выступать в суде, ж) пользоваться услугами переводчика бесплатно, з) получать переведенными следственные и судебные документы, подлежащие обязательному вручению. Права переводчика: - задавать вопросы участникам следственного действия в целях уточнения перевода; - знакомиться с протоколом следственного действия, в котором участвовал, и с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода; - приносить жалобы на действия и решения следователя и суда, ограничивающие его права. Обязанности переводчика: - делать правдивый перевод; - не разглашать данные предварительного расследования; - являться по вызовам к следователю и в суд. 64 Ответственность: за разглашение данных предварительного следствия и заведомо ложный перевод установлена уголовная ответственность; денежное взыскание – за нарушение порядка в зале суда. Понятой (ст.60 УПК) – это незаинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое в установленном порядке для удостоверения факта производства, хода, содержания и результатов следственного действия. Привлекается не менее двух понятых к производству следующих процессуальных и следственных действий: - при наложении ареста на имущество и ценные бумаги; - при производстве осмотра, включая осмотр трупа и эксгумацию; - при производстве обыска, выемки, следственного эксперимента; - при наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и контроле и записи переговоров; - при предъявлении для опознания и проверке показаний на месте. Понятыми не могут быть: несовершеннолетние, участники уголовного судопроизводства и их родственники, работники органов исполнительной власти, наделенные правом вести оперативно-розыскную деятельность и предварительное расследование51. Права понятого: участвовать в производстве следственного действия и делать заявления и замечания по поводу его производства; знакомиться с протоколом следственного действия; приносить жалобы на действия и решения следователя и суда, ограничивающие его права. Обязанности понятого: - не разглашать данные предварительного расследования; - являться по вызовам к следователю и в суд. Ответственность: за разглашение данных предварительного следствия установлена уголовная ответственность. Однако это далеко не все лица, которые могут участвовать в уголовном процессе. Лица, не включенные в раздел второй УПК РФ по численности превышают вышеназванных участников процесса, однако их участие эпизодическое и далеко не по всем уголовным делам; их правовой статус будет изучаться в соответствующих стадиях и институтах. К их числу относятся президент РФ; президент, прекративший исполнение своих обязанностей; компетентный орган иностранного государства; редакция СМИ; квалификационная коллегия судей, старшина присяжных заседателей, администрация СИЗО, поручитель, залогодатель, близкий родственник, педагог и др. 51 Так, при рассмотрении уголовного дела по обвинению Т. Чойский районный суд Республики Алтай признал недопустимым доказательством протокол осмотра предметов в связи с тем, что понятая являлась супругой следователя, производившего осмотр; по делу по обвинению А. по ст. 158 ч. 2 п. «В» УК РФ районным судом исключен из числа доказательств протокол осмотра места происшествия, поскольку один из понятых являлся родственником потерпевшей. 65 6. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве (ст.ст.61-72 УПК) Расследование по уголовному делу и его судебное разбирательство должны вести лица (дознаватель, следователь, прокурор, судья), не заинтересованные в ходе и исходе дела; требование о беспристрастности распространяется также на многих иных участников уголовного процесса, от чьих действий зависит результат соответствующего следственного, судебного или процессуального действия (например, секретарь судебного заседания, эксперт, переводчик и др.). Это необходимо для того, чтобы не возникало сомнений в том, что дело было расследовано и рассмотрено объективно и беспристрастно, т.е. лицами, не заинтересованными в данном уголовном деле. В случае возникновения причин полагать, что то или иное лицо может быть каким-либо образом заинтересовано в деле, должен существовать процессуальный механизм, позволяющий устранить такое лицо от участия именно в данном деле. С древних времен известна максима – никто не может быть судьей в собственном деле. Обеспечению этого положения служит институт отводов и самоотводов, призванный обеспечить беспристрастность определенных участников процесса. Данное правило в первую очередь адресовано должностным лицам (дознавателю, следователю, прокурору, судье), ведущим производство по уголовному делу. Отвод – это заявленное в предусмотренном порядке утверждение участника процесса о том, что судья, следователь и/или иные лица не могут участвовать в данном деле ввиду наличия оснований, свидетельствующих о его заинтересованности либо о наличии иных обстоятельств, исключающих возможность его участия в данном деле. Самоотвод – это заявление одного из тех участников процесса, относительно которых закон устанавливает недопустимость их участия в деле ввиду наличия обстоятельств, могущих поставить под сомнение их беспристрастность, о наличии тех же обстоятельств, сделанное в отношении себя лично. Отводы и самоотводы подлежат разрешению в установленном порядке. Существующие основания отвода и самоотвода можно разделить на общие и специальные. Общие основания для отвода: 1) лицо является или выступало по данному уголовному делу его участником в любом качестве (свидетелем, потерпевшим, гражданским истцом, экспертом, специалистом и т.п.) и потому не может выступить по данному делу ни в каком ином качестве. Таким образом, общее правило 66 состоит в том, что в уголовном судопроизводстве лицо может участвовать лишь в одном процессуальном статусе52; 2) лицо является родственником или близким родственником любого из участников уголовного процесса53; 3) если есть основания полагать, что лицо лично, прямо или косвенно заинтересовано в исходе дела; 4) допускается повторное участие лица в деле в том же самом качестве – ч.2 ст.67 УПК (например, при возвращении дела на дополнительное расследование производство по нему вправе вести тот же следователь; прокурор, осуществлявший надзор за расследованием уголовного дела, вправе поддерживать в суде государственное обвинение по данному делу). Исключение закон делает для судьи, который не может участвовать в этом же деле, когда оно повторно рассматривается в той же или другой судебной инстанции54. Также судья, принимавший участие в рассмотрении жалобы в порядке ст.125 УПК, не может участвовать в новом рассмотрении жалобы в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного им решения. Исключение сделано законом для двух стадий – допускается повторное участие судьи в том же деле в надзорной инстанции и при рассмотрении дела по вновь открывшимся обстоятельствам55. 52 Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ отменила приговор Кемеровского областного суда в силу следующих обстоятельств: предварительное следствие вела следователь прокуратуры, которая по ходатайству государственного обвинителя 23.10.03 г. была допрошена в качестве свидетеля по данному делу. После отмены приговора дело было направлено прокурору для устранения недостатков. Данное дело вновь было поручено тому же следователю, которая выполнила ряд следственных и процессуальных действий. В судебном заседании 7.09.04 г. она вновь была допрошена в качестве свидетеля. В обоих приговорах суд сослался на ее показания как на доказательство. Судебная коллегия, отменяя второй приговор, указала, что, поскольку уже в первом судебном заседании следователь стала свидетелем, она была не вправе повторно производить следствие после возвращения дела прокурору; поэтому все произведенные ею следственные и процессуальные действия юридического значения не имеют. 53 Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ поддержала постановление судьи Сергиево-Посадского районного суда Московской области, возвратившей уголовное дело прокурору для устранения нарушения уголовно-процессуального закона, выразившегося в составлении обвинительного заключения лицом, подлежащим отводу, поскольку следователь Л., составившая обвинительное заключение, является супругой следователя, который расследовал данное дело и от которого она приняла это дело к своему производству. 54 Дело в отношении М. в кассационном порядке рассматривалось 26.03.03 г. с участием судьи З., а 17.07.03 г. судья З. участвовал в рассмотрении этого же дела в надзорном порядке. Судебная коллегия Верховного суда РФ, отменяя постановление президиума Краснодарского краевого суда, указала, что в соответствии с ч.2 ст.63 УПК судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в порядке надзора. 55 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ № 43-004-41 по делу М. 67 Специальные основания для отвода: 1) некомпетентность выступает основанием отвода для переводчика, эксперта и специалиста, поскольку именно компетентность является основой их участия в уголовном деле; 2) служебная или иная зависимость от сторон или их представителей – для эксперта и специалиста; 3) родственные отношения с лицом, чьи интересы противоречат интересам защищаемого адвокатом участника процесса, – для защитника; 4) оказание по данному делу или ранее юридической помощи лицу, чьи интересы противоречат интересам защищаемого или представляемого лица, – для защитника и представителя (адвоката). Лица, подлежащие отводу и/или самоотводу: судья, прокурор, государственный обвинитель, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, представитель потерпевшего, гражданских истца и ответчика. Круг лиц, которые вправе заявить отвод: обвиняемый, подозреваемый, его законный представитель, защитник, государственный обвинитель, частный обвинитель, потерпевший, гражданские истец и ответчик или их представители. По основанию некомпетентности переводчика отвод вправе заявить также свидетель, эксперт и специалист. Порядок разрешения отводов, самоотводов: а) на стадии предварительного расследования отвод, заявленный переводчику, эксперту, специалисту, защитнику, представителю потерпевшего, гражданских истца и ответчика непосредственно разрешают сам следователь, дознаватель; б) на стадии предварительного расследования отвод, заявленный дознавателю, разрешает прокурор, заявленный следователю – руководитель следственного органа, заявленный руководителю следственного органа – вышестоящий руководитель следственного органа, а заявленный прокурору – вышестоящий прокурор; в) в судебном заседании все отводы разрешает суд (судья) в совещательной комнате вне зависимости от того, кому заявлен отвод, включая отвод, заявленный судье. О разрешении заявленного отвода или самоотвода выносится определение или постановление. Отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в суде присяжных – до формирования коллегии присяжных; в отношении присяж- 68 ных заседателей действует особый порядок их отвода – мотивированный, немотивированный и ввиду тенденциозности состава коллегии; допускается и более позднее заявление, если основания отвода стали известны лицу позже. В случае отстранения от ведения дела следователя, дознавателя, судьи дело передается другому следователю, судье или составу суда. 69 ТЕМА 4. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ 1. Цель доказывания. 2. Предмет и пределы доказывания. 3. Понятие доказательств и их свойства. Классификация доказательств. 4. Процесс доказывания. Оценка доказательств. 5. Виды доказательств. 1. Цель доказывания Преступление всегда факт прошлого по отношению ко времени его расследования и судебного разбирательства и никогда не дается дознавателю, следователю в завершенном виде, соответствующем правовым нормам уголовного и уголовно-процессуального права. Задача органов расследования состоит в установлении фактов и обстоятельств произошедшего события на основе собирания сохранившихся сведений о них. Эти сведения могут остаться в памяти людей, и тогда задача будет состоять в получении от свидетелей этих сведений; сведения могут иметь характер материальных следов, и тогда задача будет в том, чтобы следы обнаружить, правильно закрепить и, если необходимо, исследовать. Далее задача будет состоять в том, чтобы правильно истолковать характер и смысл содержащихся в обнаруженных следах сведений, их взаимосвязь с исследуемым событием прошлого и друг с другом: что именно о фактах прошлого подтверждают или опровергают полученные сведения. Важно также определить, достаточно ли собрано сведений об обстоятельствах прошлого события, чтобы можно было делать о них достоверные выводы. И, наконец, обстоятельства и факты прошлого интересуют органы расследования и суд не сами по себе, но в их уголовно-правовой оценке, т.е. в квалификации их как преступления и в определении, каким именно составом (ст.УК) они предусмотрены, а также в их взаимосвязи с совершенным преступлением, личностью обвиняемого. Познание в уголовном процессе носит сложный характер, поскольку зависит от многих обстоятельств: времени, прошедшего между моментом совершения преступления и началом его расследования; тщательности подготовки преступления и сокрытия следов; квалификации дознавателя, следователя и организации расследования, включая взаимодействие с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность; характера взаимоотношений со свидетелями, потерпевшими и другими участниками процесса и др. Эти обстоятельства могут существенно затруднить либо облегчить установление фактов прошлого, однако главное состоит в том, что человек в принципе способен познавать факты прошлого такими, какими они были в реальной действительности. 70 Основу такого утверждения составляют положения теории познания: а) в объективном мире происходит взаимодействие различных объектов; б) различен характер и содержание этого взаимодействия; в) всякое взаимодействие, помимо прочего, образует следы отображения, содержащие в себе сведения о взаимодействии; г) по сохранившимся следам возможно восстановить картину взаимодействия, признаки и свойства взаимодействовавших объектов; д) человеческое сознание способно познавать содержание следов отображения, характер взаимодействия объектов, а по оставшимся следам восстанавливать картину взаимодействия, т.е. способно постигать истину, которая выступает в виде соответствия представлений субъекта познания о фактах прошлого самим этим фактам, как они имели место в действительности. Целью доказывания в уголовном судопроизводстве выступает истина, т.е. правильные, соответствующие действительности выводы суда о фактах и обстоятельствах совершенного преступления (о времени, месте, способе совершения преступления; о лице, его совершившем; о характере и размере ущерба, причиненного преступлением, и других обстоятельствах) и их уголовно-правовая оценка56. На достижение истины направлена деятельность органов расследования и суда. В отличие от УПК РСФСР 1960 г. термин «истина» отсутствует в действующем УПК РФ. Однако трудно себе представить, чтобы задачам уголовного судопроизводства (ст.6 УПК) соответствовало бы положение, когда бы суд не установил, кто в действительности явился потерпевшим по делу и какой ему причинен вред, невиновное лицо было бы осуждено или виновный уклонился от ответственности, по делу была бы установлена лишь часть обстоятельств, имеющих значение для установления оснований уголовной ответственности лица, и т.п. Недостижение истины влечет за собой судебные ошибки, неэффективность борьбы с преступностью57. 56 О современных представлениях по проблеме истины в уголовном судопроизводстве см.: Кириллова Н.П. Состязательность судебного разбирательства и установление истины по уголовному делу // Правоведение. – 2008. – № 1. – С. 93-100. 57 Вопрос об истине, устанавливаемой в уголовном судопроизводстве, всегда был дискуссионным в науке, но до принятия УПК РФ не ставилась под сомнение сама задача установления истины, ибо на этой основе строилась идея ответственности обвиняемого – по уголовному делу следовало установить, что преступление имело место и совершил его конкретный обвиняемый. С принятием УПК РФ утверждается точка зрения о том, что задача установления истины перед органами расследования и судом не стоит. В ее основе лежат аргументы о том, что в силу принципа состязательности следователь – только сторона обвинения, но не объективный исследователь материалов дела, а в судебном заседании задача суда - обеспечить для сторон равные возможности по доказыванию; а в таких формах рассмотрения дела в суде первой инстанции, как суд присяжных и особый порядок постановления приговора, об установлении истины нельзя вести речь. Не углубляясь в дискуссию, следует отметить, что отрицание необходимости установления истины по уголовному делу требует ответов на многие вопросы, и в частности: 1) что именно в таком случае является задачей доказывания и 71 В этой связи встает важный вопрос, что же следует установить по делу (т.е. какой круг фактов и обстоятельств, связанных с преступлением) и в каких пределах, чтобы считать, что истина установлена и задача доказывания решена. Преступление – это явление социальной действительности, и оно бесчисленными нитями отношений и свойств преступника и жертвы, разрушительных и нравственных последствий вплетено в нее. Поскольку главный вопрос всякого уголовного дела – это вопрос об уголовной ответственности лица, которому предъявлено обвинение в совершении конкретного преступления, из всего множества фактов, обстоятельств, отношений, так или иначе связанных с преступлением, отбираются те, которые имеют значение для данного дела и выступают в качестве:  оснований уголовной ответственности лица либо ее отсутствия;  обстоятельств, индивидуализирующих ответственность и наказание лица либо освобождающих от ответственности;  обстоятельств, способствовавших совершению преступления;  любых иных обстоятельств, имеющих значение для конкретного уголовного дела58. Истина в уголовном судопроизводстве устанавливается не вообще, а по конкретному уголовному делу с присущими именно данному делу особенностями. Значит, истинными будут выводы суда о времени, месте, способе и иных обстоятельствах совершения конкретного преступления и конкретным подсудимым, и только в тех пределах, которые имеют значение для данного дела, а имеющиеся в деле доказательства с несомненностью позволяют утверждать, что преступление совершено именно N., например, 23.09.07 г. в 13.30 мин. им были нанесены ножевые ранения К. в жизненно важные органы, что привело к смерти К., и т.д. Таким образом, истина в уголовном процессе – это истина конкретного факта. Этому не противоречит то, что иногда в деле указывается, например, что подсудимые Х и У вместе с неустановленным лицом совершили... Так, какого рода выводы об обстоятельствах преступления и виновности обвиняемого должны соответствовать теории и практике уголовного судопроизводства; 2) что отражает задача установления всех обстоятельств предмета доказывания (ст.73 УПК); 3) на чем основана презумпция невиновности и др.? 58 Конституционный суд РФ в определении от 5.11.04 г. № 359-О указал, что суд как орган правосудия призван обеспечить в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу. В рамках уголовного судопроизводства это предполагает, по меньшей мере, установление обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительной степени вины (или невиновности) лица в совершении инкриминируемого ему деяния. Понятия истины как цели доказывания, лежащей в основе обвинительного и оправдательного приговора, могут не совпадать. Об этом см.: Уголовнопроцессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. – М., 2009. – С. 285-289. 72 по делу об убийстве Г.В. Старовойтовой заказчик на момент вынесения приговора так и не был установлен, но это не помешало суду установить тот факт, что организовал преступление подсудимый К., а исполнителем выступил М. совместно со своим братом, находящимся в розыске. Дело о скрывшихся обвиняемых и заказчике выделено в отдельное производство. В отдельных случаях суд констатирует, что, несмотря на предпринятые усилия, истина так и не была достигнута и суд оправдывает подсудимого ввиду его непричастности к совершенному преступлению. Вопрос о том, кто совершил преступление, остается открытым, а задача раскрыть преступление – нерешенной. 2. Предмет и пределы доказывания Предмет доказывания – это совокупность фактических обстоятельств, которые должны быть установлены по уголовному делу в целях его правильного разрешения. Предметом доказывания определяется тот круг обстоятельств уголовного дела, без установления которых дело не может считаться расследованным, а приговор по нему не может быть вынесен. Предмет доказывания, с точки зрения нормативного регулирования, равнозначен понятию, используемому в ст.73 УПК, – «обстоятельства, подлежащие доказыванию». Поскольку преступление – это факт объективной действительности, совершенный в определенном месте и времени, определенным лицом, способом, т.е. он индивидуален, неповторим, постольку задача доказывания по уголовному делу состоит в том, чтобы установить индивидуальные признаки преступления и лица, его совершившего, а также иные обстоятельства, имеющие значение именно для данного дела. Индивидуальность каждого преступления не исключает возможности его описания посредством родовых признаков, поскольку каждое преступление совершается в какой-то день и час, т.е. во времени; в поселке, квартире, улице, т.е. в пространстве и т.д. В силу этого уголовнопроцессуальный закон в ст. 73 УПК родовыми признаками описывает круг обстоятельств, входящих в предмет доказывания: 1. Событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства его совершения). 2. Виновность лица в совершении преступления, формы его вины и мотивы. 3. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. 4. Характер и размер вреда, причиненного преступлением. 5. Обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании, принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа). 6. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. 61 и 63 УК). 73 7. Обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания (деятельное раскаяние, примирение с потерпевшим, истечение сроков давности). 8. Обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества, либо использовалось в качестве орудия преступления, либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества. Кроме того, по делу подлежат выявлению обстоятельства, способствовавшие совершению преступления,– ч.2 ст.73 УПК. Хотя ряд подлежащих доказыванию обстоятельств имеет прямо противоположное смысловое значение (обстоятельства, обосновывающие уголовную ответственность, и обстоятельства, ее исключающие), их включение в предмет доказывания правомерно. Они равно подлежат доказыванию, поскольку по конкретному делу заранее неизвестно, какие именно факты и обстоятельства имели место в действительности, и без детального установления всех обстоятельств невозможно решить, была ли в данном случае необходимая оборона или было ее превышение59. По отдельным категориям уголовных дел предмет доказывания имеет четко выраженную специфику, отраженную в законе. Так, ст.421 УПК выделяет обстоятельства, связанные с личностью обвиняемого и имеющие значение для производства по делам несовершеннолетних:  возраст, число, месяц и год рождения несовершеннолетнего;  условия жизни и воспитания, уровень психического развития, особенности его личности (при наличии данных об отставании в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, устанавливается, мог ли он в полной мере осознавать характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими);  влияние на несовершеннолетних старших по возрасту лиц. Обстоятельства, связанные с личностными особенностями, также послужили основанием выделения особенностей предмета доказывания в ст.434 УПК:  обстоятельства совершенного деяния;  совершено ли деяние, запрещенное уголовным законом, данным лицом;  характер и размер вреда, причиненного деянием; 59 Так, по одному известному делу было установлено, что девушка поздно вечером села в такси и ударила ножом в ногу таксиста, пытавшегося ее изнасиловать. Удар пришелся в артерию, и таксист скончался от потери крови. Суд первой и кассационной инстанций признал превышение пределов необходимой обороны, однако Верховный суд РФ не согласился с такой оценкой установленных фактов и дело прекратил, полагая, что девушкой не были превышены пределы необходимой обороны. 74  наличие у лица психических расстройств в прошлом, степень и характер психического заболевания в момент совершения деяния или в период производства по уголовному делу;  связано ли психическое расстройство лица с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. В стадии исполнения приговора специфичен круг обстоятельств, подлежащих установлению судом (например, при условно-досрочном освобождении важно установить, какую именно часть наказания отбыл осужденный и каким было его поведение при отбывании наказания и отношение к труду; свой круг обстоятельств устанавливается при решении вопроса о замене одного наказания другим; об отмене отсрочки отбывания наказания беременной женщине и др.). Специфичен процесс установления предмета доказывания в суде присяжных: он как бы разделен на две части, одна из которых устанавливается с участием присяжных заседателей (основания ответственности и виновности подсудимого), а другая часть устанавливается профессиональным судьей единолично без участия присяжных. Пределы доказывания – это совокупность доказательств, необходимая и достаточная для установления всех обстоятельств предмета доказывания. Следует отметить, что данное понятие получило меньшую научную разработку, нежели предмет доказывания, и не имеет своего конкретного закрепления в законе60. Правовая природа пределов доказывания состоит в том, что по уголовному делу должно быть собрано и проверено такое количество доказательств и такого качества, чтобы каждое из обстоятельств предмета доказывания было установлено во всех деталях, важных для данного дела, а вся совокупность доказательств обеспечивала бы неопровержимость установленных обстоятельств и выводов по делу. В начале расследования не всегда известно, какие сведения по уголовному делу могут стать доказательствами и что именно с их помощью удастся установить, поэтому пределы доказывания определяет сам следователь. Это зависит от:  круга обстоятельств дела, установленных в начале расследования;  числа и характера выдвигаемых версий;  квалификации следователя;  активности участников процесса. В процессе расследования происходит накопление доказательств и на их основе устанавливаются обстоятельства предмета доказывания; отбра60 Так, например, в учебниках по уголовному процессу понятию пределов доказывания может быть уделен всего один абзац (Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. – С.160), лишь упоминается об этом понятии (Уголовно-процессуальное право / Под ред. П.А. Лупинской), нет упоминания вовсе (Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко). 75 сываются версии, не нашедшие своего подтверждения; проверяются полученные доказательства и тем самым оптимизируются пределы доказывания по конкретному уголовному делу. В силу своей природы пределы доказывания могут проявлять себя в виде:  глубины исследования обстоятельств, входящих в предмет доказывания (например, для установления времени совершения преступления оказалось необходимым допросить потерпевшего, трех свидетелей, обвиняемого, произвести экспертизу, поскольку допрошенные лица давали об этом разные показания);  глубины исследования самих доказательств (например, для опровержения версии об алиби обвиняемого пришлось допросить пять свидетелей и истребовать ряд документов из организации-перевозчика);  степени обоснования выводов по делу (при противоречивых доказательствах обоснованность вывода следователя должна содержать в себе как самостоятельное обоснование имеющимися в деле доказательствами положительного утверждения о виновности обвиняемого, так и доказательства, опровергающие утверждения обвиняемого, например, об алиби, а также определенный запас «прочности», имея в виду возможность изменения показаний отдельными свидетелями, потерпевшим и т.д. Именно поэтому целесообразно строить обвинение не на одном, а на нескольких независимых доказательствах, чтобы обеспечить запас его прочности). Пределы доказывания на предварительном расследовании и в суде могут совпадать, а могут быть разными; суд не связан выводами расследования и сам может выдвигать версии, привлекать новые или отбрасывать имеющиеся доказательства по делу (как недопустимые), стороны вправе представить в суд новые доказательства. Специфичны пределы доказывания при производстве у мирового судьи по делам частного обвинения, когда в одном лице могут совпасть подсудимый и потерпевший, представляющем сторону обвинения и защиты в отношении часто одних и тех же доказательств; по делам об особом порядке вынесения приговора при согласии подсудимого с предъявленным обвинением в силу того, что не проводится судебное следствие; иногда определенные факты могут быть установлены только определенными доказательствами – причина смерти устанавливается только заключением эксперта (ст.196 УПК). 3. Понятие доказательств и их свойства. Классификация доказательств Доказательствами в соответствии со ст.74 УПК по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном законом, устанавливает наличие или 76 отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля; заключение и показания эксперта и специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Доказательства – это любые по своему содержанию и характеру сведения об обстоятельствах предмета доказывания и иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела: о действиях людей; об их физическом или психическом состоянии; о явлениях природы; о технических процессах; о событиях и т.п. Главное, чтобы эти сведения своим содержанием были способны что-либо подтвердить или опровергнуть по уголовному делу. В основе этого лежит всеобщее свойство материи – отражение, когда в результате взаимодействия объектов образуются следы-отображения. Эти следы несут в себе сведения о фактах прошлого, их породивших. Следы-отображения можно объединить в три группы: а) в неживой природе (например, след торможения автомобиля на асфальте); б) в живой природе (например, пулевое отверстие в теле человека); в) психическое (сохранение виденного или слышанного в памяти человека). Задача органов расследования и суда – обнаружить эти следы, надлежащим образом их зафиксировать, правильно истолковать содержание сведений, имеющихся в них, и затем правильно использовать их при обосновании, например, вины обвиняемого. Для каждой из указанных групп характерны свои закономерности и правила обнаружения и фиксации следов. Чтобы иметь показания свидетеля как доказательства, необходимо обнаружить и вызвать конкретное лицо повесткой, допросить его по установленным правилам и зафиксировать в протоколе сообщенные им сведения. Предметы материального мира «молчат», поэтому истолкование сведений, в них содержащихся, – задача следствия; и обретают статус доказательства эти предметы лишь тогда, когда следователь вынесет об этом соответствующее постановление. Для уголовного процесса важно не только получить любые сведения об имеющих значение для дела обстоятельствах, но и обеспечить доброкачественность этих сведений; поэтому важно, чтобы любые сведения были получены в установленном законом порядке. Отсюда всякого рода слухи, значительная часть оперативной информации, изучение архивных уголовных дел, данные экстрасенсов не могут быть использованы как доказательства, хотя могут иметь важное вспомогательное значение для дела. УПК устанавливает определенный и исчерпывающий перечень источников, из которых могут быть получены сведения. Это связано с тем свойством материи, что сведения не могут существовать сами по себе, а всегда имеют материальный носитель: физическое лицо, которое может 77 стать свидетелем; предмет, сохранивший на себе следы преступления; лист бумаги, содержащий описание фактов (например, протокол осмотра трупа); фотографии, запечатлевшие столкновение автомобилей, и т.п. УПК РФ признает достаточно традиционные источники сведений – показания физических лиц; предметы материального мира – вещественные доказательства; результаты экспертного исследования – заключения и показания эксперта; результаты следственных действий в виде протоколов; иные документы. Однако имеется новелла – заключение и показания специалиста. Источники доказательств часто именуют видом доказательств. Таким образом, специфика образования доказательств в уголовном процессе состоит в том, что оно распадается на два разделенных во времени, но тесно связанных между собой процесса: а) процесс следообразования, когда сведения запечатлеваются в памяти людей, сохраняются на материальных носителях и т.д., но эти следы еще не являются доказательствами в уголовно-процессуальном смысле. Потенциально эти следы могут стать доказательствами по уголовному делу; б) второй этап состоит в придании сохранившимся следам надлежащей уголовно-процессуальной формы, вне которой не может возникнуть юридическое доказательство. Следы необходимо физически обнаружить (выявить возможных свидетелей, предметы, сохранившие на себе следы преступления и т.п.), затем произвести следственные действия, а именно допросы свидетелей, назначение и производство экспертизы, произвести осмотр места происшествия, обыск, очную ставку и другие, составить соответствующие процессуальные документы – протоколы произведенных следственных действий. Даже в случае непосредственного восприятия следователем следов преступления (например, труп убитого в квартире) они (следы) смогут стать доказательствами по уголовному делу только в случае придания им необходимой процессуальной формы – проведения соответствующего следственного действия (осмотра места происшествия) и составления протокола этого следственного действия, где будут зафиксированы эти следы61. 61 В литературе высказана точка зрения, в силу которой принципиально изменяется понятие доказательств – они становятся судебными. «Сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, получаемые органами уголовного преследования, не могут рассматриваться в качестве доказательств до их непосредственного и гласного исследования в суде на основе состязательности и равноправия сторон. Решение о том, какие сведения, представленные сторонами, принять в качестве доказательств, правомочен только суд в совещательной комнате» (Демидов И.Ф. Принципы уголовного судопроизводства в свете Конституции Российской Федерации (проблемы и решения) // Журнал российского права. – 2009. – № 6. – С. 73-74). Эта позиция доводит до логического завершения идею и практическую реализацию принципа состязательности и равенства сторон в судебном процессе, включая полноценную реализацию права защитника собирать доказательства., однако потребует кардинального изменения многих положений уголовного процесса (определение статуса данных, добытых на предварительном следствии, обеспечения явки в суд всех участников, проблема оценки изменения показаний, сужение сферы судебного контроля на досудебных стадиях и т.д.). Возможно, это станет задачей следующего этапа судебной реформы. 78 Таким образом, доказательства представляют собой неразрывное единство содержания – сведений и формы – источников, из которых могут быть получены сведения. Структура доказательства такова: Сведения об имеющих значение для уголовного дела фактах и обстоятельствах (ч.1 ст. 74 УПК) Источники получения этих сведений (ч.2 ст.74 УПК) Следственные и судебные действия, осуществляемые в целях получения и закрепления доказательств Изложенное понимание доказательств опирается на так называемый информационный путь доказывания, когда знание об искомых фактах дается следователю как бы в «готовом» виде – свидетель сообщает о том, что он видел или слышал сам; обвиняемый дает показания о том, как он совершил преступление, и т.п. Тем самым сведения выступают средством установления фактов и обстоятельств, входящих в предмет доказывания, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела. Однако существует и логический путь доказывания, когда на базе уже установленных фактов делается логический вывод о существовании других фактов и обстоятельств, ранее неизвестных. Особенностью этого пути является то, что в итоге следователь получает новое (выводное) знание, которое не содержалось в исходных сведениях. Например, свидетель на допросе показал, что видел, как около 11 час. 30 мин. в подъезд дома входил подозреваемый: высокий мужчина, одетый в синий спортивный костюм, прихрамывающий на правую ногу. Это информационный путь доказывания – следователь получил сведения о лице, подозреваемом в совершении преступления. Из показаний свидетеля можно считать установленным факт, что в определенное время подозреваемый входил в подъезд дома, где была совершена кража, но и только. Эти сведения не позволяют сделать вывод о причастности лица к квартирной краже. Но если при обыске в квартире подозреваемого будут обнаружены похищенные вещи, потерпевший опознает их как похищенные у него; в квартире потерпевшего при осмотре будут обнаружены отпечатки пальцев подозреваемого и т.п., то на базе этих фактов допустимо сделать логический вывод о том, что именно данный подозреваемый совершил квартирную кражу. Установленные факты: подозреваемый входил в подъезд дома; имеются отпечатки пальцев в квартире, где были похищены вещи; в его квартире найдены похищенные вещи и т.п. – обычно именуются доказательственными (промежуточными) фактами. Они являются основой для определенных 79 выводов по делу, однако для правильных выводов необходимо соблюдение двух условий: а) сами доказательственные факты должны быть установлены достоверно (свидетель должен опознать в подозреваемом того человека, который входил в подъезд дома; потерпевший должен опознать обнаруженные у подозреваемого вещи как свои похищенные вещи; заключением эксперта должно быть установлено тождество отпечатков пальцев, изъятых из квартиры потерпевшего и у подозреваемого); б) при построении выводов, опирающихся на эти факты, нельзя нарушать законы логики. При информационном пути доказывания образуются юридические доказательства, которые подчиняются правовым закономерностям и подлежат правовому регулированию (в каком порядке осуществлять производство допросов, обысков, какие составлять процессуальные документы и т.п.). При логическом пути доказывания следователь, суд имеют дело с логическими доказательствами, которые подчиняются только правилам логики и не могут регулироваться правом. Однако и те и другие являются доказательствами, широко используются в процессе доказывания по уголовным делам, однако природа их различна, как различны средства их получения и правила использования. Свойства доказательств Относимость – это свойство сведений, состоящее в наличии объективной связи между содержанием этих сведений и обстоятельствами, имеющими значение для дела. Иными словами, относимость означает способность доказательства, с точки зрения содержащихся в нем сведений, устанавливать или опровергать имеющие значение для дела обстоятельства. Таким образом, по содержащимся в доказательстве сведениям возможно восстановление картины преступления в целом либо какой-то его части. Указанная связь порождается фактом преступления и развитием сопутствующих ему явлений, она объективна; как правило, это причинноследственная связь, но она может быть временной, пространственной и др. Относимость доказательства определяется по отношению:  к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по делу;  промежуточным фактам;  обстоятельствам, важным с точки зрения обнаружения иных доказательств (свидетель сам не знает об обстоятельствах дела, но сообщает, что М. хвастал своей осведомленностью о преступлении);  обстоятельствам, важным для проверки доказательств (установление характера взаимоотношений обвиняемого и потерпевшего для установления причины противоречий в их показаниях; установление заинтересованности в деле свидетеля; установление наличия негативных фактов – не тронута паутина на окне, хотя потерпевший утверждает, что в его квартиру проникли через окно). 80 Для определения относимости важно не только установление наличия связи, но и важно содержание сведений, т.е. способно ли доказательство в силу содержащихся в них объема и характера сведений что-либо подтвердить или опровергнуть по делу и что именно. Допустимость – это юридическое требование к форме получения доказательств, состоящее в том, что в качестве доказательств могут быть использованы лишь те сведения, которые получены с соблюдением всех установленных законом правил. Требование допустимости закреплено в ч.2 ст.59 Конституции РФ, ч.2 ст.75 и других статьях УПК62; их 4 группы:  надлежащие субъекты получения доказательств. Ими выступают дознаватель, следователь, прокурор, суд, в производстве которых находится уголовное дело, либо иное должностное лицо, действующее на основании поручения следователя (ч.1 ст.152 УПК). Действия всех иных участников процесса по представлению доказательств требуют своего опосредования действиями и решениями надлежащих субъектов;  надлежащие источники получения доказательств (их перечень дан в ч.2 ст.74 УПК и носит исчерпывающий характер);  соблюдение правил получения доказательств путем производства соответствующих следственных действий;  соблюдение правил закрепления и фиксации полученных сведений путем составления протоколов следственных действий 63. Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением хотя бы одного из указанных требований. Так, признается недопустимым протокол изъятия и осмотра одежды потерпевшей, т.к. эти действия были 62 Пленум Верховного суда РФ в Постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» от 31.10.95 г. № 8 указал, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. 63 Так, Центральным районным судом г. Красноярска уголовное дело по обвинению Б. по ст.224 ч.2, 210 УК РСФСР прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения. Доказательства признаны недопустимыми, поскольку все основные следственные действия по делу произведены с участием понятых, являющихся сотрудниками милиции. Майским районным судом Красноярского края по уголовному делу по обвинению К. по ст.264 ч. 3 УК РФ по ходатайству защиты признано недопустимым заключение автотехнической экспертизы в связи с тем, что эксперт перефразировал вопросы следователя, что, по мнению суда, изменило их смысл. По делу постановлен оправдательный приговор. По уголовному делу по обвинению Д., Ш., К. по ст.158 ч.2 п. «а, б, в» УК РФ Октябрьским районным судом г. Красноярска недопустимым доказательством признан протокол допроса К., произведённого после неправильного соединения уголовных дел. Абаканским районным судом Красноярского края уголовное дело по обвинению Г. по ст.228 ч. 1 УК РФ прекращено в связи с нарушениями требований ст. 177 УПК при упаковке изъятого наркотического средства. 81 совершены до возбуждения уголовного дела и не уполномоченным на это лицом, а также заключение эксперта о происхождении пятен на этой одежде; показания свидетеля, если он не был предупрежден о его праве не давать показания в силу ч.4 ст.56 УПК и др. Вместе с тем следует иметь в виду, что закон в ряде случае допускает отступления от указанных правил ввиду наличия объективной потребности в этом: - так, согласно ст.455 УПК доказательства, полученные на территории иностранного государства его должностными лицами при выполнении поручения российской стороны пользуются такой же юридической силой, как если бы они были получены на территории РФ в соответствии с требованиями УПК; - материалы выделенного в отдельное производство уголовного дела (ч.5 ст.154 УПК); материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные в отдельное производство (ч.2 ст.155 УПК); восстановленные по сохранившимся копиям материалы утраченного уголовного дела (ч.2 ст.158.1 УПК) признаются доказательствами по данному уголовному делу. Кроме того, закон вводит два частных случая недопустимых доказательств (ч.2 ст.75 УПК):  показания обвиняемого и подозреваемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде64. Конституционный суд РФ в определении от 06.02.04 г. № 44-0 указал, что суд не может допросить следователя о содержании показаний обвиняемого и тем самым восстановить содержание этих показаний вопреки правилу п.1 ч.2 ст.75 УПК. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений;  показания свидетеля и потерпевшего, основанные на слухе, догадке, предположении, а также когда свидетель не может указать источник своей осведомленности. Конституционный суд РФ в определении от 02.03.06 г. № 54-О указал, что положения статьи 7 УПК Российской Федерации – по их консти64 Примером является уголовное дело по обвинению М., Д., Г. по ст. 166 ч. 2, ст. 158 ч. 2 УК РФ. Советский районный суд г. Нижнего Новгорода при рассмотрении данного дела признал недопустимыми доказательствами показания М., полученные в ходе предварительного следствия при допросе его в качестве подозреваемого в отсутствие защитника и не подтвержденные в зале суда, а также другие доказательства. Суд в приговоре указал, как следует из материалов дела: М., будучи задержанным по ст. 122 УПК РСФСР, заявил ходатайство о предоставлении ему защитника. Однако М. адвокат предоставлен не был. В период с 03 по 06 декабря в отсутствие адвоката были проведены следственные действия – осмотр места происшествия с участием М., допрос М. в качестве подозреваемого, где он дал признательные показания по ряду совершенных им преступлений. Исключение данных доказательств из числа допустимых послужило основанием для исключения из обвинения судом М. нескольких эпизодов преступных деяний. 82 туционно-правовому смыслу, выявленному Конституционным судом РФ в Постановлении от 29.06.04 г. № 13-П – не исключают необходимости обеспечения в ходе производства следственных действий по уголовному делу гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе. Соответственно отсутствуют основания и для признания положений статей 7, 75 и 183 УПК РФ противоречащими Конституции РФ в связи с тем, что они относят к числу недопустимых лишь доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не исключает необходимости соблюдения судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем при производстве по уголовному делу предписаний иных законов, не противоречащих УПК, в том числе касающихся доказательств. Следовательно, несоблюдение таких предписаний, подлежащих применению при выявлении, собирании и закреплении доказательств, также влечет в соответствующих случаях признание доказательств недопустимыми, не имеющими юридической силы и не подлежащими использованию при разрешении уголовного дела. Юридические последствия признания недопустимости доказательств. Доказательства, признанные недопустимыми: а) не имеют юридической силы; б) не могут быть положены в основу обвинения; в) не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств предмета доказывания65. Вместе с тем Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 05.03.04 г. «О применении судами норм УПК РФ» указал, что, ре65 Отменяя приговор в отношении К. и направляя дело на новое судебное рассмотрение, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ признала, что вывод суда о доказанности вины К. является преждевременным, основанным на доказательствах, которые суд признал не имеющими юридической силы, сделан без всестороннего исследования показаний осужденного о применении к нему на предварительном следствии недозволенных методов ведения следствия. Из протокола задержания видно, что К. был задержан 19 февраля, а освобожден из изолятора временного содержания по постановлению прокурора 22 февраля 2000 г. Однако, как следует из показаний К., его из-под стражи не освобождали, что фактически признал и суд, исчисляя срок отбывания наказания с 19 февраля 2000 г. Из материалов дела также видно, что прокуратурой проводилась проверка по заявлению К. о его избиении в период с 19 по 24 февраля 2000 г. Однако доводы осужденного о том, что он подвергался избиению с целью понуждения к признанию в совершении убийства и после 24 февраля 2000 г., судом первой инстанции не проверялись. Кроме того, суд в приговоре неоднократно ссылался на доказательства, признанные им недопустимыми и не имеющими юридической силы. В частности, имеется следующая запись: «...хотя суд и не может воспользоваться таким доказательством, как куртка К., на которой обнаружена кровь Быкадоровой, поскольку оно было добыто с нарушением процессуальных норм, но это косвенно говорит о причастности его к убийству». Суд сделал вывод также о том, что «подсудимый стремится уйти от ответственности за совершенное преступление при наличии улики, которая неоспоримо подтверждает его вину, но которой суд не может воспользоваться из-за допущенного нарушения». Указанные выше нарушения Судебная коллегия признала существенными, поскольку они могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. 83 шая вопрос о допустимости доказательств, суд в каждом случае должен выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение (например, в протоколе осмотра отсутствует подпись одного из понятых – можно допросить его об обстоятельствах осмотра и отсутствия его подписи, т.е. восполнить нарушенную форму доказательства)66. Порядок признания доказательств недопустимыми описан применительно к предварительному слушанию в суде и к производству в суде присяжных – по ходатайству сторон или по собственной инициативе суда. В ходатайстве указывается, какое именно доказательство сторона просит признать недопустимым, основания такого признания и приводятся соответствующие обстоятельства, обосновывающие такое ходатайство (ст.235 УПК). На предварительном следствии такое ходатайство может быть заявлено только обвиняемым и подозреваемым и разрешают его дознаватель, следователь, прокурор (ч.3 ст.88 УПК)67. Классификация доказательств В зависимости от оснований доказательства принято классифицировать на:  обвинительные и оправдательные;  первоначальные и производные;  прямые и косвенные. Обвинительные (классифицируются по отношению к обвинению) – содержание доказательств указывает на виновность лица или на обстоятельства, отягчающие его ответственность; оправдательные – содержание доказательств свидетельствует о невиновности или меньшей виновности или о смягчающих ответственность обстоятельствах. Это важно для сторон в суде, поскольку каждая предъявляет суду свои доказательства, для обоснования вины обвиняемого в обвинительном заключении или обвинительном акте, при вынесении приговора. Первоначальные (классифицируются по источнику сведений) – когда сведения получают из первоисточника (показания свидетеля-очевидца о 66 В 2009 году вышла в свет книга, в которой обобщена и систематизирована судебная практика Конституционного суда РФ, Верховного суда РФ и Европейского суда по правам человека, касающаяся недопустимых доказательств за период с 1998 по 2008 год. См.: Гаспарян Н.С. Недопустимые доказательства. Теория и систематизированная судебная практика. – Ставрополь, 2009. 67 Такое решение законодателя вызывает недоумение, т.к. из числа заинтересованных субъектов исключены защитник, потерпевший, гражданские истец и ответчик и их представители. Конституционный суд РФ неоднократно высказывал правовую позицию о недопустимости произвольного ограничения в правах участников процесса. Защитник призван осуществлять защиту прав и интересов обвиняемого, однако по закону не вправе ставить перед следователем вопрос о недопустимости доказательства, полученного, например, с нарушением правил его получения. 84 виденном, заключение эксперта). Они обычно полнее и точнее передают содержание сведений, известных первоисточнику. Производные – когда источник сведений вторичен, т.е. между первоисточником и дознавателем, следователем, судом имеются промежуточные звенья передачи сведений (свидетельствование со слов, копии документов). Однако если свидетель, сообщающий сведения со слов третьих лиц, не может указать источник своей осведомленности, доказательство является недопустимым. Целесообразно иметь в деле первоисточники, поскольку это уменьшает возможность искажения передаваемых сведений, но это не значит, что они лучшие или худшие доказательства. Производность доказательства лишь усложняет его проверку и оценку, но не исключает использование. Прямые (классификация осуществляется по содержанию сведений) – когда сведения непосредственно указывают на факт совершения лицом преступных действий и его виновность, налицо прямые доказательства (показания потерпевшего о том, какие удары и куда ему наносил обвиняемый; признание обвиняемым своей вины и сообщение о подробностях совершения преступления). В косвенных доказательствах сведения указывают на промежуточные (побочные, вспомогательные) факты, которые предшествовали, сопутствовали или следовали за расследуемым событием и из совокупности которых можно сделать выводы о наличии или отсутствии события преступления, виновности лица (например, показания свидетеля о фактах угрозы потерпевшему со стороны обвиняемого; протокол осмотра места происшествия, в рамках которого изъяты отпечатки пальцев подозреваемого на стакане в квартире, где произошло убийство; показания свидетеля, видевшего, как подозреваемый входил в подъезд дома, где была совершена квартирная кража и т.п.). Их связь с фактами, входящими в предмет доказывания, многозначна либо вообще проблематична или случайна. Отсюда особые правила использования косвенных доказательств:  промежуточные факты должны быть доказаны достоверно;  косвенные доказательства должны находиться в объективной связи с обстоятельствами предмета доказывания;  они должны образовывать неразрывную цепь улик, где недопустимо выпадение или изъятие отдельных звеньев;  они должны быть внутренне согласованы и непротиворечивы, а имеющиеся противоречия объяснены;  они должны приводить к единому выводу относительно доказываемого факта и исключать какой-либо иной вывод. Косвенными доказательствами не являются сходство в способе совершения преступления; поведение обвиняемого (например, его явный интерес к уголовному делу, уклонение от явки и т.п.); данные о личности обвиняемого (прошлая судимость, аморальное поведение и т.п.). 85 4. Процесс доказывания. Оценка доказательств Доказывание – это регулируемая уголовно-процессуальным законом деятельность, состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу (ст.85 УПК)68. Доказывание осуществляется практически на всех стадиях уголовного процесса. Исходя из задач стадий и особенностей их процессуальной формы доказывание имеет свои особенности, выражающиеся в преобладании отдельных элементов процесса доказывания, в тех выводах и решениях, которые могут быть приняты на основе оценки доказательств: а) в досудебных стадиях значительные усилия направлены на собирание и проверку доказательств, необходимых и достаточных с точки зрения лица, ведущего расследование, для установления всех обстоятельств предмета доказывания и иных обстоятельств, имеющих значение для дела; производится оценка как каждого отдельного доказательства, так и всей собранной их совокупности; при наличии достаточных доказательств уголовное дело передается в суд; б) в суде первой инстанции в основном проверяются и оцениваются собранные на досудебных стадиях доказательства, что не исключает для сторон права представить суду новые доказательства. На этой основе выносится приговор, разрешающий по существу вопрос о виновности подсудимого в инкриминируемом ему преступлении69. Следует отметить особенности процесса доказывания, характерные для суда присяжных и особого порядка судебного разбирательства. В суде присяжных с участием присяжных исследуются только те доказательства и факты, которые законом отнесены к ведению присяжных заседателей; вопросы, касающиеся применения норм уголовного права в деле исследуются без участия присяжных. В случае проведения особого порядка судебного разбирательства (глава 40, 40-1 УПК) процесс доказывания может отсутствовать вообще либо быть существенно ограниченным исследова68 О понятии и содержании процесса доказывания см.: Громов Н.А., Жога Е.Ю., Новиков И.В. Понятие процесса доказывания // Право и политика. – 2005. – № 2. – С. 17-22. 69 В литературе последних лет выявилось два подхода к определению роли суда в современном состязательном уголовном процессе: суд играет роль «рефери» в судебном споре сторон и лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; суд не может не играть активной роли в доказывании, которая может проявляться в самостоятельном собирании доказательств судом, в восполнении недостатков предварительного расследования, возможности возвращения дела на дополнительное расследование и др. Конституционный суд РФ в Постановлении от 08.12.03 г. № 18-П признал возможность возвращения судом уголовного дела для дополнительного расследования в целях устранения процессуальных нарушений, препятствующих реализации прав сторон и осуществлению правосудия, однако если это не связано с восполнением неполноты расследования. 86 нием доказательств, характеризующих личность подсудимого, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также выполнением подсудимым условий досудебного соглашения. Согласно ст.316 УПК судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу; в) в проверочных стадиях в процессе доказывания преобладают проверка собранных на предшествующих стадиях доказательств и их оценка и на этой основе решается основная задача этих стадий, состоящая в проверке законности и обоснованности вынесенного приговора, определения, постановления нижестоящих судов. Содержание принимаемого в проверочных стадиях судебного решения – определения или постановления – отражает оценку ранее принятого судебного решения. Велика роль в процессе доказывания процессуальной формы. Устанавливая порядок производства следственных действий, основание и цель их производства; круг участников и их статус, порядок оформления; особенности, характерные для получения отдельных видов доказательств или производства в той или иной стадии, она придает определенность процессу доказывания; обеспечивает соблюдение прав участников процесса доказывания; позволяет предметно обжаловать и оспаривать допускаемые нарушения. Субъектами доказывания в пределах своих полномочий являются дознаватель, следователь, прокурор и суд (судья). Именно они играют активную роль в доказывании – в силу ст.21 УПК в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, дознаватель, орган дознания обязаны принимать необходимые меры по установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления. Для этого они наделены широкими полномочиями по собиранию, проверке и оценке доказательств, осуществлению следственных и процессуальных действий, привлечению специалистов, применению мер государственного принуждения. В этом смысле они несут обязанность доказывания; в судебном заседании на государственном обвинителе лежит бремя доказывания, в силу которого он, утвердив обвинительное заключение, должен доказать его состоятельность в состязательном судебном процессе с тем, чтобы был вынесен обвинительный приговор суда. Однако это не исключает возможности прокурору отказаться от обвинения, если результаты судебного следствия дают к этому основания. К участию в доказывании привлекаются свидетели, эксперты, специалисты, понятые и иные участники процесса. Они не играют самостоятельной роли и оказывают содействие в процессе доказывания. Предоставленные им законом права направлены на обеспечение защиты их собственных прав и законных интересов. Исключение составляют эксперт и специалист, у которых имеется право задавать вопросы допрашиваемым, 87 ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов и др., т.е. оказывать определенное влияние на процесс доказывания. Определенные возможности участия в доказывании имеют стороны обвинения (потерпевший) и защиты, но они не могут производить следственных действий. Они вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств, но разрешают этот вопрос дознаватель, следователь и суд; а также вправе заявлять ходатайства о производстве следственных действий, об установлении каких-либо обстоятельств дела70. Из их числа выделяются частный обвинитель, на которого по делам частного обвинения возложена обязанность доказывания, и защитник, который в силу ч.3 ст.86 УПК вправе собирать доказательства путем:  получения предметов, документов и иных сведений;  опроса лиц с их согласия71, но без формы допроса; 70 Конституционный суд РФ в определении от 21.12.2004 г. № 467-О указал, что закрепленное в ст. 86 УПК РФ право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3 Конституции РФ). Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причем в силу ч.2 ст. 159 УПК РФ подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного уголовного дела. Тем самым уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. По смыслу содержащихся в УПК РФ нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями статей 45, 46 (часть 1), 50 (часть 2) и 123 (часть 3) Конституции РФ такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты. 71 Выраженная в названном выше определении Конституционного суда РФ (от 21.12.2004 г. № 467-О) правовая позиция распространяется и на порядок признания доказательством проведенного защитником опроса постольку, поскольку предмет, пределы и средства доказывания по уголовному делу, а также полномочия участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке доказательств и порядок их осуществления определяются УПК РФ. При этом порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса 88  истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять документы или их копии;  в соответствии со ст.53, 58, 80 УПК привлекать специалиста для дачи заключения и показаний. Собирание и проверка доказательств осуществляется путем производства следственных и судебных действий: допросов, очных ставок, обысков, осмотров и т.п., тактика производства следственных действий выбирается следователем самостоятельно (однако запрещаются наводящие вопросы, в остальном следователь свободен в выборе тактики допроса – ч.3 ст.189). Оценка доказательств представляет собой мыслительную интеллектуальную и нравственно-эмоциональную сферу деятельности дознавателя, следователя, прокурора и суда, состоящую в том, что эти субъекты оценивают каждое доказательство в отдельности с точки зрения их относимости, допустимости и доброкачественности, т.е. возможности использовать их в процессе доказывания, а всех их вместе – достаточности для обоснования конкретных выводов по уголовному делу. В ходе доказывания должны быть обеспечены права и законные интересы участников процесса. Запрещается совершать действия, опасные для жизни и здоровья участников процесса, унижающие их честь и достоинство, нельзя домогаться показаний, выдачи документов или предметов путем насилия, угроз. Специфика процесса доказывания:  это процесс познания единичных фактов прошлого, и этот процесс всегда заканчивается практическим результатом – вынесением приговора или иного решения;  для него характерно сочетание мыслительной (интеллектуальной) и практической деятельности; лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется. Следовательно, исходя из процессуальных правомочий лиц, осуществляющих такой опрос, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела. Об этом см.: Определение Конституционного суда РФ от 04.04.2006 г. № 100-О. 89  в нем осуществляется не только познание, но и удостоверение полученных знаний путем точного фиксирования хода и результата познания в виде письменной формы фиксации хода и результатов следственных действия и принимаемых решений;  познание обстоятельств дела происходит опосредованным путем – только через доказательства, даже при непосредственном восприятии следователем сохранившихся следов преступления;  процесс доказывания детально регламентирован законом, что сужает его возможности, но обеспечивает доброкачественность результата;  органам расследования и суда в большинстве случаев противостоит незаинтересованный в раскрытии преступления субъект – обвиняемый;  различны требования к степени доказанности оснований принимаемых решений (например, для избрания меры пресечения и вынесения приговора). Содержание процесса доказывания В доказывании явственно выделяется две стороны: практическая, связанная с собиранием и проверкой доказательств, и мыслительная, связанная с проверкой и оценкой доказательств. Практическая деятельность регулируется нормами УПК по порядку получения и проверки каждого вида доказательства, условиям и правилам производства следственных действий. Мыслительная деятельность подчиняется только законам логики и психологии и не может регулироваться правом. Однако использование в доказывании результатов оценки доказательств закон способен регулировать (например, требования, предъявляемые к приговору по изложению доказательств в описательно-мотивировочной его части, – ст.305, 306 УПК). Элементы процесса доказывания. Ст.85 выделяет следующие элементы процесса доказывания:  собирание доказательств;  проверка доказательств;  оценка доказательств72. Собирание доказательств – это практическая деятельность, направленная на обнаружение, получение, фиксацию и сохранение доказательств. Оно характеризуется следующим: а) осуществляется путем производства следственных и судебных действий; 72 Следует отметить, что в теории уголовного процесса достаточно широко представлена точка зрения, что к элементам процесса доказывания следует также относить выдвижение версий, вне которых невозможна осмысленная и целенаправленная деятельность по собиранию и проверке доказательств, а также обоснование выводов по делу в качестве заключительного элемента, поскольку всякое решение органов расследования и суда не может не опираться на доказательства по делу и в силу ст.7 УПК должно быть обоснованным и мотивированным. Именно в этом проявляется достаточность доказательств как элемент его оценки. 90 б) каждому виду доказательств присущ свой способ собирания: показания лиц могут быть получены только через форму допроса или очной ставки; для того чтобы предмет стал вещественным доказательством, необходимо соблюдение трех процессуальных условий: должен быть известен и указан источник появления предмета; должно быть дано описание его признаков в протоколе; вынесено постановление о приобщении его к делу в качестве вещественного доказательства и т.д.; в) следственные действия производятся при наличии оснований: фактических (например, обыск производится при наличии достаточных данных, чтобы полагать, что имеющие значение для дела предметы могут находиться в определенном месте) и юридических (направление повестки свидетелю; вынесение постановления о выемке; получение разрешения суда на обыск); г) важное значение в обнаружении доказательств имеют результаты оперативно-розыскной деятельности (выявление возможных свидетелей, мест хранения похищенного, вещественных доказательств и т.п.). Этапы собирания доказательств: Обнаружение доказательств – это процессуальная и непроцессуальная деятельность по фактическому обнаружению следов, предметов, документов, иных сведений, которые могут стать доказательствами, а также живых лиц и трупов, в том числе с использованием научнотехнических средств. Она осуществляется дознавателем, следователем, а также путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. Будущие доказательства могут быть предоставлены участниками процесса. Получение – представляет собой процессуальную деятельность по производству следственных действий: допросов, осмотров, обысков и др. в соответствии с требованиями УПК; в процессе получения осуществляется предварительная оценка относимости получаемых сведений. Фиксация – предусмотрен только письменный способ фиксации сведений в форме протокола, который может быть изготовлен от руки или техническими средствами (только выводы эксперта и специалиста изготавливаются в виде письменного заключения). Закон допускает изготовление в процессе производства следственных действий схем, планов, слепков, производство съемки и т.п., однако они выступают лишь приложением к протоколу соответствующего следственного действия. Сохранение – это обеспечение физической сохранности полученного доказательства; дача разрешения эксперту на исследование объекта, если оно может повлечь уничтожение объекта либо изменение внешнего вида или основных свойств – ч.4 ст.57 УПК. Проверка доказательств – это мыслительная и практическая деятельность, направленная на познание его содержания, сопоставление с имеющимися доказательствами, выявление совпадения или противоречий, 91 и производство дополнительных следственных действий в целях проверки полученных доказательств, выдвинутых версий. Проверка доказательств включает в себя:  анализ и синтез содержания полученного доказательства для определения того, какие именно сведения содержатся в данном доказательстве и о чем они свидетельствуют, какие обстоятельства дела подтверждают или опровергают;  сопоставление с уже имеющимися в уголовном деле доказательствами и установленными по делу фактами и обстоятельствами;  выявление совпадения или противоречия содержания полученного доказательства с доказательствами и фактами, уже установленными по уголовному делу; осознание характера и существа этих противоречий; определение способов и пределов устранения противоречий, то есть, по существу, анализ относимости доказательства к делу;  анализ источника получения доказательств с точки зрения условий формирования доказательства и возможной заинтересованности источника, т.е. проверка достоверности доказательства. Эта мыслительная деятельность направлена на познание содержания и формы каждого доказательств по делу. Практическая часть проверки доказательств состоит в производстве соответствующих следственных действий, направленных на проверку имеющихся доказательств либо на собирание новых (например, производство очной ставки, когда в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия; проведение обыска в том месте, где по показаниям обвиняемого он закопал труп; поиск свидетелей, способных подтвердить алиби подозреваемого, – это розыскное действие осуществляется органом дознания по поручению следователя). Оценка доказательств – это мыслительная деятельность органов расследования и суда, состоящая в том, что они оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и своей совестью (ст.17, 88 УПК). Оценка доказательств имеет в своей основе результаты проверки доказательств. В процессе проверки исследуются содержание каждого доказательства, соблюдение процессуальной формы его получения, оно сопоставляется с другими доказательствами и анализируется источник получения доказательства. В итоге результаты проверки создают достаточно прочную основу для оценки каждого доказательства. На основе оценки доказательств делается вывод о существовании или несуществовании фактов и обстоятельств уголовного дела, подлежащих установлению. Содержание оценки доказательств: каждое доказательство оценивается с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности – достаточности для принятия решения по уголовному делу. 92 Достоверность – это соответствие сведений, содержащихся в доказательстве, тому, что имело место в действительности, т.е. оценивая достоверность доказательства, следователь и суд делают вывод о том, правду или нет говорит свидетель или обвиняемый, и выносят суждение о том, что является причиной ложных показаний – ошибка или заведомое искажение сообщаемых сведений. Это наименее формализованный элемент оценки доказательств; ч.2 ст.17 УПК прямо говорит, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Вывод о достоверности доказательства является результатом внутренней уверенности, убежденности субъекта доказывания в том, что на основании произведенного исследования этого доказательства и всех иных доказательств, соотнесения их с установленными фактами и обстоятельствами уголовного дела можно делать вывод о том, что свидетель сообщает точные сведения о наблюдаемом им происшествии; признание обвиняемым своей вины не есть самооговор; изъятые в процессе выемки документы являются подлинными и отражают действительно имевшую место в деятельности предприятия сделку, хозяйственную операцию и т.п. Однако оценка доказательства как достоверного не всегда позволяет ответить на такие имеющие значение для уголовного дела вопросы, как: подлинник договора может свидетельствовать о том, что в действительности между сторонами возникли и были исполнены какие-то обязательства; вместе с тем он может быть и результатом того, что стороны составили фиктивный договор, преследуя преступные цели (например, в целях уклонения от уплаты налогов). То есть достоверность одного доказательства не обязательно предрешает уголовно-правовые выводы о факте, им установленном. Достаточность доказательств – это вывод относительно того, можно ли считать установленным факт или факты, с наличием которых уголовный или уголовно-процессуальный закон связывает возможность вынесения того или иного решения по делу, т.е. достаточно ли собрано по уголовному делу доказательств, чтобы предъявить лицу обвинение в совершении преступления; чтобы направить дело в суд; чтобы суду вынести обвинительный приговор. Достаточность доказательств означает, что выводы суда, к которым он пришел в ходе судебного следствия, объективно подтверждены такой совокупностью исследованных доказательств, которая позволяет суду быть уверенным в том, что все обстоятельства преступления и данные о личности подсудимого, необходимые для вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора, установлены исчерпывающе и полно; и этот вывод не может быть опровергнут иными имеющимися в деле доказательствами, и будучи изложенным в приговоре суда, он будет убедителен для всех адресатов доказывания. Для принятия различных решений по уголовному делу достаточность доказательств бывает различной. Так, для избрания меры пресечения не- 93 обходима обоснованность предположения, что обвиняемый скроется; для производства обыска достаточна обоснованность предположения, что в квартире у подозреваемого могут находиться похищенные вещи; но для вынесения приговора необходима убежденность суда, что виновность подсудимого неопровержимо доказана и установлены все обстоятельства уголовного дела. Принципы оценки доказательств – в соответствии со ст.17 УПК доказательства оцениваются судьей, присяжными заседателями, прокурором, следователем, дознавателем по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и совестью. Оценка доказательств по внутреннему убеждению – принципиальное положение закона, и означает это, что указанные субъекты оценивают каждое отдельное доказательство и всю их совокупность, руководствуясь именно своим убеждением, но не посторонним влиянием; это убеждение есть результат судебного или следственного исследования каждого доказательства и всех обстоятельств дела и основывается оно на совокупности доказательств, имеющихся в уголовном деле. Для субъекта доказывания отсутствует внешняя заранее установленная сила того или иного доказательства – лишь те доказательства, которые убеждают субъекта, принимаются им и используются в процессе доказывания. Внутреннее убеждение при оценке доказательств выступает как метод оценки и как результат оценки доказательств. Как метод, т.е. подход, способ оценки, внутреннее убеждение означает следующее:  отсутствие заранее установленной силы какого-либо доказательства для всех участников процесса;  непредвзятость, отсутствие личной заинтересованности у субъектов доказывания, указанных в ст.17 УПК;  независимость в оценке доказательств, недопустимость оказания давления;  необязательность для субъекта доказывания оценки, данной иным субъектом доказывания или участником процесса в данной или в иной стадии процесса, а также оценок, даваемых в СМИ и в обществе;  обязанность для субъекта доказывания, приняв дело к своему производству, самостоятельно оценить собранные по делу доказательства и осуществлять дальнейшую процессуальную деятельность и принимать решения на основе собственной оценки доказательств. Таким образом, субъект доказывания свободен в оценке доказательств и принимает и использует в доказывании лишь те доказательства, которые убеждают его в своей относимости, допустимости и достоверности; обосновывает свои выводы по делу лишь теми доказательствами, которые, по его мнению, способны это сделать; наконец, считает установ- 94 ленными те факты и обстоятельства дела, в отношении которых им собраны и проверены достаточные доказательства. Однако свобода в оценке доказательств имеет свои пределы при оценке различных их свойств. Так, относимость доказательства определяется по отношению к предмету доказывания, доказательственным фактам, а не любым фактам, с которыми может иметь дело следователь; допустимость доказательств в еще большей степени формализована положениями процессуального закона о правилах производства следственных действий, соблюдения прав участников процесса и др.; достоверность доказательств и пределы оценки этого свойства не имеют формализованных критериев и лежат в его (доказательстве) объективных свойствах и субъективных свойствах лица, его оценивающего; достаточность формализуется в оценочных понятиях обоснованности и мотивированности принятого решения (ст.7 УПК). Внутреннее убеждение как результат оценки представляет собой уверенность субъекта доказывания в правильности оценки каждого доказательства и в правильности выводов, сделанных на основе оценки доказательств, т.е. установленных фактов и обстоятельств по уголовному делу. Оно характеризуется тем, что обосновано:  совокупностью имеющихся в деле доказательств;  внутренней непротиворечивостью;  единственностью вывода о доказательствах и об обстоятельствах дела и отсутствием сомнений в его правильности;  завершенностью, т.е. суждением обо всех обстоятельствах уголовного дела. Руководствоваться законом при оценке доказательств означает, что субъект доказывания связан требованиями, которые выдвигает уголовно-процессуальный закон к тому или иному виду доказательства, к правилам его получения, достаточности для принятия отдельных видов решений, к оценке состояния доказанности в вышестоящем суде, предметом оценки (например, в суде присяжных со стороны присяжных заседателей должна быть дана оценка доказанности положений трех основных вопросов – ст.339 УПК). Закон вводит такие оценочные понятия, как обоснованность судебного решения, мотивированность постановления следователя и др. Руководствоваться своей совестью: совесть – категория нравственная и наименее формализована в уголовно-процессуальном законе. Предполагается, что субъект доказывания при оценке конкретного доказательства и своих выводов в целом действует непредвзято, не отмахивается от возникающих сомнений, но исследует их, учитывает сведения и факты в пользу и против обвиняемого, исходит из действия презумпции невиновности, а суд выносит справедливый приговор. Прежний УПК не знал такой категории. 95 Обязанность (бремя) доказывания используется в двух смыслах: 1) это обязанность осуществления деятельности по доказыванию, т.е. собиранию, проверке и оценке доказательств; она есть часть полномочий дознавателя, следователя, прокурора и суда и возложена на них, хотя и имеет свои особенности: следователь преимущественно активно собирает и проверяет доказательства, суд преимущественно проверяет и оценивает доказательства, отсутствует активная обязанность суда по собиранию, проверке и оценке доказательств73; 2) бремя доказывания определяет, на ком лежит обязанность доказывать виновность обвиняемого. Уголовное судопроизводство построено по состязательному типу, где есть стороны, а потому доказывать виновность обвиняемого должен тот, кто ее утверждает, т.е. государственный или частный обвинитель. Это вытекает из презумпции невиновности, в силу которой:  обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а значит, решение следователя и суда не может основываться на том, что обвиняемый не смог опровергнуть обвинение или его часть, не представил доказательств в свою пользу либо вообще отказался от дачи показаний;  на обвиняемого не возлагается обязанность подтвердить свои показания, в том числе относительно выдвинутой им версии, какими-либо доказательствами или указать для объяснения своих поступков на определенные доказательства (нельзя утверждать, что имущество нажито преступным путем, если обвиняемый не представил документов, подтверждающих законность его приобретения, это следует именно доказать);  на защитнике не лежит обязанности, юридически равнозначной обязанности стороны обвинения, представлять доказательства невиновности или меньшей виновности обвиняемого;  в силу ч.4 ст.235 УПК, если в предварительном слушании сторона заявляет ходатайство об исключении доказательств, она обязана доказать основание исключения. Однако бремя доказывания переходит на прокурора, если сторона защиты утверждает, что доказательство было получено с нарушением требований УПК. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (ст.89 УПК). В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не 73 Об особенностях участия суда в доказывании на различных стадиях уголовного процесса см.: Будникова В.Л. Участие суда в уголовно-процессуальном доказывании // Российский судья. – 2006. – № 11. – С. 13-15. Автор, в частности, высказывает суждение, что полномочия суда по проверке и оценке доказательств, имеющихся в деле, дополнительно представленных сторонами или сформированных судом по их ходатайствам либо самостоятельно, практически ничем, кроме рамок закона и собственного правосознания, не ограничены. Что касается собирания доказательств, то эта деятельность может производиться судом в полном объеме лишь на основании соответствующих ходатайств сторон. По своей инициативе суд вправе собирать дополнительные (новые) доказательства только с целью проверки относимости и достоверности имеющихся в деле доказательств. 96 отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Следовательно, встает задача легализации результатов оперативно-розыскной деятельности. Такие правила предусмотрены инструкцией «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 17.04.2007 г. Результаты оперативно-розыскной деятельности (п.36.1. ст. 5 УПК) – это сведения, полученные в соответствии с Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» о признаках преступления; лицах, его совершивших, и скрывшихся лицах. Они отражаются в оперативно-служебных документах: рапортах, справках, сводках, отчетах и др., могут быть зафиксированы на материальных носителях (фонограмма, видеопленка, фотоснимок и др.). Сами по себе результаты оперативно-розыскной деятельности доказательствами не являются. Однако на их основе могут возникнуть доказательства. С точки зрения относимости, т.е. содержащихся в них сведений, результаты оперативно-розыскного мероприятия и доказательства могут совпадать, но свойство допустимости может возникнуть при наличии условий:  соблюдения порядка осуществления оперативно-розыскных мероприятий и порядка передачи результатов следователю и в суд74;  соблюдения порядка формирования доказательства. Порядок осуществления оперативно-розыскных мероприятий предусмотрен Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными актами. Порядок их представления (передачи) предусмотрен указанной выше Инструкцией, в соответствии с которой необходимо: 1) вынесение постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о предоставлении результатов в орган дознания, следователю или в суд; 2) вынесение постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о рассекречивании отдельных документов (в случае необходимости); 74 Так, из материалов по делу обвиняемых С. и П., сотрудников милиции, следовало, что в отношении их фактически проводился оперативный эксперимент. В материалах дела, переданных следствию, содержалась информация о проведении наблюдения, которое сопровождалось аудиозаписью бесед С. и П. с лицом, в отношении которого они осуществляли свои преступные действия. В процессе расследования к материалам дела были приобщены аудиокассеты, стенограммы разговоров, заключения экспертиз, протоколы допросов и очных ставок, связанные с оперативным экспериментом. Суд, оценив указанные материалы, признал недопустимость их использования в качестве доказательств в силу отсутствия в представленных в суд материалах сведений о наличии оснований для оперативного эксперимента. Суд признал, что такие основания должны были быть зафиксированы в деле оперативного учета на этапе перехода от визуального и аудиофиксирования поведения контролируемых лиц к воздействию на них с целью стимулирования преступного умысла. Цит. по: Астафьев Ю.В. Уголовно-процессуальная оценка результатов оперативного эксперимента // Российское правосудие. – 2006. – № 6. – С. 87-88. 97 3) оформление сопроводительных документов. Представляемые документы должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе; судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, если они ограничивают конституционные права граждан; 4) фактическая передача материалов. Процесс формирования доказательств может протекать таким образом: например, о лице, конфиденциально оказывающем содействие, с его письменного согласия следователю могут быть сообщены данные, при которых он в рамках оперативно-розыскного мероприятия наблюдал факт совершения преступления. После чего это лицо может быть допрошено в качестве свидетеля и в уголовном деле будут фигурировать показания свидетеля. Видеопленка, полученная в ходе оперативно-розыскного мероприятия, на которой запечатлен факт передачи взятки, в установленном порядке передается следователю, который с участием понятых просматривает пленку, фиксирует в протоколе факты, имеющие значение для уголовного дела, т.е. отражает в нем содержание вещественного доказательства, после чего выносит постановление о приобщении пленки к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Роль преюдиции в доказывании (ст.90 УПК). Преюдиция – придание законом обязательной силы состоявшемуся решению суда для лиц, ведущих производство по другому делу, относительно фактов, установленных данным судебным решением75. 29 декабря 2009 года понятие преюдиции в уголовном судопроизводстве было принципиально изменено относительно круга судебных решений, обладающих преюдициальной силой, характера ее действия и статуса субъектов ее применения. В настоящее время преюдициально установленными фактами и обстоятельствами выступают такие, которые: - установлены вступившим в законную силу приговором суда либо иным решением суда в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства; - признаются судом, прокурором, следователем и дознавателем без дополнительной проверки. При этом ранее состоявшееся судебное решение не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. 75 Преюдиция была известна еще римскому праву, хотя и в несколько ином значении. См.: Критская С.Ю. Преюдиция в российском и римском праве // Ленинградский юридический журнал. – 2007. – № 3 (9). – С. 128-137. 98 Из такого понимания преюдиции следует, что преюдициальным значением может обладать любое обстоятельство, установленное судом, по ранее рассмотренному делу в порядке уголовного, гражданского, арбитражного или административного судопроизводства. Юридическими актами, содержащими такие обстоятельства, выступают вступившее в законную силу решение или приговор суда, но не определение, постановление, вынесенное судом в ходе рассмотрения дела, включая решения вышестоящих судов, осуществляющих проверку вынесенных судебного решения или приговора. 5. Виды доказательств Показания обвиняемого (ст.77 УПК) – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе предварительного следствия или в суде в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона76. Показания обвиняемого – это сведения, исходящие от лица, которому предъявлено обвинение в совершении преступления; а, следовательно, лица, как правило, наиболее заинтересованного в исходе дела. Кроме того, обвиняемый обладает правом на защиту, и в силу этого он имеет право, но не несет обязанности, давать показания, и за отказ от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний он не несет ответственности. В основе дачи показаний обвиняемым лежит его согласие давать показания, независимо от мотивов, в силу которых он решил это делать. Признаки показаний обвиняемого:  это сведения, исходящие от лица, которому предъявлено обвинение в совершении преступления;  по характеру это сведения, т.е. сообщения лица о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела;  это устное сообщение;  сведения сообщены обвиняемым в ходе следственного действия – его допроса либо очной ставки77;  сообщенные им сведения зафиксированы в протоколе соответствующего следственного действия. Природа показаний обвиняемого двойственна и состоит в том, что: а) показания обвиняемого являются источником сведений о преступлении, 76 Следует обратить внимание, что легальное определение понятия показаний обвиняемого, подозреваемого, свидетеля и потерпевшего выделяет только признаки, присущие допустимости доказательства, не раскрывая их существа, т.е. о чем именно сообщает допрашиваемое лицо. Тем самым игнорируется свойство относимости доказательств. 77 Вряд ли можно согласиться с утверждением, что в ходе очной ставки не могут быть получены показания обвиняемого. См.: Анисимов А. Допустимость доказательств // Законность. – 2007. – № 10. – С. 34. Очная ставка является разновидностью допроса одновременно двух лиц. Часть 2 ст.192 УПК прямо предусматривает, что при очной ставке лица дают показания. 99 о виновности обвиняемого, о роли в совершении преступления иных лиц, об иных обстоятельствах дела, т.е. это доказательство, с помощью которого могут быть установлены обстоятельства уголовного дела; б) дача показаний, будучи правом обвиняемого, выступает средством его защиты, т.е., реализуя это право, обвиняемый сам решает, какие свои интересы и каким способом защищать – давать вообще показания или нет; какие именно и в каком объеме давать показания, в какой момент производства по делу и т.д. Предметом показаний обвиняемого принято обозначать тот круг обстоятельств, о которых обвиняемый может быть допрошен ввиду того, что эти обстоятельства ему, как непосредственному участнику подготовки и/или совершения преступления, не могут быть неизвестны: а) относительно обстоятельств предъявленного ему обвинения; б) относительно иных обстоятельств дела и иных лиц; в) относительно имеющихся в деле доказательств. Давая показания, обвиняемый не только сообщает сведения, т.е. информацию об интересующих следствие фактах и обстоятельствах, лицах и доказательствах, но и может давать им свою интерпретацию; давать анализ и оценку имеющимся доказательствам; опровергать доказанные факты и обстоятельства; иначе описывать свою роль в совершении преступления и характеризовать поведение потерпевшего; выдвигать новые версии; пояснять мотивы своих действий и поступков, приводить контраргументы и т.д., все сообщаемые сведения и объяснения обвиняемого подлежат тщательной и всесторонней проверке. Средством получения показаний обвиняемого выступают такие следственные действия, как допрос и очная ставка. Все сведения, пояснения, сообщенные обвиняемым в ходе производства иных следственных действий, не являются его показаниями; для придания им статуса показаний обвиняемого необходимо допросить обвиняемого об этих обстоятельствах. При согласии обвиняемого давать показания он должен быть предупрежден, что его показания могут быть использованы как доказательства, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний (п.3 ст.47 УПК). Однако если показания были даны на предварительном следствии в отсутствие защитника, а в ходе судебного заседания обвиняемый их не подтвердил, такие показания считаются недопустимыми (ст.75 УПК). Повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе допускается только по просьбе самого обвиняемого. Виды показаний обвиняемого: а) признание своей вины полностью или частично. Доказательственное значение имеет не сам факт признания вины по формуле: «да, признаю», но конкретные сведения, сообщаемые обвиняемым в ходе допро- 100 са78. Эти сведения логически вытекают из факта признания своей вины и раскрывают детали и подробности совершенного преступления. Признание вины может касаться фактической стороны обвинения (например, обвиняемый признает себя виновным в совершении трех краж, но категорически отрицает причастность к открытому нападению на потерпевшего в группе с применением оружия) либо юридической его стороны (например, обвиняемый признает причинение вреда здоровью потерпевшего по неосторожности, категорически отрицая умысел ввиду существования между ними хороших отношений). Доказательственное значение признания состоит в том, что оно должно быть подтверждено совокупностью иных собранных по делу доказательств. Закон вводит правило о том, что признание может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении виновности обвиняемого совокупностью имеющихся доказательств по уголовному делу (ч.2 ст.77 УПК). Так, признавая свою вину, обвиняемый на допросе показал, каким орудием, куда и сколько раз он наносил удары потерпевшему, и эти показания полностью совпадают с заключением эксперта и показаниями свидетеля-очевидца. Поэтому даже отказ от данных показаний либо их изменение в дальнейшем в судебном заседании не колеблет доказательственного значения его первоначальных показаний. Признание обвиняемым своей вины с точки зрения его доказательственного значения – это рядовое доказательство, подлежащее тщательной проверке и оценке, и не следует преувеличивать его значения. Его ценность определяется не фактом признания вины как таковым, а содержанием сообщаемых обвиняемым сведений и их согласуемостью с имеющимися доказательствами и установленными по делу фактами. Вместе с тем в отдельных случаях закон придает определенное правовое значение признанию обвиняемым свой вины. Так, прекращение уголовного дела в ряде случаев обусловлено согласием обвиняемого и таким его поведением, которое свидетельствует о признании им своей вины (ст.25, 28 УПК); б) отрицание своей вины состоит в том, что обвиняемый отрицает свою причастность к совершению преступления. Это отрицание может быть голословным, противоречащим имеющимся в распоряжении следователя доказа78 В литературе высказана точка зрения о том, что своеобразными формами признания обвиняемого являются явка его с повинной и активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, а также оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК). Об этом см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова. – Юрайт-Издат, 2006. СПС «КонсультантПлюс». 101 тельствам, но может сопровождаться изложением продуманной версии и сведениями о доказательствах, способных по этой версии опровергнуть обвинение полностью или в части, утверждением об алиби и т.п. Независимо от позиции обвиняемого и сообщаемых сведений либо при отказе сообщить какие-либо сведения обязанность следователя и суда состоит в тщательной проверке сообщенных им сведений, выдвинутой версии. Практике известны случаи, когда отрицание обвиняемым своей вины возможно как при действительной его невиновности, так и виновности, которая, несмотря на ее отрицание, нашла свое подтверждение в ходе дальнейшего расследования. Отсюда значение проверки сведений, сообщаемых обвиняемым. При этом в обвинительном заключении и в обвинительном приговоре суда должны быть ссылки на доказательства, которыми опровергается отрицание вины обвиняемым. Обвиняемый, дающий ложные показания, вынужден на допросе контролировать себя в отношении: а) правды, которую можно сказать; б) правды, которую нельзя говорить; в) лжи, которую нужно говорить. Тактически умело построенный допрос или очная ставка, грамотно поставленные вопросы в ходе допроса и точно рассчитанное предъявление имеющихся доказательств способны изменить установку обвиняемого на дачу ложных показаний и показать целесообразность дачи правдивых показаний; в) самооговор возникает тогда, когда обвиняемый в силу различных мотивов берет на себя вину за преступление, которого в действительности он не совершал. Мотивы самооговора могут быть самыми различными: стремление скрыть иное более тяжкое преступление; желание избавить от ответственности близкого человека; неверие в возможность доказать свою невиновность; давление, оказываемое на обвиняемого со стороны должностных лиц, и т.д. Как правило, мотивы самооговора важны не с правовой точки зрения, но для понимания причин такого поведения обвиняемого, определения направления проверки показаний обвиняемого и правильной оценки его показаний; г) показания в отношении других лиц имеют место при совершении преступления группой лиц. По своему содержанию они могут свидетельствовать о виновности или невиновности лиц, в отношении которых обвиняемый дает показания. Они также требуют тщательной проверки и оценки. Среди этих показаний принято выделять оговор, т.е. заведомо ложное показание о виновности другого лица. Когда оговор связан с содержанием обвинения или проверкой по тем фактам, на причастность к которым проверяется допрашиваемый обвиняемый, такие действия обвиняемого не образуют состава соответствующего преступления, поскольку обвиняемый, реализуя средство своей защиты, вправе давать любые показания. Однако 102 если обвиняемый допрашивается по другому уголовному делу уже как свидетель, то оговор может повлечь уголовную ответственность за дачу заведомо ложных показаний. Оценка показаний обвиняемого. Все виды показаний обвиняемого нельзя делить на худшие и лучшие, их нельзя переоценивать, хотя психологически понятно желание получить признательные показания. Любые показания обвиняемого равно подлежат тщательной проверке и оценке на достоверность. На оценку показаний обвиняемого оказывают влияние: - очевидная заинтересованность в исходе дела, а также знание имеющихся против него доказательств, поскольку после окончания расследования он знакомился с материалами дела. Отсюда в основе вывода следователя и суда о достоверности (или недостоверности) показаний обвиняемого должна лежать тщательная проверка его показаний и сопоставление с имеющимися доказательствами; - презумпция невиновности, в силу которой: а) нет заранее предустановленной оценки показаний обвиняемого как исходящих от заведомо виновного лица; б) обвиняемый вправе давать показания и на нем не лежит обязанности доказывать свою невиновность. Поэтому ни отказ от дачи показаний, ни дача заведомо ложных показаний не есть свидетельство виновности обвиняемого. Показания подозреваемого (ст.76 УПК) – это сведения, сообщенные им на допросе в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Подозреваемый – это участник процесса, либо приобретающий в дальнейшем статус обвиняемого, либо выбывающий из дела ввиду того, что подозрения в отношении него оказались необоснованными. Однако как участника процесса, имеющего личную заинтересованность, его правовое положение в части дачи им показаний аналогично положению обвиняемого, что отражено в п.2, 4, 6-8 ст.46, ст.188-190 УПК. Личная заинтересованность – фактор, учитываемый при оценке показаний подозреваемого. Даже после того, как подозреваемый обретает статус обвиняемого и в деле появляются его показания, доказательственное значение показаний подозреваемого не исчезает, они могут использоваться в процессе доказывания наравне с показаниями обвиняемого. Дача показаний является правом подозреваемого, которое он реализует по своему усмотрению. Вместе с тем его показания выступают важным средством доказывания тех обстоятельств, которые послужили основанием для его задержания либо для возбуждения против него уголовного дела и т.д. В силу этого закон устанавливает неотложность допроса подозреваемого в течение 24 часов с момента задержания либо с момента возбуждения уголовного дела. 103 Признаки показаний подозреваемого:  это сведения, исходящие от лица, признанного подозреваемым по делу;  это сведения, т.е. сообщения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела;  это устное сообщение;  это сведения, сообщенные в ходе его допроса (очной ставки)79;  это сведения, зафиксированные в протоколе соответствующего следственного действия. Природа показаний подозреваемого аналогична природе показаний обвиняемого: это средство доказывания по уголовным делам и средство защиты его интересов. Но только в рамках досудебного производства, т.е. на предварительном следствии или дознании. Реализуя свое право на защиту, подозреваемый не только сообщает сведения об интересующих следствие фактах, но и выдвигает свои версии, дает собственное объяснение относительно имеющегося против него подозрения и т.п. Как средство доказывания показания подозреваемого не хуже и не лучше других доказательств, их значение в том, что они получены, как правило, по горячим следам, когда еще недостаточно известны обстоятельства преступления. Это позволяет выдвинуть определенные версии, проверить на причастность к преступлению иных лиц и т.д. Предмет показаний во многом сходен с предметом показаний обвиняемого, однако фактически он ограничен обстоятельствами, послужившими основаниями для возбуждения уголовного дела, либо задержания подозреваемого, либо для избрания меры пресечения. Отсюда и меньший объем и полнота показаний подозреваемого, ограниченных указанным предметом, за исключением случая, когда лицо становится подозреваемым на основании уведомления (ст. 223.1 УПК). Подозреваемый, в случае предъявления ему обвинения, в дальнейшем допрашивается в качестве обвиняемого. Виды показаний аналогичны видам показаний обвиняемого: признание вины полностью или частично; отрицание своей вины; показание против третьих лиц. Специфика оценки показаний подозреваемого состоит в том, что в распоряжении следователя или дознавателя имеется меньший объем доказательственной базы и, соответственно, меньше установлено по уголовному делу фактов и обстоятельств, т.е. имеется меньшая осведомленность 79 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 59-о06-10 от 06.07.06 г. указала, что участие подозреваемого Г. в осмотре места происшествия, являющемся самостоятельным процессуальным действием, не является показаниями подозреваемого, регулируемыми ст.76 УПК, вследствие чего требования ч.1 ч.2 ст.75 УПК не применимы. 104 об обстоятельствах дела, поэтому должностные лица ограничены имеющимися данными, послужившими основанием для задержания, возбуждения уголовного дела или избрания меры пресечения. Следовательно, ограничен элемент сопоставления получаемых показаний подозреваемого и имеющихся доказательств по уголовному делу; ограничено, как правило, и исследование источника сведений, т.е. личности подозреваемого. Показания свидетеля (ст.79 УПК) – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном на предварительном следствии, дознании или в суде в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Показания свидетеля – наиболее распространенное доказательство по уголовным делам. Свидетель создается обстоятельствами дела, и потому он незаменим. Исходя из этого закон рассматривает дачу свидетельских показаний в качестве приоритетной обязанности перед выполнением любых других процессуальных функций и не допускает их совмещения; исключение составляет законный представитель, что также опирается на фактическое положение вещей: весьма часто заменить законного представителя (например, мать несовершеннолетнего обвиняемого) также невозможно, как и свидетеля. Свидетелем может быть вызвано любое лицо, которому что-либо известно об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Лицо становится свидетелем после принятия об этом дознавателем, следователем, судом решения, которое выражается в направлении лицу повестки. Признаки показаний свидетеля:  это сведения, исходящие от лица, привлеченного к уголовному делу в качестве свидетеля;  это сведения, т.е. сообщения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела;  это устное сообщение;  это сведения, сообщенные в ходе его допроса (очной ставки);  это сведения, зафиксированные в протоколе соответствующего следственного действия. Природа показаний свидетеля – это доказательство по уголовному делу. Причем доказательство личное, несущее на себе отпечаток его личности. Свидетель не относится к стороне обвинения или стороне защиты; не имеет (не должен иметь) какого-либо интереса в деле; он призван оказывать содействие правосудию. Отсюда и сведения, сообщаемые им на допросе, выступают только доказательствами, но не средством защиты его интересов, в отличие от показаний обвиняемого или потерпевшего. Для целей защиты своих интересов закон наделяет свидетеля правом на обжалование действий и решений органов расследования и суда, которые нарушают его права и интересы, а также правом пригласить для участия в допросе адвоката. Это новелла УПК РФ, прежний УПК РСФСР это- 105 го не знал. Следует отметить, что по закону роль адвоката весьма пассивна: он присутствует на допросе, вправе давать краткие консультации свидетелю, задавать с разрешения следователя вопросы, делать письменные замечания о полноте и правильности записей в протоколе, делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. В основе показаний свидетеля может лежать его личное зрительное восприятие событий, фактов; свидетель может слышать звуки; может обонять запах; ощущать колебания, изменения температуры; восприятие может происходить через получение сведений от третьих лиц; от знакомства с копиями документов и т.п. В первом случае показания свидетеля будут первоначальным, а во втором – производным доказательством. Общая идея, лежащая в основе свидетельствования, состоит в том, что государство рассматривает задачу борьбы с преступностью и в ее рамках обязанность по даче свидетельских показаний как приоритетную перед другими государственными или общественными задачами и лишь в отдельных случаях конкуренции уголовно-процессуальных задач и нравственных и социальных ценностей закон отдает предпочтение охране последних, ограничивая круг лиц, которые не могут быть допрошены как свидетели. Так, в соответствии со ст.56 УПК не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и присяжные заседатели, защитник, адвокат, священнослужитель, член Совета Федерации и депутат Государственной думы, однако лишь о тех обстоятельствах, которые стали им известны в связи с их профессиональной деятельностью. Судья, следователь, эксперт и ряд других участников процесса подлежат отводу, если они были очевидцами преступления или иным образом им что-либо известно о преступлении и подлежат допросу в качестве свидетелей. Иных ограничений по возрасту, полу, национальности либо иным признакам не установлено. Значит, врач может быть допрошен о сведениях, составляющих врачебную тайну; военнослужащий, чиновник – о сведениях, составляющих государственную или военную тайну, но для этого устанавливается особый процессуальный режим, обеспечивающий сохранение соответствующей тайны. Малолетний и престарелый могут быть допрошены как свидетели, однако законом устанавливается особый порядок допроса несовершеннолетнего, а оценка их показаний производится с учетом возрастных особенностей. Закон прямо не урегулировал этот вопрос, однако исходя из смысла ч.2 ст.144 УПК можно утверждать, что на предварительном следствии не может быть допрошен как свидетель главный редактор СМИ о лице, предоставившем сведения о совершенном преступлении, если это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации. Однако в случае, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с 106 находящимся в его производстве делом, редакция такие сведения предоставить обязана, что вытекает из ст.41 Закона «О средствах массовой информации» от 27.12.91 г. В качестве свидетеля могут быть допрошены оперативные сотрудники об обстоятельствах, воспринятых ими в ходе производства оперативнорозыскных мероприятий, но при условии неразглашения данных, составляющих государственную тайну; лица, оказывающие на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, но лишь при наличии их письменного согласия; понятые, дознаватели и следователи об обстоятельствах производства следственных действий. Вместе с тем Конституционный суд РФ в определении от 06.02.04 г. № 44-0 указал, что недопустим в суде допрос следователя о содержании показаний обвиняемого или подозреваемого в целях их восстановления вопреки правилу п.1 ст.75 УПК о том, что показания этих лиц, данные в отсутствие защитника на предварительном следствии и не подтвержденные в суде, являются недопустимыми. Предмет показаний. Свидетель может быть допрошен: а) о любых обстоятельствах, имеющих отношение к уголовному делу; б) о личности обвиняемого и потерпевшего; в) о своих взаимоотношениях с ними. Фактически свидетель может допрашиваться и о себе самом в целях проверки его как источника сведений, когда возникают сомнения в его незаинтересованности в исходе дела, в способности адекватно воспринимать происходящее и давать об этом правильные показания. Во всех случаях свидетель обязан указать на источник своей осведомленности, в противном случае его сообщения не могут служить доказательствами в силу недопустимости согласно п.2 ст.75 УПК. В качестве доказательства рассматриваются только сведения о фактах и обстоятельствах, сообщенные свидетелем; не являются доказательствами оценки, умозаключения, мнение, предположения, догадки, высказанные свидетелем. Последние могут быть важны с точки зрения их проверки и подтверждения иными сведениями, т.е. доказательствами, для построения версий и т.п. Важное значение для дела могут иметь показания сведущего свидетеля, например водителя с многолетним стажем об автодорожном происшествии; врача о характере болезни и т.п. И в этом случае доказательственное значение имеют сообщаемые ими сведения, однако профессиональные знания и подготовка дают возможность сведущему лицу сообщить гораздо больше подробностей, но это не придает им особого доказательственного значения. В соответствии со ст.51 Конституции РФ, никто не обязан свидетельствовать против себя самого или своих близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. Это супруги, родители, дети, усыновители, усынов- 107 ленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки. При согласии давать показания свидетель предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний (п.1 ч.4 ст.58 УПК). Недопустимо допрашивать лицо в качестве свидетеля о его личной причастности к совершенному преступлению. Оценка показаний свидетеля заключается в определении значения содержащихся в них сведений для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. При этом учитываются:  полнота сообщенных сведений, их внутренняя согласованность и непротиворечивость с имеющимися доказательствами и установленными по делу фактами;  отсутствие либо наличие какой-либо заинтересованности в деле, характер отношений с участниками уголовного процесса;  особенности личности свидетеля (например, склонность к фантазии у ребенка);  процесс формирования свидетельских показаний: какие объективные и субъективные факторы и каким образом повлияли на восприятие свидетелем события преступления или иных имеющих значение для дела обстоятельств80, на процесс их запоминания, а также воспроизведение на допросе;  в случае выявления противоречий в показаниях свидетеля либо между показаниями свидетеля и иными материалами дела происходит оценка – либо это ошибка и результат добросовестного заблуждения, либо следствие преднамеренных действий свидетеля. Показания потерпевшего – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (ст.78 УПК). Показания потерпевшего – это сведения, исходящие от лица, которому преступлением причинен вред; лица, заинтересованного в исходе дела. Интерес потерпевшего, как правило, состоит в осуждении подсудимого и 80 Как отмечается в литературе, при проверке показаний свидетеля должны учитываться все факторы, которые могли повлиять на их доброкачественность: условия восприятия, свойства памяти, состояние здоровья, зрение, опыт, темперамент, склонность к преувеличению или преуменьшению увиденного и т.п. Кроме того, при оценке свидетельских показаний учитываются также природные условия, при которых свидетель воспринимал явление (время, место, погода, видимость, слышимость, продолжительность восприятия, расстояние до объекта), время, прошедшее с момента восприятия явления, обстановка дачи показаний и др. Несмотря на то, что показания свидетеля имеют доказательственное значение независимо от пола, возраста, рода занятий, профессиональной подготовки, увлечений, необходимо учитывать перечисленные обстоятельства при определении объема и качества показаний. См.: Каковкин М. С. К вопросу о свидетельских показаниях // Российский следователь. – 2007. – № 7. – С. 27. 108 в возмещении причиненного потерпевшему вреда. Дача показаний для потерпевшего - его право (п.2 ч.2 ст.42 УПК), но одновременно дача показаний является его обязанностью, за нарушение которой предусмотрена уголовная ответственность (п.2 ч.5 ст.42 УПК). Признаки показаний потерпевшего:  это сведения, исходящие от лица, привлеченного к уголовному делу в качестве потерпевшего;  это сведения, т.е. сообщения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела;  это устное сообщение;  эти сведения сообщены в ходе его допроса (очной ставки);  эти сведения зафиксированы в протоколе соответствующего следственного действия. Природа показаний потерпевшего – дача показаний – это обязанность и право потерпевшего. Эта двойственность объясняется природой его показаний и российской традицией81. Потерпевший – жертва преступления и имеет в уголовном деле свой интерес, поэтому его показания являются средством защиты своего интереса. Отсюда и право давать показания, фактически реализуемое как право требовать своего допроса относительно фактов, имеющих, по мнению потерпевшего, важное значение для защиты его интересов. Потерпевший – участник процесса со стороны обвинения, его интерес, как правило, состоит в изобличении и осуждении обвиняемого, а также в возмещении причиненного преступлением вреда. Однако практике известны случаи, когда в силу родственных отношений интерес потерпевшего приобретал прямо противоположное значение. Вместе с тем закон рассматривает показания потерпевшего и как средство доказывания, отсюда вытекает обязанность потерпевшего явиться на допрос и давать показания, т.к. его показания есть доказательства по уголовному делу. Потерпевший, как и свидетель, вправе не давать показаний против себя и своих близких родственников. Основу показаний потерпевшего составляет, как правило, личное восприятие события преступления, и в этом случае они очень важны для уголовного дела, т.к. содержат сведения об обстоятельствах совершения преступления и лицах, его совершивших. В случае, если потерпевший не был невольным участником события, его показания важны для доказывания последствий преступления, характеристики причиненного ему вреда: он может сообщить о характере, количестве и признаках похищенных вещей, повреждениях его имущества и т.п. Однако по делам частного обви81 Так, во времена существования СССР УПК Украинской ССР содержал положение о том, что потерпевший вправе давать показания, однако обязан давать правдивые показания. Иными словами, соглашаясь давать показания, потерпевший обязан был говорить правду, что более соответствует представлениям о природе субъективного права и обязанности. 109 нения показания потерпевшего, как правило, выступают одним из основных доказательств по уголовному делу. Предмет показаний потерпевшего. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах уголовного дела и в том числе о своих взаимоотношениях с обвиняемым и подозреваемым. Предмет и объем показаний потерпевшего во многом определяется фактическим участием или неучастием потерпевшего в совершенном преступлении, а также личным интересом потерпевшего. Наиболее своеобразен предмет показаний потерпевшего по делам частного обвинения, когда в случае заявления встречных претензий со стороны обвиняемого в одном лице могут сочетаться и потерпевший, и подсудимый. В показаниях потерпевшего присутствуют не только сведениях о фактах и обстоятельствах, но и оценки, умозаключения, предположения, что является следствием его заинтересованности в деле. Оценка показаний потерпевшего определяется: 1) правовым положением потерпевшего: а) он участник процесса, имеющий собственный интерес, который не всегда совпадает с интересом стороны обвинения, поэтому важно иметь точное представление о характере содержания такого интереса (например, желание получить полное возмещение причиненного вреда или завысить размер ущерба; желание отомстить за смерть близкого человека; скрыть свое аморальное провоцирующее поведение и т.п.), что позволит правильно оценить его показания; б) а также правом знакомиться со всеми материалами уголовного дела, знать о предъявленном обвинении, присутствовать в зале суда, имея тем самым возможность скорректировать свои показания; 2) содержанием показаний – не только сведениями о фактах и обстоятельствах преступления, участником которых в той или иной степени был потерпевший, но и его оценками, выводами, версиями и т.д. Поэтому важной задачей является отделение сведений, сообщенных потерпевшим, от данных им оценок, высказанных суждений и т.п.; 3) факторами, влияющими на формирование показаний потерпевшего, – состоянием возбуждения, подавленности, испуга, стресса и т.п., особенно в тех случаях, когда потерпевший оказался невольным участником события преступления. Заключение эксперта (ст.80 УПК) – это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по делу, или сторонами. Это самостоятельный вид доказательств. Производство экспертизы назначается в случаях, когда для установления данных, имеющих значение для дела, необходимы специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Эти познания не являются общеизвестными и получены они в 110 результате специального обучения или опыта, вопросы права не входят в предмет специальных знаний (например, не судебно-медицинский эксперт отвечает на вопрос, убийство это или самоубийство, поскольку это правовые понятия, но он вправе определить медицинскую причину смерти лица). Вместе с тем правомерно назначение экспертизы о соблюдении каких-либо технических или иных специальных правил, т.к. их трактовка требует специальной подготовки и практических навыков (обрушение крыш аквапарка в Москве, рынков в других городах - это результат нарушения правил проектирования, строительства или эксплуатации; что явилось причиной авиакатастрофы: техническое состояние самолета, нарушение правил полетов и т.д.; причиной автоаварии – нарушение отдельных правил дорожного движения, например, обгона в конкретных условиях 82). Согласно ст.9 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.01 г., судебная экспертиза – это процессуальное действие, состоящее из проведения исследования и дачи заключения экспертом по вопросам, требующим специальных познаний, которые поставлены перед экспертом следователем или судом в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Признаки заключения эксперта как доказательства:  это всегда письменный документ, отвечающий определенным требованиям;  заключение исходит от лица: а) обладающего специальными знаниями, подтвержденными определенными документами или авторитетом значительного опыта; б) назначенного экспертом по данному делу – выбор эксперта есть функция руководителя государственного экспертного учреждения либо самого суда, следователя;  является результатом проведенного экспертом исследования (в форме анализа проектной документации, химического или физического исследования вещества, отстрела патронов из оружия, наблюдения или лечения пациента-обвиняемого, вскрытия трупа и т.д.);  содержит в себе новые выводные знания в виде ответов на поставленные перед экспертом вопросы, отсутствовавшие в исходном материале;  заключение получено в порядке, установленном УПК. Заключение эксперта всегда дается в письменной форме и содержит в себе три части (ст.204 УПК, ст.25 Закона «О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации»). Во вводной части указываются время и место производства экспертизы, по какому делу и кем назначена, основания ее производства, сведения об эксперте и экспертном учреждении, круг вопросов, поставленных на 82 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: Юристъ, 2004. – С. 280. 111 разрешение эксперту, объекты экспертного исследования. Если экспертиза проводилась вне государственного экспертного учреждения, то должна быть отметка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подпись эксперта. В исследовательской части излагается содержание, ход и результаты исследования, описание состояния объектов исследования, примененных методов исследования, приводится обоснование сделанных выводов, должны быть приведены ссылки на нормативно-справочные материалы, литературные источники, использованные экспертом. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном экспертном учреждении. Выводы эксперта представляют собой ответы на каждый из поставленных перед ним следователем или судом вопросов. Они излагаются четким и ясным языком, исключающим различные толкования ответов и понятные лицам, не обладающим специальными знаниями. Иллюстративный материал прилагается к заключению эксперта. Эксперт дает заключение от своего имени, по своему внутреннему убеждению и несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Объектами экспертного исследования могут быть вещественные доказательства; документы; предметы; животные; трупы и их части; образцы для сравнительного исследования; материалы уголовного дела; живые лица. Предмет экспертного исследования определяется дознавателем, следователем и судом, назначающими экспертизу, и состоит в круге вопросов, на которые они хотят получить ответы эксперта. Эти вопросы не могут выходить за рамки компетенции эксперта, превышать уровень его профессиональных знаний, а также вторгаться в вопросы права. Предмет исследования может быть ограничен ввиду невозможности в условиях данного экспертного учреждения дать ответ на вопрос в силу отсутствия соответствующего оборудования, специалистов, недостаточности или непригодности объектов и материалов для исследования. Субъектами назначения экспертизы выступают суд, судья, прокурор, следователь, дознаватель при определенном участии сторон. Поскольку экспертные учреждения практикуют дачу заключений на коммерческой основе, возможно производство экспертизы и по инициативе и за оплату сторон, однако полученные таким образом заключения не могут выступать доказательством – заключением эксперта в уголовно-процессуальном смысле, поскольку не отвечают признаку допустимости, но они могут быть доказательствами – иными документами83. Аналогично решается вопрос о несудебных экспертизах, проведенных вне связи с уголовным делом, – экологической, градостроительной и др. 83 См.: Уголовно-процессуальное право / Отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: Юристъ, 2004. – С. 287. 112 По характеру заключение эксперта может быть категорическим и вероятным. Доказательственное значение имеет категорическое (положительное или отрицательное) заключение; вероятное заключение может служить для выдвижения версий, поиска иных доказательств. Так, вывод эксперта, что телесное повреждение могло быть причинено тупым твердым предметом – молотком, представленным эксперту следователем, означает для следователя необходимость доказывания иными процессуальными средствами, что именно данным молотком было причинено телесное повреждение потерпевшему. Экспертом может быть дано заключение о невозможности решить конкретный вопрос (например, невозможно ответить на вопрос, кто исполнил цифру 7 в представленном документе). Экспертизы могут быть классифицированы как: 1) производимые в экспертных учреждениях, в том числе государственных, и вне их (отличия существуют по порядку их назначения, характеру взаимоотношений руководителя экспертного учреждения и эксперта и др.); 2) единоличные, комиссионные и комплексные – по составу участников. Комиссионными считаются экспертизы, когда в состав группы входят эксперты одной специальности в количестве не менее двух человек. Такие экспертизы могут назначаться в случаях особой сложности или трудоемкости; судебно-психиатрические и ряд судебно-медицинских экспертиз. При комиссионной экспертизе эксперты совместно проводят исследования, могут совещаться и, если придут к единому выводу, пишут одно заключение, если же нет – каждый пишет отдельное заключение по всем вопросам либо их части. Комплексными считаются экспертизы, когда в состав группы входят эксперты разных специальностей, каждый из которых проводит исследование в пределах своих специальных знаний. В заключении четко указывается, какие исследования и в каком объеме произвел каждый эксперт – узкий специалист, какие факты он установил и к каким выводам пришел; каждый эксперт подписывает ту часть заключения, которая описывает произведенные им исследования и выводы, и несет за нее ответственность. Однако общие ответы на поставленные следователем и судом вопросы делают эксперты – широкие специалисты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании общего вывода. Поэтому в заключении комплексной экспертизы вначале излагаются исследования и результаты, полученные экспертами – узкими специалистами, а затем дается синтезирующая часть на базе этих исследований и выводов – делаются общие выводы как ответы на поставленные следователем или судом вопросы. Например, по делу важно определить взаимное расположение стрелявшего и жертвы либо потерпевшего и автомобиля при наезде; механизм образования ножевого ранения; психолого-психиатрические экспертизы и др.; 113 3) первоначальные, дополнительные и повторные классифицируются на основе оценки полученного заключения эксперта. Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты первоначального заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении исследованных обстоятельств уголовного дела. Недостаточная ясность может выражаться как нечеткость формулировок, их расплывчатость, неопределенность выводов эксперта и т.п. Неполнота возникает, когда эксперт оставил без разрешения некоторые поставленные перед ним вопросы, сузил их объем, исследовал не все объекты. Новые вопросы могут возникнуть, когда в ходе дальнейшего расследования были выявлены новые материалы, вещественные доказательства, связанные с прежними. Производство дополнительной экспертизы, как правило, поручается тому же эксперту. Повторная экспертиза назначается, когда возникают сомнения в обоснованности заключения эксперта; при наличии противоречий в его заключении; при неубедительности выводов; при обоснованных сомнениях в методике исследования; выводы эксперта могут не вытекать из проведенных исследований, быть противоречивыми. Повторная экспертиза может назначаться при нарушении порядка назначения или производства первоначальной экспертизы; если выявится некомпетентность или заинтересованность эксперта или руководителя экспертного учреждения; если специалисты ставят под сомнение выводы эксперта; в случае противоречия материалам дела, т.е. когда первоначальное заключение оценивается как недостоверное или недопустимое. Вопрос о назначении экспертизы решается самостоятельно следователем, судом либо по ходатайству сторон, однако закон (ст.196 УПК) знает ряд случаев обязательного назначения экспертизы; это в основном связано с определением физического или психического состояния здоровья обвиняемого, подозреваемого, реже потерпевшего или свидетеля: причины смерти; характер и степень вреда, причиненного здоровью; вменяемость обвиняемого; возраст потерпевшего. Оценка заключения эксперта. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов. Оно оценивается как рядовое доказательство, не имеющее преимуществ перед другими доказательствами, и не является обязательным для органов расследования и суда. Оценка заключения эксперта – достаточно сложный процесс, включающий в себя анализ его содержания и источника. При оценке содержания заключения эксперта происходит:  анализ соотношения выводов эксперта и имеющихся в уголовном деле доказательств и установленных по делу фактов;  анализ соотношения ответов эксперта и поставленных ему вопросов; 114  анализ соответствия выводов эксперта проведенному им исследованию, качество и количество исходного материала;  подтверждение научной обоснованности исследования, проведенного экспертом. При оценке заключения эксперта по источнику сведений исследуется:  наличие или отсутствие заинтересованности эксперта в данном деле;  уровень квалификации эксперта;  соответствие порядка назначения и проведения экспертизы требованиям закона и подзаконных актам. Показания эксперта (ч.2 ст.80 УПК) – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного экспертом заключения. Особенности показаний эксперта:  в отличие от показаний иных лиц, предметом показаний эксперта выступают уже известные из его заключения сведения;  показания эксперта касаются не обстоятельств дела, а содержания данного им заключения.  цель получения показаний эксперта – разъяснение или уточнение данного им заключения;  время получения показаний эксперта – только после получения заключения эксперта. Необходимость в допросе эксперта возникает, если в данном им заключении имеются неясные, нечеткие или неопределенные формулировки. Таким образом, показания эксперта в определенной мере есть продолжение данного им заключения, поэтому они не выступают в качестве самостоятельного доказательства. Показания эксперта в деле могут и отсутствовать, если в его допросе не возникло необходимости. В процессе допроса эксперт может усилить свою аргументацию, разъяснить использованную им терминологию, дать ответы на дополнительные вопросы, однако если при этом не требуется проводить исследования (например, мог ли потерпевший самостоятельно передвигаться после полученных ранений). В этом проявляется доказательственное значение показаний эксперта. Заключение специалиста (ч.3 ст.80 УПК) – это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, но не судом, поэтому по собственной инициативе суд может привлечь эксперта, но не специалиста. Как известно, специалист (ст.58 УПК) – это лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое в установленном порядке к участию в процессуальных действиях. Цель участия специалиста определена законом: а) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; 115 б) для применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; в) для постановки вопросов эксперту; г) для разъяснения сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В первых трех случаях специалист выступает в качестве помощника, содействуя следователю в обнаружении и изъятии доказательств, применяя технические средства, консультируя по вопросам, относящимся к предмету судебной экспертизы, т.е. он тем самым способствует собиранию доказательств и в определенной мере их оценке. В последнем случае специалист выступает в качестве источника доказательств – он дает разъяснения по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию84. Для этих разъяснений законом предусмотрена процессуальная форма в виде дачи специалистом заключения или дачи им показаний. И в этом качестве специалист близок к эксперту, но полного совпадения нет. Признаки заключения специалиста85:  заключение – это суждение, т.е., опираясь на толковый словарь русского языка, можно сказать, что это мнение, вывод о чем-либо в виде ответа на поставленные вопросы на основе использования специальных знаний;  в отличие от заключения эксперта закон не регулирует порядок дачи заключения специалистом;  дается только в письменной форме, однако закон не содержит никаких требований к форме заключения;  специалист не несет уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, но не за заведомо ложное показание (ст.307 УК РФ). Может ли специалист провести исследование? По-видимому, да, в силу того, что закон не запрещает этого делать, однако юридического значения это не имеет, поскольку доказательством является суждение спе84 Специалист, согласно ст. 307 УК, несет уголовную ответственность за заведомо ложные показания, но не за заведомо ложное заключение. Поэтому заключение специалиста обычно является обоснованием ходатайства защитника о назначении судебной экспертизы. Высказанные в заключении показания специалиста могут найти отражение не только в ходатайствах защитника и обвиняемого, но и в некоторых процессуальных документах, составляемых следователем, в частности в протоколах ознакомления обвиняемого: а) с постановлением о назначении экспертизы; б) с заключением эксперта; в) с материалами уголовного дела. Специалистов при необходимости можно теперь привлекать к участию в описи и наложении ареста на имущество, а также при ознакомлении обвиняемого: а) с постановлением о назначении экспертизы; б) с заключением эксперта и т.д. Об этом см.: Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. И. Радченко. – Юридический Дом «Юстицинформ», 2006. СПС «КонсультантПлюс». 85 В литературе приводятся критические суждения об относимости и допустимости заключения специалиста. См.: Божьев В. Изменение УПК РФ – не всегда средство его совершенствования // Законность. – 2005. – № 8. – С. 12. 116 циалиста по поставленным перед ним вопросам, т.е. итог применения специальных знаний. С точки зрения закона путь, по которому специалист пришел к данному суждению, не имеет значения (в заключении эксперта путь – содержание исследования – излагается в виде отдельной части данного документа). На практике содержание действий специалиста и эксперта различается, помимо указанных выше признаков, еще и тем, что экспертиза назначается для получения ответов на более сложные вопросы либо когда требуются сложные исследования с применением специальных приборов, техники, оборудования либо отбора образцов для сравнительного исследования. Показания специалиста (ч.4 ст.80 УПК) – это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения:  это сведения, получаемые на допросе, т.е. в рамках производства следственного действия;  предмет показаний специалиста шире, чем у эксперта. Он может быть допрошен: а) о любых обстоятельствах уголовного дела, требующих специальных познаний; б) для разъяснения своего мнения, сформулированного в виде ранее данного им заключения. Это разъяснение дается суду, дознавателю, следователю и защитнику;  специалист может быть допрошен не обязательно после данного им заключения. Оценка заключения и показаний специалиста весьма близка к оценке заключения и показаний эксперта поскольку в обоих случаях в уголовный процесс привлекаются специалисты, обладающие соответствующей подготовкой в определенной области человеческих знаний, которые применяют свои специальные знания для ответа на вопросы, возникающие перед органами расследования и судом. Отсюда и сходные подходы в оценке этих доказательств. Отличия состоят в процессуальной форме их использования – для оценки заключения специалиста не имеет столь важного значения свойство допустимости данного доказательства ввиду отсутствия процедур получения заключения специалиста. Вещественные доказательства (ст.ст.81-82 УПК) – это предметы материального мира, тем или иным образом связанные с преступлением или обстоятельствами уголовного дела и собранные в установленном законом порядке. Главным их признаком выступает вещественность, т.е. это всегда объект материального мира. Мир вещей, предметов разнообразен, однако признаками доказательства они будут обладать лишь в том случае, когда подверглись преступному воздействию; видоизменились в результате такого воздействия; переместились в пространстве; использовались для выполнения действий или достижения преступного результата. Именно в 117 этом заключается свойство относимости вещественных доказательств – между предметом материального мира и преступным деянием имеется определенная объективная связь, выражающаяся в виде следов преступления. Когда говорят о предметах как доказательствах, имеется в виду, что они обладают такими свойствами, которые отображают в себе стороны или моменты исследуемого события в виде следов воздействия, происшедшие в них изменения и т.п. В отличие от показаний лиц и документов как доказательств вещественные доказательства представляют собой не словесное или иное кодовое (цифровое, графическое) описание обстоятельств, имеющих значение для дела, а материальные предметы с сохранившимися на них следами и признаками преступного воздействия. Не описание, а непосредственное материальное отображение признаков события составляет сущность вещественных доказательств. Содержание вещественного доказательства составляют только те свойства и состояния предметов, которые: а) находятся в объективной связи с обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела; б) неотделимы от предметов (например, пистолет и гильзы рядом с трупом на месте заказного убийства – это вещественные доказательства, но местоположение пистолета и стреляных гильз относительно трупа и друг друга есть содержание протокола осмотра места происшествия, где они будут зафиксированы, сфотографированы и будет вычерчена схема); в) доступны непосредственному восприятию лиц, участвующих в следственном действии. Для вещественных доказательств характерна фрагментарность сохранившихся на них сведений о самом событии, что требует внимательности при отборе предметов, определении их относимости, подчас особых способов их обнаружения, изъятия и сохранения. Виды вещественных доказательств классифицированы законом по их роли в генезисе преступных действий лица: 1) предметы, служившие орудиями преступления. Орудиями преступления могут быть различные предметы специального поражающего действия (автомат, ружье, взрывчатка и т.п.); бытового назначения (нож, молоток, вилы и т.п.), а также не имеющие целевого назначения (палка, камень и т.п.), приспособленные, а равно специально не приспособленные, но использованные для совершения преступления. В настоящее время усложнение преступной деятельности, повышение ее технической оснащенности выражается в использовании в качестве орудий преступления нетрадиционных предметов, например компьютеров, средств связи и т.п. Транспортные средства только тогда могут быть признаны вещественными доказательствами, когда они непосредственно использовались для достижения преступного результата; 118 2) предметы, сохранившие на себе следы преступления, – это порванная одежда потерпевшего и преступника, предметы обстановки с имеющимися на них повреждениями, следами крови, отпечатками пальцев и т.п.; 3) предметы, на которые были направлены преступные действия (похищенные вещи и деньги, ценные бумаги, угнанный автомобиль и т.п.); 4) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления. Для того чтобы признать такие ценности вещественными доказательствами, необходимо доказать наличие причинноследственной связи между данными материальными ценностями и совершением конкретного преступления (например, дача приобретена на деньги, полученные в виде взятки)86; 5) иные предметы и документы, служащие средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Это могут быть, например, фотографии, видеомагнитофонные записи, различного рода договоры, завещание, дневниковые записи, письма и т.п. Так, для установления и доказывания состава преступной группы могут использоваться фотографии, на которых запечатлены соучастники во время совместного проведения досуга. Вещественные доказательства могут быть первоначальными (подлинники документов, орудие преступления) и производными (слепки, отпечатки, т.е. материальные модели, они состоят из другого материала, но адекватно передают характер копируемых признаков); прямыми (пистолет при обвинении в незаконном его ношении и хранении) и косвенными (большинство вещественных доказательств являются косвенными – пистолет как орудие убийства, отпечатки пальцев подозреваемого на месте происшествия и т.п.). Процессуальная форма в образовании вещественных доказательств достаточно сложна. Она охватывает собой три обязательных элемента: а) факт обнаружения вещественного доказательства (как правило, при производстве следственного действия, но возможно представление предмета сторонами. Обнаружение похищенного предмета при обыске отражается в протоколе соответствующего следственного действия, может быть отражено в протоколе допроса представившего предмет лица или в протоколе судебного заседания); 86 Так, Пленум Верховного суда РФ в Постановлении «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» от 18.11.2004 № 23 указал, что действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу п.4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения. 119 б) факт осмотра предмета, которым выявляются те признаки, которые и образуют содержание вещественного доказательства. Эти признаки фиксируются либо в протоколе того же следственного действия, при котором был обнаружен предмет, либо в отдельном протоколе; в) факт признания предмета вещественным доказательством, который фиксируется постановлением о приобщении предмета к уголовному делу в качестве вещественного доказательства87. Исследование вещественных доказательств осуществляется в процессе их осмотра, когда выявляются их свойства, признаки, доступные непосредственному восприятию следователя и лиц, участвующих в осмотре, и определяется их связь с преступлением, т.е. относимость вещественного доказательства. Иногда для определения относимости вещественного доказательства необходимо производство иных следственных действий. Так, с помощью экспертизы определяется химический состав изъятого у подозреваемого вещества при подозрении на то, что изъятое является наркотическим веществом. Хранение вещественных доказательств (ст.82 УПК). Вещественные доказательства хранятся при уголовном деле: непосредственно в материалах дела хранятся, например, поддельные документы; в специальных помещениях или хранилищах хранится изъятое оружие, похищенные предметы; в банке могут храниться деньги и ценности; если вещественное доказательство не может быть перемещено, то оно хранится на месте преступления. Вещественные доказательства передаются в суд вместе с уголовным делом. Сроки хранения вещественных доказательств: а) до вступления приговора в законную силу; б) до истечения срока обжалования постановления следователя о прекращении уголовного дела; в) если есть спор о праве на имущество, вещественное доказательство хранится до вступления в силу решения суда по гражданскому делу. Порядок хранения вещественных доказательств определен ст.82 УПК и «Положением о порядке хранения и реализации предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднительно», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 20.08.02 г. № 620: 1) предметы, которые в силу их громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в т.ч. большие партии товаров, хра87 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ, отменяя приговор суда и направляя дело на новое рассмотрение указала, что обращенный в доход государства дом не был признан вещественным доказательством, а, согласно ст.81 ч.3 п.4 УПК РФ в редакции ФЗ от 27.07.06 г., деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу (Определение от 24.10.06 г. № 51-о06-36). 120 нение которых затруднено или издержки по хранению соизмеримы с их стоимостью: а) подвергаются фото-, видео-, киносъемке, опечатываются и хранятся в указанном следователем месте, а к делу приобщается образец и документ о месте хранения; б) могут быть возвращены законному владельцу, однако это возможно, если не будет ущерба для доказывания; в) передаются на реализацию, затем деньги переводятся на депозитный счет органа; к уголовному делу приобщается образец, достаточный для сравнительного исследования88; 2) скоропортящиеся товары, продукция, имущество, подвергающееся быстрому моральному старению, если их хранение затруднено или издержки по хранению соизмеримы с их стоимостью: а) возвращаются их владельцам; б) при невозможности возвращения товары реализуются, а деньги перечисляются на депозитный счет органа либо банка, к уголовному делу приобщается образец; в) скоропортящиеся товары могут быть уничтожены, если пришли в негодность, о чем составляется протокол; 3) изъятые из незаконного оборота спирт и алкогольная продукция, а также предметы, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей и окружающей среды, после исследований передаются для технологической переработки или уничтожаются89; 3.1) имущество, нажитое преступным путем, арестовывается, а опись приобщается к уголовному делу; 88 Постановлением Конституционного суда РФ от 16.07.2008 № 9-П признано, что взаимосвязанные положения подпункта «в» пункта 1 ч.2 и ч.4 ст. 82 УПК РФ, предусматривающие, что вещественные доказательства в виде предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью, передаются для реализации на основании постановления дознавателя, следователя или судьи, признаны не соответствующими Конституции РФ, поскольку эти законоположения позволяют лишать собственника или законного владельца его имущества, признанного вещественным доказательством, без вступившего в законную силу приговора, которым решается вопрос об этом имуществе как вещественном доказательстве, и – в случае, когда спор о праве на имущество, являющееся вещественным доказательством, подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства, – до вступления в силу соответствующего решения суда. 89 Пункт 3 ч.2 ст. 82 УПК в его конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих силу решений Конституционного суда РФ, не предусматривает возможность передачи для технологической переработки или уничтожения изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, приобщенных к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, без судебного решения (Определение Конституционного суда РФ от 10.03.2005 № 97-О). 121 4) деньги и ценности, изъятые при производстве следственных действий, сдаются на хранение в банк или кредитную организацию либо могут храниться при уголовном деле при наличии индивидуальных признаков, имеющих значение для доказывания. Судьба вещественных доказательств решается в приговоре суда либо в постановлении, определении следователя или суда о прекращении уголовного дела:  орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, конфискуются90 и либо уничтожаются, либо передаются в соответствующие учреждения91;  предметы, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются;  предметы, не представляющие ценности, передаются стороне, заинтересованным лицам или уничтожаются; 90 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в надзорном определении от 12.12.06 г. № 48-Д06-62 указала, что суд, в соответствии со ст. 81 УПК РФ, решил судьбу вещественных доказательств по делу. В судебном заседании установлено, что преступление было совершено осужденным с помощью изъятого у него электронного оборудования, что ноутбук и два сотовых телефона были приобретены им на средства, добытые преступным путем, в связи с чем эти вещи обоснованно были обращены в доход государства. Конституционный суд РФ в определении от от 08.07.04 г. № 251-О отметил, что ст. 1 Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (заключена в городе Страсбурге 8 ноября 1990 года, ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 года № 62-ФЗ и вступила в силу для Российской Федерации 1 декабря 2001 года) установлено, что термин «конфискация» означает не только наказание, но и «меру, назначенную судом в результате судопроизводства по уголовному делу или уголовным делам и состоящую в лишении имущества» (пункт «d»); при этом под имуществом понимаются имущество любого рода, вещественное и невещественное (пункт «в»), и «орудия», означающие любое имущество, использованное или предназначенное для использования любым способом, целиком или частично, для совершения преступления или преступлений (пункт «с»). В соответствии со статьей 12 Конвенции против транснациональной организованной преступности (принята 15 ноября 2000 года Генеральной Ассамблеей ООН и ратифицирована Федеральным законом от 26 апреля 2004 года № 26-ФЗ), государства – участники данной Конвенции принимают в максимальной степени, возможной в рамках их внутренних правовых систем, такие меры, какие могут потребоваться для обеспечения возможности конфискации как доходов от преступлений, так и имущества, оборудования или других средств, использовавшихся или предназначавшихся для использования при совершении преступлений (пункт 1). 91 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении от 02.10.07 г. № 74-о07-35 указала, что судом первой инстанции принято решение по вступлении приговора в законную силу уничтожить нарезное охотничье ружье «Вепрь-308 Супер», а также патроны, гильзы и пули. Такое решение не основано на законе и противоречит действующему законодательству: ст. 81 ч. 3 п. 2 УПК РФ, Федеральному закону «Об оружии», Инструкции «О порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами». Согласно установленному законодательством порядку оружие, пули, гильзы и патроны со следами оружия, признанные вещественными доказательствами, после разрешения уголовного дела должны направляться в соответствующий орган внутренних дел, который в соответствии со ст. 28 Федерального закона «Об оружии» осуществляет контроль за оборотом оружия. 122  имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от него передаются законному владельцу;  деньги, ценности и иное имущество, указанные в п. «а-в» ч.1 ст.104-1 УК РФ, подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством РФ;  документы – вещественные доказательства остаются при уголовном деле или передаются заинтересованным лицам;  остальные предметы передаются законным владельцам, а при их неустановлении обращаются в собственность государства. Споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства;  предметы, не признанные вещественными доказательствами, возвращаются лицам, у которых они были изъяты. При оценке вещественных доказательств имеет большое значение соблюдение свойства допустимости, т.е. соблюдение установленной процессуальной формы получения вещественных доказательств (так, в судебном заседании подсудимый заявил, что неизвестно, каким образом в уголовном деле оказались отпечатки его пальцев, якобы изъятые на месте происшествия. В протоколе следственного действия факт изъятия не был зафиксирован). Значительную сложность подчас представляет определение относимости вещественных доказательств, т.к. связь между предметом и/или его свойствами и обстоятельствами, имеющими значение для дела, далеко не всегда не только не очевидна, но и подчас сложно определима (так, на месте убийства Н. на стакане были обнаружены отпечатки пальцев К., который часто пьянствовал с погибшим в его квартире, чем и воспользовался преступник, создавая инсценировку). Протоколы следственных действий и судебного заседания (ст.83 УПК) допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. К следственным действиям, чьи протоколы являются доказательствами, относятся: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на корреспонденцию, контроль и запись переговоров, проверка показаний на месте, опознание. Вместе с тем протоколы допросов свидетелей, потерпевших, обвиняемых и подозреваемых не относятся к этому виду доказательств. Указанные следственные действия производятся преимущественно на предварительном следствии; с их помощью собираются, а в необходимых случаях проверяются доказательства. При их производстве дознаватель и следователь обнаруживают и фиксируют различные предметы, факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Единственной надлежащей формой фиксации выступают протоколы следственных действий, образцы которых до утраты ими силы были утверждены ст.476, 477 123 УПК. Протоколы выступают не только формой фиксации, но и средством сохранения и передачи сведений, зафиксированных в протоколе. Используются также иные средства фиксации: фото- и видеосъемка, изготовление планов, схем, слепков и т.п., но они служат приложением к протоколу, вспомогательным средством и самостоятельного доказательственного значения не имеют. В судебном заседании осуществляются допросы подсудимого, потерпевших, свидетелей; допускается производство осмотров, следственного эксперимента, экспертизы, опознание, освидетельствование; оглашаются документы и т.д. – все эти действия и полученные результаты и сведения заносятся в протокол судебного заседания, составляемый в особом порядке, урегулированном УПК. Признаки протоколов как доказательств:  это основные документы, фиксирующие деятельность дознавателя, следователя, суда по собиранию и проверке доказательств;  протоколы фиксируют ход и содержание следственных и судебных действий, а также могут фиксировать местонахождение предметов при осмотре места происшествия, ход процесса эксперимента; место и характер телесных повреждений на теле подозреваемого при освидетельствовании и т.п. Способ фиксации письменный, в том числе с применением научно-технических средств; осуществлять следственные и судебные действия могут только должностные лица при участии сторон и иных участников уголовного процесса;  протоколы удостоверяют факты и обстоятельства, непосредственно воспринимаемые участниками следственных действий (непосредственно могут восприниматься материальные следы преступления, опытные действия по воспроизведению отдельных его обстоятельств, существующая обстановка и т.д.). Описание является приемом фиксации. Для отдельных следственных действий обязательно описание в протоколе ключевых моментов данного следственного действия. Например, при опознании указываются те признаки, по которым произошло опознание;  следственные действия производятся в соответствии с требованиями УПК;  протоколы составляются и подписываются в соответствии с требованиями ст.ст.166, 167 и 259 УПК, а также с учетом специальных требований, предъявляемых к отдельным следственным действиям92. 92 Так, при рассмотрении судебной коллегией по уголовным делам Архангельского областного суда дела по обвинению П., Ш., Н. по ст. 105 ч.2 п.3, 162 ч. З п.в УК РФ исключены протоколы допроса Ш. в качестве подозреваемого и очной ставки между Ш. и Н. из-за неподписания их следователем. 124 Содержание протоколов следственных действий как доказательств составляют сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела и обнаруженных и зафиксированных при его производстве. Иные документы (ст.84 УПК) признаются доказательствами, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств предмета доказывания и иных обстоятельств, имеющих значение для дела. Такими документами могут выступать: справка о наличии судимости у обвиняемого; характеристика с места работы или учебы несовершеннолетнего подсудимого; расписка, отражающая характер отношений между обвиняемым и потерпевшим; доверенность; фотографии, пленка с видеосъемкой93; личная переписка и т.п. Существенным моментом является то, что эти документы не имеют непосредственной связи с преступлением: они не порождены им, не использовались в процессе его совершения, ими не маскировалось его совершение. Эти документы создавались в процессе обычной организационной, хозяйственной, управленческой и иной деятельности предприятия, организации либо частными лицами. По времени возникновения создание документов может предшествовать преступлению, может быть одновременным либо документ может быть изготовлен после совершения преступления. Главный признак, в силу которого обычный документ становится доказательством по уголовному делу, состоит в том, что сведения, содержащиеся в документе, имеют значение для уголовного дела и способствуют установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Если же документы обладают признаками вещественных доказательств, то признаются таковыми. Признаки документов:  зафиксированные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств уголовного дела;  известен носитель изложенных сведений;  сведения могут быть проверены;  излагаемые сведения находятся в должностной компетенции лица или органа либо в пределах фактической осведомленности гражданина;  соблюден порядок его получения и приобщения. 93 В литературе высказывается точка зрения, в силу которой обязательным атрибутом документа является письменная форма с буквенным текстом, а используемые в тексте цифры, графические изображения, фотографии сами по себе документами не являются. Об этом см.: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. – М.: Спарк, 2002. – С. 214. Складывающаяся судебная практика рассматривает фотографии, материалы видеосъемки и т.п. в качестве документов-доказательств и при отсутствии письменного текста к ним. 125 Эти признаки существенны с точки зрения проверки и оценки документов как доказательств. Документы могут быть двух видов: а) официальные. В этом случае важна проверка и оценка компетентности органа или лица, выдавшего документ, порядка его подготовки и выдачи, в случае необходимости – проверка срока действия документа, наличие обязательных реквизитов. Если в деле имеется выписка из документа, то в ней обязательно должны быть указаны реквизиты самого документа; б) неофициальные документы могут быть исполнены в произвольной форме, поэтому к ней не предъявляется каких-либо требований. Но и в этом случае их авторство не должно вызывать сомнений. Документы могут быть исполнены в письменной или иной форме: фото-, кино-, видео-, аудио- или иной форме, но всегда на материальном носителе. Документы могут быть получены при производстве следственных действий, истребованы следователем, судом или представлены сторонами и иными лицами, но всегда они должны быть приобщены к уголовному делу. 126 ТЕМА 5. МЕРЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ 1. Понятие и виды мер процессуального принуждения. 2. Задержание подозреваемого. 3. Понятие и виды мер пресечения, основания и порядок их избрания, изменения и отмены. 4. Иные меры процессуального принуждения. 1. Понятие и виды мер процессуального принуждения В сфере борьбы с преступностью невозможно обойтись без применения принуждения в силу самой природы уголовно-процессуальной деятельности, направленной на раскрытие преступления и привлечение виновного к уголовной ответственности. Поскольку уголовный процесс есть деятельность в виде производства по уголовному делу, то и уголовнопроцессуальное принуждение в целом должно выражаться не столько в карательных мерах воздействия, сколько в мерах, обеспечивающих нормальный ход производства по делу. В целом задачу уголовнопроцессуального принуждения можно определить как задачу обеспечения надлежащего поведения всех участников процесса с точки зрения достижения задач уголовного судопроизводства. Строго говоря, принуждение имманентно всей уголовно-процессуальной деятельности: свидетель обязывается явиться в суд под страхом принудительного привода; обыск в жилище есть принудительное вторжение в частную жизнь лица; задержание подозреваемого или заключение под стражу обвиняемого есть принудительное лишение свободы передвижения; отстранение обвиняемого от должности есть принудительное ограничение его права на труд94. Уголовно-процессуальное принуждение разделяется на две группы: 1) принуждение, сопровождающее производство тех или иных следственных или процессуальных действий; 2) принуждение как цель соответствующих процессуальных действий, обеспечивающее достижение иных более значимых с точки зрения уголовнопроцессуального права целей. Поскольку многие меры уголовно-процессуального принуждения затрагивают конституционные права и свободы граждан, его применение обусловливается определенными гарантиями, например, заключение под стражу, наложение денежного взыскания, отстранение от должности допускаются только с разрешения суда, а лицо вправе в судебном порядке обжаловать избранную меру процессуального принуждения и т.п. Меры уголовно-процессуального принуждения – это применяемые к участникам процесса и иным лицам принудительные меры, связанные с 94 См.: Уголовный процесс России: Общая часть / Под ред. В.З. Лукашевича. – СПб., 2004. – С. 303-311. 127 ограничением прав и свобод и направленные на пресечение и предупреждение их ненадлежащего поведения:  они применяются в ходе уголовного судопроизводства и носят уголовно-процессуальный характер;  субъектами их применения выступают только дознаватель, следователь и суд (судья);  основания и порядок их применения и изменения определены уголовно-процессуальным законом;  цель – преимущественно пресечь, предотвратить нежелательное поведение со стороны участников уголовного процесса либо иных лиц;  содержание мер процессуального принуждения есть временное ограничение определенных прав и свобод лица, либо применение штрафных санкций, либо принудительное исполнение обязанностей. Существенно важным является то обстоятельство, насколько по конкретному уголовному делу применение мер уголовно-процессуального принуждения вызвано действительной необходимостью ограничения прав граждан, поскольку цели уголовного судопроизводства должны достигаться при наименьшем ограничении их прав и свобод (ст.ст.55, 56 Конституции РФ). В силу этого ст.ст.108, 109 УПК гласят, что следователь и прокурор обосновывают перед судом невозможность избрания иной меры пресечения, кроме заключения под стражу, а продление срока содержания под стражей допускается при отсутствии оснований для изменения или отмены этой меры пресечения. Характер оснований применения мер процессуального принуждения: 1) факты состоявшегося ненадлежащего поведения участника уголовного процесса. В этом случае меры уголовно-процессуального принуждения носят штрафной, карательный характер в виде наложения денежного взыскания за нарушение порядка судебного заседания, принудительного привода в случае неявки обвиняемого по вызову следователя; 2) факты, свидетельствующие о возможном ненадлежащем поведении участника уголовного процесса. В этом случае меры уголовнопроцессуального принуждения носят предупредительный характер в виде избрания мер пресечения. Избирая ту или иную меру пресечения к обвиняемому, следователь тем самым препятствует уклонению обвиняемого от следствия, не дает скрыться либо иным образом помешать ходу расследования или совершить новое преступление; 3) факты, свидетельствующие о возможной причастности лица к преступлению. В этом случае меры уголовно-процессуального принуждения носят обеспечительный характер в виде задержания подозреваемого для проверки его причастности к совершенному преступлению, ареста имущества для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска или возможной конфискации. 128 Меры уголовно-процессуального принуждения применяются преимущественно к подозреваемому, обвиняемому и подсудимому, реже – к иным участникам процесса и лишь в редких случаях – к иным лицам. Уголовно-процессуальный закон выделяет следующие виды мер процессуального принуждения: а) задержание подозреваемого (гл.12 УПК); б) меры пресечения (гл.13 УПК); в) иные меры процессуального принуждения (гл.14 УПК). 2. Задержание подозреваемого (ст.ст. 91-96 УПК) Это мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления (п.11 ст.5 УПК). Таким образом, это кратковременное лишение свободы лица в связи с его возможной причастностью к совершению преступления. Оно неотложно, вытекает из реально складывающейся ситуации и потому для его применения не требуется судебного решения. Цель задержания – а) установление личности задержанного лица; б) установление его причастности к совершенному преступлению; в) решение вопроса об избрании меры пресечения (как правило – заключение под стражу). Условие задержания – лицо подозревается в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Основания задержания: 1) когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения (с поличным); 2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; 3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. Допустимо задержать лицо и при наличии «иных данных» (это могут быть доказательства и данные оперативно-розыскных мероприятий), дающих основания подозревать лицо в причастности к преступлению, но при условии если:  лицо пыталось скрыться;  лицо не имеет постоянного места жительства;  не установлена его личность;  органом расследования в суд направлено ходатайство об избрании в отношении этого лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Мотивы задержания – обоснованное предположение, что лицо может скрыться, продолжит преступную деятельность, уничтожит следы преступления, помешает расследованию и т.п. Задержание не является обязательным даже при наличии оснований, если отсутствуют мотивы. 129 Задержание носит неотложный, экстренный характер и применяется оно не к обвиняемому, но лишь к лицу, подозреваемому в причастности к преступлению, поэтому установлен ограниченный срок задержания – 48 часов. Продление этого срока еще до 72 часов допускается только по решению судьи при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Порядок задержания складывается из ряда процессуальных действий и решений: 1) в течение 3 часов с момента фактического доставления в орган дознания, к следователю должен быть составлен протокол задержания95, в котором указывается точная дата и время, основания и мотивы задержания, результаты личного обыска, отметка о разъяснении прав согласно ст.46 УПК; 2) может производиться личный обыск подозреваемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела, а также предметов, запрещенных к обращению. Постановление об обыске в этом случае не выносится, обыск производится лицами одного пола с подозреваемым; 3) подозреваемому разъясняются его права, включая право пригласить защитника; 4) подозреваемый помещается в изолятор временного содержания на основании протокола задержания; 5) в течение 12 часов о задержании уведомляется прокурор, командование воинской части, посольство, а также кто-либо из близких или иных родственников либо предоставляется право это сделать самому задержанному. Однако в интересах следствия и при согласии прокурора уведомления можно не делать, за исключением случаев задержания несовершеннолетних; 6) в течение 24 часов подозреваемый должен быть допрошен (ч.2 ст.46 УПК). До начала допроса он вправе иметь конфиденциальное свидание с защитником продолжительностью не менее 2 часов; 7) в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий с письменного разрешения следователя допускаются встречи с подозреваемым сотрудника органа дознания. 95 Иногда в литературе задержание подозреваемого рассматривают как следственное действие, а протокол задержания как доказательство ввиду того, что при задержании осуществляется познавательная деятельность и получается доказательственная информация. См.: Ефимичев П.С., Ефимичев С.П. Сущность и содержание уголовно-процессуального задержания // Российский следователь. – 2006. – № 5. – С. 3-8. Однако эта точка зрения не соответствует закону; кроме того, ее сторонники приводят данные о весьма осторожном отношении практики к такому пониманию задержания. См.: Ксендзов Ю.Ю. Правовая природа задержания подозреваемого // Правоведение. – 2007. – № 5. – С. 85-89. 130 Освобождение подозреваемого. Освобождение осуществляется по постановлению дознавателя, следователя при наличии следующих оснований: а) не подтвердилось подозрение в совершении преступления; б) нет оснований для применения меры пресечения в виде заключения под стражу; в) задержание было произведено с нарушением закона; г) по истечении 48 часов, если не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу либо суд не продлил срок задержания до 72 час. согласно п.3 ст.108 УПК. Если в течение 48 часов с момента задержания не поступит постановление судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока задержания, начальник места содержания задержанного немедленно освобождает подозреваемого, о чем уведомляются следователь или дознаватель, а также прокурор. В случае, если суд отказывает в ходатайстве о заключении под стражу, копия постановления выдается подозреваемому. При освобождении подозреваемого из-под стражи ему выдается справка, в которой указывается, кем он был задержан, дата, время, место и основания задержания, дата, время и основания освобождения. 3. Понятие и виды мер пресечения, основания и порядок их избрания, изменения и отмены Меры пресечения – это предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры процессуального принуждения, применяемые к обвиняемому или подозреваемому и временно ограничивающие их права и свободу. Меры пресечения – наиболее строгий вид мер процессуального принуждения; имеют своей целью обеспечить надлежащее поведение обвиняемого или подозреваемого для успешного производства предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу. В основе применения мер пресечения лежит прогноз возможного поведения обвиняемого: а) вероятность, возможность соответствующего поведения; б) предположение, что поведение обвиняемого будет нежелательным, т.е. он может скрыться либо совершить новое преступление, уничтожить доказательства по уголовному делу, повлиять на свидетелей или потерпевших и т.п. В отдельных случаях меры пресечения могут избираться не ввиду возможного будущего поведения обвиняемого, а ввиду уже состоявшегося нежелательного поведения, в этом случае происходит изменение меры пресечения на более строгую, поскольку нарушены условия прежней меры пресечения – обвиняемый скрылся или пытался скрыться. 131 Мера пресечения не есть нечто застывшее. В процессе расследования и судебного разбирательства она может быть изменена и даже совсем отменена. В случае отсутствия необходимости ее избрания следователь может ограничиться отобранием обязательства о явке, которое не является мерой пресечения. Изложенное свидетельствует, что меры пресечения тесно увязаны с решением задач уголовного судопроизводства и подчеркивают его природу, состоящую в том, что это процесс, движение к определенному результату, а значит, и меры пресечения своим различным характером ограничений прав и свобод, сроками применения, возможностями их изменения с учетом реального поведения и личности подозреваемого или обвиняемого призваны не наказывать обвиняемого (подозреваемого), а обеспечивать надлежащее его поведение. Избрание меры пресечения (п.13 ст.5 УПК) – это принятие дознавателем, следователем и судом решения об избрании меры пресечения в отношении конкретного подозреваемого, обвиняемого. Применение меры пресечения (п.29 ст.5 УПК) – это процессуальные действия, осуществляемые с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения. Признаки мер пресечения:  они применяются только к обвиняемому, реже к подозреваемому и носят личный характер;  их цель – пресечение возможности совершения обвиняемым действий, препятствующих производству по уголовному делу;  избираются при наличии предусмотренных законом оснований;  обязательно соблюдение процессуального порядка избрания и применения;  необязательность применения меры пресечения, если отсутствуют основания;  одновременно может быть избрана только одна мера пресечения;  срок избрания – как правило, на весь период ведения расследования и судебного разбирательства при условии, что мера пресечения не изменена или не отменена. Однако в отношении подозреваемого срок действия любой меры пресечения не более 10 суток; если в отношении обвиняемого избирается заключение под стражу, то срок заключения составляет 2 месяца, который затем может быть продлен. В целях ограничения применения содержания под стражей ч.3 ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах от 23.3.76 г. закрепила положение, по которому содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, освобождение может ставиться в зависимость от предоставления гарантии явки в суд, а также закреплено правило, по которому суд должен пример- 132 но один раз в три месяца возвращаться к вопросу о целесообразности сохранения этой меры пресечения. Еще более жесткие правила действуют в отношении несовершеннолетних. В ст.13 Минимальных стандартных правил, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила) от 29.11.85 г., закреплено, что содержание под стражей несовершеннолетних применяется лишь в крайних случаях и в течение кратчайшего периода времени и по возможности заменяется альтернативными мерами. Виды мер пресечения: подписка о невыезде; личное поручительство; наблюдение командования воинской части; присмотр за несовершеннолетним обвиняемым; залог; домашний арест; заключение под стражу. Наиболее распространенными являются подписка о невыезде и заключение под стражу. Основания к избранию мер пресечения едины: если есть достаточные основания полагать, что обвиняемый или подозреваемый (ст.97 УПК):  скроется от следствия или суда;  может продолжать заниматься преступной деятельностью;  может угрожать свидетелю, иным участниками судопроизводства;  может уничтожить доказательства;  может иным путем воспрепятствовать производству по делу; Самостоятельными основаниями являются:  обеспечение исполнения приговора  возможная выдача лица в порядке, предусмотренном ст.366 УПК, т.е. при возбуждении процедуры экстрадиции. Таким образом, указанные основания суть выводы органов расследования и суда о возможном поведении обвиняемого, за исключением необходимости обеспечения исполнения приговора – в его основе лежит констатация определенного факта: обвинительный приговор суда очевиден, и необходимо обеспечить его реальное исполнение. Основаниями полагать, что обвиняемый совершит названные выше нежелательные действия, выступают конкретные факты (например, отсутствие у обвиняемого постоянного места жительства; неоднократные судимости; отсутствие работы, семьи; то, что он после совершения преступления скрывался; поддерживает преступные связи; имеются попытки оказать давление на свидетелей и потерпевших, уничтожить важные для дела документы и т.п.). При избрании конкретной меры пресечения и определении ее вида помимо оснований учитываются, кроме того, следующие обстоятельства: - тяжесть совершенного преступления; - данные о личности обвиняемого – его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и иные обстоятельства. Указанные обстоятельства позволяют дифференцированно подходить к избранию конкретной меры пресечения – основания носят общий характер, а учитываемые обстоятельства индивидуализируют ситуацию. 133 Порядок избрания меры пресечения: - в отношении подозреваемого мера пресечения избирается в исключительных случаях. При этом обвинение ему должно быть предъявлено в течение 10 суток, если же он вначале задерживался, а затем был заключен под стражу, срок 10 суток исчисляется с момента его задержания. Если обвинение не будет предъявлено подозреваемому в этот срок, мера пресечения в виде заключения под стражу немедленно отменяется. Однако если лицо подозревается в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.205 (терроризм), 205.1, 206 (захват заложника), 208 (организация незаконного вооруженного формирования), 209 (бандитизм), 277, 278, 279 (вооруженный мятеж, диверсия), 360 УК, срок предъявления обвинения установлен в 30 дней; - в отношении обвиняемого порядок избрания состоит в следующем:  об избрании меры пресечения дознаватель, следователь, судья выносят постановление, а суд – определение, где указывается на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, а также указываются основания для избрания конкретной меры пресечения и учитываемые при этом обстоятельства. Так, при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу постановление пишется в 5 экз.: в уголовное дело, прокурору, обвиняемому, в следственный изолятор, в суд;  обвиняемому вручается копия постановления, о чем он расписывается на постановлении, его защитнику или законному представителю – по их просьбе, и разъясняется порядок обжалования решения об избрании меры пресечения;  постановление направляется для исполнения соответствующему органу;  получается разрешение суда (при залоге, домашнем аресте и заключении под стражу);  должно быть наличие письменного ходатайства, если это предусмотрено законом (например, при личном поручительстве);  получается согласие обвиняемого, когда это предусмотрено законом (личное поручительство, наблюдение командования воинской части);  разъясняется существо обвинения и обязанностей поручителя и его ответственность;  получается письменное обязательство от обвиняемого о соблюдении условий подписки о невыезде. Отмена или изменение меры пресечения (ст.110). Отмена меры пресечения происходит, когда в ней отпадает необходимость (прекращается уголовное дело; истекает 10-дневный срок, но не предъявлено обвинение подозреваемому; происходит оправдание подсудимого; выносится обвинительный приговор с применением условного осуждения и др.). 134 Замена на более мягкую меру пресечения может быть, если происходит переквалификация деяния на более мягкую статью УК; если истекли предельные сроки содержания под стражей. Замена на более строгую меру происходит, если обвиняемым нарушаются условия прежней меры пресечения либо изменяются основания для избрания меры пресечения96. Об этом решении следователь, дознаватель, судья выносят постановление, а суд – определение. Отмена или изменение меры пресечения, избранной с согласия руководителя следственного органа или прокурора, допускаются также только с их согласия. Подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст.102 УПК) состоит во временном ограничении свободы обвиняемого путем возложения на него письменного обязательства о следующем: 1) не покидать постоянного или временного места жительства без разрешения лица, избравшего меру пресечения; 2) в назначенный срок являться по вызовам лица, ведущего производство по уголовному делу; 3) иным путем не препятствовать производству по уголовному делу. Эти обязательства отражаются в отдельном документе – собственно в подписке, которую подписывают следователь и обвиняемый; в ней же излагаются последствия ее нарушения. Они разъясняются обвиняемому. Эта мера пресечения избирается для лица, относительно которого есть уверенность, что оно не скроется, не будет препятствовать ходу расследования и судебного разбирательства; основанием этой уверенности выступают данные о личности обвиняемого. В силу подписки о невыезде обвиняемый не обязан неотлучно находиться по месту проживания, он может по своему усмотрению перемещаться внутри населенного пункта, но не может выезжать из него без разрешения следователя, дознавателя, суда более чем, как правило, на 1-2 суток. В противном случае необходимо разрешение должностного лица, ведущего производство по делу. Кроме того, обвиняемый обязан сообщать об изменении своего адреса. Явка по вызову обязательна в указанный день 96 Постановлением судьи Хабаровского краевого суда от 26.10.04 г. по ходатайству государственного обвинителя мера пресечения в отношении С., обвинявшегося в организации убийства и руководившего убийством лица, выполнявшего общественный долг, изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу. Судебная коллегия Верховного суда РФ согласилась с доводами кассационной жалобы, отменила постановление и указала, что, согласно ст. 110 УПК РФ, мера пресечения изменяется на более строгую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные ст. ст. 97 и 99 УПК РФ. Принимая решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу, судья, как следует из постановления, не привел изменившихся оснований, учитываемых при избрании меры пресечения, и доводов, в силу которых невозможно оставить ранее избранную меру пресечения. 135 и час, неявка возможна лишь по уважительным причинам с предварительным уведомлением дознавателя, следователя. Обвиняемый также не вправе совершать любых иных действий, препятствующих производству по уголовному делу (влиять на свидетелей, потерпевших, изменять, скрывать или фальсифицировать доказательства и т.п.). Личное поручительство (ст.103 УПК) состоит в письменном обязательстве заслуживающего доверия лица о том, что оно ручается за выполнение обвиняемым следующих обязательств: - являться в назначенный срок по вызовам в органы расследования и суда; - иным путем не препятствовать производству по уголовному делу. Допускается личное поручительство одного или более лиц. В его основе лежит особый характер отношений между обвиняемым и поручителем; задача дознавателя, следователя – удостовериться в том, что влияние поручителя на обвиняемого достаточно серьезно и что эти отношения достаточно значимы для обвиняемого, а потому способны обеспечить исполнение возложенных на него обязанностей. Поручителю разъясняется сущность обвинения, его обязанности и ответственность, которая состоит в денежном взыскании размером до 10000 рублей, налагаемом судом. Эта мера пресечения избирается при наличии двух условий: письменного ходатайства поручителя и согласия обвиняемого, подозреваемого. Наблюдение командования воинской части (ст.104 УПК) состоит в том, что командование части принимает необходимые меры, предусмотренные уставами Вооруженных сил РФ, для целей обеспечения исполнения военнослужащим или военнообязанным, призванным на военные сборы, обязанностей: - являться в назначенный срок по вызовам органов расследования и в суд; - иным путем не препятствовать производству по уголовному делу. Эта мера пресечения применяется к тем военнослужащим, которые находятся на казарменном положении, т.е. в мирное время к ним относятся военнослужащие срочной службы и военнообязанные, призванные на военные сборы, в военное время она может быть избрана к любым военнослужащим. Суть ее состоит в ограничениях, накладываемых на военнослужащего: он находится на территории части и под наблюдением командования, не назначается в караул, ему не выдается оружие. Командование воинской части ставится в известность о сути обвинения и сути обязательств, накладываемых на обвиняемого. Обязательно получение согласия обвиняемого и подозреваемого на избрание данной меры пресечения. 136 При совершении обвиняемым запрещенных ему действий командование воинской части обязано сообщить об этом дознавателю, следователю или в суд, но ответственности за такое поведение обвиняемого оно не несет. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (ст.105 УПК) состоит в обеспечении родителями, опекунами, попечителями или иными заслуживающими доверия лицами, а также должностными лицами специализированных детских учреждений надлежащего поведения несовершеннолетнего, которое должно выражаться в следующем: 1) не покидать постоянного или временного места жительства без разрешения дознавателя, следователя, суда; 2) в назначенный срок являться по вызовам в орган расследования и в суд; 3) иным путем не препятствовать производству по уголовному делу. Указанным лицам разъясняется существо обвинения, их обязанности и ответственность в размере до 10000 руб., их обязательство оформляется в виде подписки. Ст.423 УПК прямо предусматривает, что при решении вопроса об избрании к несовершеннолетнему меры пресечения обязательно обсуждается вопрос об избрании именно данной меры пресечения. Кроме того, уведомляется подразделение органа милиции, работающего с несовершеннолетним. Указанные лица несут ответственность за поведение несовершеннолетнего. Таким образом, для подписки о невыезде, личного поручительства, присмотра за несовершеннолетним, наблюдения командования воинской части характерно то, что в их основе лежит обязательство: при подписке о невыезде – личное, для остальных мер пресечения – третьих лиц. Суть обязательства в том, чтобы было обеспечено надлежащее поведение обвиняемого. Средством обеспечения выступает авторитет третьих лиц, а также угроза изменения меры пресечения на более строгую. Накладываемые обязанности носят как активный характер по явке в органы расследования, к прокурору и в суд, так и пассивный характер – не покидать места жительства (это только при подписке о невыезде и присмотре за несовершеннолетним) и не препятствовать расследованию. Залог (ст.106 УПК) состоит во внесении денег, ценных бумаг или иных ценностей в целях обеспечения явки обвиняемого к дознавателю, следователю и в суд и предупреждения совершения им новых преступлений. Вид и размер залога определяют дознаватель, следователь и суд с учетом характера преступления и личности обвиняемого, а также имущественного положения залогодателя. Залогодателем могут выступать подозреваемый, обвиняемый или иные физические или юридические лица. Залог вносится на депозитный счет органа, избравшего эту меру пресечения. Деньги как предмет залога – это рубли, валюта, валютные ценности, ценные бумаги (облигации, акции, коносаменты, чеки, векселя, аккреди- 137 тивы и др.). Ценности – это драгоценности, документы, имеющие научную, художественную, историческую ценность, картины, музыкальные инструменты, нумизматические коллекции и т.п. Субъектом избрания выступают суд, следователь и дознаватель. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю. Если залогодателем выступает третье лицо, то ему разъясняется существо обвинения, обязательства и его ответственность, которая состоит в том, что залог может быть обращен в доход государства, если его условия будут нарушены. Обвиняемому также разъясняются последствия нарушения им условий залога. Если залог избирается вместо ранее избранных домашнего ареста или заключения под стражу, условия этих мер пресечения остаются в силе до внесения суммы залога на счет органа, избравшего залог в качестве меры пресечения. Судьба внесенного залога определяется следующим образом:  если условия залога не были нарушены, залог возвращается залогодателю при вынесении судом приговора или постановления (определения) о прекращении уголовного дела, о чем указывается в постановлении;  если условия залога были нарушены, по решению суда, вынесенному в порядке ст.118 УПК, залог обращается в доход государства. Домашний арест (ст.107 УПК) состоит в ограничениях, связанных со свободой передвижения, и в наложении определенных запретов, ограничивающих личные права обвиняемого или подозреваемого. С учетом тяжести преступления, возраста, состояния здоровья, семейного положения, социального положения, условий места жительства и других обстоятельств, обвиняемый может быть подвергнут всем или части ограничений и запретов. Ограничение свободы передвижения может выражаться в запрете покидать жилище, менять место проживания, передвигаться в пределах места жительства, в том числе по времени. Налагаемые запреты личного характера состоят в следующем:  запрет общаться с определенными лицами (например, с соучастниками по одному уголовному делу, со свидетелями, потерпевшими, друзьями, родственниками, кроме совместно проживающих);  запрет получать и отправлять корреспонденцию (письма, посылки, бандероли, телеграммы, переводы, открытки и иные услуги почтовотелеграфной связи);  запрет вести переговоры с использованием любых средств связи (радио, телефон, факс, электронная почта, интернет-сайты и др.). 138 Характер ограничений и срок действия меры пресечения указывается в постановлении следователя или определении суда. Эта мера пресечения может избираться только по решению суда и в порядке, предусмотренном для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Кроме того, в этом документе указывается тот орган или должностное лицо, на которые возлагается обязанность по осуществлению надзора за соблюдением обвиняемым установленных ограничений и запретов; как правило, это орган милиции97. Копия постановления вручается обвиняемому. Срок домашнего ареста засчитывается в срок содержания обвиняемого под стражей. Заключение под стражу (ст.108, 109 УПК) – самая строгая мера пресечения, в наибольшей степени ограничивающая права и свободы лица, поскольку лицо изолируется от общества и помещается в камеру в учреждении, специально для этого предназначенном (как правило, это следственные изоляторы – СИЗО). Помимо изложенных выше общих положений при ее избрании, закон вводит дополнительные гарантии:  избирается при условии, что невозможно применение иной, более мягкой меры пресечения;  заключение под стражу может быть избрано к подозреваемому или обвиняемому только за преступления, за которые предусмотрена мера наказания в виде лишения свободы на срок свыше двух лет;  в исключительных случаях допускается избрание этой меры пресечения и при санкции менее 2 лет, если: 1) подозреваемый, обвиняемый не имеет постоянного местожительства в РФ; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов расследования или суда. К несовершеннолетним заключение под стражу применяется, как правило, при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; но в исключительных случаях – при совершении преступления средней тяжести98. Заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении 97 Эффективность этой меры пресечения как альтернативы заключению под стражу может значительно увеличиться с введением в практику «электронной привязи» – электронного устройства на теле обвиняемого, которое в каждый данный момент передает сигнал о местонахождения обвиняемого. 98 В литературе обоснованно указывается, что исключительность случаев по сути ничем не ограничена и целесообразно в законе ее определить указанием на наличие обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.108 УПК. Об этом см.: Макаренко И. К вопросу о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетних // Уголовное право. – 2007. – № 2. – С. 12. 139 преступлений, предусмотренных статьями 198-199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в п.1-4 ст.108 УПК, т.е. если установлена личность обвиняемого, у него есть постоянное место жительства, он не нарушал условий избранной ему меры пресечения и т.д. Исключительность в указанных случаях всякий раз перед судом обосновывает дознаватель, следователь. Порядок избрания заключения под стражу: 1. Перед судом99 возбуждается ходатайство в форме постановления со стороны следователя и дознавателя с согласия соответственно руководителя следственного органа или прокурора. В нем излагаются соответствующие мотивы и основания для заключения под стражу и обосновывается невозможность избрания иной, более мягкой меры пресечения. К постановлению прилагаются обосновывающие материалы100. В соответствии с постановлением Конституционного суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П обвиняемый и его защитник не могут быть лишены права ознакомиться с такими материалами. В том случае, если ходатайство о заключении под стражу возбуждается относительно задержанного подозреваемого, оно должно быть представлено судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания (т.е. истечения 48 часов). 2. Рассматривается ходатайство единолично судьей районного суда или судьей военного гарнизона по месту расследования или задержания в открытом судебном заседании в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. При этом не допускается возложение этих полномочий на одного судью на постоянной основе. В рассмотрении ходатайства принимают участие:  прокурор, а также вправе участвовать дознаватель, руководитель следственного органа, следователь;  обязательно обвиняемый, подозреваемый. Подозреваемый доставляется в суд. При неявке обвиняемого в судебное заседание суд отказывает в удовлетворении ходатайства, что не препятствует повторному обращению при создании условий по доставке обвиняемого. Принятие реше99 В литературе отмечается, что судебный порядок избрания этой меры пресечения – существенное достижение российской судебной реформы. Суд в большей мере может обеспечить соблюдение законных интересов личности, подвергаемой аресту, чем прокурор, выполняющий по новому УПК только обвинительную функции. См. Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч.1. – М., 2004. – С. 99. 100 Пленум Верховного суда РФ в Постановлении «О применении судами норм УПК РФ» № 1 от 05.03.01 г. указал, что ими выступают копии постановления о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов обвиняемого, наличие доказательств, подтверждающих обоснованность избрания заключения под стражу (сведения о личности обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности скрыться, угрозах в адрес свидетеля, потерпевшего и др.). 140 ния об избрании меры пресечения в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления его в международный розыск;  защитник, если он участвует в деле101.  в судебном заседании может участвовать законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого. 3. Порядок рассмотрения судьей. В судебном заседании судья объявляет, какое ходатайство будет слушаться; разъясняет явившимся лицам их права и обязанности; далее прокурор или по его поручению следователь, дознаватель обосновывает ходатайство об избрании меры пресечения; затем заслушиваются иные лица и судья выносит решение: а) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. При этом в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 УПК; б) об отказе в удовлетворении ходатайства; в) о продлении срока задержания подозреваемого на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения и при условии, что задержание подозреваемого было признано судом законным и обоснованным. Последнее решение выносится по ходатайству одной из сторон для предоставления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения к подозреваемому. При непоступлении в установленный срок дополнительных доказательств судья проводит повторное заседание с участием сторон и на основе прежних материалов выносит решение об избрании меры пресечения или отказе в ходатайстве. Отказывая в удовлетворении ходатайства о заключении под 101 В тех случаях, когда при решении вопроса об избрании подозреваемому или обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу явка в судебное заседание приглашенного им защитника невозможна (например, в связи с занятостью в другом судебном процессе), а от защитника, назначенного в порядке части 4 статьи 50 УПК РФ, подозреваемый или обвиняемый отказался, судья, разъяснив последствия такого отказа, может рассмотреть ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу без участия защитника, за исключением случаев, указанных в пунктах 2-7 части 1 статьи 51 УПК РФ. Если же участие защитника в судебном заседании в соответствии с требованиями статьи 51 УПК РФ является обязательным, а приглашенный – подозреваемым или обвиняемым, защитник, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени судебного заседания о рассмотрении ходатайства в порядке статьи 108 УПК РФ, в суд не явился, дознаватель, следователь или прокурор в силу части 4 статьи 50 УПК РФ принимает меры к назначению защитника. В этом случае суд выносит постановление о продлении срока задержания в соответствии с пунктом 3 части 7 статьи 108 УПК РФ. После назначения защитника к указанному в постановлении судьи сроку суд с участием сторон рассматривает ходатайство по существу. См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ «О применении судами норм УПК РФ» от 05.03.2004 г. № 1. 141 стражу, судья сам может избрать меру пресечения в виде залога или домашнего ареста102. Повторное обращение с ходатайством о заключении под стражу в отношении того же лица и по тому же уголовному делу возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих избрание этой меры пресечения. Во время разбирательства дела в суде решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу принимает суд по собственной инициативе или ходатайству стороны. 4. Постановление направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, обвиняемому и подлежит немедленному исполнению103. 5. Постановление судьи об избрании меры пресечения или об отказе может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе в течение 3 суток со дня ее поступления. Это решение также может быть обжаловано в надзорном порядке. Решение суда кассационной инстанции об отмене постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. 6. Лицо, ведущее производство по уголовному делу, незамедлительно уведомляет близкого или иного родственника обвиняемого, командование воинской части о месте содержания обвиняемого под стражей. 7. Если у обвиняемого остались без присмотра несовершеннолетние дети, престарелые родители, иждивенцы, следователь обязан передать их на попечение родственникам, в детские или социальные учреждения и обеспечить сохранность имущества и жилья. Сроки содержания под стражей определены законом (ст.109 УПК):  первоначальный срок содержания лица под стражей на стадии предварительного расследования составляет не более 2 месяцев;  при невозможности закончить расследование в этот срок и изменить меру пресечения на более мягкую судьей районного суда или военного суда гарнизона срок может быть продлен до 6 месяцев; 102 В литературе отмечается, что «данное положение закона представляется весьма спорным, поскольку определение вида меры пресечения и ее избрание функцией суда не является». См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса РФ: Практ.пособие / Под ред. В.П. Верина. – М., 2006. – С. 96. По-видимому, оптимальным было бы положение, что указанные альтернативные меры пресечения могут быть избраны судом, но лишь по инициативе стороны, выраженной в надлежащем ходатайстве. 103 Арестованные содержатся в следственном изоляторе, изоляторе временного содержания, на гауптвахте в соответствии с правилами, установленными Законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15.07.95 г. № 103- ФЗ; Положением о СИЗО, утвержденным Приказом Министерства юстиции РФ от 25.01.99 г. № 20; Правилами внутреннего распорядка СИЗО, утвержденными Приказом Министерства юстиции РФ от 12.05.00 г. № 148. 142  дальнейшее продление срока до 12 месяцев допускается тем же судьей при наличии следующих условий: а) лицо обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; б) ввиду особой сложности уголовного дела; в) ввиду наличия оснований для избрания именно этой меры пресечения; г) ходатайство возбуждается дознавателем с согласия прокурора субъекта РФ, военного прокурора округа, а также следователем с согласия руководителя следственного органа по субъекту РФ;  дальнейшее продление срока до 18 месяцев допускается в исключительных случаях судьей суда субъекта РФ, военного суда округа при наличии следующих условий104: а) продление допускается лишь в исключительных случаях; б) лицо обвиняется в совершении особо тяжкого преступления; в) с согласия председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ либо руководителя следственного органа федерального органа исполнительной власти. Дальнейшее продление сроков содержания под стражей не допускается;  в процессе судебного рассмотрения уголовного дела срок содержания лица под стражей сверх указанных выше сроков по решению суда может составить до 6 месяцев – до вынесения приговора. Однако, если судом рассматривается уголовное дело о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, допускается продление срока без установления его пределов, но каждый раз не более чем на 3 месяца105 (ст.255 УПК). Кон104 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 67-о05-90 от 22.12.05 г. указала, что в отношении З. материал был представлен в Новосибирский областной суд не «не позднее чем за 7 суток», а по истечении срока содержания его под стражей; в представленном материале отсутствует согласие Генерального прокурора РФ или его заместителя, а лишь содержится телеграмма и телетайпограмма «начотдела В.И.Черного»; отсутствует также обоснование исключительности данного случая. Вместе с тем проверка доказанности, обоснованности обвинения при решении вопроса о продлении срока содержания обвиняемого под стражей в компетенцию судьи не входит. 105 Судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда РФ отменено постановление судьи Калининградского областного суда от 11 апреля 2005 г., которым В. продлен срок содержания под стражей на три месяца. В судебном заседании 11 апреля 2005 г. было установлено, что предусмотренный ч. 2 ст. 255 УПК РФ срок содержания В. под стражей истек 2 марта 2005 г., однако прокурор ходатайствовал о продлении этого срока на три месяца. По заявленному ходатайству судом со ссылкой на ч. 3 ст. 255 УПК РФ принято решение о продлении В. срока содержания под стражей на три месяца – до 2 июня 2005 г. Таким образом, в судебном заседании установлено нарушение требований ч. 2 ст. 22 Конституции РФ, согласно которой арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, а В. в период со 2 марта по 11 апреля 2005 г. содержался под стражей без такого решения. Судебная коллегия отметила, что помимо этого судом нарушены требования ч. 2 ст. 10 УПК РФ, обязывающей суд немедленно освободить всякого содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного уголовно-процессуальным законом, т.е. указанного в ч. 2 ст. 255 УПК РФ шестимесячного срока со дня поступления уголовного дела в суд. 143 ституционный суд РФ в Постановлении от 22.03.2005 г. № 4-П признал данную норму соответствующей Конституции РФ106. В срок содержания под стражей засчитывается время: а) задержания подозреваемого; б) домашнего ареста; в) принудительного нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре по решению суда; г) содержания под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его РФ в соответствии со ст.460 УПК. В последнем случае суд вправе продлить срок содержания под стражей еще до 6 месяцев, если необходимо предварительное расследование. В случае повторного заключения под стражу по тому же уголовному делу, а также соединенному с ним или выделенному из него уголовному делу, срок содержания исчисляется с учетом времени, проведенного обвиняемым под стражей ранее. Особые случаи продления сроков содержания лица по стражей:  материалы оконченного производством уголовного дела должны быть предъявлены обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее чем за 30 суток до истечения предельного 6-, 12- или 18-месячного срока. При нарушении 30-суточного срока обвиняемый подлежит немедленному освобождению по истечении срока содержания под стражей, но при сохранении за ним права на дальнейшее ознакомление с материалами уголовного дела;  если срок предъявления материалов дела в 30 суток был соблюден, однако этого срока оказалось недостаточно для ознакомления с делом, следователь с согласия руководителя следственного органа по субъекту РФ вправе за 7 суток до истечения предельного срока возбудить ходатайство о его продлении перед судом субъекта РФ, который в этом случае может продлить срок содержания под стражей до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с делом и направления прокурором уголовного дела в суд107. При этом такое ходатайство может быть 106 При изучении данного Постановления следует обратить внимание на аргументацию правовой позиции самого Конституционного суда РФ и правовой позиции судьи А.Л. Кононова, изложенной в его особом мнении по данному делу. В целом о применении норм уголовнопроцессуального закона, регламентирующих сроки содержания под стражей, см. Постановления Конституционного суда РФ от 13.06.1996 № 14-П, от 23.03.1999 № 5-П, от 22.03.2005 № 4-П, а также Определение Конституционного суда РФ от 25.12.1998 № 167-О. 107 Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 20.10.05 № 56-О05-67 отменено решение судьи Приморского краевого суда об отказе в продлении срока содержания под стражей свыше 12 месяцев А., обвиняемого в совершении тяжкого преступления, ввиду того, что, согласно ч.4-8 ст.109 УПК РФ, дальнейшее продление срока содержания под стражей не допускается, за исключением случая, когда необходимо закончить с обвиняемыми выполнение требований ст.217 УПК РФ при условии, если материалы оконченного расследованием уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику не позднее 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей и этого времени им оказалось недостаточно. При этом все условия относительно сроков следователем были соблюдены. 144 возбуждено и в отношении тех обвиняемых, которые уже ознакомились с уголовным делом, но не отпала необходимость содержания их под стражей. Такое ходатайство представляется в суд не позднее, чем за 7 суток до истечения предельного срока содержания под стражей, а судья рассматривает его в порядке, изложенном выше (т.е. с участием сторон), и не позднее чем через 5 суток с момента получения и выносит решение о продлении срока либо об отказе в продлении и освобождении обвиняемого. Вопрос о продлении сроков содержания под стражей решается в присутствии обвиняемого, кроме случаев его нахождения на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или наличия обстоятельств, исключающих его явку (болезнь, стихийное бедствие, карантин, плохие метеоусловия), подтвержденных документами, но участие в этих случаях защитника обязательно. 4. Иные меры процессуального принуждения (ст.ст.111-118 УПК) Эти меры процессуального принуждения разнообразны и для них характерно то, что они:  могут применяться не только к различным участникам уголовного процесса, но к и иным лицам;  носят как обеспечительный (например, наложение ареста на имущество, привод), так и штрафной (денежное взыскание) характер;  в минимальной мере ограничивают права и свободы лица, к которому применяются. Цели их применения к обвиняемому и подозреваемому частично совпадают с целями мер пресечения (обеспечения порядка уголовного судоПримечательным является решение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ, отметившей, что Постановлением Московского городского суда И. продлен срок содержания под стражей до 3 мая 2005 г. – до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и направления прокурором уголовного дела в суд. Как видно из материалов дела в отношении И., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ, он уведомлен об окончании предварительного следствия в январе 2005 г. и за два дня (17 и 18 января 2005 г.) ознакомился с двумя томами уголовного дела. После этого в течение двух недель уголовное дело для ознакомления ему не предъявлялось. В продолжение последующих двух дней (2 и 3 февраля 2005 г.) И. ознакомился с остальными томами уголовного дела. Затем последовало ходатайство о продлении срока содержания под стражей. Отменяя постановление, судебная коллегия указала, что, соглашаясь с ходатайством о продлении срока содержания И. под стражей, суд не проверил, по какой причине имелся столь длительный перерыв в ознакомлении с делом и ознакомился ли И. с делом на момент рассмотрения ходатайства. Доводы кассационной жалобы И. о том, что с 3 февраля 2005 г. дело для ознакомления не предъявлялось, подтверждены графиком ознакомления И. и его адвоката с материалами дела. Этому обстоятельству суд оценки не дал, так же как не оценил он то, каким образом следователь предъявлял материалы дела для ознакомления другим обвиняемым и их защитникам. Коллегия отметила, что затягивание ознакомления с делом не по вине обвиняемого, а вследствие иных причин не может служить основанием к продлению срока содержания под стражей. 145 производства, для обеспечения исполнения приговора), однако мерами пресечения они не являются. Ст.111 УПК выделяет 2 группы иных мер процессуального принуждения в зависимости от цели их применения и круга участников, к которым они применяются: 1) обязательство о явке; привод; временное отстранение от должности; наложение ареста на имущество применяются только к обвиняемому и подозреваемому в целях обеспечения надлежащего порядка уголовного судопроизводства и в целях обеспечения исполнения приговора. Их особенностью является то, что применяться они могут каждая в отдельности либо несколько мер принуждения одновременно, а также одновременно с мерами пресечения; 2) обязательство о явке; привод; денежное взыскание применяются к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу и ответчику, эксперту, специалисту, переводчику, понятому, но только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено УПК. На лиц, присутствующих в зале судебного заседания, может быть наложено денежное взыскание (ст.258 УПК). Об избрании иных мер процессуального принуждения выносится постановление либо определение судом, в нем указываются цели избрания, субъект, основания и обстоятельства, подтверждающие необходимость ее избрания, копия вручается лицу, в отношении которого вынесено постановление, и органу, который будет его исполнять. Обязательство о явке (ст.112 УПК) состоит в письменном обязательстве лица: а) своевременно являться по вызову к дознавателю, следователю и в суд; б) в случае перемены места жительства незамедлительно сообщать об этом дознавателю, следователю или в суд. Может применяться в отношении обвиняемого и подозреваемого в качестве альтернативы избранию меры пресечения, но, как свидетельствует практика, эта альтернатива носит гипотетический характер. Обязательство о явке может применяться в отношении свидетеля и потерпевшего, чтобы обеспечить их явку. При этом лицо сохраняет свой обычный образ жизни, работу и т.п., может поменять место жительства, однако обязано об этом уведомить лицо, ведущее производство по уголовному делу. Лицу разъясняются последствия нарушения обязательства о явке – избрание меры пресечения к обвиняемому или подозреваемому либо принудительный привод к свидетелю, потерпевшему, о чем отбирается подпись лица на постановлении. Привод (ст.113 УПК)108 – это принудительное доставление лица к дознавателю, следователю или в суд в случае его неявки по неуважитель108 Инструкция о порядке осуществления привода утверждена Приказом министра внутренних дел РФ от 21.06.2003 № 438. 146 ным причинам. Применяется к обвиняемому, подозреваемому, свидетелю и потерпевшему. Привод применяется по мотивированному постановлению или определению, которое под роспись объявляется лицу. Если лицо было вызвано, но имеются серьезные препятствующие причины, оно обязано незамедлительно об этом уведомить вызывающее лицо. Исполняют привод органы дознания, а в суде – судебные приставы по обеспечению установленного порядка деятельности судов. Не допускается привод: а) в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства; б) несовершеннолетних в возрасте до 14 лет; в) беременных женщин; г) больных, которые не могут покинуть место своего пребывания, что удостоверяется врачом. Временное отстранение от должности (ст.114 УПК) состоит во временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности ввиду того, что есть основания считать, что он, исполняя свои обязанности по должности, может тем или иным образом помешать ходу расследования. Эта мера принуждения применяется только по судебному решению и только в отношении обвиняемого и подозреваемого109. При этом следует иметь в виду, что отстранить от должности возможно не только должностное лицо, которым, согласно примечанию к ст.285 УК РФ, считается лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также Вооруженных силах РФ, других войсках и военных формированиях, но и иное лицо. Такое понятие должностного лица установлено для целей уголовного права как квалифицирующий признак субъекта преступления. В уголовно-процессуальном праве лицо отстраняется от занимаемой должности в силу того, что с помощью предоставляемых занимаемой должностью возможностей оно способно помешать ходу расследования. При этом не имеет значения выполняемая лицом служебная или трудовая функция. Главное состоит в том, что временно отстраняется от должности 109 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ отменила постановление президиума суда Псковской области и указала, что суд надзорной инстанции в обоснование своего решения сослался на то, что директор государственного унитарного предприятия не является должностным лицом, указанным в примечании к ст. 285 УК РФ, поэтому на него не могут распространяться требования ст. 114 УПК РФ. Вместе с тем, согласно ст. 114 УПК РФ, при необходимости временное отстранение от должности допускается в отношении подозреваемого или обвиняемого. Таким образом, круг лиц, на которых распространяются требования указанной статьи, законодателем существенно расширен и не исчерпывается категориями, перечисленными в примечании к ст. 285 УК РФ. При таких обстоятельствах решение суда надзорной инстанции об отмене постановления судьи признано незаконным и необоснованным. 147 обвиняемый или подозреваемый. Тем самым в уголовном процессе допускается отстранение от должности не только должностного лица в том смысле, который ему придает уголовное право. Временное отстранение производится решением судьи по ходатайству следователя или дознавателя, которые должны получить согласие соответственно руководителя следственного органа или прокурора, и в течение 48 часов с момента поступления к судье такого ходатайства. Решение судьи направляется по месту работы обвиняемого. Это решение может быть отменено в ходе расследования следователем или дознавателем либо судом в ходе судебного разбирательства при отпадении оснований либо изменении условий (например, лицо уволилось, вышло на пенсию). В случае привлечения в качестве обвиняемого высшего должностного лица субъекта РФ (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти) и предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления Генеральный прокурор РФ направляет Президенту РФ представление о временном отстранении этого должностного лица. Президент РФ принимает решение об отстранении или отказе в этом в течение 48 часов. Отстраненное лицо имеет право на ежемесячное пособие в размере 5 МРОТ. Наложение ареста на имущество (ст.115, 116 УПК). Сущность данной меры процессуального принуждения состоит в запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества, распоряжаться, а в необходимых случаях пользоваться им, а также в принудительном изъятии имущества и передаче его на ответственное хранение. Применяется для целей обеспечения гражданского иска, возможной конфискации имущества и других имущественных взысканий (обращение в доход государства вещественных доказательств, возмещение процессуальных издержек). Арест может быть наложен на имущество:  самого обвиняемого или подозреваемого;  лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия;  находящееся у иных лиц, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий обвиняемого, подозреваемого,110 либо использовалось или предназначалось для исполь110 В связи с привлечением к уголовной ответственности П. постановлением судьи Якутского горсуда был наложен арест на денежные средства в сумме 15 млн рублей, находящиеся на расчетном счете в Нюрбинском филиале акционерного банка «Сир». Судами кассационной и надзорной инстанций постановление оставлено без изменений. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ отменила все состоявшиеся по делу решения и указала, что, согласно требованиям ст.115 УПК, арест налагается на имущество подозреваемого, полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем. Денежные средства на расчетном счете в банке не являются личной собственностью П., а принадлежат ООО «Алмазы Нюрбы». 148 зования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, преступного сообщества и т.п. Характер и вид имущества не имеет значения. Однако арест не может быть наложен на имущество, на которое в соответствии с ГПК РФ не может быть обращено взыскание. Решение об аресте имущества принимает судья районного суда по месту производства следствия в течение 24 часов с момента поступления ходатайства. Ходатайство возбуждает дознаватель с согласия прокурора или следователь с согласия руководителя следственного органа. Наложение ареста производится в присутствии понятых, обвиняемый либо совершеннолетние члены его семьи, третьи лица; описываемое имущество индивидуализируется. Опись имущества, на которое налагается арест, прилагается к протоколу ареста, последний в обязательном порядке вручается лицу, на имущество которого наложен арест. При наложении ареста на имущество в целях обеспечения возможной конфискации в порядке ст.104.1 УК РФ суд мотивирует свое решение указанием на конкретные фактические обстоятельства, послужившие основанием такого решения. Арестованное имущество может быть: а) изъято у собственника или владельца; б) передано на ответственное хранение собственнику или владельцу; в) передано иному лицу. Эти лица предупреждаются об ответственности за сохранность имущества. Если арест накладывается на денежные средства на счете, во вкладе или на хранении в банке, операции по счету прекращаются, вклад не выдается, но только в пределах суммы или ценностей, на которые наложен арест. Банк обязан представить соответствующую информацию по запросу суда, а также следователя или дознавателя на основании судебного решения. Арест на ценные бумаги либо на их сертификаты налагается по месту их нахождения либо учета прав владельца. В протоколе о наложении ареста на ценные бумаги указываются: общее количество ценных бумаг, их вид, категория (тип) или серия; номинальная стоимость; государственный регистрационный номер; сведения об эмитенте или о лицах, выдавших ценные бумаги либо осуществивших учет прав владельца ценных бумаг, а также о месте производства учета; сведения о документе, удостоверяющем право собственности на ценные бумаги, на которые наложен арест. Порядок совершения действий по погашению ценных бумаг, на которые наложен арест, выплате по ним доходов, их конвертации, обмену или иных действий с ними устанавливается законом (в соответствии с Законом «Об исполнительном производстве» от 2.10.07 г. № 229-ФЗ эмитент в случае наступления срока платежа или погашения принадлежащих должнику ценных бумаг, на которые наложен арест, зачисляет денежные средства, составляющие сумму выплаты по указанным ценным бумагам, на депозитный счет подразделения судебных приставов). 149 Не подлежат аресту ценные бумаги на предъявителя, находящиеся у добросовестного приобретателя. Денежное взыскание (ст.117, 118 УПК) есть мера ответственности участника уголовного процесса за невыполнение своей процессуальной обязанности, а также за нарушение порядка в судебном заседании и состоит в наложении судом денежного взыскания в размере до 2500 рублей, если иное не оговорено в законе. Основания применения денежного взыскания – либо неисполнение процессуальной обязанности, либо нарушение порядка в судебном заседании111. Порядок наложения денежного взыскания различается в зависимости от того, где было допущено соответствующее процессуальное нарушение:  если нарушение допущено в ходе судебного заседания, то взыскание налагается судом в том же заседании, о чем выносится постановление судьи или определение суда и передается судебным приставам для исполнения;  если нарушение допущено в ходе досудебного производства, то об этом составляется дознавателем, следователем протокол, который направляется в районный суд и рассматривается судьей в течение 5 суток с участием нарушителя и лица, составившего протокол. Копия принятого судьей решения вручается лицу, составившему протокол, и нарушителю. Судья может отсрочить или рассрочить исполнение наложенного денежного взыскания на срок до 3 месяцев. В таком же порядке залог обращается в доход государства. 111 В этой связи следует отметить нечеткость закона: ст.117 УПК допускает наложение денежного взыскания на любого участника уголовного процесса, ст.258 УПК – на любое лицо, присутствующее в зале суда, ч.2 ст.111 УПК дает исчерпывающий перечень лиц, на которых может быть наложено денежное взыскание. 150 ТЕМА 6. ХОДАТАЙСТВА И ЖАЛОБЫ, ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ СРОКИ И ИЗДЕРЖКИ 1. Ходатайства участников процесса. 2. Обжалование действий и решений лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство. 3. Процессуальные сроки. 4. Процессуальные издержки. 1. Ходатайства участников процесса (ст.ст.119-122 УПК) Это заявления участников процесса, обращенные к дознавателю, следователю, судье, в суд о выполнении каких-либо процессуальных действий или принятии процессуальных решений. С точки зрения содержания ходатайства могут быть направлены на производство следственных и процессуальных действий (допросов, осмотров, ознакомления с материалами дела и т.п.) или на установление каких-либо фактов и обстоятельств уголовного дела, или на принятие процессуальных решений (о прекращении уголовного дела, об особом порядке судебного разбирательства, о рассмотрении дела судом присяжных и т.п.). По форме ходатайства могут быть устными, и тогда они вносятся в протокол следственного действия или судебного заседания или об этом составляется отдельный протокол, либо письменными, и тогда ходатайство приобщается к материалам уголовного дела. Субъектами заявления ходатайств выступают:  в судебном заседании – обе стороны;  в досудебных стадиях: а) дознаватель, следователь, прокурор перед судом о разрешении на производство отдельных следственных действий или принятие процессуальных решений, затрагивающих конституционные права личности (обыск в жилище, прослушивание переговоров, заключение под стражу и др.); б) участники процесса, имеющие личный или представляемый интерес (обвиняемый и защитник, потерпевший, гражданский истец и ответчик), в) иные участники процесса (эксперт – о предоставлении ему дополнительно материалов для исследования, свидетель – отложить допрос до явки адвоката) для обеспечения выполнения возложенных на них функций, реализации предоставленных им прав и исполнения ими своих обязанностей. Субъектами разрешения ходатайства выступают на досудебных стадиях дознаватель, следователь, в судебных стадиях – суд или судья. 151 Каждое заявленное ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению по существу и может быть удовлетворено полностью, частично либо в его удовлетворении может быть отказано полностью. Принятое по ходатайству решение доводится до заявителя, вынесенное по ходатайству решение, в свою очередь, может быть обжаловано прокурору, руководителю следственного органа, в суд или вышестоящий суд. Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство по тому же предмету. Таким образом, ходатайство выступает универсальным процессуально-правовым средством, с помощью которого в уголовном деле лицо может разрешать вопросы, связанные с реализацией своих прав, осуществлением полномочий либо исполнением обязанностей. Порядок заявления и разрешения ходатайств 1. Должностные лица обязаны разъяснять участникам уголовного процесса, наряду с иными правами, право на заявление ходатайств. 2. Ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу, однако в некоторых случаях закон прямо оговаривает иные условия его заявления (так, ходатайство обвиняемого о рассмотрении его уголовного дела судом присяжных может быть заявлено при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании его расследования и не может быть заявлено после назначения судьей данного уголовного дела рассмотрением в судебном заседании; потерпевший вправе заявить гражданский иск после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия). 3. Ходатайство подлежит рассмотрению по существу, а именно – на установление каких обстоятельств по делу, производство процессуальных действий или принятие каких решений направлено ходатайство, какое это имеет значение для уголовного дела, какие следует предпринять действия для установления соответствующих обстоятельств, обоснования предлагаемых заявителем решений и т.д. При этом, согласно ст.159 УПК, подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему, гражданским истцу и ответчику или их представителям не может быть отказано в производстве следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела. При рассмотрении ходатайства в суде присутствуют либо стороны (заключение под стражу), либо заявитель (прокурор, следователь – разрешение на производство следственных действий); рассмотрение ходатайства, заявленного в ходе судебного заседания, осуществляется судом либо на месте, либо с удалением в совещательную комнату. 152 4. Срок рассмотрения ходатайства: как правило, оно подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления112, при невозможности непосредственного разрешения установлен срок в 3 суток. Но есть и иные сроки:  судья рассматривает ходатайство о заключении подозреваемого под стражу в течение 8 часов;  о проведении следственных действий, требующих согласия судьи, – в 24 часа;  об отстранении обвиняемого от должности – в течение 48 часов. 5. Субъект, рассматривающий ходатайство, принимает решение, которое он считает правильным, отвечающим интересам расследования или рассмотрения дела; о принятом по ходатайству решении выносится постановление или определение, которое доводится до заявителя. Это решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным (ст.7 УПК). 6. Принятое по ходатайству решение может быть обжаловано руководителю следственного органа либо прокурору, в суд или в вышестоящий суд. Отказ не лишает права вновь заявить ходатайство в этой или последующих стадиях уголовного процесса. 2. Обжалование действий и решений лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство (ст.ст.123-127 УПК)113 Жалоба – это обращение к прокурору или в суд относительно нарушения прав и интересов участников процесса и/или лица, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства, вызванного действием (бездействием) или решением дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора, суда. Право на обжалование является одним из конституционных принципов уголовного судопроизводства (ст.46 Конституции РФ, ст.19 УПК). 112 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении по делу № 65-о06-2 указала, что ходатайство о признании протокола допроса подозреваемого недопустимым было заявлено стороной защиты, но разрешения по существу не получило. Суд оставил его без удовлетворения по мотивам преждевременности, что противоречит требованиям ст. 121 УПК РФ, предусматривающей, что ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В дальнейшем суд к разрешению этого ходатайства не вернулся, в приговоре, признавая протокол данного допроса допустимым, сослался лишь на то, что допрос проведен с участием защитника. Таким образом, доводы защиты о нарушении процедуры допроса путем стеснения предусмотренных уголовно-процессуальным законом прав законного представителя остались без рассмотрения и оценки суда. Следовательно, вывод приговора о допустимости этого доказательства нельзя признать обоснованным, сделанным на основании закона, с соблюдением надлежащей процедуры. 113 См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст.125 УПК РФ» от 10.02.2009 г. № 1. 153 Вместе с тем глава 16 УПК РФ регулирует только правоотношения, связанные с обжалованием действий и решений дознавателя, руководителя следственного органа, следователя и прокурора114. Эти жалобы рассматриваются прокурором, руководителем следственного органа либо судом. Согласно ст.127 УПК жалобы и представления на приговоры, определения, постановления судов первой и апелляционной инстанций, а также жалобы и представления на судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, приносятся в порядке, установленном главами 43-45 УПК. Жалобы и представления на судебные решения, вступившие в законную силу, приносятся в порядке, установленном главами 48 и 49 УПК. Закон не определяет исчерпывающим образом, какие действия и решения дознавателя и следователя могут быть обжалованы. Единственный критерий, предусмотренный ст.123 УКП, – действия и решения указанных должностных лиц должны затрагивать права и интересы участника процесса, тем самым допускается обжалование практически любого действия или решения. В силу ч.1 ст.125 УПК постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования. Вместе с тем при регулировании конкретных процессуальных отношений закон в отдельных случаях прямо указывает, что некоторые судебные решения обжалованию не подлежат (например, о порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств, о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, вынесенные в судебном заседании – ст.355 УПК). Субъектами обжалования могут выступать:  стороны по отношению к решениям и действиям суда. Это означает подачу стороной апелляционной, кассационной, надзорной жалобы (представления) или жалобы в порядке возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам; они могут быть поданы как в процессе рассмотрения дела судом 1 инстанции, так и на его итоговое решение, однако 114 Положение ст. 123 УПК в ее конституционно-правовом истолковании не допускает отказа дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные, с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом (Определение Конституционного суда РФ от 25.01.2005 № 42-О). 154 эти жалобы будут рассматриваться в порядке соответствующей стадии уголовного процесса;  следователь при обжаловании указания руководителя следственного органа вышестоящему руководителю следственного органа;  дознаватель при обжаловании указания начальника органа дознания и прокурора;  участники процесса, имеющие собственный интерес, при обжаловании действий и решений дознавателя, следователя, прокурора115;  иные участники процесса при обжаловании действий и решений дознавателя, следователя, прокурора, затрагивающих их права или направленных на обеспечение исполнения ими своих обязанностей. Как отметил Конституционный суд РФ в Постановлении от 02.09.98 г. № 20-П, а также в определениях от 16.02.06 г. № 53-0; от 16.03.06 г. № 79-0, в ходе предварительного расследования могут быть обжалованы в суд действия и решения следователя, органа дознания, дознавателя и прокурора, если они не только затрагивают собственно уголовнопроцессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки. Если же решение, которое выносит суд первой инстанции в ходе судебного разбирательства, таких последствий не порождает, проверка его законности и обоснованности подлежит переносу на более поздний срок, по общему правилу, может осуществляться лишь одновременно и в связи с проверкой приговора или иного итогового решения по делу. Однако же если они нарушают конституционные права и свободы, которые не могут быть восстановлены в полном объеме при рассмотрении судом уголовного дела, и если проверка их законности и обоснованности не связана с предрешением вопросов, затрагивающих существо уголовного дела, рассмотрение жалобы должно происходить по правилам главы 15 УПК РФ;  иные лица, чьи права затрагивают действия или решения дознавателя, следователя, прокурора (третье лицо, у которого проведен обыск, например, при повреждении его имущества либо аресте его имущества, поручитель и др.). 115 4 декабря прошлого года в петербургском офисе «Мемориала» сотрудники следственного отдела Центрального района СУ СКП РФ по Петербургу провели обыск, изъяв у научной организации жесткие диски компьютеров и архивные материалы. Обыск проходил в рамках уголовного дела, возбужденного по статье 282 УК РФ (возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды), по факту публикации в газете «Hовый Петербург» 21 июня 2007 года материала под названием «Вот настоящий кандидат». Дзержинский суд Петербурга удовлетворил жалобу «Мемориала» на обыск, признав его незаконным и обязав СКП возвратить все изъятые предметы и документы. Прокуратура обжаловала это решение в городском суде, и жалоба была возвращена на повторное рассмотрение. Однако суд вновь признал обыск незаконным. Сейчас это дело пошло на третий круг. См.: Fontanka.ru/2009/04/07/113/. 155 Как правило, закон не требует какой-либо определенной формы подачи жалобы, она может быть письменной и тогда приобщается к уголовному делу; устной и тогда заносится в протокол следственного действия или составляется отдельный протокол. Исключениями являются апелляционные, кассационные и надзорные жалобы (представления), содержание которых должно соответствовать установленным требованиям. Жалоба может быть подана при личном приеме непосредственно должностному лицу или в суд, который будет ее рассматривать, направлена по почте, передана через лицо, чьи действия обжалуются, а обвиняемый, содержащийся под стражей, передает через администрацию места содержания под стражей. Сроки обжалования могут быть установлены законом (например, 10 суток для обжалования вынесенного приговора). Конституционный суд РФ в Постановлении от 18.02.2000 г. и определении от 12.05.03 г. указал, что условием реализации права на принесение жалобы является возможность ознакомления участника процесса с материалами уголовного дела, которыми обосновывается принятие решения или соответствующее ходатайство (например, о продлении срока содержания под стражей). Порядок и субъекты рассмотрения жалобы116:  прокурор обязан рассмотреть жалобу в течение 3 суток со дня ее получения, не перепоручая ее рассмотрение тому лицу, чьи действия обжалуются. Если для проверки требуется истребование материалов, объяснений, проведение каких-либо проверочных действий по постановлению прокурора, допускается срок проверки до 10 суток с уведомлением об этом жалобщика;  судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействий) и решений не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы с участием заявителя, его представителя, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются, и прокурора в открытом судебном заседании (кроме случаев проведения закрытого заседания). При неявке своевременно уведомленных лиц и отсутствии их заявления о том, что рассмотрение должно быть с их участием, возможно рассмотрение жалобы без их участия;  вышестоящий суд рассматривает апелляционную, кассационную или надзорную жалобу в более длительные сроки в соответствии с законом. Порядок рассмотрения жалобы. Судья объявляет о жалобе, подлежащей рассмотрению, объявляет состав суда, разрешает вопрос об отводах, разъясняет явившимся участникам их права и обязанности. Затем зая116 Положение ч.3 ст. 125 УПК в его конституционно-правовом истолковании не препятствует допуску представителя к участию в рассмотрении жалобы потерпевшего на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора независимо от того, принимал ранее представитель участие в деле или нет (Определение Конституционного суда РФ от 24.11.2005 № 431-О). 156 витель обосновывает жалобу, заслушиваются иные участники, заявитель может выступить с репликой. После чего судья выносит решение: а) о признании обжалуемого решения незаконным или необоснованным и обязанности должностных лиц устранить нарушение; б) об оставлении жалобы без удовлетворения117. Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и решения, если должностное лицо не сочтет нужным это сделать. 3. Процессуальные сроки (ст.ст.128-130) Это период времени, установленный законом для совершения процессуальных действий, принятия процессуальных решений, начала и завершения производства в конкретной стадии уголовного процесса. Нормами международного права установлено право каждого на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок (п.1 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод), а также на осуществление судопроизводства без неоправданной задержки (п.3 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Сроки могут быть определенными и неопределенными. – неопределенные выражаются не во временных отрезках, а в формулировках закона: следователь незамедлительно направляет прокурору постановление о возбуждении уголовного дела; допросить обвиняемого необходимо немедленно после предъявления обвинения; о месте содержания обвиняемого под стражей незамедлительно уведомляется ктолибо из его родственников; судья незамедлительно рассматривает замечания на протокол судебного заседания; 117 Постановлением от 24.07.03 г оперуполномоченный ОБЭП УВД Центрального района г. Тюмени отказал в возбуждении уголовного дела в отношении С. на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, указав при этом, что действия С. формально подпадают под признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, поскольку с момента совершения деяния прошло более шести лет. С. обжаловал это постановление, будучи несогласным с тем, что в его действиях имеется состав преступления. Судами первой и второй инстанции его жалоба оставлена без удовлетворения. Президиум областного суда изменил судебные решения и постановление оперуполномоченного, поскольку оперуполномоченный, по мнению президиума, возложил на себя полномочия суда, признав наличие состава преступления в действиях С. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ определением от 20.10.05 г. № 56-О05-67 отменила постановление президиума и указала, что в силу ст.125 УПК РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела судья выносит одно из следующих постановлений: о признании решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение либо об оставлении его жалобы без удовлетворения. Законом не предусмотрено право суда отменять либо изменять постановления о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела, данная обязанность входит в компетенцию прокурора. 157 – определенные сроки выражаются в точно установленном отрезке времени, они наиболее часто используются в уголовно-процессуальном регулировании:  сроки исчисляются часами – срок начинает исчисляться с момента наступления юридического факта, указанного в законе, например задержания подозреваемого, начала допроса несовершеннолетнего, и заканчивается по истечении соответствующего числа часов независимо от времени суток и дня недели;  сроки исчисляются сутками – начало срока исчисляется с 0 часов следующих суток и заканчивается в 24 часа последних суток; иногда в законе употребляется равнозначный термин «день»;  сроки исчисляются месяцами, при этом не принимаются во внимание тот час и те сутки, которыми начинается течение срока, истекает срок в соответствующее число последнего месяца. Если этот месяц не имеет такого числа, то срок оканчивается в последние сутки месяца;  сроки исчисляются годами, например, отсрочка исполнения приговора при наличии малолетних детей у осужденной до достижения возраста младшим ребенком 14 лет. В этом случае применяются правила исчисления сроков месяцами. Если окончание срока приходится на нерабочий день (выходной, праздничный), то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день. Это правило благоприятствует участникам процесса, поскольку фактически увеличивает сроки реализации своего права, удлиняя их за счет нерабочих дней, но и при ограничении прав личности (арест) не имеет значения, на какой день приходится окончание срока – ограничение заканчивается, если нет решения о продлении срока ограничения. В силу этого при задержании, содержании под стражей, домашнем аресте и нахождении в медицинском или психиатрическом стационаре при исчислении сроков в них включается и нерабочее время. Субъектами реализации сроков могут выступать участники процесса. При условии соблюдения сроков могут быть реализованы процессуальные права (например, обжаловать приговор возможно в течение 10 суток со дня его оглашения). В течение указанных в законе сроков должны быть реализованы полномочия должностных лиц (копия приговора вручается осужденному в течение 5 суток со дня его провозглашения) и их обязанности (предъявить обвинение лицу на предварительном следствии необходимо не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого). Сроки регулируют время принятия процессуальных решений (например, решение о возбуждении уголовного дела принимается в течение 3 суток, однако в ряде случаев срок может быть и продлен; присяжные заседатели в течение 3 часов должны прийти к единодушному решению по по- 158 ставленным перед ними вопросам, однако, если этого не произошло, решение присяжными принимается голосованием). Сроки обеспечивают права участников процесса при применении мер процессуального принуждения – задержание допускается на срок не более 48 часов, срок заключения под стражу имеет определенные пределы. Такие сроки могут быть продлены лишь судом при наличии к тому оснований и в установленном законом порядке при участии лица, чьих интересов касается вопрос продления. Сроки не считаются пропущенными, если документы сданы на почту, переданы уполномоченному лицу, администрации места содержания под стражей или медицинского стационара до истечения срока. Срок может быть продлен, но только в случаях, прямо предусмотренных законом (дознание производится в течение 30 суток, этот срок может быть продлен прокурором еще на 30 суток – ст. 223 УПК). Пропущенный по уважительной причине срок должен быть восстановлен на основании постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи, в производстве которого находится уголовное дело. Отказ в восстановлении может быть обжалован. Исполнение обжалованного решения может быть приостановлено до разрешения вопроса о восстановлении пропущенного срока118. 4. Процессуальные издержки (ст.ст.131, 132 УПК) Это связанные с производством по уголовному делу расходы, возмещаемые за счет средств федерального бюджета или средств участников уголовного процесса. К процессуальным издержкам относятся: 1) суммы, выплачиваемые потерпевшему, свидетелю, их законным представителям, эксперту, специалисту, переводчику, понятому, адвокату по назначению – на покрытие их расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием (стоимость проезда, страховые платежи, затраты на постельные принадлежности и наем жилого помещения)119; 118 Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 27.12.2007 № 52 «О сроках рассмотрения судами Российской Федерации уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях» обратил внимание судей на то, что за грубое или систематическое нарушение судьей процессуального закона, повлекшее неоправданное нарушение сроков разрешения дела и существенно ущемляющее права и законные интересы участников судебного процесса, с учетом конкретных обстоятельств может быть наложено дисциплинарное взыскание вплоть до прекращения полномочий судьи. 119 См.: Инструкцию о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или суд. – Утв. Постановлением СМ РСФСР от 14.07.90 г. № 245 в ред. Постановления Правительства РФ от 02.03.93 г. № 187. 159 2) суммы, выплачиваемые потерпевшему, свидетелю, их законным представителям, понятым в возмещение недополученной ими заработной платы или за отвлечение от обычных занятий за время, затраченное по вызову в органы расследования и суд. Средний заработок лица сохраняется по месту работы. Но суммы, выплаченные по явке свидетелю, который затем стал обвиняемым, не относятся к судебным издержкам; 3) вознаграждение, выплачиваемое эксперту, переводчику, специалисту за исполнение ими своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, за исключением случаев, когда они исполнялись в порядке служебного задания120. Выплаты внештатным экспертам, переводчикам и специалистам производятся на основании договора; 4) суммы, выплачиваемые адвокату по назначению за оказание юридической помощи121. Суммы, выплаченные адвокату на основании заключенного с ним соглашения, в состав судебных издержек не входят; 5) суммы, израсходованные на хранение и пересылку вещественных доказательств; 120 Как отметил Президиум Верховного суда РФ по делу Ф. № 111п05, исходя из положений п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК РФ, вознаграждение, выплачиваемое эксперту за исполнение им своих служебных обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, к процессуальным издержкам не относится. Судом взыскано с законного представителя несовершеннолетнего осужденного Ф. в пользу Архангельского областного бюро судебно-медицинских экспертиз 4650 рублей, израсходованных на производство судебных экспертиз в экспертном учреждении. Однако, как видно из материалов уголовного дела, судебно-медицинская экспертиза для установления обстоятельств наступления смерти потерпевшего проводилась Архангельским областным бюро судебно-медицинских экспертиз по заданию следователя прокуратуры, то есть в порядке служебного задания. При таких обстоятельствах Президиум Верховного суда РФ изменил состоявшиеся судебные решения: исключил указание о взыскании с законного представителя несовершеннолетнего осужденного Ф. в пользу Архангельского областного бюро судебно-медицинских экспертиз 4650 рублей, израсходованных на производство судебных экспертиз в экспертном учреждении. 121 В определении № 64-о04-19 по делу Р. судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ указала: при производстве по уголовному делу Р. по назначению принимали участие два адвоката. Судья, удовлетворив заявления адвокатов, постановил произвести оплату их труда в сумме 36540 рублей за счет государства. После исполнения данного решения судья постановил взыскать эту сумму с осужденного. На данное решение судьи осужденный Р. подал кассационную жалобу, в которой указывал, что расходы по осуществлению защиты должны быть возложены на государство, так как его материальное положение не позволяет ему компенсировать эту сумму. Судебная коллегия постановление судьи оставила без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения. В соответствии с ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденного или возмещаются за счет средств федерального бюджета. Процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы (ч. 6 ст. 132 УПК РФ). Суд кассационной инстанции указал, что имущественная несостоятельность осужденного имеет место лишь в настоящее время. Р. молод, является трудоспособным лицом, его материальное положение изменится, и он будет иметь материальную возможность погасить задолженность перед государством. 160 6) суммы, израсходованные на производство судебной экспертизы в экспертных учреждениях. Это стоимость экспертного исследования и сопутствующие расходы по хранению, транспортировке, пересылке объектов исследования; 7) ежемесячное государственное пособие в размере 5 МРОТ, выплачиваемое обвиняемому, отстраненному от должности; 8) иные расходы, предусмотренные УПК. Это расходы потерпевшего на представителя; расходы, связанные с эксгумацией трупа и последующим захоронением; возмещение стоимости вещей, подвергшихся порче при производстве судебной экспертизы; возмещение расходов статистам при опознании122. Не все материальные затраты, связанные с производством по уголовному делу, включаются в состав судебных издержек:  затраты на содержание работников органов расследования и суда и самих этих органов;  затраты, на возмещение расходов за вред, причиненный действиями сотрудников органов расследования и суда;  возмещение вреда, причиненного преступлением;  расходы, понесенные обвиняемым, защитником, гражданским ответчиком на изготовление копий документов уголовного дела с помощью технических средств. Издержки, возмещаемые за счет средств федерального бюджета:  суммы, выплаченные переводчику и защитнику по назначению;  при отказе обвиняемого от защитника, который не был удовлетворен, и защитник участвовал по назначению;  при полной или частичной реабилитации, в последнем случае – лишь в части отвергнутого обвинения;  при имущественной несостоятельности лица;  суд вправе освободить полностью или частично, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного. Издержки, возмещаемые за счет третьих лиц: • по уголовным делам несовершеннолетних суд может возложить возмещение издержек на законных представителей; • по делам частного обвинения при оправдании подсудимого суд может взыскать издержки с лица, по жалобе которого начато производство по делу. При примирении сторон издержки взыскиваются с одной или обеих сторон. 122 См.: Постановление Пленума Верховного суда РСФСР от 26.09.73 г. № 8 «О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовному делу» в ред. Постановления от 06.02.2007 № 7. 161 Издержки взыскиваются с осужденных в остальных случаях, в том числе и при освобождении их от наказания. При соучастии суд определяет, в каком размере взыскать с каждого из них, учитывая при этом характер вины, степень ответственности и имущественное положение каждого осужденного, т.е. принцип взыскания издержек долевой, но не солидарный. Решение о взыскании издержек суд выносит в приговоре, если это не сделано, то возможно в стадии исполнения приговора123. 123 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ указала, что при рассмотрении заявлений о взыскании с осужденных процессуальных издержек суд должен известить их о дате, времени и месте рассмотрения указанных заявлений, а в случае изъявления осужденными желания участвовать в рассмотрении этих заявлений судебное заседание должно быть проведено с их участием. Постановлением суда от 12 сентября 2008 г. с осужденных К. и П. (приговор от 9 сентября 2008 г.) взыскано в пользу федерального бюджета с каждого по 3007 руб., состоящих из средств, затраченных на выплату потерпевшим и свидетелям денег за проезд в судебное заседание. По этому делу, несмотря на то, что решение вопроса о взыскании судебных издержек затрагивало интересы осужденных, последние не были поставлены в известность о дате, месте и времени рассмотрения указанного вопроса. В результате этого они были лишены возможности высказать свое мнение по этому поводу, чем нарушено их право на защиту. Судебная коллегия отменила постановление суда в отношении К. и П. и дело в этой части направила для рассмотрения в тот же суд в порядке, предусмотренном ст.ст. 397 и 399 УПК РФ (Определение № 1-О08-35). 162 ТЕМА 7. УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ И РЕАБИЛИТАЦИЯ 1. Понятие, виды, содержание уголовного преследования. 2. Понятие, содержание, основания и порядок реабилитации. 1. Понятие, виды, содержание уголовного преследования Уголовное преследование (п.55 ст.5) – это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения и направленная на выявление преступления и изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Уголовное преследование представляет собой по существу деятельность по реализации функции обвинения. Понятие функции обвинения относится в значительной мере к характеристике типа уголовного судопроизводства как процесса состязательного, одним из признаков которого является наличие сторон обвинения и защиты. Уголовное преследование: а) выступает характеристикой деятельности лишь части субъектов стороны обвинения; б) имеет четко выраженную цель – выявление преступления и изобличение подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления. Предшествующее уголовно-процессуальное законодательство не знало такого понятия; в современной научной и учебной литературе нет единства в понимании уголовного преследования124. Уголовное преследование – это публичная деятельность преимущественно государственных органов и должностных лиц, направленная на то, чтобы в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимали меры к возбуждению уголовного дела, установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в его совершении (ч.1-3 ст.21 УПК). В рамках осуществления уголовного преследования требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, органа дознания и дознавателя обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями и организациями, должностными лицами и гражданами. После возбуждения 124 Уголовное преследование – это одна из функций уголовного процесса, осуществляемая носителями обвинительной функции (государственным обвинителем, потерпевшим, частным обвинителем). См.: Уголовный процесс / Под ред.В.П. Божьева. – М., 2002. – С.10-12. Представляется, однако, что такая точка зрения расходится с позицией закона, поскольку выявление преступления и изобличение обвиняемого предполагает и деятельность дознавателя, следователя. В учебнике по уголовно-процессуальному праву под ред. П.А. Лупинской (М. 2004. – С. 91-95) лишь упоминается об уголовном преследовании в связи с характеристикой деятельности прокурора как участника уголовного процесса. Обзор литературы о понятии и содержании уголовного преследования см.: Баев О.Я. Сущность, формы и дефиниции института уголовного преследования // Вестник Воронежского госуниверситета. Серия Право. – 2008. – № 1(4). – С. 250-261. 163 уголовного дела прокурору предоставлено право заключить с обвиняемым досудебное соглашение о сотрудничестве, добросовестное исполнение которого обвиняемым влечет за собой снижение ему меры наказания. Основной вопрос каждого уголовного дела – это вопрос об уголовной ответственности лица за вменяемое ему в вину совершение преступления125. Для его разрешения по существу ведется уголовное преследование. Уголовное преследование как процесс представляет собой деятельность соответствующих субъектов по возбуждению уголовного дела и собиранию и проверке доказательств, установлению фактов и обстоятельств, подтверждающих наличие (или отсутствие) оснований уголовной ответственности конкретного лица, ее индивидуализацию, по привлечению лица в качестве обвиняемого с тем, чтобы в судебном заседании перед независимым и отделенным от этой деятельности судом государственный обвинитель обосновывал вину подсудимого в инкриминируемом ему преступлении. Значительную роль в этом процессе играют органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, без использования возможностей которой весьма часто невозможно раскрыть преступление, выявить причастных лиц, обнаружить вещественные доказательства и т.п. Результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий непосредственно не являются доказательствами по уголовному делу, однако могут обрести такой статус при соблюдении определенных условий. Уголовно-процессуальный закон допускает возможность осуществления уголовного преследования в частном порядке самим потерпевшим, однако оно не может рассматриваться в качестве полноценного (равнозначного) преследованию, исходящему от органов расследования и прокурора, поскольку потерпевший вправе только выдвигать и поддерживать у мирового судьи обвинение лица, но не вправе самостоятельно собирать доказательства, не вправе осуществлять их проверку процессуальными средствами, как это делает, например, следователь. Уголовное преследование – не самодостаточная деятельность дознавателя, следователя, прокурора, потерпевшего, но юридическое средство выявления преступления, привлечения лица к уголовной ответственности и обоснования перед судом виновности обвиняемого. В отличие от обвинительной функции термин «обвинение» употребляется как утверждение о совершении определенным лицом преступления, выдвинутое в установленном порядке (п.22 ст.5 УПК), т.е. это вывод государственного или частного обвинителя, суть уголовно-правовой претензии к конкретному лицу. Этот вывод выступает в форме обвинения, предъявленного по делам публичного и частно-публичного обвинения дознавателем или следовате125 В литературе справедливо отмечается, что обвинение должно быть не только объективным и обоснованным, но и являться результатом лишь законной и допустимой деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование (Баев О.Я. Указ соч. – С. 252). 164 лем, утвержденного прокурором и поддерживаемого в суде государственным обвинителем, либо в виде заявления потерпевшего мировому судье и поддерживается им в судебном заседании. Однако уголовное преследование может завершиться и до суда, когда есть законные препятствия к рассмотрению дела в суде (например, нет согласия Государственной думы Федерального Собрания РФ на привлечение депутата к уголовной ответственности) либо с учетом невысокой тяжести преступления и личности обвиняемого нецелесообразно уголовное дело передавать в суд. Уголовное преследование может возникнуть с момента возбуждения уголовного дела против конкретного лица, с момента появления в уголовном деле подозреваемого (задержание, избрание меры пресечения до предъявления обвинения) либо появления обвиняемого (вынесение соответствующего постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого); это непосредственное уголовное преследование, которое ведется в отношении конкретного лица. Если же уголовное дело возбуждается по факту, то до появления фигуры обвиняемого или подозреваемого уголовное преследование имеет опосредованный характер, поскольку реально дознавателем, следователем исследуются фактические обстоятельства дела безотносительно того, кто совершил преступление. Виды уголовного преследования126. В зависимости от характера и тяжести преступления различаются следующие виды уголовного преследования (ст.20 УПК): 126 По существу теоретическое обоснование возможности существования, видов и пределов публичного, частно-публичного и частного обвинения содержится в Постановлении Конституционного суда РФ от 27.06.05 г. № 7-П, в котором делается вывод, что публичный характер уголовного права и складывающихся на его основе отношений не исключает, что при установлении общественной опасности и, соответственно, преступности деяния, посягающего на права и законные интересы конкретного лица, а значит, и при решении вопроса о возбуждении уголовного преследования следует учитывать как существенность нарушения этих прав и законных интересов для самого потерпевшего, так и оценку им самим тяжести причиненного ему вреда и адекватности подлежащих применению к виновному мер правового воздействия. Определяя в рамках своих дискреционных полномочий, применительно к каким предусмотренным уголовным законом деяниям и в какой степени при решении вопроса о возбуждении и последующем осуществлении уголовного преследования подлежит учету позиция лица, в отношении которого такое деяние совершено, федеральный законодатель не должен, однако, придавать этой позиции решающее значение применительно к деяниям, которые хотя и совершаются в отношении конкретных лиц, но по своему характеру не могут не причинять вред обществу в целом, а также правам и интересам других граждан и юридических лиц. Иное означало бы безосновательный отказ государства от выполнения возложенных на него функций по обеспечению законности и правопорядка, общественной безопасности, защите прав и свобод человека и гражданина и переложение этих функций на граждан. Специфика уголовно-правовых отношений как особой разновидности публичноправовых отношений, возникающих в связи с совершением общественно опасных деяний, обусловливает особенности механизма осуществления судопроизводства по уголовным делам, в рамках которого уголовное преследование лица, предполагаемо виновного в соверше- 165 1) публичное. Осуществляется по абсолютному большинству уголовных дел. В его основе лежит достаточно очевидное положение о том, что задача ведения борьбы с преступностью в целом, в том числе и уголовное преследование лица, лежит на государстве, располагающем для этого организационными, финансовыми, юридическими и кадровыми ресурсами. Общество и граждане вправе знать о состоянии преступности в стране, результативности борьбы с нею, тем или иным образом оказывать содействие органам расследования и прокуратуры. Возникновение, развитие, изменение и прекращение уголовного преследования по данной категории уголовных дел полностью зависит от волеизъявления государственных органов и должностных лиц, его осуществляющих. Полномочия по принятию отдельных решений и производству следственных действий распределены между дознавателем, следователем, прокурором, руководителями следственных органов и органами дознания исходя из задач, стоящих перед этими органами и должностными лицами; необходимых форм контроля и надзора за законностью действий и решений, принимаемых в ходе уголовного преследования; с учетом структуры правоохранительных органов, ресурсного, материального и финансового обеспечения. Уголовно-процессуальное регулирование осуществляется, в первую очередь, исходя из публичных интересов, что ничуть не принижает значения защиты частных интересов. Потерпевший, находясь на стороне обвинения, вправе участвовать в уголовном преследовании, осуществляемом органами расследования и прокурором, но не играет самостоятельной роли в этом процессе. Участники процесса со стороны защиты вправе осуществлять деятельность, противостоящую уголовному преследованию, путем реализании такого деяния, его привлечение к уголовной ответственности и возложение на него мер уголовно-правового воздействия принимает на себя государство в лице специально уполномоченных органов, потерпевший же при этом выступает лишь в качестве субсидиарного участника на стороне обвинения. В то же время законодатель – исходя из характера преступления, его общественной опасности, сочетания затрагиваемых преступлением общественных и индивидуальных интересов, а также в целях более полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина в соответствии со статьями 18 и 21 Конституции РФ, в том числе для предотвращения нежелательных для лица, пострадавшего от преступления, последствий его участия в уголовном процессе, – вправе дифференцировать порядок производства по различным категориям уголовных дел, допуская включение в него элементов диспозитивности, которая предполагает учет волеизъявления лица, пострадавшего от преступления, вплоть до придания ему определяющего значения при принятии ряда ключевых процессуальных решений. Диспозитивность в уголовном судопроизводстве применительно к делам частного обвинения выступает, таким образом, в качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов потерпевших и как таковая не может приводить к их ограничению. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что Конституционный суд РФ не является сторонником расширения частных начал и диспозитивности в уголовном процессе, что, на наш взгляд, сужает возможности и перспективы дифференциации уголовного судопроизводства, использования восстановительного правосудия (см. тему об отдельных видах производств). 166 ции предоставленных им прав, выбирая самостоятельно свою позицию и тактику ее реализации. Общее ограничение для них состоит в том, что они не вправе защищаться средствами и способами, запрещенными законом. Вместе с тем они вправе обжаловать действия и решения дознавателя, следователя и прокурора; в отдельных случаях их согласие имеет юридическое значение (так, прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, истечением сроков давности и др. возможно только с согласия обвиняемого – ч.2 ст.27 УПК). Роль иных участников уголовного процесса состоит в оказании содействия уголовному преследованию в формах и правилах, установленных законом. Так, они привлекаются к производству по уголовному делу решением дознавателя, следователя и прокурора; их процессуальная активность всегда обращена к должностным лицам (например, эксперт ходатайствует перед следователем об участии в допросе обвиняемого, о предоставлении ему дополнительных материалов); 2) частно-публичное. Осуществляется по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 131 ч.1, 132 ч.1, 136 ч.1, 137 ч.1, 138 ч.1, 139 ч.1, 145, 146, 147 ч.1 УК (изнасилование; нарушение равноправия граждан, тайны переписки, переговоров, неприкосновенности жилища, авторских и изобретательских прав; отказ в приеме на работу беременных женщин). Эти преступления, в первую очередь, затрагивают личные права граждан, а потому целесообразно выяснять их отношение к возможности вести уголовное преследование либо возникший конфликт можно исчерпать иными, не уголовно-правовыми средствами. Специфика частно-публичного уголовного преследования состоит в том, что эти уголовные дела возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего лица, кроме случаев, когда данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ч.4 ст.20 УПК), либо потерпевший в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (ч.2 ст.318 УПК). Однако дальнейшее производство по уголовному делу ведется в общем порядке и дело не подлежит прекращению за примирением сторон; при этом закон допускает прекращение в порядке ст.25 УПК, но принятие такого решения – право дознавателя и следователя. Известную особенность имеет уголовное преследование за преступления против интересов коммерческой организации (это ст.ст.201 – 204 УК РФ: злоупотребление полномочиями, злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами, превышение полномочий служащими частных или детективных служб, коммерческий подкуп). Если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, которая не является государственным или муниципальным предпри- 167 ятием, и не причинило вред интересам государства, общества или граждан, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя коммерческой организации или с его согласия127; 3) частное. Осуществляется по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 ч.1 и 130 УК (умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, клевета, оскорбление), т.е. это преступления небольшой тяжести, где наказание в виде лишения свободы не превышает срока 2 лет. Они направлены против личности, и закон исходит из того, что по этим преступлениям целесообразно в еще большей степени учитывать мнение потерпевшего относительно способа разрешения конфликта. Эти уголовные дела возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего и подлежат прекращению за примирением сторон. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату. Если уголовное дело возбуждается руководителем следственного органа, следователем или дознавателем ввиду беспомощного состояния потерпевшего (и в этом случае его согласие не обязательно), то ведется расследование в общем порядке. Вступление прокурора в дело не лишает стороны права на примирение. Эту категорию дел рассматривает мировой судья. Вместе с тем Конституционный суд РФ в Постановлении от 27.06.05 г. № 7-П указал, что диспозитивность в уголовном судопроизводстве применительно к делам частного обвинения выступает в качестве дополни127 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в определении № 64-о04-30 по делу К. указала, что для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 160 УК РФ, не требуется получения заявления либо согласия руководителя коммерческой организации. Постановлением следователя возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ, в отношении начальника ГКС «Павелецкая» М. и начальника участка филиала «Липецкая ПМК-7» Л. Признавая постановление о возбуждении уголовного дела незаконным и необоснованным, суд первой инстанции указал на то, что оно не могло быть возбуждено без заявления и согласия руководителя коммерческой организации, которой причинен вред. Однако при этом не принято во внимание, что такой порядок возбуждения уголовного дела определяется ст. 23 УПК РФ лишь в том случае, если деяние, предусмотренное главой 23 УК РФ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства. Данное уголовное дело было возбуждено по п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ. По делам этой категории не требуется получения заявления либо согласия руководителя коммерческой организации, которой причинен вред, так как все формы собственности охраняются законом от хищения в равной степени. Кроме того, связывая правильность квалификации с тем, что ГКС «Павелецкая» является негосударственной организацией, суд не принял во внимание, что квалификация преступления как хищения либо как злоупотребления полномочиями зависит не от формы собственности организации, а от характера совершенных в отношении ее действий, умысла и цели виновного. При возбуждении уголовного дела следствие располагало лишь данными о хищении средств ГКС «Павелецкая», а не о злоупотреблениях полномочиями ее руководителей, поэтому дело и было возбуждено по ст. 160 УК РФ, а не по одной из статей главы 23 УК РФ. 168 тельной гарантии прав и законных интересов потерпевших. Ее использование в законодательном регулировании производства по делам этой категории не отменяет обязанности государства защищать от преступных посягательств права и свободы человека. Конституционный суд РФ признал не соответствующими Конституции РФ положения ч.2 и 4 ст. 20, ч.6 ст. 144, п. 3 ч.1 ст. 145, ч.3 ст. 318 УПК РФ в той их части, в какой они не обязывают прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя принять по заявлению лица, пострадавшего в результате преступления, предусмотренного ст. 115 или ст. 116 УК РФ, меры, направленные на установление личности виновного в этом преступлении и привлечение его к уголовной ответственности в закрепленном уголовно-процессуальным законом порядке в целях обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав и свобод человека и гражданина. Осуществляя уголовное преследование в суде, государственное обвинение поддерживает прокурор либо иное должностное лицо органа прокуратуры (п.6 ст.5 УПК). Потерпевший, его законный представитель и/или представитель вправе участвовать в уголовном преследовании, осуществляемом государственным обвинителем128. По уголовным делам частного обвинения потерпевший является частным обвинителем и вправе выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, предусмотренном УПК (п.59 ст.5, ст.43 УПК). Принято различать следственное обвинение, сформулированное следователем в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, и государственное, утвержденное прокурором в обвинительном заключении и поддерживаемое государственным обвинителем в суде. Содержание уголовного преследования – это те действия и решения дознавателя, следователя, прокурора, через которые реализуется задача по выявлению преступления и изобличению подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. К их числу относятся: 1) возбуждение уголовного дела; 2) установление обстоятельств преступления путем собирания и проверки доказательств; 3) изобличение лица, совершившего преступление, путем предъявления ему обвинения; 4) применение мер процессуального принуждения к обвиняемому, подозреваемому; 5) направление уголовного дела в суд с утвержденным обвинительным заключением или обвинительным актом; 6) поддержание государственного обвинения в суде; 7) обжалование незаконного и необоснованного приговора, определения или постановления суда. 128 В юридической литературе потерпевшего по делам частно-публичного и публичного обвинения предлагается рассматривать в качестве частного сообвинителя, присоединяющегося к обвинению государственного обвинителя. См.: Александров А.С., Ковтун Н.Н. Субъекты апелляционного обжалования приговора: пределы процессуальных прав и полномочий // Журнал российского права. – 2002. – № 5. – С. 112. 169 Прекращение уголовного преследования регулируется ст.ст.24-28 УПК РФ и означает, что уголовное преследование прекращается ввиду прекращения производства по уголовному делу в целом либо в отношении конкретного лица, однако производство по делу в последнем случае будет продолжено129. Уголовное преследование может быть прекращено:  ввиду наличия по делу обстоятельств, исключающих уголовную ответственность или наказание лица (отсутствие самого события преступления; отсутствие в деянии состава преступления; истечение сроков давности уголовного преследования130; смерть обвиняемого131; издание акта амнистии);  ввиду наличия обстоятельств, исключающих уголовное преследование в силу препятствий процессуального характера (отсутствие заявления потерпевшего по делам частного или частно-публичного обвинения; непричастность обвиняемого к совершению преступления; отсутствие заключения суда либо отказ Государственной думы РФ, Конституционного суда РФ, квалификационной коллегии судей в даче согласия на привлечение лица к уголовной ответственности, когда это предусмотрено УПК; наличие приговора или неотмененного постановления следователя в отношении того же лица и по тому же обвинению; отказ Государственной думы РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица; отсутствие согласия обвиняемого на прекращение дела по конкретному основанию);  ввиду нецелесообразности передачи уголовного дела в суд (примирение сторон, в связи с деятельным раскаянием)132. 129 В литературе отмечается, что прекращение уголовного преследования – это прекращение процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения по возбужденному уголовному делу. См.: Уголовно-процессуальное право / Отв. ред. В.И. Радченко. – М.: Юристъ, 2005. – С. 67. 130 Президиум Верховного суда РФ отметил «Действия С., связанные с уничтожением паспорта, суд квалифицировал по ч. 1 ст. 325 УК РФ как уничтожение официальных документов, совершенное из иной личной заинтересованности. Между тем ч. 1 ст. 325 УК РФ предусматривает ответственность за похищение, уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов, штампов или печатей, к которым паспорт физического лица не относится. Таким образом, поскольку уничтожение С. паспорта Ф. не образует состава преступления, дело в этой части подлежало прекращению не за истечением сроков давности, а на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления. Диспозиция же ч. 2 ст. 325 УК РФ устанавливает ответственность только за похищение у гражданина паспорта, какие-либо другие действия с важными личными документами, в том числе их уничтожение, уголовно наказуемыми деяниями не являются». 131 Президиум Верховного суда РФ указал, что в соответствии с п.4 ч.1 ст.24 УПК смерть обвиняемого является основанием для прекращения уголовного дела. Причем по смыслу закона в отношении умершего дело может быть прекращено на любой стадии процесса. (Постановление № 149п04пр по делу Е.). 132 Основания к прекращению уголовного дела или уголовного преследования будут рассматриваться в теме «Окончание расследования». 170 Уголовное преследование может быть прекращено в форме прекращения уголовного дела или прекращения уголовного преследования. В первом случае одновременно с прекращением дела прекращается и уголовное преследование. Второй случай характерен для дел о групповых преступлениях, когда уголовное преследование прекращается в отношении отдельного обвиняемого без прекращения всего уголовного дела. 2. Понятие, содержание, основание и порядок реабилитации Реабилитация (п.34 ст. 5 УПК)133 – это порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда. Это антитеза уголовному преследованию, когда оно признается несостоятельным. Часть 2 ст.6 УПК гласит, что и уголовное преследование, и реабилитация лица равно отвечают назначению уголовного судопроизводства. Ст.53 Конституции РФ указывает, что каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти или их должностными лицами. Аналогичные положения содержатся и в международно-правовых актах (ст.9 Пакта о гражданских и политических правах; ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод). Реабилитация представляет собой, в первую очередь, устранение государством негативных последствий уголовного преследования лица, незаконно и/или необоснованно привлеченного к уголовной ответственности, в виде восстановления его моральных, имущественных, трудовых или иных прав. Понятием реабилитации также охватываются действия по возмещению причиненного вреда любому лицу, незаконно подвергнутому мерам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу. Процесс реабилитации включает в себя: а) вынесение процессуального акта о признании права на реабилитацию лица. Им выступает оправдательный приговор или постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по основаниям ч.2 ст.133 УПК. Этими актами опровергается ранее утверждавшаяся причастность лица к совершению преступления и в них признается за лицом право на реабилитацию; б) действия реабилитированного по обращению к органам расследования и в суд с требованиями о возмещении вреда, восстановлении его нарушенных прав; в) применение в отношении реабилитированного лица комплекса мер по восстановлению его прав и возмещению вреда. 133 Данную тему рекомендуется изучать по учебнику: Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. – М., 2004. 171 Тем самым реабилитация не может рассматриваться как процесс автоматический; она предполагает активные процессуальные и иные действия дознавателя, следователя, прокурора, суда и самого реабилитированного лица. Субъекты права на реабилитацию и основания реабилитации (ст.133 УПК): 1) подсудимый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор; 2) подсудимый, уголовное преследование которого прекращено судом ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения; 3) подозреваемый или обвиняемый, уголовное преследование которого прекращено по основаниям п. 1, 2, 5, 6 ст.24 и п.1, 4-6 ст.27 УПК134; 4) осужденный в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по п.1 и 2 ст.27 УПК; 5) лицо, к которому были применены принудительные меры медицинского характера, – в случае их отмены ввиду их незаконности или необоснованности; 6) любое лицо, незаконно подвергнутое мерам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу135. Основанием реабилитации выступают действия и решения дознавателя, следователя, суда, выразившиеся в незаконном привлечении в качестве обвиняемого, осуждении невиновного, применении принудительных мер медицинского характера, а также постановление судьи по жалобе, признавшего незаконность обыска, наложения ареста на имущество136. 134 При сравнении редакции п.2 и 3 возникает вопрос о наличии или отсутствии права подсудимого на реабилитацию в случае прекращения дела судом по одному из оснований, указанных в п.3 ст.133 УПК. Судебная практика признает такое право за подсудимым, что следует признать оправданным. 135 Пункт 3 ст.133 УПК, предусмотревший данное положение, подвергается в литературе справедливой критике в силу того, что возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц государственных органов, является мерой гражданско-правовой защиты и не может рассматриваться как мера, реабилитирующая лицо, поскольку не осуществлялось его уголовного преследования. 136 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ определением № 4-о04-70 (обзор судебной практики за второй квартал 2004 г.) изменила приговор по делу Т., исключив из него указание о признании за осужденной права на реабилитацию в связи с частичным оправданием, и указала, что по смыслу закона (ст.133 УПК РФ) право на реабилитацию, включающее в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в правах, имеют лишь лица, полностью оправданные по предъявленному им обвинению и не осужденные по другому обвинению. Однако в 2005 году Конституционный суд РФ в определении от 21 апреля 2005 г. № 242-О разъяснил, что действующее законодательство – в единстве различных его предписаний (ст.133 и 136 УПК, п. 1 ст. 1070 и абз.3 ст. 1100 ГК, включая те, которые содержатся в статье 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года «О возмещении ущерба, причиненного граж- 172 Основание реабилитации лица фиксируется в процессуальном акте, которым выступает оправдательный приговор суда; постановление суда или следователя, дознавателя о прекращении уголовного преследования подсудимого; определение или постановление вышестоящего суда, которым полностью или частично отменен приговор по п.1 и 2 ст.27 УПК и др. Однако право на реабилитацию не возникает, если меры процессуального принуждения или обвинительный приговор отменены или изменены в случаях:  издания акта амнистии;  истечения сроков давности уголовного преследования137;  если лицо не достигло возраста уголовной ответственности;  признания несовершеннолетнего неспособным вследствие отставания в психическом развитии в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий;  принятия закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния. Содержание права на реабилитацию включает в себя: 1) право на возмещение имущественного вреда; 2) право на устранение последствий морального вреда; 3) право на восстановление в трудовых, пенсионных и иных правах. данину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей») – не исключает принятие судом решения о возмещении имущественного и морального вреда, причиненного гражданину незаконным привлечением его к уголовной ответственности и незаконным применением к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, в том числе в случаях, когда органом предварительного расследования, прокурором или судом не принято решение о полной реабилитации подозреваемого или обвиняемого. В определении Конституционного суда РФ от 20.06.2006 № 270-О выражена правовая позиция, согласно которой оспариваемые заявителем законодательные нормы не содержат положений, исключающих возможность возмещения вреда лицу, в отношении которого было вынесено постановление (определение) о прекращении уголовного преследования по реабилитирующему основанию, по той лишь причине, что одновременно это лицо было признано виновным в совершении какого-либо другого преступления. По смыслу закона, в таких ситуациях суд, исходя из обстоятельств конкретного уголовного дела и руководствуясь принципами справедливости и приоритета прав и свобод человека и гражданина, может принять решение о возмещении частично реабилитированному лицу вреда, если таковой был причинен в результате уголовного преследования по обвинению, не нашедшему подтверждения в ходе судебного разбирательства. 137 Устанавливая такого рода правила, статья 133 УПК РФ реализует положения статьи 53 Конституции РФ, в силу которых право на возмещение государством вреда гарантируется лишь в случаях, когда вред причинен незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Прекращение уголовного дела в подобных случаях само по себе не является свидетельством незаконности осуществлявшегося против лица уголовного преследования; оно означает не исправление ошибки или иного нарушения закона, а отказ от дальнейшего доказывания виновности лица несмотря на то, что основания для осуществления в отношении него уголовного преследования сохраняются. – См.: Определение Конституционного суда РФ от 18.07.2006 № 279-О. 173 Возмещение имущественного вреда должно осуществляться в соответствии со следующими положениями: а) государством, т.е. за счет средств федерального бюджета; б) независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя или суда; в) в полном объеме138. Условием возмещения имущественного вреда является то, что вред причинен незаконным или необоснованным уголовным преследованием либо незаконным применением мер процессуального принуждения. Из этого, в частности, следует, что всякого рода причинение вреда не уголовно-процессуальной деятельностью (например, при проведении оперативно-розыскных мероприятий – ч.4 ст.16 Закона «Об оперативнорозыскной деятельности»139; действиями сотрудников федеральных органов государственной охраны – ч.3 ст.24 Закона «О государственной охране» от 27.5.96 г.) не охватывается понятием реабилитации, а, следовательно, и ее процедурами. Возмещение вреда в этих случаях осуществляется иными правовыми средствами. Лицу, признанному реабилитированным, возмещаются следующие виды имущественного вреда:  заработная плата, пенсия, пособия, другие средства, которых оно лишилось в результате уголовного преследования (это все законно получаемые доходы, в том числе от предпринимательской деятельности, а с учетом положений ст.1070 ГК РФ – возмещению подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода);  имущество, конфискованное или обращенное в доход государства по приговору или решению суда;  штрафы и процессуальные издержки, взысканные с лица во исполнение приговора;  суммы, выплаченные им за оказание юридической помощи;  иные расходы (произведенные реабилитированным лицом выплаты по гражданскому иску, расходы по вынужденным переездам, за наем жилого помещения, гонорар специалисту). 138 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ отметила, что вред, причиненный гражданину в результате уголовного преследования, в соответствии со ст. 133 УПК РФ возмещается государством в полном объеме, а своевременно не выплаченные взысканные денежные суммы согласно ст. 208 ГПК РФ подлежат индексации. По смыслу закона индексация подлежащих выплате в возмещение вреда денежных сумм с учетом индекса потребительских цен в соответствующем субъекте Российской Федерации позволяет обеспечить более реальную защиту прав взыскателя в условиях инфляции, а определение размера индексации с учетом роста потребительских цен в целом по Российской Федерации производится при отсутствии таких данных по субъекту Российской Федерации (Определение № 35-008-48). 139 Представляется, что понимание уголовного преследования как деятельности чисто уголовно-процессуальной (п. 34 и 55 ст.5 УПК) существенно сужает сферу применения института реабилитации. Оперативно-розыскная деятельнось тесным образом связана с уголовным преследованием, которое во многих случаях просто немыслимо без нее. Существующая законодательная конструкция искусственно их разрывает и сужает возможности защиты реабилитированным лицом своих прав, что требует соответственного изменения закона. 174 Порядок возмещения имущественного вреда. Одновременно с признанием права на реабилитацию лицу, а в случае его смерти близким родственникам или родственникам направляется следователем и судом извещение с разъяснением порядка возмещения вреда. Реабилитированный или его законный представитель в течение срока исковой давности в соответствии с правилами ГК РФ вправе обратиться в орган, принявший решение о реабилитации (если же это сделал вышестоящий суд, следует обратиться в суд, вынесший приговор) с требованием о возмещении имущественного вреда. В течение 1 месяца дознаватель, следователь, судья обязаны определить размер вреда и вынести постановление о производстве выплат в возмещение вреда с учетом инфляции140. Копия постановления направляется реабилитированному. Этот вопрос регулируется Постановлением Правительства РФ от 09.09.02 г. № 666 «Правила исполнения Минфином судебных актов по искам к казне РФ на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти либо должностных лиц органов государственной власти». Возмещение морального вреда (ст.136 УПК) есть комплекс действий, направленных на восстановление доброго имени реабилитированного:  прокурор от имени государства приносит официальное извинение реабилитированному;  лицо в порядке гражданского судопроизводства вправе предъявить иск о денежной компенсации за причиненный моральный вред. Лицо само выбирает суд, куда ему обратиться с иском, освобождается от уплаты государственной пошлины, на него не возлагается обязанность доказывания, не стоит вопрос об обеспечении иска;  на средства массовой информации возлагается обязанность в течение 30 суток опубликовать сообщение о реабилитации, если ранее в них публиковались сведения о задержании, заключении под стражу, отстранении от должности, осуждении реабилитированного и о применении к нему 140 В соответствии с ч. 1 ст. 133 УПК РФ вред, причиненный гражданину в результате уголовного преследования, возмещается государством в полном объеме независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда. Согласно требованиям ст. 1070 ГК РФ возмещение вреда гражданину в результате незаконного привлечения к уголовной ответственности производится за счет казны Российской Федерации, поэтому суд обоснованно взыскал имущественный вред, причиненный Гаджиеву, с Министерства финансов Российской Федерации за счет средств казны Российской Федерации. Несостоятельными являются и доводы кассационной жалобы о необоснованном взыскании в пользу Гаджиева ущерба с учетом уровня инфляции. В соответствии с ч. 4 ст. 135 УПК РФ выплаты в возмещение имущественного вреда реабилитируемому производятся с учетом уровня инфляции, в связи с чем суд обоснованно применил индекс потребительских цен при определении размера причиненного Гаджиеву имущественного вреда (определение № 78-о06-81, вынесенное судебной коллегией Верховного суда РФ – обзор судебной практики за 2007 г.). 175 иных незаконных действий – по требованию реабилитированного, его родственников (в случае его смерти) или органов расследования, прокурора, суда;  направляется письменное сообщение о реабилитации лица по месту его работы, учебы или жительства. Восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах (ст.138 УПК) осуществляется по ходатайству лица судом в порядке, установленном для разрешения вопросов в стадии исполнения приговора (ст.399 УПК). Это достаточно простой процессуальный порядок. Если требование о возмещении вреда судом не удовлетворено или реабилитированный не согласен с принятым судебным решением, то он вправе обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства. Реабилитированным, которые были лишены на основании судебного решения специальных, воинских и почетных званий, классных чинов, а также государственных наград, восстанавливаются соответствующие звания, классные чины и возвращаются государственные награды. Вред, причиненный юридическим лицам незаконными действиями (бездействием) и решениями суда, прокурора, следователя, дознавателя, органа дознания, возмещается государством в полном объеме в порядке и в сроки, изложенные выше. 176 ТЕМА 8. ВОЗБУЖДЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА 1. Понятие и сущность возбуждения уголовного дела. 2. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. 3. Порядок возбуждения уголовного дела. Особенности возбуждения отдельных уголовных дел. 4. Отказ в возбуждении уголовного дела. 1. Понятие и сущность возбуждения уголовного дела Возбуждение уголовного дела есть начальный этап всякого уголовного дела; оно означает, что орган дознания, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь в поступившем сообщении усматривают, что имеются основания к тому, чтобы начать расследование ввиду наличия сведений о совершенном и/или готовящемся преступлении. Дознание и предварительное следствие могут вестись только по возбужденному уголовному делу. Понятие «возбуждение уголовного дела» может использоваться в трех смысловых значениях: 1) это самостоятельная стадия уголовного процесса, имеющая: а) свои задачи, состоящие в определении, имеются ли правовые основания для производства по делу, т.е. есть ли в поступившем сообщении признаки преступления, чтобы начать официальное производство по раскрытию этого преступления, а также в закреплении следов преступления, а при возможности – в предотвращении или пресечении преступления; б) свой круг субъектов – это государственные органы и должностные лица, заявители, участники отдельных следственных действий; 3) особенности уголовно-процессуальной деятельности – содержанием данной стадии выступает деятельность по проверке и рассмотрению сообщений о преступлении преимущественно неследственным путем, не применяются меры процессуального принуждения, установлены ограниченные сроки; 4) завершается процессуальным актом возбуждения или отказа в возбуждении уголовного дела141; 141 В литературе была высказана точка зрения, согласно которой уголовно-процессуальную часть досудебного производства должно предварять осуществляемое в рамках административного законодательства полицейское дознание по проверке сообщений о противоправных действиях, выявлению преступления и установлению повода и основания для начала процессуального производства по уголовному делу без вынесения какого-либо правоустанавливающего акта. См.: Деришев Ю. Стадия возбуждения уголовного дела – реликт «социалистической законности» // Российская юстиция. – 2003. – № 8. – С.36. Замена уголовно-процессуальной стадии, которая бесспорно может совершенствоваться с точки зрения форм и средств выявления и закрепления оснований к возбуждению уголовного дела, полномочий должностных лиц, процессуальных возможностей использования данных, полученных в порядке административного производства, и т.д., на административное производство в виде полицейского дознания значительно снизит уровень защищенности прав личности, повлечет за собой увеличение количества незаконно возбужденных уголовных дел, как и незаконных отказов в возбуждении уголовных дел. 177 2) это институт уголовно-процессуального права, нормы которого закреплены не только в главах 19, 20 УПК (ст.ст. 140-149 УПК), но и также в ст.ст.20, 24, 318, 448, 459 УПК, что вытекает из системности уголовнопроцессуального права и особенностей построения УКП РФ; 3) это акт, фиксирующий в юридической форме выносимого постановления волеизъявление уполномоченного должностного лица о том, что в сообщении имеются признаки преступления и в силу этого начинается официальное производство по уголовному делу. Данный акт есть своеобразная граница в правоотношениях между органами государства, должностными лицами и гражданами и организациями – предшествующая возбуждению уголовного дела деятельность государственных органов и должностных лиц может быть процессуальной, оперативно-розыскной, прокурорско-надзорной, однако не может сопровождаться производством большинства следственных действий и применением мер процессуального принуждения, связанных с ограничением прав и свобод граждан. Акт возбуждения уголовного дела создает достаточные правовые основания для полномасштабного ведения производства по уголовному делу. Таким образом, акт возбуждения уголовного дела выступает юридическим фактом, вызывающим для должностных лиц обязанность производства расследования, а в дальнейшем и разрешения дела по существу. Постановление о возбуждении уголовного дела подлежит регистрации в установленном порядке. Своевременное возбуждение уголовного дела – залог его успешного расследования и раскрытия преступления, защиты прав и законных интересов потерпевших, общества и государства; отказ в возбуждении уголовного дела либо несвоевременное или необоснованное возбуждение уголовного дела – шанс «похоронить» дело либо привлечь невиновного к ответственности. Без возбуждения уголовного дела ни одно полученное доказательство не может быть признано допустимым и соответственно не может быть использовано в доказывании по уголовному делу. Уголовное дело может быть возбуждено по факту, что происходит в большинстве случаев, когда «авторство» неясно, но сам факт, т.е. наличие признаков преступления, сомнений не вызывает. В силу этого главной задачей становится раскрытие преступления путем установления лица, его совершившего. Уголовное дело может быть возбуждено в отношении конкретного лица, и тогда в соответствии со ст.46 УПК оно становится подозреваемым. Это, как правило, преступления, совершенные в условиях очевидности, когда есть свидетели, потерпевшие, знающие подозреваемого; когда происходит задержание с поличным; определенные виды преступлений, когда известность субъекта выступает условием 178 возбуждения уголовного дела (уклонение от уплаты алиментов, дача и получение взятки и др.142 Возбуждение уголовного дела – деятельность публичная, т.е. осуществляемая уполномоченными государственными органами и должностными лицами. Именно поэтому в ст.20, 21, 144 УПК указано, что следователь, орган дознания и дознаватель в пределах своей компетенции обязаны принять и проверить сообщение о преступлении и в каждом случае обнаружения признаков преступления, кроме дел частного и частнопубличного обвинения, в отношении возбуждения которых действует особый порядок, принять решение о возбуждении уголовного дела и производстве расследования. Компетенция следователя вне зависимости от органа, в котором он состоит, должности и звания (чина), едина – он возбуждает уголовное дело по своей подследственности, определенной ст.151 УПК, т.е. по тому кругу дел, который законом отнесен к его ведению. В целом аналогично решен вопрос и о компетенции по возбуждению уголовных дел для органов дознания, начальника подразделения дознания и дознавателей – ст.ст.40, 40.1, 41, 150, 151, 157 УПК определили их подследственность, что не исключает для органа дознания возможности возбуждения уголовных дел, подследственных следователям, в целях производства неотложных следственных действий, направленных на пресечение преступления и закрепление следов преступления, с передачей в дальнейшем дела следователю. 2. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела (ст.140 УПК) Повод – это источник сведений о готовящемся или совершенном преступлении. Закон придает поводу значение юридического факта, обязывающего должностных лиц рассмотреть это сообщение и при наличии оснований возбудить уголовное дело. В качестве повода выступают (ст.140 УПК):  заявление о преступлении. Наиболее распространенный повод; оно адресовано соответствующему органу или должностному лицу. В нем пострадавшее или иное лицо сообщает о ставшем ему известным факте преступления. Полнота заявления роли не играет; не установлено рекви142 Так, в Определении Судебной коллегии Верховного суда РФ от 28.02.2006 № 46-дп05-77 по делу К. было указано, что судебные решения по делу о злоупотреблении должностными полномочиями оставлены без изменения, поскольку для возбуждения уголовного дела по признакам преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 285 и ч. 2 ст. 286 УК РФ, установление конкретного должностного лица, занимающего государственную должность и допустившего злоупотребление и превышение, является обязательным, а возбуждение уголовного дела по факту злоупотребления неопределенным кругом лиц является незаконным. 179 зитов заявления, хотя практика выработала требования: в письменных заявлениях граждане указывают свои данные, а юридические лица – свои реквизиты и подпись должностного лица. Исключение составляют дела частного обвинения: в силу п.5 ст.318 УПК заявление потерпевшего должно содержать определенные реквизиты, что объясняется спецификой этих дел, по которым не проводилось предварительного расследования и мировой судья должен из заявления потерпевшего узнать фактическую сторону совершенного преступления и лицо, его совершившее. Заявление может быть письменным или устным, но не анонимным (в последнем случае обоснованность сообщения о преступлении подлежит проверке оперативными средствами и при подтверждении это будет уже другой повод – иные источники). В отдельных случаях направление сообщения является обязанностью должностных лиц: медицинские учреждения сообщают в дежурные части ОВД о фактах обращения или поступления граждан с телесными повреждениями (Приказ Минздрава и МВД РФ от 09.01.98 г.); работодатели сообщают в прокуратуру о несчастных случаях на производстве (Постановление Правительства РФ от 11.03.99 г. № 279);  явка с повинной есть добровольное обращение гражданина в государственные органы или к должностному лицу с заявлением о совершенном или подготавливаемом им преступлении. Главное – это добровольное и осознанное волеизъявление лица; поэтому ст.61 УК РФ рассматривает такое заявление как смягчающее обстоятельство143. Сообщение должно быть о неизвестном или нераскрытом преступлении, поэтому судебная практика не рассматривает как явку с повинной случаи, когда такие заявления появляются после задержания лица или во время предварительного следствия;  сообщение, полученное из иных источников, – это, как правило, непосредственное обнаружение признаков преступления сотрудниками государственных органов и/или должностными лицами в ходе исполнения своих обязанностей (участковые инспекторы, ГИБДД, ПМГ и др.), произ143 Так судебная коллегия по уголовным дела Верховного суда РФ в кассационном определении № 50-о06-20 от 22.11.06 г. указала: явка с повинной положена в основу обвинения О. органами следствия. Из нее следует, что еще до допроса потерпевших О. изложил обстоятельства, касающиеся места, времени, мотива, способа совершения преступления, указал об избиении потерпевших арматурой, о похищении денег и паспортов, а также сообщил информацию, уточняющую обстоятельства сокрытия следов преступления, которой органы следствия на тот момент не обладали (о том, что арматуру он выкинул в кювет, отходя от дома, а паспорта в лесу возле проселочной дороги в 3 - 4 км от с. Лежанка). При этом О. указал в явке с повинной, что она написана им без физического и морального воздействия. При таких обстоятельствах вывод в приговоре о том, что суд не может расценивать эту явку с повинной подсудимого как вынужденную, как не соответствующую требованиям уголовнопроцессуального закона и как не являющуюся обстоятельством, смягчающим наказание подсудимого, является правильным. 180 водства оперативно-розыскных мероприятий (тогда передача сведений осуществляется в соответствии с «Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13.05.98 г.) либо в ходе расследования – в таком случае составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Данным поводом могут выступать сообщения, опубликованные или прозвучавшие в СМИ;  запрос иностранного государства в соответствии со ст.459 УПК может выступать поводом тогда, когда гражданин РФ совершил преступление на территории этого государства, но возвратился в РФ. Основание возбуждения уголовного дела есть наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ст.140 УПК). Основание представляет собой сложносоставное правовое явление: 1. Необходимо установить наличие признаков именно преступления, а не иного правонарушения (административного, гражданского, дисциплинарного и т.д.), т.е. деяние должно быть предусмотрено статьей или статьями УК РФ. Под признаками преступления понимаются не все элементы состава преступления, а, как правило, признаки, характерные для объективной стороны и объекта (например, наличие трупа с признаками поражения электрическим током может быть следствием: а) несчастного случая по вине пострадавшего или третьих лиц; б) самоубийства; в) убийства; г) действия сил природы – удара молнии). Описание признаков преступления, как правило, дается в каждой статье Особенной части Уголовного кодекса. 2. Поскольку далеко не всегда из сообщения усматривается, что совершено именно преступление, необходимы данные, которые бы свидетельствовали, что имеются признаки именно преступления, а не несчастного случая, действия стихийных сил и т.п. Такими данными могут быть сведения, содержащиеся в заявлении о преступлении; результаты документальных проверок или ревизий; данные оперативно-розыскных мероприятий; доказательства в случае производства отдельных следственных действий. Для получения этих данных законом допускается проведение проверки до возбуждения уголовного дела. Именно наличие данных о признаках преступления рассматривается законом в качестве основания возбуждения уголовного дела. Важно, чтобы данных было достаточно для вывода о наличии (или отсутствии) признаков преступления. Достаточность связана с внутренним убеждением должностного лица и складывается из оценки суммы полученных сведений и вытекающих из них уголовно-правовых выводов о признаках преступления. Данных должно быть достаточно для возбуждения уголовного дела, но не для суждения о виновном лице или всех признаках состава преступления, обстоятельствах предмета доказывания, по- 181 скольку это задача дальнейшего расследования144. Для возбуждения уголовного дела достаточно обоснованного, т.е. базирующегося на полученных данных вывода о том, что в конкретном случае имеются признаки преступления, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ, и необходимо производство расследования для выявления всех обстоятельств преступления. 3. Порядок возбуждения уголовного дела. Особенности возбуждения отдельных уголовных дел Порядок поступления сообщения о преступлении:  заявление, поступившее в письменной форме, должно быть подписано заявителем, оно регистрируется и передается на разрешение конкретному должностному лицу145;  заявление, поданное в устной форме, заносится в протокол, где, помимо сообщения, отмечаются данные о заявителе и документах, удостоверяющих его личность; протокол подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим это заявление. Оно также подлежит регистрации и учету. Если устное заявление сделано во время следственного или судебного действия, оно вносится в протокол этого действия или судебного заседания. Если заявитель не может присутствовать при составлении протокола, его заявление оформляется рапортом должностного лица, принявшего заявление, т.е. изменяется повод – это уже сообщение, полученное из иных источников. При составлении протокола заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, о чем делается отметка в протоколе, удостоверяемая подписью заявителя; 144 Судебная коллегия Верховного суда РФ в надзорном определении № 14-Дп06-16 от 10.09.06 г. указала: основанием возбуждения уголовного дела в отношении Ж. явилось то обстоятельство, что он вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности, выраженной в стремлении создать видимость благополучия на вверенном участке работы, утвердил заведомо незаконные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлениям граждан Грачева П.Н., Ермоловой З.А. и Корнейчук И.И., чем существенно нарушил их права и законные интересы. Совершение Ж. указанных действий при таких обстоятельствах может расцениваться как злоупотребление должностными полномочиями, что свидетельствует о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ. Вопрос доказанности или недоказанности всех признаков состава преступления на стадии принятия решения о возбуждении уголовного дела разрешен быть не может. 145 Совместным Приказом Генеральной прокуратуры РФ, МВД РФ, МЧС России, Минюста РФ, ФСБ РФ, Минэкономразвития РФ, ФСКН РФ от 29.12.2005 г. № 39/1070/253/780/353/399 утверждены «Типовое положение о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях» и «Положение о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений». 182  заявителю выдается документ (талон) о принятии сообщения о преступлении, где указывается дата и время принятия сообщения и данные о должностном лице, его принявшем. Не допускается отказ в приеме по мотивам недостаточности содержащихся в сообщении сведений или неподследственности; в последнем случае должностное лицо обязано само направить материалы надлежащему должностному лицу или органу, одновременно приняв меры к пресечению преступления и сохранению его следов. Отказ в приеме сообщения может быть обжалован прокурору или в суд;  заявитель в обязательном порядке уведомляется о решении, принятом по его заявлению; при этом он вправе обжаловать вынесенное решение прокурору, руководителю следственного органа или в суд; ему разъясняется порядок обжалования;  заявление потерпевшего о преступлении по делам частного обвинения рассматривается мировым судьей в порядке ст.318 УПК. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении. Уполномоченное должностное лицо: дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа – обязано принять, проверить и в пределах своей компетенции разрешить по существу сообщение о совершенном или готовящемся преступлении в срок не позднее 3 суток. Этот срок по письменному ходатайству дознавателя, следователя может быть продлен до 10 суток начальником органа дознания, руководителем следственного органа. Если есть необходимость проведения документальных проверок или ревизий, прокурор по письменному ходатайству дознавателя, а руководитель следственного органа – следователя могут продлить данный срок до 30 суток. Проверка сообщения представляет собой изучение материалов, представленных заявителем, анализ сведений, в них содержащихся, изучение личности заявителя (особенно при явке с повинной), уточнение поступивших от него сведений, а также проведение проверочных действий. Проверка может осуществляться следующими способами:  производством предусмотренных законом отдельных следственных действий (осмотры места происшествия, трупа, освидетельствование, назначение экспертизы146), направленных на закрепление следов преступления и 146 В литературе было высказано суждение, что в стадии возбуждения уголовного дела экспертиза может быть назначена, но не проведена. См.: Орлов Ю. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела? // Законность. – 2003. – № 9. – С. 21. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в определении от 27.09.06 г. по делу № 32-Д06-39, по которому экспертиза была назначена 30.08.04 г. и проводилась по 01.10.04 г., а уголовное дело было возбуждено 14.10.04 г., поддержала эту позицию и указала, что в соответствии с ч.4 ст.146 УПК РФ к неотложным следственным действиям относится лишь вынесение постановления о назначении судебной экспертизы, а не ее проведение. Такое буквальное толкование соответствует ст.146 УПК, однако в данном случае есть основания считать, что буква закона входит в противоречие с его смыслом. Цель производства экспертизы в данной стадии состоит в том, чтобы установить наличие или отсутствие оснований к возбуждению уголовного дела, поэтому только назначение, но без ее производства и получения соответствующего заключения эксперта может утратить смысл. 183 установление лица, совершившего преступление. УПК РСФСР до возбуждения уголовного дела допускал только осмотр места происшествия;  производством по требованию должностного лица документальных проверок и ревизий с привлечением к участию в них соответствующих специалистов;  истребованием справок и материалов;  производством соответствующих оперативно-розыскных мероприятий;  опросом заявителя во время составления протокола. Порядок производства этих действий регулируется не только УПК, но нормами иных законов (ст.6 Закона «О прокуратуре РФ»147; ст.13 Закона «Об органах Федеральной службы безопасности»; ст.11 Закона «О милиции»; ст.7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Выбор проверочных действий является правом должностного лица и диктуется задачами и условиями проверки. Названные проверочные действия, кроме следственных действий, носят непроцессуальный характер. Порядок проверки сообщений, распространенных в СМИ. По поручению прокурора проверку проводит орган дознания, а следователь – по поручению руководителя следственного органа. Редакция или главный редактор СМИ обязаны передать имеющиеся в их распоряжении документы и материалы о совершенном преступлении, а также данные о лице, их предоставившем, кроме тех случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации. Порядок возбуждения уголовного дела. По результатам проверки должностное лицо принимает одно из решений:  о возбуждении уголовного дела;  об отказе в возбуждении уголовного дела;  о направлении сообщения по подследственности, а по делам частного обвинения – о направлении в суд. О принятом решении уведомляется заявитель. В случае направления дела по подследственности должностное лицо обязано принять меры по сохранению следов преступления. Возбуждение уголовного дела осуществляется при наличии поводов и оснований органом дознания, дознавателем или руководителем следственного органа, следователем в пределах их компетенции148. О возбужде147 Об этом см.: Приказ Генерального прокурора РФ от 18.04.2008 г. № 70 «О проведении проверок (служебных расследований) в отношении прокурорских работников органов и учреждений прокуратуры РФ». 148 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в определении по делу № 14-о06-29 от 25.09.06 г. отметила, что ни ст. 140, ни ст. 146, ни ст. 149 УПК РФ не предусматривают обязанности органов следствия и дознания выносить каждый раз новое постановление о возбуждении уголовного дела в случаях, когда по делу будет установлено совершение других преступлений лицом, в отношении которого возбуждено уголовное дело. В подобных случаях этим лицам может быть предъявлено обвинение и без вынесения дополнительного постановления о возбуждении уголовного дела. 184 нии уголовного дела выносится постановление, подписываемое должностным лицом149. Копия постановления о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. Прокурор не позднее 24 часов вправе своим постановлением отменить постановление о возбуждении уголовного дела, копия которого направляется должностному лицу, возбудившему уголовное дело, которое, в свою очередь, о принятом решении в тот же день уведомляет заявителя и лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело150. Если уголовное дело возбуждено капитаном судна, находящегося в дальнем плавании, начальником удаленной зимовки или геологоразведочной партии, главой дипломатического представительства или консульства, они немедленно уведомляют средствами связи об этом и о начатом расследовании прокурора. Передача копии постановления о возбуждении уголовного дела в этом случае осуществляется лишь при появлении реальной возможности. Возбужденное уголовное дело ставится на учет и ему присваивается соответствующий номер. 149 Реквизиты постановления: время и место его составления; должностное положение лица, звание, чин его вынесшего, наименование органа дознания; указание на повод и раскрытие оснований для возбуждения уголовного дела; данные о лице, в отношении которого возбуждается уголовное дело; суть принятого решения – возбудить уголовное дело с указанием на пункт, часть ст. УК РФ (где указаны признаки преступления, соответствующие изложенному выше основанию); если уголовное дело принимается к своему производству лицом, его возбудившим, то и решение об этом. Кроме того, в постановлении указывается о направлении копии постановления прокурору и о сообщении о принятом решении заявителю; подпись должностного лица. 150 За последние 5 лет количество отмененных прокурорами постановлений следователей ОВД о возбуждении уголовного дела составило 0,3% от числа возбужденных дел. См.: Гаврилов Б. Новеллы уголовного процесса на фоне криминальной статистики // Российская юстиция. – 2003. – № 10. – С. 5-9. Вместе с тем в литературе приводятся данные о числе отмененных постановлений следователей об отказе в возбуждении уголовных дел – в Уральском федеральном округе в 2003 г. было отменено 65853 таких постановлений по всем категориям преступлений. См.: Курченко В.Н. Проблемы получения доказательств в стадии возбуждения уголовного дела по наркотическим преступлениям // Судебная власть в Российской Федерации: проблемы и перспективы развития: Материалы научно-практической конференции. – Екатеринбург, 2005. – С.49. 27 мая 2008 года в прокуратуре Санкт-Петербурга прошла коллегия по вопросам состояния законности в сфере соблюдения конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве. Результаты надзора с 7 сентября, когда прокуратура и следствие были разделены, показали, что все чаще следствие, как прокурорское, так и милицейское, возбуждает дела без надлежащей доказательной базы. Так, с сентября до конца 2007 года после признания незаконными было отменено 51 постановление следователя МВД, 74 постановления дознавателя МВД и 1 постановление следователя следственного управления СКП. А за первые три месяца 2008 года уже отменено 52 незаконных постановления по делам следователей МВД, 3 – по делам следователей СК, 62 – по делам дознавателей (Fontanka.ru, 29.06.2008 г.). 185 Особенности возбуждения отдельных уголовных дел: 1) дела частного обвинения возбуждаются только судьей и только по заявлению потерпевшего в порядке, предусмотренном ст.ст.318, 319 УПК; 2) по делам частно-публичного обвинения уголовное дело возбуждается только по заявлению потерпевшего или его законного представителя и производство по ним ведется в общем порядке. В случае, когда потерпевший находится в зависимом или беспомощном состоянии либо по иным причинам не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы, уголовное дело частного и частнопубличного обвинения может возбудить дознаватель с согласия прокурора либо руководитель следственного органа, следователь. Если заявление по делам частного обвинения подано в отношении лица, неизвестного потерпевшему, мировой судья отказывает в принятии такого заявления и направляет его в органы дознания или следствия для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Далее расследование по этим делам будет вестись в общем порядке; 3) дела в отношении депутатов Государственной думы РФ, членов Совета Федерации РФ, судей, прокуроров, следователей, адвокатов, депутатов, членов избирательных комиссий, аудиторов Счетной палаты, Уполномоченного по правам человека возбуждаются при выполнении ряда условий (ст.448 УПК): получения заключения коллегии судей о наличии в их действиях признаков преступления, получения согласия соответствующего органа, наличия представления Президента РФ. Решение об этом принимаются соответствующим руководителем следственного органа. 4. Отказ в возбуждении уголовного дела При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела руководитель следственного органа, следователь, орган дознания или дознаватель выносят постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Помимо обычных реквизитов в нем дается развернутая мотивировка принятого решения. Основания к отказу в возбуждении уголовного дела (ст.24 УПК): 1. Отсутствие события преступления. Означает, что в процессе проверки поступивших сведений выясняется отсутствие самого факта преступных действий как такового либо этот факт имел место, но был вызван стихийными силами природы, действиями животных или действиями самого потерпевшего. Таким образом, констатируется, что, независимо от того, существовал ли он в действительности или нет, этот факт не может рассматриваться как существовавший в качестве преступного в том смысле, какой ему придается уголовным законом. 2. Отсутствие в деянии состава преступления. Означает, что наличие самого факта какого-либо деяния, внешне подпадающего под определен- 186 ный состав преступления, не вызывает сомнения. Этот факт считается установленным в результате проведенной проверки, однако в силу юридических (уголовно-правовых) норм он не является преступным: а) сам УК может исключать преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании, обоснованный риск, исполнение приказа); б) лицо совершило действия, предусмотренные статьей УК, но есть условие, освобождающие его от уголовной ответственности, – ст.126 УК (похищение человека), но само лицо добровольно освободило похищенного человека; в) действие носит непреступный характер (сын без спроса взял автомобиль отца, а тот, не зная, заявил в милицию); г) малозначительность деяния и др. Отказ в возбуждении уголовного дела по этому основанию допускается, только когда точно известно конкретное лицо, совершившее это деяние. Следует иметь в виду, что отказ в возбуждении уголовного дела по этому основанию освобождает лицо только от уголовной ответственности, но не освобождает от иных видов юридической ответственности. 3. Истечение сроков давности уголовного преследования. Статья 78 УК установила следующие сроки давности: 2 года по преступлениям небольшой тяжести; 6 лет – средней тяжести; 10 лет – тяжкого преступления; 15 лет – особо тяжкого. Это редко применяемое на практике основание, т.к. в момент возбуждения уголовного дела ясности в таком вопросе, как правило, нет и требуется проведение расследования. 4. Смерть подозреваемого или обвиняемого, кроме случаев, когда производство необходимо для его реабилитации. Уголовное право не предусматривает возможности несения уголовной ответственности скончавшимся лицом, поэтому уголовно-процессуальный закон не допускает возбуждения дела, когда очевиден факт смерти лица. При возбуждении уголовного дела лицо еще не имеет статуса обвиняемого или подозреваемого, однако из материалов проверки очевидно, что именно оно совершило преступление. Уголовное дело может быть возбуждено также для решения вопроса о возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам в отношении иных лиц. 5. Отсутствие заявления потерпевшего по делам частного и частнопубличного обвинения, кроме случаев, когда уголовное дело может быть возбуждено должностным лицом в силу ч.4 ст.20 УПК. По этому же основанию отказывают в возбуждении уголовного дела, если нет заявления руководителя коммерческой организации, когда вред преступлением причинен исключительно этой организации (ст.23 УПК). 6. Отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях лиц, обладающих процессуальными привилегиями (иммунитетами): это Генеральный прокурор РФ или Председатель следственного комитета при прокуратуре РФ; либо отсутствие согласия Совета Федера- 187 ции РФ, Государственной думы РФ, Конституционного суда РФ или квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела в отношении депутатов Государственной думы РФ, членов Совета Федерации РФ и судей. Копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в 24 часа направляется прокурору и заявителю, которому разъясняется его право на обжалование этого решения. Как отметил Конституционный суд РФ в Постановлении от 18.2.2000 г. № 3-п, лица, чьи права и интересы затрагиваются этим решением, вправе знакомиться с материалами проверки, проведенной по его сообщению, т.к. это решение преграждает потерпевшему возможность судебной защиты своих прав. Если сведения о преступлении были распространены в СМИ, то сведения об отказе в возбуждении уголовного дела подлежат обязательному опубликованию. При отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о подозрении в отношении конкретного лица должностные лица обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении заявителя, сообщившего ложные сведения о преступлении. Признав отказ руководителя следственного органа, следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Признав постановление органа дознания, дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор отменяет его и направляет соответствующее постановление начальнику органа дознания со своими указаниями, устанавливая срок их исполнения. Признав отказ руководителя следственного органа, следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, соответствующий руководитель следственного органа отменяет его и возбуждает уголовное дело либо направляет материалы для дополнительной проверки со своими указаниями, устанавливая срок их исполнения.151. Признав отказ в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, судья выносит соответствующее постановление, направляет его для исполнения руководителю следственного органа или начальнику органа дознания и уведомляет об этом заявителя. 151 Конституционный суд РФ в определении от 17.10.06 г. № 425-0 указал, что отмена прокурором постановления об отказе в возбуждении уголовного дела с целью проведения дополнительной проверки сообщения о преступлении не может осуществляться произвольно и неоднократно по одним и тем же основаниям. 188 Получивший рассматриваемое постановление руководитель следственного органа в зависимости от выводов суда, изложенных в постановлении, обязан отменить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и возбудить уголовное дело либо возвратить материалы для дополнительной проверки и по результатам дополнительной проверки вновь решить вопрос о наличии фактических оснований к отказу в возбуждении или к возбуждению уголовного дела. Начальник органа дознания не обладает правом отмены постановления дознавателя (начальника подразделения дознания), а тем более органа дознания. Даже если изучив материалы уголовного дела и постановление судьи, он придет к выводу о необходимости возбуждения уголовного дела, он не сможет сделать это, пока постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не будет отменено. Такое право предоставлено лишь прокурору (п. 6 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). 189 ТЕМА 9. ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ 1. Понятие и значение предварительного расследования. 2. Формы предварительного расследования. 3. Общие условия предварительного расследования. 1. Понятие и значение предварительного расследования Рассмотрение и разрешение уголовного дела судом невозможно без производства предварительного расследования, в рамках которого осуществляется уголовное преследование лица, совершившего преступление. На стадии предварительного расследования должностные лица устанавливают факт преступления и его обстоятельства; лицо, его совершившее, и характеризующие его данные; характер и размер причиненного ущерба и лицо, потерпевшее от преступления; круг свидетелей; ведут розыск подозреваемого и др. Задачей предварительного расследования выступает установление того круга обстоятельств, без которых невозможно правильно разрешить уголовное дело. В этих целях на стадии предварительного расследования производятся следственные действия, направленные на собирание и проверку доказательств по делу; в рамках взаимодействия с органами дознания осуществляется оперативно-розыскная деятельность, направленная на выявление лиц, причастных к совершенному преступлению и скрывшихся обвиняемых; применяются меры процессуального принуждения. На основе собранных доказательств следователь принимает различные решения о ходе и направлении расследования, о судьбе уголовного дела, принимаются меры по возмещению причиненного ущерба и др. Расследование именуется предварительным потому, что его выводы и собранные доказательства не являются обязательными для суда и проверяются в суде в условиях гласности, равенства сторон и состязательности. Оно предшествует судебному разбирательству. Без предварительной весьма кропотливой и сложной деятельности целой системы государственных органов и должностных лиц, направленной на собирание и проверку доказательств, на проведение оперативно-розыскных мероприятий, большинство преступлений, особенно тщательно подготовленных и с принятыми преступниками мерами по сокрытию следов преступления, просто не могут быть раскрыты, а уголовные дела не смогут быть рассмотрены в суде. Предназначение предварительного расследования и состоит в том, чтобы подготовить материалы для качественного рассмотрения дела в суде и вынесении справедливого приговора, а в случаях, когда есть основания, – для прекращения производства по делу без направления его в суд. 190 Предварительное расследование можно определить как деятельность следователя, дознавателя по собиранию, проверке и оценке доказательств и установлению на их основе обстоятельств преступления, изобличению и привлечению лица в качестве обвиняемого, принятию мер к возмещению причиненного преступлением ущерба и передаче дела в суд либо по его прекращению. 2. Формы предварительного расследования Предварительное расследование осуществляется в двух традиционных для российского уголовного процесса формах:  дознание;  предварительное следствие. Основной формой является предварительное следствие, поскольку в этой форме расследуется абсолютное большинство уголовных дел. В форме дознания расследуются преступления небольшой и средней тяжести, перечисленные в ч.3 ст.150 УПК (это около 90% составов преступлений); а также по письменному указанию прокурора дознание может проводиться и по иным преступлениям небольшой и средней тяжести. Между этими двумя формами расследования нет принципиальных различий, поскольку перед ними стоят единые задачи, действуют единые правила собирания и проверки доказательств и осуществления большинства процессуальных действий. В основе их разделения лежит то объективное положение, что преступления небольшой и средней тяжести, как правило, требуют меньших затрат сил, времени и средств на их расследование, часто известно лицо, их совершившее; имеются свидетели и т.д. Поэтому вполне оправданно существование более оперативной и упрощенной по сравнению со следствием формы расследования в виде дознания. Дознание как форма расследования характеризуется следующим: 1) дознание осуществляют специально уполномоченные органы, круг которых весьма широк, а осуществление дознания для них часто не является основной функцией. Большую часть расследования уголовных дел в форме дознания осуществляют дознаватели, т.е. должностные лица органов дознания, и лишь в отдельных случаях следователи следственного комитета при Прокуратуре РФ (п.7 ч.3 ст.151 УПК). Основным органом дознания выступают органы внутренних дел, поскольку расследуют наибольшее число преступлений. Круг составов преступлений, по которым проводится дознание в органах внутренних дел, указан в ч.3 ст.150 УПК, кроме указанных далее:  дознавателями пограничных органов ФСБ дознание производится по ст.ст. 188, 253, 256, 322, 323 УК;  дознавателями органов Федеральной службы судебных приставов Министерства юстиции РФ – по ст.ст.294, 297, 311, 312, 315 УК; 191  дознавателями таможенных органов РФ – по ст.ст.188, 194 УК;  дознавателями органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы – по ст.ст.168, 219, 261 УК;  дознавателями (следователями) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ – по ст.ст.228, 228.2, 230, 231, 232, 233, 234 УК;  следователями следственного комитета при Прокуратуре РФ по делам, указанным в ч.3 ст.150 УПК, если преступления совершены должностными лицами, военнослужащими или сотрудниками «силовых» ведомств либо депутатами, судьями, прокурорами и др., указанными в ст.447 УПК, либо если преступления совершены против этих лиц в связи с их профессиональной или служебной деятельностью; 2) дознаватель обладает меньшей, чем следователь, процессуальной самостоятельностью (так, для него все указания прокурора и начальника органа дознания обязательны для исполнения, и лишь затем он вправе обжаловать их); 3) при производстве дознания, как правило, нет обвиняемого; он появляется лишь по окончании дознания в связи с составлением обвинительного акта либо если в процессе дознания в отношении подозреваемого была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. При этом в течение 10 дней должен быть составлен обвинительный акт, но если в этот срок не удаётся его составить, то лицу должно быть предъявлено обвинение и в деле появится обвиняемый, либо эта мера пресечения отменяется; 4) сокращенные сроки дознания – общий срок дознания составляет 30 суток со дня возбуждения уголовного дела, однако прокурору предоставлено право его продлить еще на 30 суток. В необходимых случаях152 прокурор района и его заместитель могут продлить срок дознания до 6 месяцев. В связи с исполнением запроса иностранного государства об оказании правовой помощи прокурором субъекта РФ срок дознания может быть продлен до 12 месяцев; 5) дознание заканчивается составлением обвинительного акта; 6) только для дознания предусмотрено такое основание появления в деле подозреваемого, как уведомление о подозрении в совершении преступления (ст.223.1 УПК). Обвинительный акт составляется дознавателем по окончании дознания. В нем отражаются данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, все установленные дознанием обстоятельства преступления, приводится формулировка обвинения и статья УК РФ, доказательства обвинения и защиты, данные о потерпевшем, причиненном ему вреде, а также список лиц, которые подлежат вызову в суд. 152 Такое основания для продления срока дознания нельзя признать удачным, поскольку оно не имеет юридически четких признаков и допускает произвольное толкование. 192 С обвинительным актом и с материалами уголовного дела знакомятся обвиняемый и его защитник, о чем составляется протокол. Потерпевший знакомится с материалами дела лишь при наличии об этом его ходатайства. Обвинительный акт утверждается начальником органа дознания и уголовное дело направляется прокурору, который в течение 2 суток может: а) утвердить обвинительный акт и дело направить в суд; б) вернуть дело для дополнительного дознания со своими указаниями, установив для этого срок до 10 суток, либо для устранения недостатков в представленном обвинительном акте, установив для этого срок до 3 суток. Эти сроки могут быть продлены в общем порядке; в) прекратить уголовное дело; г) направить уголовное дело для предварительного следствия. При направлении дела в суд прокурор вправе своим постановлением исключить из обвинительного акта отдельные пункты обвинения или переквалифицировать обвинение на менее тяжкое. Копия обвинительного акта вручается обвиняемому, его защитнику и потерпевшему (ч.2 ст.226 УПК). Таким образом, предварительное следствие по данной категории дел не является обязательным, материалы такого дознания служат основой для рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции по существу. Вместе с тем дознание может проводиться и по уголовным делам, по которым предварительное следствие является обязательным, т.е. по тем делам, расследование которых осуществляют следователи. Ввиду необходимости неотложного реагирования на совершенное преступление органом дознания возбуждается уголовное дело, в течение 10 суток осуществляются неотложные следственные действия, направленные на собирание и закрепление доказательств, после чего уголовное дело в обязательном порядке передается следователю для производства дальнейшего следствия, а орган дознания по данному делу далее будет выполнять лишь указания следователя; 7) выполняют неотложные следственные действия в порядке ст. 157 УПК по уголовному делу, по которому предварительное следствие обязательно. 3. Общие условия предварительного расследования Это установленные законом общие правила, предъявляемые к порядку производства процессуальных действий и принятию решений по всем уголовным делам, независимо от формы расследования, должностного положения следователя и особенностей дела. Они отражают единство требований уголовно-процессуальной формы к производству дознания и предварительного следствия независимо от категории уголовных дел и то- 193 го, какой орган ведет расследование: орган дознания или предварительного следствия, однако за теми изъятиями, о которых шла речь выше. 1. Подследственность (ст.151 УПК) – это свойство уголовного дела, в силу которого расследование конкретного дела должно осуществляться определенным органом и должностным лицом в форме дознания или предварительного следствия (ст.151 УПК). Подследственность бывает родовой (предметной), территориальной и персональной. Родовая (предметная) подследственность определяется категорией преступления и его квалификацией и в силу нее все уголовные дела распределены уголовно-процессуальным законом между соответствующими ведомствами: следователи прокуратуры расследуют сложные дела о наиболее тяжких преступлениях; следователи ФСБ – дела о преступлениях против государственной безопасности; Комитет по контролю за оборотом наркотиков – дела, связанные с незаконным оборотом наркотиков; следователи ОВД расследуют основную массу уголовных дел (до 80%), что предопределено назначением органов внутренних дел, их мобильностью, оперативностью и наличием соответствующих служб, налаженным взаимодействием с органами дознания. Подследственность дознавателей определена ч.3 ст.151 УПК, о чем было сказано выше. Территориальная подследственность определяет место производства расследования. Общее правило состоит в том, что расследование ведется по месту совершения преступления либо по месту его окончания, когда преступление было начато в одном месте, а окончено в другом. Если преступления совершены в разных местах, то по решению вышестоящего руководителя следственного органа уголовное дело расследуется по месту совершения большинства преступлений или наиболее тяжкого из них. Наконец, расследование может вестись в месте нахождения большинства свидетелей или обвиняемого для целей обеспечения его полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков153. В случае необходимости производства следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий не в месте производства расследования следователь вправе произвести их сам или поручить это другому следователю или органу дознания, которые обязаны их выполнить в срок до 10 суток. Персональная подследственность определяет орган расследования в зависимости от должностного или профессионального положения либо 153 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 11-о06-74 от 29.06.06 г. указала, что решение о месте производства предварительного расследования, с чем не согласны осужденный Б. и адвокат Чернобровкин, принято первым заместителем прокурора Республики Татарстан в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 152 УПК РФ – по месту нахождения большинства свидетелей, в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков расследования. 194 иных признаков обвиняемого. Так, следователи прокуратуры расследуют уголовные дела в отношении депутатов, судей, военнослужащих и сотрудников «силовых» ведомств; следователи ФСБ ведут дела в отношении военнослужащих и сотрудников «силовых» ведомств, если они совершили преступление против государственной безопасности. Следователи военной прокуратуры ведут расследование в отношении военнослужащих. Альтернативная подследственность означает, что расследование ведется по предметному признаку, однако может также вестись следователем того органа, который выявил указанные преступления: мошенничество, присвоение и растрата чужого имущества, незаконное предпринимательство и др. (ч.5 ст.151 УПК). Подследственность по связи дел – дела о злоупотреблении должностными полномочиями, о вовлечении несовершеннолетних в преступную деятельность, о получении взятки и др. подследственны следователю того органа, к чьей подследственности отнесено то преступление, в связи с которым было первоначально возбуждено уголовное дело (ч.6 ст.151 УПК). 2. Соединение и выделение уголовных дел (ст.153-155 УПК). Как правило, по каждому совершенному преступлению производится отдельное расследование, что обеспечивает индивидуализацию расследования. Однако в целях успешного раскрытия преступлений и полноты расследования допускается соединение в одно производство нескольких уголовных дел154:  соучастников, совершивших одно или несколько преступлений;  если одно лицо совершило несколько преступлений;  при обвинении лица в заранее не обещанном укрывательстве;  когда имеются достаточные основания полагать, что несколько преступлений совершены группой или одним неустановленным лицом. Соединение уголовных дел, находящихся в производстве следователя, производится на основании постановления руководителя следственного органа. Соединение уголовных дел, находящихся в производстве дознавателя, производится на основании постановления прокурора. Решение о соединении уголовных дел о преступлениях, подследственных в соответствии со статьями 150 и 151 настоящего Кодекса разным органам предвари154 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 81-о05-101 от 23.11.05 г. указала, что, согласно требованиям ч. 1 ст. 153 УПК РФ, в одном производстве могут быть соединены уголовные дела в отношении, в том числе, одного лица, совершившего несколько преступлений. В законе речь идет о тех делах, которые находятся в стадии предварительного расследования, а также о том, что соединение дел – это не обязанность следственных органов, а их право, которое они реализуют по своему усмотрению при наличии определенных обстоятельств. Таких оснований (с учетом конкретных обстоятельств), влекущих необходимость соединения уголовных дел, находящихся в стадии предварительного следствия, с уголовным делом, находящимся в производстве суда, не имеется. Определением № 67-о05-4 от 24.02.05 г. отмечен факт соединения в одном производстве 18 уголовных дел. 195 тельного расследования, принимает руководитель следственного органа на основании решения прокурора об определении подследственности. В случае если предварительное расследование осуществляется в форме дознания, указанное решение принимает прокурор. Срок расследования по соединенным делам определяется по уголовному делу, имеющему наиболее длительный срок расследования с поглощением более коротких сроков по другим уголовным делам. Вместе с тем в целях оптимизации расследования законом допускается выделение уголовных дел:  отдельных обвиняемых или подозреваемых, в отношении которых приостановлено производство по уголовному делу (ст.208 УПК);  несовершеннолетнего обвиняемого или подозреваемого, привлеченного по делу в соучастии со взрослыми обвиняемыми;  если один из соучастников совершил деяние в состоянии невменяемости (ст.436 УПК);  иных лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, не связанного с деяниями, вменяемыми в вину по расследуемому уголовному делу, когда об этом становится известно в ходе расследования;  в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;  для завершения расследования в случаях, когда имеется большой объем и/или много эпизодов по уголовному делу, что создает угрозу неосновательного затягивания расследования, нарушения прав участников процесса, длительного содержания обвиняемых под стражей. Однако такое выделение допускается при условии, что всесторонность и объективность расследования от этого не пострадают. Выделение производится на основании постановления следователя или дознавателя; если же дело выделяется для производства расследования в отношении нового лица или нового преступления, то в этом постановлении должно содержаться также решение о возбуждении уголовного дела. В выделяемом уголовном деле должны содержаться подлинники документов либо их заверенные копии, которые являются доказательствами по новому уголовному делу. Срок следствия по выделенному уголовному делу исчисляется со дня вынесения постановления о возбуждении уголовного дела по основному уголовному делу, но если уголовное дело выделяется в отношении нового лица или по новому преступлению, то срок исчисляется со дня вынесения постановления о возбуждении уголовного дела по выделенному уголовному делу. Допускается выделение материалов уголовного дела в отдельное производство (ст.155 УПК), эти материалы не являются самостоятельным уголовным делом и потому подлежат проверке и разрешению по пра- 196 вилам стадии возбуждения уголовного дела. То есть, если в ходе расследования происходит выявление сведений о совершении иными лицами преступления, не связанного с расследуемым преступлением, должностное лицо своим постановлением выделяет эти материалы и направляет: дознаватель – прокурору, а следователь – руководителю следственного органа155 для проверки и решения вопроса о возбуждении уголовного дела. При этом выделенные материалы допускаются в качестве доказательств по новому уголовному делу. 3. Восстановление уголовных дел (ст.158.1 УПК). Утраченные уголовные дела либо их материалы могут быть восстановлены по постановлению руководителя следственного органа или начальника органа дознания, а если дело утрачено в суде – по решению суда, которое исполняется руководителем следственного органа или начальником органа дознания. Восстановление производится по сохранившимся копиям, которые могут быть признаны доказательствами в установленном УПК порядке, а также путем производства процессуальных действий. Сроки расследования и содержания лица под стражей по такому делу исчисляются и продляются в общем порядке. Если по утраченному уголовному делу истек предельный срок содержания лица под стражей, оно подлежит освобождению. 4. Начало и окончание предварительного расследования (ст.156, 158 УПК). Начало расследования связывается с моментом возбуждения уголовного дела. Общее правило состоит в том, что расследование по уголовному делу начинается немедленно после его возбуждения156. Для этого следователь, дознаватель принимает уголовное дело к своему производству, что фиксируется в постановлении о возбуждении уголовного дела. Тем 155 Следует отметить, что прокурор в соответствии со ст.144 и 145 УПК не является субъектом, имеющим право осуществлять проверку материалов и возбуждение уголовного дела. Можно полагать, что таким процессуальным действием прокурор ставится в известность о выделении материалов, которые затем направляются им в орган дознания для разрешения по существу. 156 Так, постановлением Санкт-Петербургского городского суда от 29.10.02 г., в связи с отказом от поддержания государственного обвинения, прекращено уголовное дело в отношении бывшего заместителя начальника 35 отдела милиции Приморского района Б., обвинявшегося в получении взятки. Причиной отказа от поддержания обвинения явилось признание всех собранных по делу материалов недопустимыми в качестве доказательств по делу. Оперативно-розыскные мероприятия были проведены с существенными нарушениями действующего законодательства, в связи с чем под сомнение поставлена законность и обоснованность возбуждения уголовного дела. Для расследования дело было передано в Красногвардейский район лицом, не обладающим правом изменения территориальной подследственности (заместителем начальника отдела прокуратуры города). При этом уголовное дело принято к производству следователем прокуратуры Красногвардейского района накануне передачи дела в указанную прокуратуру. Срок следствия по делу был продлен ненадлежащим лицом заместителем прокурора района. Обвинительное заключение составлено за пределами установленного срока. 197 самым определяется должностное лицо, ответственное за производство расследования по данному уголовному делу. Если уголовное дело было уже возбуждено, то следователь, дознаватель выносит отдельное постановление о принятии уголовного дела к своему производству, а копию постановления в 24 часа направляет прокурору. Тем самым создается правовая основа и определенность: уголовное дело возбуждено и определено должностное лицо, ведущее по нему производство, – следователь, дознаватель – не только в силу занимаемой им должности, но и наделенный всеми процессуальными полномочиями по конкретному уголовному делу. Расследование по уголовному делу завершается различно в зависимости от формы расследования: а) предварительное следствие – направлением уголовного дела в суд с обвинительным заключением, прекращением уголовного дела или направлением в суд для применения принудительных мер медицинского характера; б) дознание – направлением дела в суд с обвинительным актом либо прекращением уголовного дела. 5. Производство неотложных следственных действий (ст.157 УПК). Неотложными следственные действия признаются в силу того, что их производство направлено на скорейшее закрепление органом дознания следов преступления, а виды следственных действий, которые необходимо произвести, диктуются складывающейся ситуаций конкретного дела:  производство неотложных следственных действий допускается только по тем преступлениям, по которым обязательно производство предварительного следствия;  возбуждение уголовных дел и производство по ним органы дознания осуществляют в пределах компетенции, определенной в ст.157 УПК;  перечень неотложных следственных действий отсутствует; их назначение состоит в закреплении следов преступления и получении доказательств в случаях, не терпящих отлагательства157. Во всех иных случаях возбуждение уголовного дела и производство следственных действий осуществляет сам следователь;  неотложные следственные действия производятся в срок не более 10 суток, а затем уголовное дело передается руководителю следственного органа для дальнейшего производства следствия;  в дальнейшем следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу орган дознания может производить только по поручению следователя. Однако если не было обнаружено лицо, совершившее преступление, то орган дознания самостоятельно осуществляет его поиск, уведомляя следователя о результатах. 157 Чаще всего таковыми выступают осмотры места происшествия, освидетельствования, допросы свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обыски. См.: Уголовно-процессуальное право / Отв. ред. П.А. Лупинская. Изд. 2-е. – М., 2009. – С. 501. 198 Правом производить неотложные следственные действия наделены: органы внутренних дел; органы ФСБ; таможенные органы; командиры воинских частей; начальники уголовно-исполнительной системы; органы по контролю за оборотом наркотиков и иные должностные лица согласно ст.40 УПК. 6. Обязательность рассмотрения ходатайств (ст.159 УПК). Должностные лица обязаны рассматривать каждое заявленное участником процесса ходатайство и разрешать его по существу. При полном или частичном отказе в удовлетворении выносится постановление, которое может быть обжаловано в общем порядке. При этом стороне защиты и потерпевшему не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о производстве следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для дела. Устные ходатайства заносятся в протокол соответствующего следственного действия, письменные – приобщаются к уголовному делу. 7. Принятие мер попечения (ст.160 УПК) предусмотрено уголовнопроцессуальным законом о детях, иждивенцах, имуществе обвиняемого или подозреваемого, заключенных под стражу. Так, несовершеннолетние дети, престарелые родители и лица, состоящие на иждивении арестованного обвиняемого, передаются следователем на попечение родственников или близких лиц либо помещаются в детские или социальные учреждения. Имущество обвиняемого передается родственникам под охрану, жилье может быть опечатано и об этом уведомляются жилищные органы, участковые уполномоченные. Об этих действиях следователь уведомляет обвиняемого или подозреваемого. 8. Недопустимость разглашения данных предварительного следствия (ст.161 УПК). По общему правилу разглашение данных предварительного следствия недопустимо, т.к. это может нанести ущерб расследованию дела, правам участников процесса, включая их безопасность. Разглашение допускается только с разрешения должностных лиц и в том объеме, какой они признают возможным, если это не противоречит интересам расследования и не нарушает прав и законных интересов участников процесса. Разглашение данных о частной жизни лиц без их согласия не допускается, в том числе для дознавателя и следователя. За разглашение данных без согласия должностного лица может наступить уголовная ответственность (ст.310 УК), но лишь в том случае, если участники процесса были об этом предупреждены и дали подписку158. 158 В определении от 21.12.04 г. № 467-0 Конституционный суд РФ указал, что УПК установлена обязанность для потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования, однако статус подозреваемого и обвиняемого не предполагает возложения на него такой обязанности и ответственности за разглашение данных предварительного расследования. 199 9. Срок предварительного следствия (ст.162 УПК) установлен законом в 2 месяца с момента возбуждения уголовного дела и до дня его направления прокурору с обвинительным заключением или постановлением о передаче дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера либо до дня вынесения постановления о прекращении уголовного дела. В этот срок не включается время, на которое предварительное следствие было приостановлено в соответствии со ст.208-211 УПК. Срок следствия исчисляется в месяцах и истекает в соответствующее число последнего месяца, а при его отсутствии – в последние сутки месяца. Допускается продление срока следствия, о чем следователь выносит постановление, направляемое руководителю следственного органа не позднее, чем за 5 суток до истечения срока. Срок следствия может быть продлен:  до 3 месяцев руководителем соответствующего следственного органа;  до 12 месяцев при особой сложности дела руководителем следственного органа по субъекту РФ или приравненным к нему руководителем специализированного следственного органа и их заместителями;  свыше 12 месяцев в исключительных случаях Председателем Следственного комитета при прокуратуре РФ, руководителем следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти и их заместителями. При возвращении прокурором уголовного дела на дополнительное расследование согласно п.2 ч.1 ст.221 УПК срок для исполнения указаний прокурора либо обжалования его решения устанавливается руководителем следственного органа в пределах 1 месяца. При возобновлении приостановленного или прекращенного уголовного дела либо возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования срок дополнительного следствия устанавливается руководителем следственного органа в пределах 1 месяца, в дальнейшем срок дополнительного следствия может быть продлен на общих основаниях159. О продлении срока следствия уведомляются обвиняемый, его защитник, потерпевший. 10. Производство предварительного следствия следственной группой (ст.163 УПК) осуществляется в случаях особой сложности или большого объема расследования (большое количество эпизодов, участников, значительная территория). Для успешного расследования таких уголовных 159 В определении от 17.10.06 г. № 420-0 Конституционный суд РФ указал, что положения ч.6 ст.162 УПК не могут рассматриваться как позволяющие прокурору города, района неоднократно продлевать срок предварительного следствия, если в результате общая его продолжительность будет более чем на один месяц превышать указанные в частях четвертой и пятой ст.162 УПК сроки, поскольку в таких случаях установление сроков относится к компетенции соответствующих вышестоящих прокуроров. 200 дел может быть создана следственная группа в составе: руководителя, следователей и оперативных работников для проведения оперативнорозыскных мероприятий. Решение об этом принимает руководитель следственного органа, о чем выносится постановление, в котором указывается состав группы и ее руководитель. Об этом уведомляются подозреваемый и обвиняемый, которые вправе заявить отвод любому члену группы160. Практике известны несколько видов следственных и следственнооперативных групп, подразделяемых по разным критериям: а) по целям – «дежурная» следственная группа для осмотра места происшествия, раскрытия преступления «по горячим следам»; следственные бригады или межрегиональные следственные группы для расследования сложных и трудоемких дел, а также преступлений прошлых лет; б) по составу – следственные группы, включающие в себя следователей одного или различных ведомств, оперативных работников одного или различных органов дознания; в) по времени действия – постоянно действующая (обычно специализированная на расследовании определенных категорий преступлений) либо временная следственная группа161. Руководитель принимает дело к своему производству, осуществляет планирование работы и распределение обязанностей внутри группы. Он организует работу всей группы, руководит действиями других следователей и оперативных работников, но без вмешательства в проведение оперативно-розыскных мероприятий; он составляет обвинительное заключение и выносит постановление о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера; направляет уголовное дело прокурору, т.е. именно руководитель принимает основные решения по делу и процессуально завершает производство по уголовному делу162. Руко160 В определении от 11.07.06 г. № 300-О Конституционный суд РФ указал, что содержащаяся в ч.2 ст. 163 УПК норма, предусматривающая обязанность объявить о составе следственной группы обвиняемому и подозреваемому, не может истолковываться как исключающая право других лиц, выступающих как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, знать состав следственной группы и при наличии к тому оснований заявлять отводы входящим в нее лицам. 161 Толкачева Е.Ю. Общие условия предварительного расследования – ИПС «ГАРАНТ», 2007. 162 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в определении № 58-о04-28 от 20.04.04 г. указала, что решение заместителя прокурора г. Комсомольска-на-Амуре о создании следственной группы в составе следователей прокуратуры К. и С. с момента вынесения соответствующего постановления от 18.09.03 г. и до окончания расследования по делу и составления обвинительного заключения не претерпело каких-либо изменений, в том числе по составу следственной группы, руководителем которой был назначен следователь К., принявший дело к своему производству сразу после его возбуждения 16.09.03 г. В этом случае согласно ст. 163 УПК РФ только следователь К. как руководитель следственной группы имел полномочия, в частности, принимать решения о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявляемого обвинения, составлять обвинительное заключение. Тем не менее 22.09.03 г. в нарушение данного закона без надлежащего решения компетентного лица об 201 водитель и члены следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу. Только руководитель следственной группы принимает решения:  о выделении уголовного дела;  о прекращении уголовного дела;  о приостановлении и возобновлении производства по уголовному делу;  о привлечении лица в качестве обвиняемого и объеме обвинения;  о направлении обвиняемого в стационар для проведения судебномедицинской или психиатрической экспертизы;  о возбуждении ходатайства о продлении срока следствия;  об избрании меры пресечения и производстве следственных действий, производимых с разрешения суда. 11. Общие правила производства следственных действий (ст.164167 УПК) распространяются на производство всех без исключения следственных действий и должны учитываться наряду с конкретными правилами производства каждого следственного действия. Субъектом производства следственного действия выступает следователь, дознаватель, принявшие дело к своему производству; в силу своего должностного положения их могут осуществлять также начальник следственного отдела и органа дознания, которые в таком случае обладают полномочиями следователя и дознавателя. В порядке ч.1 ст.152 УПК следственные действия может осуществить и иной следователь. Следственные действия производятся после возбуждения уголовного дела163, за исключением осмотра места происшествия, назначения судебной экспертизы, освидетельствования; не допускается производство изменении состава следственной группы дело к своему производству принял следователь Б. Он начал предварительное следствие вне следственной группы и без объявления обвиняемым об изменении ее состава. Как правильно отмечено в постановлении Хабаровского краевого суда, Б. по собственной инициативе, не обладая полномочиями, которыми наделен руководитель следственной группы, вынес постановления о привлечении Е., Я. и П. в качестве обвиняемых, сам определил объем предъявляемого им обвинения, а впоследствии и составил обвинительное заключение. Таким образом, в стадии досудебного производства по делу были допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона. Поскольку они препятствуют рассмотрению уголовного дела, суд правомерно возвратил его прокурору, при этом надлежаще обосновал и необходимость устранения нарушений ст. 220 УПК РФ при составлении обвинительного заключения. 163 Красносельским районным судом оправдана по ст.228 ч.1 УК РФ С. Судом признаны недопустимыми в качестве доказательств протокол осмотра места происшествия, т.к. данное следственное действие проводилось без участия понятых, которые были приглашены после обнаружения пакетика с наркотическим веществом; протоколы допросов понятых в качестве свидетелей, т.к. они проведены сотрудниками милиции до возбуждения уголовного дела, без поручения следователя. Кроме того, подсудимая в ходе судебного следствия отказалась от ранее данных в отсутствие защитника показаний. 202 следственных действий по приостановленному, прекращенному уголовному делу либо переданному в суд. Орган дознания по делам, по которым обязательно предварительное следствие и переданным следователю, может выполнять следственные действия только по его поручению. В следственных действиях, производимых с участием обвиняемого (подозреваемого), всегда может участвовать защитник, а по делам несовершеннолетних – также его законные представители, педагог. В зависимости от характера следственного действия УПК предусматривает либо допускает по усмотрению следователя участие в них: понятых, специалистов, экспертов, адвокатов, представителей, переводчиков и других лиц. Основания следственных действий можно разделить на фактические и юридические. Фактическими основаниями производства следственных действий выступают сведения, полученные следственным или оперативным путем о том, что в итоге производства конкретного следственного действия могут быть получены сведения, имеющие значение для уголовного дела: например, при допросе – показания свидетеля о важных для дела обстоятельствах; при обыске могут быть обнаружены похищенные предметы; при прослушивании – сведения о преступных замыслах обвиняемого и т.д. Эти сведения могут стать доказательством по делу. Юридическим основанием выступает решение следователя в форме повестки, постановления, отдельного поручения о производстве следственного действия, разрешение суда (ч.2 ст.29, 165 УПК). Производство следственных действий в ночное время (с 22 часов вечера до 6 часов утра) не допускается, кроме случаев, не терпящих отлагательства. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих лиц. Относительно имущества лиц, у которых производятся следственные действия, подобные ограничения общего характера в УПК отсутствуют. Однако такого рода правила введены в регулирование тех следственных действий, при производстве которых могут осуществляться действия, способные повредить имущество лица. Так, при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества. Судебный порядок получения разрешения на производство следственных действий, затрагивающих конституционные права граждан, предусмотрен в качестве дополнительной гарантии для случаев вторжения в сферу конституционных прав и свобод граждан. Следователь в случаях, предусмотренных пунктами 4-9 и 11 ч.2 ст. 29 УПК, с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносит постановление. 203 Такое ходатайство подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда гарнизона по месту производства либо предварительного следствия, либо следственного действия в течение 24 часов с момента поступления ходатайства. В судебном заседании при рассмотрении ходатайства вправе участвовать прокурор и следователь. Судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 УК РФ, не терпит отлагательства164, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в 24 часа проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми165. 164 В приказе Председателя Следственного комитета при Генеральной прокуратуре РФ «О мерах по организации предварительного следствия» от 07.09.2007 г. № 6 случаи, не терпящие отлагательств, определены следующим образом: а) необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов; б) фактические основания для производства указанных следственных действий появились в ходе осмотра, обыска и выемки в другом месте; в) промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться; г) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления; д) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов; е) необходимо преследовать подозреваемого; ж) имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производятся какие-либо следственные действия, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела. 165 Президиум Верховного суда Республики Татарстан в постановлении от 11.05.05 г. указал, что, удовлетворяя ходатайство сотрудника милиции – старшего оперуполномоченного и разрешая ему провести осмотр жилища, судья руководствовался положениями, предусмотренными ст.165 и 177 УПК РФ. Однако правом возбуждения такого ходатайства с согласия прокурора в соответствии со ст. 165 УПК РФ наделен только следователь, а порядок обращения с аналогичным ходатайством сотрудников, занимающихся оперативно-розыскной деятельностью, и судебного рассмотрения такого ходатайства регулируется Законом от 12.08.95 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Ст. 9 этого Закона предусмотрено, что основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, 204 Направление расследования: время и место производства следственных действий, состав участников, меры обеспечения безопасности следователь, как правило, определяет самостоятельно, кроме случаев, прямо предусмотренных УПК. Участникам следственного действия разъясняются их права, обязанности, ответственность, порядок производства следственного действия, следователь удостоверяется в их личности, а потерпевший, свидетель, специалист, эксперт, переводчик предупреждаются об уголовной ответственности по ст.307 и 308 УК. К проведению следственного действия может быть привлечено должностное лицо органа дознания. Производство всех следственных действий (кроме экспертизы) оформляется протоколом, изготовляемым от руки или техническим способом. При производстве следственного действия может применяться кино-, фото-, видеосъемка, аудиозапись, стенографирование; могут изготавливаться схемы, слепки, планы и т.п., которые хранятся при уголовном деле. В протоколе указываются все участвующие в следственном действии лица и факт разъяснения им прав; время производства следственного действия; последовательность его производства, полученные сведения, обнаруженные факты, изъятые предметы, взаимное расположение объектов; применяемые технические средства и их характеристика; заявления участвующих лиц и факты ненадлежащего поведения участников. Протокол подписывается всеми участвующими в следственном действии лицами166. В случае отказа участника следственного действия от подписания протокола следователем об этом делается отметка в протокоограничивающего конституционные права граждан, в том числе право на неприкосновенность жилища, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Однако старший оперуполномоченный не относится к категории руководителей соответствующего органа. Более того, в соответствии со ст. 8 Закона проведение оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения только в отношении противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. В соответствии с ч. 3 ст. 150 УПК РФ производство предварительного следствия о преступлении, предусмотренном ст. 129 УК РФ, необязательно, а потому законных оснований для обращения в суд с ходатайством о получении разрешения на осмотр жилища у сотрудников органов внутренних дел не имелось. 166 Так, по уголовному делу в отношении З. по ст. 228 ч. З УК РФ, рассмотренному Медведевским районным судом Республики Марий-Эл, оперуполномоченным оформлен акт изъятия маковой соломки, который был подписан одним понятым. Исключение данного документа из допустимых доказательств повлекло признание недопустимыми других доказательств, что привело к оправданию З. По уголовному делу в отношении Н., рассмотренному Моркинским районным судом, недопустимым доказательством был признан протокол очной ставки, не соответствующий требованиям ст. 192 УПК РФ, в котором отсутствовала подпись одного из участников следственного действия. 205 ле, удостоверяемая подписями следователя, защитника, представителя, понятых, если они участвуют в данном следственном действии. При этом лицу предоставляется право дать объяснение причин отказа от подписи протокола. Если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья не могут подписать протокол, то ознакомление их с текстом производится в присутствии защитника, представителя или понятых, и их подписями удостоверяется как содержание протокола, так и факт невозможности подписания. Для целей обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором они участвуют, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. 12. Участие в следственных действиях переводчика, специалиста, понятых (ст.168-170 УПК). В случае необходимости следователь вправе привлекать к производству следственного действия специалиста и переводчика, а в предусмотренных законом случаях – и понятых. В этих случаях следователь удостоверяется в их компетенции, им разъясняются их права и обязанности, ответственность и цель их привлечения. Для участия в таких следственных действиях, как: - осмотры, включая осмотр трупа; - следственный эксперимент; - обыск и выемка; - арест почтово-телеграфных отправлений; - контроль и запись переговоров; - предъявление для опознания; - проверка показаний на месте, 206 приглашается не менее двух понятых. В иных следственных действиях возможно участие понятых, если следователь признает это необходимым. Однако в труднодоступной местности, при отсутствии средств сообщения либо если это связано с опасностью для жизни и здоровья людей, указанные выше следственные действия могут проводиться и без участия понятых, о чем в протоколе делается отметка, но при этом должны применяться технические средства фиксации хода и результатов следственного действия. Однако если применение технических средств невозможно, следователь делает об этом запись в протоколе. Ряд вопросов, относящихся к данной и двум последующим темам, регулируется также ведомственными актами. 207 ТЕМА 10. ПРОИЗВОДСТВО СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний. 2. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент. 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров. 4. Производство судебной экспертизы. 5. Привлечение в качестве обвиняемого. Следственные действия – это осуществляемые в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке процессуальные действия, направленные на получение и проверку доказательств. Следственные действия служат юридическим средством получения доказательств по уголовному делу. Привлечение в качестве обвиняемого не является следственным действием, поскольку оно не направлено на получение доказательств; более того, оно есть итог оценки уже собранных доказательств. Законодательное размещение главы 23, регулирующей порядок привлечения лица в качестве обвиняемого таково, что может сложиться неверное представление, что оно относится к числу следственных действий. Закон регулирует основные наиболее значимые с точки зрения уголовно-процессуального права правила производства следственных действий, а выбор конкретных действий, их последовательность, продолжительность, тактические особенности следователь определяет сам, исходя из особенностей дела, поведения обвиняемого, имеющихся доказательств, оперативных данных и т.п. УПК называет и регулирует производство 12 следственных действий, объединенных в группы в силу присущих каждой группе особенностей метода их проведения. Так, для допроса, очной ставки, проверки показаний на месте характерен метод расспроса лица об обстоятельствах дела, ему известных, и фиксация в протоколе следственного действия сведений, сообщенных лицом. Предварительное следствие четко делится на две части: собирание доказательств до предъявления обвинения лицу и проверка и собирание доказательств после предъявления обвинения. На первом этапе преобладает собирание доказательств, изобличающих лицо в совершении преступления, на втором преобладает проверка собранных и вновь полученных доказательств. Следственным действиям присущи: 1) поисковая функция, направленная на отыскание, получение и проверку сведений с использованием приемов: расспросов, описания, сравнения, эксперимента и др.; 2) удостоверительная функция, направленная на закрепление полученных 208 сведений, – протоколирование с использованием вспомогательных научно-технических средств. 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний В основе их объединения в одну группу лежит метод получения информации – расспрос – как наиболее универсальный способ получения от лиц вербальной (словесной) информации. Допрос (ст.ст.187-191 УПК) – это следственное действие, направленное на получение устного сообщения лица об известных ему обстоятельствах дела. По своему характеру это поисковое следственное действие. Юридическая природа допроса – это способ получения доказательств – показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, состоящий в устном сообщении лица об известных ему обстоятельствах дела, данном в соответствии с процедурами следственного действия167. Эксперт и специалист также могут быть допрошены. Процедура допроса этих лиц аналогична процедуре допроса свидетелей, потерпевших, протокол допроса составляется в соответствии со ст.ст.166, 167 УПК. Цель – получение (иногда проверка) сведений об обстоятельствах уголовного дела, известных лицу. Основание: а) фактическое – лицу что-либо известно об обстоятельствах дела и об этом известно следователю, ведущему расследование; б) юридическое – направление лицу повестки, обязывающей его явиться на допрос. Круг участников: как правило, это следователь и допрашиваемое лицо. В зависимости от обстоятельств к участию в допросе могут быть привлечены переводчик, защитник, педагог, законный представитель, адвокат. Вызов на допрос осуществляется путем направления повестки, которая вручается под роспись лицу или взрослым членам его семьи, либо через администрацию по месту работы или учебы, либо через иных лиц. Повестка может быть передана и средствами связи. Несовершеннолетние в возрасте до 16 лет вызываются на допрос через законных представителей либо администрацию по месту работы или учебы. Военнослужащий вызывается через командование воинской части. Вызываемое лицо обязано явиться в назначенное место и время либо заранее уведомить следователя о причинах неяв167 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении №66-о05-83 от 06.09.05 г. указала, что ссылки адвоката и осужденного в кассационных жалобах на то, что в ходе предварительного следствия (при написании К. «чистосердечного признания») К. не был обеспечен адвокатом, не могут быть признаны состоятельными, поскольку к письменному заявлению подозреваемого неприменимы положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Согласно ст. 76 УПК РФ показания подозреваемого - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями ст.ст. 187-190 УПК РФ. Заявление, именуемое чистосердечным признанием, не относится к показаниям подозреваемого, данным им при допросе. 209 ки. При неявке без уважительных причин лицо может быть подвергнуто приводу либо денежному взысканию в размере до 2500 руб. Допрос обычно производится по месту предварительного следствия и не может длиться без перерыва более 4 часов подряд, а в целом – более 8 часов в течение дня, с часовым перерывом для отдыха и приема пищи, а при наличии медицинских показаний продолжительность допроса определяется на основании заключения врача. Порядок допроса – перед началом следователь удостоверяется в личности лица, в знании им языка судопроизводства и уточняет, на каком языке оно желает давать показания. Лицу разъясняется ст.51 Конституции РФ. Свидетель может явиться на допрос с адвокатом, который вправе давать краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы, делать письменные замечания относительно полноты и правильности записи в протоколе, а по окончании следственного действия делать подлежащие внесению в протокол заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля и полноте записи его показаний. Перед допросом следователь, как правило, изучает личность допрашиваемого лица, особенно это важно при допросе обвиняемого и подозреваемого. Допрос состоит из 3 частей: 1) установление данных о личности допрашиваемого лица и его отношениях с обвиняемым, предупреждение свидетеля и потерпевшего об уголовной ответственности, разъяснение допрашиваемому лицу положений ст.51 Конституции РФ; 2) изложение допрашиваемым сведений об известных ему обстоятельствах дела в форме свободного рассказа; 3) постановка вопросов, которые по своему характеру могут быть напоминающими, уточняющими, дополняющими, контрольными. При этом запрещается задавать наводящие вопросы; в остальном следователь сам выбирает тактику допроса. Во время допроса лицу могут быть предъявлены доказательства; какие именно доказательства предъявлять, момент и последовательность предъявления определяет следователь. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться записями и документами. В ходе допроса по инициативе следователя и допрашиваемого лица могут применяться технические средства фиксации: аудио-, кино-, фото-, видеозаписи, которые затем хранятся при уголовном деле и передаются с ним в суд в опечатанном виде. Протоколирование. Протокол отражает ход и последовательность допроса: данные о личности лица, запись свободного рассказа, вопросы и ответы. Запись ведется от первого лица и, по возможности, дословно. Вопросы, на которые лицо отказалось отвечать, и вопросы, отведенные следователем, все равно заносятся в протокол с указанием мотивов отказа. Если лицу предъявлялись доказательства, этот факт и пояснения лица относительно доказательств вносятся в протокол. 210 Заносится в протокол также факт применения научно-технических средств с указанием их технических характеристик и условий их применения, а также поступившие заявления участвовавших лиц. Допрашиваемое лицо вправе по ходу допроса изготовить схемы, чертежи, рисунки, которые приобщаются к протоколу. Написанный протокол предъявляется для прочтения либо зачитывается следователем, и участвующие лица подтверждают правильность записей в протоколе своими подписями. При этом они вправе ходатайствовать о дополнении и уточнении записей, и это ходатайство обязательно для следователя. Допрашиваемое лицо подписывает каждую страницу протокола. Особенности допроса несовершеннолетних свидетеля или потерпевшего: 1) в возрасте до 14 лет, а по усмотрению следователя и от 14 до 18 лет, в допросе обязательно участвует педагог, а также вправе присутствовать законный представитель; 2) в возрасте до 16 лет эти лица не предупреждаются об уголовной ответственности, но им разъясняется необходимость говорить правду; 3) время допроса, как правило, тем короче, чем моложе несовершеннолетний. Особенности допроса подозреваемого и обвиняемого. Если они содержатся под стражей, то вызов на допрос производится через администрацию СИЗО, ИВС, гауптвахты и проводится, как правило, там же либо под конвоем эти лица доставляются в кабинет дознавателя, следователя. Подозреваемый допрашивается в течение 24 час. с момента фактического задержания, а обвиняемый – немедленно после предъявления ему обвинения; при этом они могут иметь конфиденциальное свидание с защитником до первого допроса; при допросе обвиняемого и подозреваемого следователь выясняет, признает ли он себя виновным и желает ли давать показания и на каком языке. При отказе давать показания об этом делается запись в протоколе допроса. Очная ставка (ст.192 УПК) является разновидностью допроса, когда одновременно ведется допрос двух лиц, если в ранее данных ими показаниях имеются существенные противоречия. Это проверочное действие. Юридическая природа аналогична юридической природе допроса, но ограничена кругом противоречий в их показаниях, относительно которых и проводится очная ставка. Цель – устранение противоречий, выяснение их причин, уточнение характера противоречий168. 168 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ отметила важный момент целью проведения очных ставок не является преждевременное (до окончания предварительного следствия) ознакомление подозреваемого, обвиняемого с показаниями потерпевшего и свидетеля. См.: Кассационное определение № 58-о04-105 от 10.02.05 г. 211 Основание: а) фактическое – наличие существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц, когда их устранение имеет значение для дела; б) юридическое – направляемая лицу повестка либо вызов обвиняемого через администрацию СИЗО. Круг участников такой же, как и при допросе, но допрашиваемых лиц всегда двое; ими могут быть свидетель, потерпевший, обвиняемый, подозреваемый169. Порядок проведения очной ставки: а) следователь выясняет, знают ли участники друг друга и в каких отношениях находятся между собой; б) затем следователь предлагает допрашиваемым лицам поочередно дать показания относительно тех обстоятельств, по поводу которых проводится очная ставка. При этом противоречия выясняются последовательно относительно каждого факта. Как правило, первым дает показания лицо, чьи показания оцениваются следователем как достоверные. Затем по поводу этих обстоятельств допрашивается второе лицо, после чего им могут быть заданы вопросы следователем; в) следователь может разрешить, чтобы допрашиваемые лица задали вопросы друг другу; г) в ходе очной ставки возможно предъявление доказательств, но момент предъявления, какое именно доказательство предъявить или какую его часть, решает сам следователь. Однако воспроизведение ранее данных допрашиваемыми лицами показаний, а также аудио- или видеозаписи ранее данных показаний возможно только после дачи или отказа от дачи показаний на очной ставке; д) допускается применение на очной ставке научно-технических средств. Протоколирование осуществляется в той последовательности, в какой допрашиваемые лица давали показания и отвечали на поставленные вопросы, участники очной ставки подписывают весь протокол, каждую его страницу и каждое свое показание. Предъявление для опознания (ст.193 УПК) – это проверочное действие, предназначенное для отождествления объекта, который ранее воспринимало лицо, с объектом, предъявленным ему следователем. С его помощью можно установить, что задержанный и предъявленный для опознания подозреваемый и лицо, напавшее на потерпевшего, – одно и то же лицо – свидетель опознал его как нападавшего. Юридическая природа – это отождествление (или неотождествление) лицом ранее воспринимаемого им объекта с объектом, предъявляемым 169 Как отметила судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ, ст.ст.191 и 192 УПК не считает обязательным для следователя присутствие законного представителя и адвоката при допросе свидетеля или проведении очной ставки между свидетелями. См.: Кассационное определение по делу № 2-010 от 23.03.06 г. 212 ему в условиях следственного действия, по тем признакам, о которых оно ранее давало показания. Цель – установление наличия или отсутствия тождества между предъявляемым следователем лицу объектом, которым может выступать физическое лицо, труп, предмет, и тем объектом, который ранее воспринимался лицом. Обязательным условием опознания является предшествующий допрос, в рамках которого лицо описывает признаки наблюдавшегося им объекта, условия и обстоятельства восприятия. С доказательственной точки зрения, при опознании получает подтверждение факт того, что ранее наблюдаемый лицом объект и объект, предъявляемый ему для опознания, – один и тот же (лицо, входившее в подъезд дома, где было совершена квартирная кража, и подозреваемый, предъявленный для опознания свидетелю, – одно и то же лицо; похищенная и предъявленная потерпевшему для опознания вещь – одна и та же). Основание: а) фактическое – описание на допросе лицом признаков объекта и утверждение, что оно может опознать этот объект; б) юридическое – направление повестки и/или вызов обвиняемого через администрацию СИЗО. Круг участников – опознающий, опознаваемый, не менее двух статистов (или предметов), понятые, могут участвовать переводчик, защитник, законный представитель. Порядок проведения. Это сложное следственное действие: а) ему предшествует допрос лица; б) создание и соблюдение условий, обеспечивающих доброкачественность результата; в) сам процесс отождествления; г) недопустимость повторного опознания тем же лицом и по тем же признакам. Порядок проведения складывается из следующих этапов:  определение места производства для опознания; подбор 2 участников или предметов, внешне сходных с предъявляемым для опознания170. Труп всегда предъявляется в единственном числе;  в отсутствие опознающего участникам разъясняется существо следственного действия и их права; предъявляемые лица или предметы размещаются в удобном месте, при этом опознаваемому предлагается занять любое место среди них (опознаваемые могут сидеть, стоять);  приглашение опознающего в помещение, разъяснение ему его задачи; для свидетеля и потерпевшего разъяснение уголовной ответственности за отказ или дачу заведомо ложных показаний;  процесс опознания, начинающийся с вопроса опознающему, узнает ли он среди предъявляемых ему лиц или предметов того, о котором он да170 Так, районным судом Читинской области по делам в отношении З. и В., обвиняемых по ч.З и 7 ст.286 УК РФ, признаны недопустимыми протоколы опознания, так как статисты, в нарушение ст. 193 УПК РФ, внешне отличались от подозреваемых. 213 вал уже показания; при этом по просьбе опознающего допускается движение лиц, жесты, подача голоса опознаваемых и т.п., т.е. примерное воспроизведение условий восприятия в прошлом. Опознающий называет признаки, по которым он опознал объект, либо заявляет, что не может опознать, сомневается. В целях безопасности свидетеля, потерпевшего возможно проведение опознания без визуального контакта опознаваемого с опознающим, при этом понятые находятся с опознающим;  опознание по фотографиям, опознание однородных предметов производится аналогично и предъявляется в количестве не менее трех. Составление протокола производится по окончании опознания. В нем отмечаются условия, ход и результаты опознания, а также какое место избрал опознаваемый, имел ли место визуальный контакт и, по возможности, дословно объяснения опознающего. Протокол подписывается всеми участниками. Проверка показаний на месте (ст.194 УПК). Это проверочное следственное действие, предназначенное для уточнения и/или проверки ранее данных лицом показаний. Эти показания проверяются на месте, связанном с исследуемым событием, о котором лицо давало показания. Тем самым сведения, сообщенные лицом на допросе, как бы «привязываются» к месту, о котором давались показания. Закон допускает возможность проверки не всех показаний допрошенного лица, а их части (исследуемого события). Юридическая природа – это осуществляемые в условиях следственного действия проверка или уточнение на месте, связанном с исследуемым событием, показаний ранее допрошенного лица в целях установления новых обстоятельств. Цель – установить новые обстоятельства, имеющие значение для дела. Доказательственное значение результаты этого следственного действия приобретают в тех случаях, когда в ходе проверки показаний будут обнаружены и зафиксированы в протоколе новые, ранее неизвестные обстоятельства, имеющие значение для дела. В противном случае на месте просто происходит «дублирование» показаний, ранее данных в кабинете следователя. При уточнении показаний важное доказательственное значение имеют детали, особенности, привязка их к условиям места и обстановки. Таким образом, новыми обстоятельствами могут выступать: действительно новые, полученные в результате проверки; уточненные обстоятельства, детали, не содержавшиеся в данных ранее показаниях и совпадающие с известными материалами дела; так называемая преступная осведомленность, т.е. знание об обстоятельствах, которые могут быть известны лишь лицу, причастному к преступлению. Основание: а) фактическое – необходимость проверки и уточнения ранее данных показаний; б) юридическое – направление повестки лицу либо вызов обвиняемого через администрацию СИЗО. 214 Круг участников – лицо, чьи показания проверяются, понятые, могут участвовать законный представитель, защитник. Порядок проведения: а) предварительный допрос лица и получение согласия от обвиняемого и подозреваемого на проверку его показаний; запрещается проверка показаний двух лиц одновременно; б) подготовка к проведению (выбор времени, подготовка транспорта, согласование с руководством предприятия, если проверка будет происходить на его территории), по прибытии на место – разъяснение участникам сути следственного действия и прав участников; в) по прибытии предложение следователем лицу указать то место, где будут проверяться его показания; при этом лицо не ограничено в свободе передвижения и само определяет последовательность действий, указаний, демонстрации чего-либо, сопровождая это своими пояснениями, которые и служат фактической основой сравнения с ранее данными показаниями; г) способы проверки: воспроизведение на месте обстановки и обстоятельств исследуемого события; указание на предметы, документы, следы, имеющие значение для дела; демонстрация определенных действий; д) после этого участники следственного действия могут задать лицу вопросы. В протоколе следственного действия отмечается ход и последовательность со стороны лица сделанных воспроизведения, указаний и демонстрации, а также данные лицом в ходе следственного действия пояснения и заявления участвующих лиц. 2. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент В основе объединения этих следственных действий в одну группу лежит характерный для их сущности метод наблюдения, используемый для получения имеющих значения для дела сведений. Результаты непосредственного наблюдения следователем обстоятельств, обнаруженных при производстве следственного действия, заносятся в протокол следственного действия, который выступает доказательством по делу. Осмотры (ст.ст.176-178, 180 УПК) – по своему характеру это поисковые следственные действия. Как правило, осмотр особенно места происшествия – неотложное следственное действие и промедление с его производством может повлечь изменение обстановки места происшествия, исчезновение следов преступления и иных вещественных доказательств. Поэтому закон (ч.2 ст.176 УПК) допускает производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. При проведении осмотра дознаватель, следователь непосредственно осматривают интересующий их объект, лично воспринимая обстановку места происшествия, взаимное 215 расположение на месте различных объектов, что помогает представить и воссоздать в сознании возможную картину происшествия и на этой основе производить поиск и отбор следов преступления, предметов, документов и др., могущих стать вещественными доказательствами по делу, выдвигать версии происшедшего события и т.д. Юридическая природа осмотров состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется последовательное системное обследование объекта, направленное на обнаружение следов преступления, выяснение обстоятельств совершения преступления и иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Цель состоит в обнаружении следов преступления, выяснении различных обстоятельств его совершения, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела (например, обстановки помещения, расположения объектов и т.п.). Виды осмотров: осмотр места происшествия, местности, жилища, помещения, предметов, документов, трупов. Осмотр может выступать и как составная часть иных следственных действий (например, при осмотре арестованной корреспонденции или иных почтовых отправлений, однако в этих случаях осмотр не выступает в качестве самостоятельного следственного действия, а лишь средством, способом проведения такого следственного действия). • Осмотр места происшествия – наиболее часто встречающийся вид осмотра, позволяющий уже вначале расследования хотя бы в общих чертах представить характер, а может быть, и детали происшествия; круг его участников; развитие происшествия во времени и в пространстве; отдельные признаки лица, совершившего преступление, а также выявить и закрепить доказательства, что существенно важно в тех случаях, когда в силу естественных, социальных, техногенных причин их сохранение в течение сколько-нибудь продолжительного периода времени невозможно. Качественно проведенный осмотр места происшествия во многом предопределяет ход и результаты дальнейшего расследования. • Осмотр местности, помещения, жилища производится как самостоятельное следственное действие в тех случаях, когда эти объекты не были местом происшествия и осматриваются в силу их связи с обстоятельствами дела. • Осмотр жилища осуществляется только с согласия проживающих в нем лиц, а при отсутствии согласия – на основании судебного решения. Согласно п.10 ст.5 УПК под жилищем понимается: индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями; жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилой фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилой фонд, но используемое для временного проживания. 216 • Осмотр помещения организации производится в присутствии пред- ставителя администрации этой организации. Если его присутствие невозможно обеспечить, об этом делается запись в протоколе осмотра. • Осмотры предметов, документов, трупов производятся, как правило, в процессе осмотра места происшествия. Самостоятельным следственным действием они выступают тогда, когда нет возможности произвести их осмотр в процессе осуществления осмотра места происшествия ввиду продолжительности такого осмотра, погодных условий, ночного времени, затруднительности осмотра ввиду сложной обстановки, а трупа – ввиду того, что он уже доставлен в морг и т.п., а также когда возникает необходимость осмотреть предметы вне рамок того следственного действия, в процессе которого они обнаружены, и в том случае, когда предметы и документы представлены следователю по его требованию или по инициативе граждан или организаций. • Самостоятельно труп осматривается тогда, когда осуществляется эксгумация. Основания: а) фактическое – необходимость выявления следов преступления и иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела; б) юридическое – решение следователя, в отдельных случаях – разрешение суда, постановление следователя об эксгумации. Круг участников – следователь, понятые, кроме случаев, предусмотренных ч.3 ст.170 УПК, жильцы, представители организации, часто участвуют специалисты. Порядок проведения: а) подготовка состоит в определении и обеспечении круга участников; при необходимости в получении судебного решения; привлечении сотрудников милиции для охраны места происшествия, организации движения транспорта в обход места происшествия; привлечении и организации взаимодействия со специальной техникой и людьми (осмотр подводной лодки «Курск», обрушившегося аквапарка в Москве и т.п.); б) проведение осмотра делится на две стадии: статическую и динамическую. В статической осматривается все как есть на месте на момент осмотра с фиксацией общей обстановки и взаимного расположения предметов и объектов на месте. Осмотр в этой стадии может идти по спирали от периферии к центру или наоборот. Осмотр может вестись по основным узлам места происшествия (по месту нахождения каждого из столкнувшихся автомобилей и трупа). В динамической стадии объекты осматриваются индивидуально с их перемещением, а при необходимости – изъятием, упаковкой171, опечатыванием, заверением подписями 171 Так, районным судом Читинской области исключено из числа доказательств заключение судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств по делу в отношении Лаврентьева А.В. и Попова Р.В., совершивших преступление, предусмотренное ч.2 ст. 158 УК РФ, поскольку перчатки, изъятые при осмотре места происшествия, не были надлежащим образом упакованы. 217 следователя и понятых. Изымаются лишь те предметы и документы, которые имеют отношение к делу. Факт изъятия, а также номер печати и куда изъятое направлено, отражается в протоколе. Все изымаемое предъявляется понятым и иным участникам следственного действия, осматривается, отмечаются индивидуальные признаки и особенности, это отражается в протоколе осмотра. В протоколе осмотра фиксируются обе эти стадии в виде описания обстановки места происшествия и результатов осмотра отдельных объектов. Результаты осмотра отдельных объектов, которые могут стать вещественными доказательствами, вносятся в протокол в виде подробного описания их признаков, воспринимаемых следователем. При необходимости их фотографируют по правилам криминалистической съемки, делают слепки и т.п. В процессе осмотра могут применяться научно-технические средства для обнаружения, фиксации и изъятия предметов, документов и иных объектов, имеющих значение для дела, изготовление слепков, схем, планов. Факт применения НТС отражается в протоколе. Осмотр трупа обладает следующими особенностями: он производится с участием судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия – врача, при необходимости можно привлечь и иных специалистов. Неопознанные трупы в обязательном порядке фотографируются и дактилоскопируются. Запрещается кремирование неопознанных трупов. Эксгумация представляет собой извлечение трупа из места захоронения. Об эксгумировании следователь выносит постановление и уведомляет об этом близких родственников покойного. Если они возражают против эксгумации, то должно быть получено судебное разрешение на ее производство. Постановление об эксгумации обязательно для администрации места захоронения, которая обеспечивает выделение рабочей силы, техники и создание необходимых условий. Расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением, рассматриваются законом как процессуальные издержки (ст.131 УПК) и возмещаются родственникам покойного. Освидетельствование (ст.ст.179, 180 УПК) – это разновидность осмотра, однако его объектом выступает тело живого человека, и в силу этого процессуальные правила его производства не могут не отличаться от обычного осмотра. Это поисковое следственное действие. В случаях, не терпящих отлагательства, оно может быть произведено до возбуждения уголовного дела. Юридическая природа освидетельствования состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется последовательное обследование тела живого человека, направленное на обнаружение следов преступления, особых примет, телесных повреждений или состояний, но при условии, что для этого не требуется производства судебной экспертизы. 218 Цели: а) поиск на теле человека признаков, обнаружение которых не требует специальных знаний или навыков. Такими признаками выступают: следы преступления; какие-либо телесные повреждения; особые приметы (татуировки, родимые пятна); б) выявление особых состояний человека: состояния опьянения; иных физиологических состояний; иных свойств и признаков. В этом случае осмотр совмещается с проведением определенного обследования и несложных исследований, производимых соответствующим специалистомврачом. Основание: а) фактическое – необходимость обнаружения или выявления следов преступления или состояний человека; б) юридическое – постановление следователя о проведении освидетельствования. Круг участников – освидетельствование проводится в отношении обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, а свидетеля – только с его согласия, кроме тех случаев, когда это необходимо для оценки достоверности показаний свидетеля. Участвуют следователь, врач или иной специалист; участия понятых не предусмотрено. Порядок производства. Постановление об освидетельствовании является обязательным для лица, в отношении которого оно вынесено, освидетельствование, как правило, производит сам следователь. Если же освидетельствование сопровождается обнажением тела лица другого пола, следователь не присутствует, а освидетельствование производит врач, со слов которого затем составляется протокол. Применение фото-, видео-, киносъемки при обнажении допускается только с согласия освидетельствуемого лица. Об освидетельствовании составляется протокол, в котором отражаются ход и результаты освидетельствования. Следственный эксперимент (ст.181 УПК) – это проверочное следственное действие всегда опытного характера. С его помощью проверяется возможность наступления какого-либо события, восприятия фактов и т.п. Эта особенность следственного эксперимента выражается в том, что он проводится путем воспроизводства действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. Это событие может быть частью события преступления, подготовительных действий к нему, сокрытием следов преступления и т.п. Однако само событие преступления в полном объеме не может быть воспроизведено, поскольку это станет новым преступлением. Такая проверка осуществляется в контролируемых и управляемых со стороны следователя условиях, исключающих опасность для жизни и здоровья участвующих лиц и не допускающих унижения их чести и достоинства. Следственный эксперимент может проводиться для проверки уже полученных доказательств либо получения новых, для проверки версий. Юридическая природа состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется опытное воспроизведение действий, обстановки, 219 иных обстоятельств определенного события в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела. Цели. Общая цель состоит в проверке и уточнении тех обстоятельств, которые имеют значение для дела. Частные цели выступают как: 1) проверка возможности: а) восприятия каких-либо фактов в конкретных условиях места и времени; б) совершения лицом определенных действий в их последовательности, характере и др.; в) наступления какого-либо события при наличии известных условий; 2) выявление в ходе эксперимента: а) последовательности происшедшего события; б) механизма образования следов. Основание: а) фактическое – необходимость проверить, выявить или уточнить, как развивалось или воспринималось какое-либо событие, действие; б) юридическое – решение следователя, зафиксированное в повестке и уведомлении его участников. Участники – следователь, понятые от 2-х и более; могут участвовать специалист, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, защитник. Порядок производства: а) подготовка по определению и обеспечению круга участников; обеспечению необходимой техникой, оборудованием, инструментом и т.п.; подготовка места проведения; обеспечение научно-техническими средствами; обеспечение охраны и безопасности участников; б) разъяснение участникам существа эксперимента; соблюдение очередности и последовательности производства опытных действий и многократность их осуществления в условиях, приближенных к фактическим обстоятельствам дела; в) использование НТС, обеспечивающих наглядность происходящих действий и их фиксацию. В протоколе следственного эксперимента отражаются условия, последовательность, получаемые результаты каждого опытного действия. Запрещается производство следственного эксперимента, если при этом создается опасность для здоровья или жизни участвующих в нем лиц. Не допускается воспроизводство действий, являющихся по своему характеру повторением преступления. 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров Для этой группы следственных действий характерно сочетание метода наблюдения с принудительным изъятием носителей сведений, имеющих значение для дела, независимо от воли лица, являющегося обладателем носителей этих сведений. Для этих следственных действий является характерным ярко выраженное применение мер процессуального 220 принуждения. Такие следственные действия существенно затрагивают конституционные права граждан и могут производиться только на основании судебного решения. Обыск (ст.182 УПК) – это поисковое следственное действие, состоящее в принудительном обследовании помещений и иных мест для отыскания и изъятия объектов, имеющих значение для дела, а также живых лиц и трупов. Производство обыска предполагает активные действия следователя по отысканию и изъятию объектов, точные признаки и местонахождение которых, как правило, заранее определить сложно либо вообще невозможно, но которые важны для уголовного дела. Виды обыска: обыск помещений, в том числе жилищ, местности и личный обыск. Юридическая природа состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется принудительное обследование объекта с целью поиска и изъятия объектов, имеющих значение для дела, а также живых лиц и трупов. Цель обыска состоит в отыскании и изъятии: а) орудий преступления; б) предметов; в) документов; г) ценностей – все эти объекты имеют значение для уголовного дела, как правило, в качестве вещественных доказательств; а также для отыскания разыскиваемых лиц и трупов. Основание: а) фактическое – наличие достаточных данных (не обязательно доказательств), чтобы полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица (не обязательно обвиняемого, подозреваемого) могут находиться объекты, имеющие значение для уголовного дела; б) юридическое – вынесение постановления следователем, при проведении обыска в жилище получение судебного решения172. Участники – следователь, понятые, лицо, у которого производится обыск, либо совершеннолетний член его семьи; могут участвовать обвиняемый, подозреваемый, специалист, защитник, переводчик. Порядок проведения – большое значение имеет подготовка к обыску, выражающаяся в выборе времени проведения и обеспечении эффекта не172 Конституционный суд РФ в определении от 8.11.05 г. №439-0 указал, что в силу п. 3 ст. 8 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части четвертой статьи 7 УПК, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу. Аналогичная правовая позиция была высказана в определении Конституционного суда РФ от 19.01.05 г. № 10-0 и относительно необходимости принятия судебного решения о выемке и изъятии путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. 221 ожиданности; подборе участвующих специалистов; в планировании и обеспечении взаимодействия при параллельных обысках и т.д. Собственно порядок проведения обыска состоит в следующем: а) перед началом обыска постановление о проведении обыска предъявляется лицу, у которого будет произведен обыск, и предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию объекты. Если объекты лицом выданы и нет оснований считать, что какая-то часть сокрыта, то собственно обыск в виде поиска и изъятия может не проводиться. Составляется протокол, в котором находят отражение факт добровольной выдачи, перечень и признаки выданного; б) сам обыск в виде поиска проводится путем последовательного осмотра объекта, где проводится обыск; определения возможных мест, где могут храниться скрываемые лицом предметы, документы и т.д.; при этом допускается вскрытие помещений, хранилищ, если владелец отказывается добровольно их открыть сам. Однако закон гласит, что при этом не допускается не вызываемое необходимостью повреждение имущества. Обнаруженные искомые объекты предъявляются понятым с указанием точного места их обнаружения; при необходимости они упаковываются, опечатываются и изымаются, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Если при обыске были обнаружены предметы и документы, изъятые из оборота, и у лица нет прав на их владение, они изымаются во всяком случае; в) при производстве обыска следователь вправе запретить присутствующим при обыске лицам общаться друг с другом или покидать помещение, а также следователь обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены обстоятельства частной жизни данного или иных лиц, их личная или семейная тайна; г) если в ходе производства обыска были попытки со стороны отдельных лиц уничтожить или спрятать предметы, документы или ценности, подлежащие изъятию, этот факт заносится в протокол обыска; д) о производстве обыска составляется протокол, в котором, помимо общих сведений, отмечается, где и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, подлежащие изъятию, выданы они добровольно или нет, а также сведения, указанные выше. Все изымаемые объекты индивидуализируются с указанием их признаков, веса, размеров, количества. Копия протокола вручается лицу, у которого проводился обыск173. 173 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 70-о06-8 от 27.04.06 г. указала, что не имеется оснований и для признания недопустимыми доказательствами протокола обыска от 01.01.2005, в ходе которого были изъяты принадлежащие Я. коричневая дубленка, свитер белого цвета, ботинки и служебное удостоверение дознавателя налоговой полиции на его имя, а также протокола осмотра вещественных доказательств, поскольку указанные протоколы составлены в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 177, 180 УПК РФ, применяемые технические средства в протоколах указаны, о чем заведомо уведомлены понятые и другие участники следственных действий. Обнаружен- 222 Личный обыск (ст.184 УПК) производится при наличии общих оснований, предусмотренных ч. 1 ст.182 УПК, и при наличии решения суда в отношении конкретного обвиняемого и подозреваемого. Личный обыск проводится в целях обнаружения и изъятия предметов, могущих иметь значение для дела. Личный обыск без вынесения об этом постановления и получения судебного решения допускается законом в следующих случаях: 1) при задержании подозреваемого; 2) при заключении лица под стражу; 3) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, имеющие значение для дела174. Личный обыск производится лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в этом следственном действии. Выемка (ст.183 УПК) – это поисковое следственное действие, направленное на изъятие определенно известных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, когда точно известно, где и у кого они находятся. Выемка сходна с обыском; отличие состоит в том, что при выемке заранее известны объекты, подлежащие изъятию, и место, где они находятся. Виды выемки различаются в зависимости от объектов изъятия и процессуального режима их проведения: а) обычная, когда изымаются предметы и документы в общем порядке; б) выемка документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, и выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках или иных кредитных учреждениях. Юридическая природа состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется принудительное изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела. Основание: а) фактическое – наличие данных о местонахождении определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного ные и изъятые в ходе обыска предметы одежды и обуви со следами крови представлены понятым и другим присутствующим лицам, упакованы и опечатаны надлежащим образом, что удостоверено подписями указанных лиц, при этом места и обстоятельства обнаружения предметов в протоколе указаны, сами предметы перечислены с указанием их индивидуальных признаков. Более детальное описание предметов, их размеров и других индивидуальных признаков приведено в экспертных заключениях, при этом оснований считать, что экспертам были представлены другие вещественные доказательства, не имеется, поскольку они поступали на экспертное исследование в неповрежденной упаковке в опечатанном виде, удостоверенные подписями соответствующих лиц, в том числе и понятых. 174 О проведения личного обыска подозреваемых и обвиняемых при задержании и заключении под стражу см. также: Приказ МВД РФ от 22.11.2005 № 950, Приказ Минюста РФ от 14.10.2005 № 189. 223 дела; б) юридическое: для обычной выемки - постановление следователя; для выемки документов, содержащих государственную или иную охраняемую тайну175, а также содержащих информацию о вкладах граждан, – постановление следователя и решение суда. Участники – следователь, понятые, представители учреждения, где производится выемка; может участвовать специалист. Порядок проведения – выемка производится в порядке, аналогичном порядку обыска, однако с учетом особенностей, вытекающих из природы выемки и указанных выше. В обязательном порядке до начала выемки предлагается выдать добровольно искомые предметы и документы; при отказе выемка проводится принудительно176. В протоколе выемки отражаются все изъятые документы и предметы. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ст.185 УПК) представляет собой следственное действие поискового характера, направленное на принудительное задержание и последующее изъятие почтово-телеграфных отправлений, в которых содержатся сведения или объекты, имеющие значение для уголовного дела. Это следственное действие со сложной структурой: а) налагается арест на почтово-телеграфные отправления, поступающие на имя определенного лица и/или отправляемые им; б) задержание почтовым учреждением поступивших или отправляемых лицом отправлений; в) осмотр следователем задержанных почтово-телеграфных отправлений; г) изъятие отправлений, имеющих значение для дела. Это не совпадающие во времени, по кругу участников и по своему характеру процессуальные действия, которые регулируются не только ст.185 УПК, но и учитывают общие правила производства иных следственных действий. В качестве почтово-телеграфных отправлений рассматриваются письма, посылки, бандероли, открытки, телеграммы, радиограммы, переводы и др. отправления. По характеру это длящееся во времени следственное действие, оканчивающееся либо постановлением следователя об его отмене, либо его окончание совпадает с завершением расследования по делу. 175 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ указала, что при производстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках. Поэтому такая выемка производится по правилам ч.3 ст.183 УПК РФ (Бюллетень Верховного суда РФ. – 2006. – № 12. – С. 11). 176 Так, Пачелмским районным судом Пензенской области по уголовному делу по обвинению Ч. по ст. 199 ч.2 УК РФ 26.08.02 г. было проведено предварительное слушание, где в соответствии со ст.235 УПК РФ по ходатайству адвоката был признан недопустимым протокол выемки документов, в котором отсутствовали подписи понятых и лица, у которого произведена выемка. 224 Юридическая природа состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется арест с последующим осмотром и выемкой почтово-телеграфных отправлений, содержащих сведения, имеющие значение для дела. Цель состоит в обнаружении и изъятии предметов, документов или сведений, находящихся в почтово-телеграфных отправлениях и имеющих значение для уголовного дела. Основания: а) фактические – наличие достаточных данных (доказательств и/или оперативных данных), дающих основание полагать, что в почтово-телеграфных отправлениях лица могут содержаться предметы или сведения, имеющие значение для дела; б) юридические – вынесение постановления следователем и получение судебного решения. Участники – следователь, понятые из числа работников почтового учреждения, почтовое учреждение, задерживающее отправления; в случае необходимости могут участвовать специалист, переводчик. Порядок проведения отражает сложную структуру этого следственного действия: а) предварительное получение судебного решения в порядке, предусмотренном ст.165 УПК. В возбуждаемом следователем ходатайстве содержатся реквизиты: фамилия, имя, отчество лица, его адрес; основания ареста и изъятия отправлений; виды почтово-телеграфных отправлений, на которые накладывается арест; наименование учреждения связи, исполняющее решение; б) направление копии судебного решения в соответствующий орган связи с поручением задерживать почтово-телеграфные отправления на имя и/или от имени определенного лица и незамедлительно уведомлять следователя о факте задержания отправлений; в) осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений производится в согласованное время с участием понятых из числа работников данного учреждения связи, в необходимых случаях привлекаются специалист и переводчик, об осмотре составляется протокол, в котором указывается, кем и какие отправления были осмотрены, сняты копии или изъяты подлинники либо осмотренное отправлено адресату; г) в случае отмены ареста, когда в этом отпадает необходимость, решение об этом вправе принять сам следователь, однако об этом решении он уведомляет суд, принявший решение об аресте, и прокурора. Арест во всяком случае не может быть дольше, чем срок расследования по делу. Контроль и запись переговоров (ст.186 УПК) – это следственное действие поискового характера, состоящее в техническом прослушивании и записи переговоров определенного лица и в последующем отборе сведений, имеющих значение для дела. Это следственное действие со сложной структурой: а) принимается решение о прослушивании; б) организуется 225 техническое прослушивание и запись переговоров, ведущихся определенным лицом; в) осуществляется осмотр и прослушивание фонограммы с записью переговоров лица следователем с участием понятых, о чем составляется протокол; г) вынесение следователем постановления о приобщении к уголовному делу фонограммы в качестве вещественного доказательства. Прослушивание переговоров может осуществляться в отношении подозреваемого, обвиняемого и иных лиц, а также потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников или близких лиц – в случае наличия угрозы насилия, вымогательства и других преступлений в отношении этих лиц. Прослушивание допускается только по уголовному делу о преступлениях средней тяжести, о тяжких и особо тяжких преступлениях и на срок не более 6 месяцев. Юридическая природа состоит в том, что в условиях следственного действия осуществляется предварительный контроль и запись переговоров с последующим отбором сведений, имеющих значение для дела. В итоге в уголовном деле могут появиться два доказательства: протокол данного следственного действия, в котором зафиксированы прослушанные и отобранные из фонограммы сведения, имеющие значение для уголовного дела, и сама фонограмма, приобщаемая к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Цель состоит в фиксации и отборе сведений, содержащихся в переговорах и имеющих значение для уголовного дела. Основание: а) фактическое – наличие достаточных данных, дающих основание полагать, что в переговорах конкретного лица могут содержаться сведения, имеющие значение для дела, либо о том, что в отношении свидетелей, потерпевших и их родственников существует угроза совершения преступления; б) юридическое – вынесение постановления следователем и получение судебного решения. При наличии угрозы применения насилия или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников или близких лиц юридическим основанием выступает письменное заявление этих лиц либо судебное решение и постановление следователя. Участники – следователь, понятые, учреждение, осуществляющее техническое прослушивание и запись переговоров, в случае необходимости – специалист, переводчик, лица, чьи переговоры прослушивались. Порядок проведения отражает сложную структуру этого следственного действия: а) предварительное получение судебного решения в порядке, предусмотренном ст.165 УПК. В возбуждаемом ходатайстве должны содержаться реквизиты: указывается само уголовное дело; фамилия, имя, отче- 226 ство лица, его адрес, номер телефона; основания для прослушивания и срок осуществления прослушивания; наименование органа, исполняющего прослушивание и запись переговоров; б) направление копии судебного решения в соответствующий орган; в) уведомление следователя о факте состоявшегося прослушивания, истребование следователем фонограммы, которая передается в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указываются даты и время начала и окончания записи переговоров и характеристика использованных для записи технических средств; г) осмотр и прослушивание фонограммы с участием понятых, а при необходимости – специалиста, переводчика, лица, чьи переговоры прослушивались. Составление протокола прослушивания, в котором дословно излагается та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к делу. При этом участвующие лица вправе изложить в протоколе или отдельно свои замечания к протоколу; д) вынесение постановления о приобщении к делу фонограммы в полном объеме в качестве вещественного доказательства. Сама фонограмма опечатывается и хранится при уголовном деле в условиях, исключающих прослушивание или тиражирование посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для дальнейшего прослушивания, в том числе в суде. 4. Производство судебной экспертизы (ст.ст.195-207 УПК) Это следственное действие, заключающееся в проведении лицом, обладающим специальными познаниями, исследования и формулирования ответов на поставленными перед ним дознавателем, следователем и судом вопросы. Судебная экспертиза представляет собой сложное и продолжительное во времени следственное действие, состоящее из ряда процессуальных действий следователя, в отдельных случаях и суда, действий руководителя экспертного учреждения и самого эксперта, вытекающих из решения следователя и служебных (трудовых) отношений внутри экспертного учреждения, из проведения экспертом исследований и подготовки заключения, из возможного допроса эксперта по поводу данного им заключения. Экспертиза назначается тогда, когда для ответа на вопросы, возникшие в ходе производства по делу, необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле. Производство экспертизы регламентируется не только УПК, но и Законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.01 г. № 73-ФЗ, а также ведомственными нормативными актами: Приказом Министерства юстиции РФ от 20.12.02 г. 227 № 347 «Об утверждении инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ»; Приказом МВД РФ от 29.06.05 г. № 511 «Вопросы организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях ОВД РФ» и др. Юридическая природа состоит в том, что в условиях следственного действия в соответствии с заданием следователя эксперт проводит исследование в целях получения новых данных, имеющих значение для дела, и облекает его результаты в форму заключения. Наиболее существенная черта состоит в том, что в результате производства экспертизы в уголовном деле появляются новые сведения, которых не было в исходном материале, представленном для исследования эксперту, и эти сведения, облеченные в форму заключения, являются доказательствами по уголовному делу. Цель производства экспертизы состоит в осуществлении исследования и разрешении имеющих значение для дела вопросов с помощью специалистов различных отраслей знания177. Основание: а) фактическое – необходимость привлечения специальных познаний для разрешения вопросов, возникших в ходе производства по уголовному делу; б) юридическое – вынесение постановления следователя, а в отдельных случаях – судебное решение (п.3 ч.2 ст.29 УПК). Участники – следователь, эксперт, руководитель экспертного учреждения, обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, свидетель и их законные представители. 177 Представляется, что в различиях природы и цели лежат, в первую очередь, отличия использования эксперта и специалиста. Именно юридическая природа предопределяет ту процессуальную форму, в которой могут быть использованы специальные знания сведущих лиц. Экспертиза всегда назначается в определенной форме, действия эксперта регламентированы УПК и ведомственные актами, эксперт всегда проводит исследование, и его письменное заключение есть его итог, а форма заключения содержит описание исследования; эксперт несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Заключение специалиста – это его суждение по поставленным вопросам, а путь, ведущий к выводам заключения, с точки зрения закона несущественен и не требуется его (пути) раскрытия, специалист может провести исследование, однако юридического значения это не имеет – доказательством является суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам, т.е. итог применения специальных знаний, но не путь, приведший к нему. Порядок получения заключения специалиста вообще никак не регламентирован (что, по-видимому, следует рассматривать как недостаток закона с точки зрения допустимости данного доказательства). Вместе с тем это позволяет защитнику, опираясь на положения п.3 ч.1 ст.53, ч.1 ст.58 и ч.3 ст.80 УПК, получать заключения специалиста как доказательства. Специалист не несет уголовной ответственности за данное им заключение. На практике содержание действий специалиста и эксперта различается, помимо указанных выше признаков, еще и тем, что экспертиза назначается для получения ответов на более сложные вопросы или когда требуются сложные исследования с применением специальных приборов, техники, оборудования либо отбора образцов для сравнительного исследования. 228 Производство экспертизы можно разделить на ряд этапов: 1. Назначение экспертизы состоит из ряда последовательных действий: а) подготовка состоит из определения следователем вида и предмета экспертизы, круга объектов, представляемых для экспертного исследования, места производства либо фамилии, имени, отчества эксперта, его компетенции и незаинтересованности в деле. В настоящее время экспертиза может производиться в государственных экспертных учреждениях и внегосударственных, а также отдельными экспертами. Необходимость назначения экспертизы, как правило, определяется самим следователем; ее назначение могут инициировать участники процесса. Вместе с тем закон предусматривает случаи обязательного назначения экспертизы для определения:  причин смерти;  характера и степени вреда, причиненного здоровью;  психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном процессе178;  психического или физического состояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;  возраста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение; б) вынесение постановления о назначении экспертизы, в котором указываются основания назначения экспертизы; кому поручается производство экспертизы; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, предоставляемые эксперту для исследования; в) ознакомление, проводимое следователем, с постановлением о назначении экспертизы обвиняемого, подозреваемого, их защитников; разъяснение им прав, связанных с производством экспертизы, о чем составляется протокол179. Судебная экспертиза в отношении свидетеля и по178 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 81-о05-35 от 18.05.05 г. указала, как видно из дела, что Ж.Ж. и Ж.О. являются наркотически зависимыми лицами. При таких обстоятельствах суд обоснованно в соответствии с положениями ч. 3 ст. 196 УПК РФ назначил им судебно-психиатрическую экспертизу для решения вопроса о том, не страдали ли они каким-либо хроническим душевным заболеванием в момент совершения инкриминируемого деяния и в настоящее время и могли ли они отдавать отчет своим действиям и руководить ими. 179 По уголовному делу в отношении К., С., С. по ст. 162 ч.2 УК РФ, рассмотренному Сернурским районным судом Республики Марий Эл, из числа допустимых доказательств были исключены заключения судебно-медицинских экспертиз в связи с тем, что на предварительном следствии обвиняемые не были своевременно ознакомлены с постановлениями о назначении указанных экспертиз, что лишило их возможности реализовать права, предусмотренные ст.198 УПК РФ. 229 терпевшего производится с их письменного согласия или согласия их законных представителей. Однако в отношении потерпевшего в случаях определения характера вреда, причиненного его здоровью, определения психического или физического состояния здоровья и его возраста производство экспертизы возможно без его согласия. В связи с производством экспертизы обвиняемый, подозреваемый, его защитник вправе (ст.196 УПК): 1) знакомиться с постановлением о назначении экспертизы; 2) заявлять отвод эксперту либо ходатайствовать о проведении экспертизы в другом учреждении; 3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении; 4) ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов; 5) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 6) знакомиться с заключением эксперта и протоколом его допроса. Потерпевший имеет права, предусмотренные п.1,2 ст.198 УПК, потерпевший и свидетель вправе знакомиться с заключением эксперта, но только если экспертиза проводилась в отношении них180. 2. Производство экспертизы. Порядок производства экспертизы различается в зависимости от места ее производства.  В случае производства экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет его руководителю свое постановление и необходимые материалы. Государственные экспертные учреждения производят экспертизы в соответствии со своим профилем и территориальной зоной обслуживания. Производство экспертизы во внегосударственных учреждениях – явление редкое. Руководитель учреждения поручает производство экспертизы одному или группе экспертов, обладающих необходимой квалификацией. При этом руководитель негосударственного экспертного учреждения разъясняет эксперту его права и ответственность по ст.57 УПК; государственные эксперты дают аналогичную подписку при вступлении в должность и не повторяют ее при производстве каждой экспертизы. Государственный эксперт должен иметь высшее профессиональное образование (в системе ОВД допускается наличие и среднего специального образования), пройти соответствующую подготовку и периодически – переподготовку и быть аттестованным. 180 Об этом см.: Определения Конституционного суда РФ от 04.11.2004 г. № 430-О и от 11.07.2006 г. № 300-О. Следует отметить известную половинчатость данного решения Конституционного суда РФ – вслед за УПК РФ он исходит из факта неравенства прав обвиняемого и потерпевшего при производстве экспертизы и не оценивает это положение как не соответствующее Конституции РФ. 230 По завершении производства экспертизы руководитель направляет следователю заключение эксперта, возвращает объекты исследования и материалы дела. Однако если в учреждении нет экспертов нужной специальности либо отсутствуют необходимые для исследования условия и материально-техническая база, руководитель возвращает постановление и материалы без исполнения, но с указанием мотивов отказа. При недостатке материалов они могут быть запрошены дополнительно через следователя, но нельзя их получать самостоятельно эксперту или учреждению. Эксперт может составить мотивированное письменное сообщение для следователя о невозможности дать заключение, если поставленные вопросы выходят за пределы его специальных знаний, объекты и материалы дела непригодны или недостаточны, современный уровень науки не позволяет дать ответ на поставленные вопросы. УПК, как и иные законы и нормативные правовые акты, регулирует назначение, организацию производства экспертизы и ее результат – заключение эксперта181. Само производство экспертизы, т.е. непосредственное исследование объекта методами конкретной науки, как правило, правом не регулируется, но подчиняется закономерностям, приемам и методам, присущим конкретной отрасли знания, однако ход исследования и его результаты (промежуточные и окончательные) излагаются в описательной части заключения.  В случае производства экспертизы вне экспертного учреждения, что случается, когда проводится редкая экспертиза и соответствующих специалистов просто нет в штатах учреждений (например, искусствоведческая), следователь сам подбирает эксперта, убеждается в его компетентности и отсутствии оснований к его отводу, разъясняет ему его права и ответственность, вручает постановление и материалы для исследования. Если следователь избирает эту форму производства экспертизы, то ознакомление обвиняемого и иных лиц с постановлением в соответствии со ст.198 УПК происходит после выбора и назначения конкретного эксперта. 181 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ, действуя в качестве надзорной инстанции, в определении № 41-Д06-9 от 20.04.06 г. указала, что, обосновывая свои выводы о виновности Д. в инкриминированном деянии, суд сослался на заключение комиссии Управления здравоохранения г. Шахты Ростовской области "О врачебной экспертной оценке деятельности ПБОЮЛ «С.А.Д.», однако не дал оценку данному документу с учетом требований, предъявляемых уголовно-процессуальным законом к заключению экспертов. Имеющееся в материалах экспертное исследование, обозначенное судом как заключение комиссии Управления здравоохранения г. Шахты проведено на основании распоряжения начальника Управления здравоохранения г. Шахты, А.И. Лунева и письма начальника ОБЭП г. Шахты майора милиции Д.Г. Геращенко, адресовано начальнику Управления здравоохранения А.И. Луневу, кроме того, оно не заверено печатью. Кроме того, согласно рапорту, подписанному наркологом Добредем, участвовавшим в составлении указанного заключения, деятельность Д. не является медицинской, поскольку он не имеет специального медицинского образования, а при отсутствии лицензии данная деятельность Д. является шарлатанством. 231 В обоих случаях следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы и получать пояснения эксперта по поводу осуществляемых им действий и исследований, что отражается в заключении эксперта.  В случае необходимости следователь вправе получить от обвиняемого и подозреваемого образцы для сравнительного исследования, которыми могут быть: а) экспериментальные образцы (специально написанные обвиняемым тексты); б) свободные образцы (документы, написанные обвиняемым вне связи с уголовным делом); в) естественные образцы (образцы крови, волос, спермы, кожи). От потерпевшего и свидетеля образцы можно получить лишь для проверки факта – не ими ли оставлены следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Основанием выступает постановление следователя, присутствие понятых при изъятии образцов необязательно; при получении образцов не допускаются методы, опасные для жизни и здоровья лица или унижающие его честь и достоинство. Если получение образцов входит составной частью в производство экспертизы, то оно осуществляется самим экспертом. В случае необходимости производства стационарной судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы обвиняемый или подозреваемый, не содержащийся под стражей, помещается в стационар по решению суда182; если лицо содержится под стражей, то помещается по решению следователя. Лицо помещается на срок до 30 суток, который может быть продлен еще на 30 суток судьей районного суда по ходатайству эксперта(ов), а в исключительных случаях – еще на 30 суток в том же порядке (ч. 1 и 2 ст. 30 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»). При помещении в стационар для психиатрической экспертизы подозреваемого 3-суточный срок, установленный ст.172 УПК для предъявления ему обвинения после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, прерывается до получения заключения эксперта.  Экспертизы могут проводиться комиссионно экспертами одной специальности, которые в случае совпадения выводов пишут единое заключение, подписываемое всеми экспертами; при разногласиях каждый из них вправе дать отдельное заключение. Экспертизы могут проводиться комплексно экспертами разных специальностей, и тогда в заключении четко указывается, какие исследования и в каком объеме произвел каждый эксперт – узкий специалист, какие факты он установил и к каким выводам пришел; каждый эксперт подписывает ту часть заключения, которая опи182 Нормы, содержащиеся в статьях 165 и 203 УПК, – в их конституционно-правовом истолковании, данном Конституционным судом РФ в определении от 8 июня 2004 г. № 194-О на основании правовых позиций, выраженных им в сохраняющих свою силу решениях, - не предполагают право суда первой инстанции принимать окончательное решение по ходатайству следователя о помещении подозреваемого в психиатрический стационар для производства судебнопсихиатрической экспертизы без предоставления ему и (или) его защитнику возможности ознакомиться с таким ходатайством и изложить свою позицию по этому вопросу. 232 сывает произведенные им исследования и выводы, и несет за нее ответственность. Однако общий ответ на поставленные следователем и судом вопросы дают эксперты – широкие специалисты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании общего вывода. Поэтому в заключении комплексной экспертизы вначале излагаются исследования и результаты, полученные экспертами – узкими специалистами, а затем синтезирующая часть, в которой на базе этих исследований и выводов экспертами делаются общие выводы как ответы на поставленные следователем вопросы. 3. Получение заключения эксперта: а) заключение эксперта(ов) – всегда письменный документ, в котором указываются время и основания производства экспертизы; данные об экспертном учреждении и эксперте; сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности; вопросы, поставленные перед экспертом; представленные на экспертизу объекты и материалы; содержание и результаты исследований; выводы эксперта. К заключению могут прилагаться иллюстрирующие материалы, которые рассматриваются как составная часть заключения; б) следователь изучает и оценивает заключение эксперта, предъявляет его обвиняемому, подозреваемому и его защитнику, которым разъясняется их право ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Если экспертиза проводилась по ходатайству потерпевшего либо в его или свидетеля отношении, то заключение предъявляется и этим лицам; в) по итогам оценки заключения эксперта, а также по ходатайству обвиняемого, подозреваемого или защитника следователь может:  допросить эксперта для разъяснения данного им заключения (но нельзя допрашивать по поводу сведений, ставших известными эксперту при производстве экспертизы, если они не имеют отношения к делу);  назначить дополнительную экспертизу, если нет достаточной ясности или полноты заключения либо при появлении новых вопросов относительно уже исследованных обстоятельств, которое поручается тому же эксперту;  назначить повторную экспертизу, если имеются сомнения в обоснованности заключения, противоречия в выводах, нарушения процессуального закона при ее производстве, которое поручается другому эксперту. 5. Привлечение в качестве обвиняемого (ст.ст.171-175 УПК) Состоит в том, что следователь, собрав доказательства, достаточные для обвинения лица в совершенном преступлении, выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого по уголовному делу и предъявляет ему обвинение. 233 С момента вынесения постановления в уголовном деле появляется центральная фигура – обвиняемый, наделенный широким комплексом прав. В процессе собирания доказательств по делу следователь в итоге приходит к выводу о том, что лишь одна версия является верной, а собранные и проверенные доказательства раскрывают механизм совершения преступления и определяют лицо, совершившее преступление, т.е., во всяком случае, достаточно полно и точно раскрывают и подтверждают состав конкретного преступления во всех его элементах. Поскольку процесс доказывания не завершается предъявлением обвинения, к этому моменту не требуется исчерпывающего знания обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу. При этом не имеет значения, что есть данные о том, что обвиняемым совершен еще ряд преступлений – обвинение можно предъявить по одному из эпизодов преступной деятельности лица, а иные эпизоды могут найти свое подтверждение в процессе дальнейшего расследования. Предъявленное обвинение не является окончательным, оно может быть изменено, если в ходе дальнейшего расследования будет установлено, что обвиняемым совершены и другие преступления либо предъявленное обвинение необоснованно в какой-то своей части. При дознании положение несколько меняется: обвиняемый вводится в уголовное дело обвинительным актом, который составляется по окончании производства по делу, т.е. когда выявлены все обстоятельства дела и оно подлежит направлению в суд. Таким образом, при дознании процесс собирания доказательств уже завершен и внутреннее убеждение дознавателя имеет своей основой окончательную совокупность доказательств и установленных по делу фактов. Достаточность доказательств для предъявления обвинения не определяется законом и полностью связана с внутренним убеждением следователя. Во всяком случае это означает: а) что собраны такие доказательства, которые проверены и не вызывают сомнения в своей достоверности; б) что доказательств достаточно для обоснованного вывода о том, что именно данное лицо совершило преступление. Доказательства, обосновывающие обвинение, согласованы между собой, внутренне непротиворечивы и приводят к единственному выводу, а имеющиеся противоречия в доказательствах либо устранены, либо объяснены и не колеблют общего вывода; в) с точки зрения содержательной достаточность означает, что все элементы конкретного состава преступления нашли свое подтверждение в материалах дела; г) с учетом того, что доказывание по делу не завершено, достоверного вывода о совершении лицом преступления не требуется. Момент привлечения лица в качестве обвиняемого законом связывается только с наличием в деле достаточности собранных доказательств, поэтому недопустимо как преждевременное привлечение, когда высока вероятность ошибки и ущемления прав гражданина, так и запоздалое, когда лицо будет лишено возможности защищать себя в ходе расследования. 234 Если в деле несколько соучастников, каждый из них привлекается в качестве обвиняемого в соответствии с его ролью в совершении преступления, т.е. обвинение всегда индивидуально. Юридическое значение привлечения в качестве обвиняемого состоит в следующем: 1) в уголовное дело вводится центральная фигура – обвиняемый, в отношении которого ведется расследование, и определяется ключевое правоотношение следователь – обвиняемый; 2) констатируется уголовно-правовое отношение, которое, по мнению следователя, нашло свое подтверждение в ходе расследования; в свою очередь лицу становится известно, в чем именно оно обвиняется с уголовно-правовой точки зрения. Доказательства, лежащие в основе привлечения в качестве обвиняемого, лицу не известны в полном объеме до момента окончания расследования; 3) с этого момента возникает следственное обвинение, которое при утверждении прокурором обвинительного заключения, как итога всего расследования, трансформируется в обвинение государственное; 4) во многом определяется основное направление расследования, расширяются процессуальные возможности следователя, самого обвиняемого и его защитника. Юридическая природа состоит в том, что на основании собранных доказательств следователь предъявляет лицу обвинение в совершении конкретного преступления, ставя тем самым его в процессуальное положение лица, обвиняемого в совершении конкретного преступления183. Вынося постановление о привлечении в качестве обвиняемого и предъявляя обвинение, следователь не может быть неуверенным в виновности лица; по сути дела постановление есть формализованное выражение убежденности следователя в том, что именно данное лицо совершило преступление. Однако объективно вынесением постановления вопрос о виновности лица не решается и не предрешается, поскольку это является исключительной прерогативой суда, который по итогам судебного разбирательства своим приговором вправе признать лицо виновным, частично виновным или невиновным. 183 Конституционный суд РФ в определении от 17.12.2009 г № 1636-О-О указал, что уголовно-процессуальный закон не содержит норм, позволяющих привлекать лицо в качестве подозреваемого или обвиняемого, а также изменять и дополнять ранее предъявленное обвинение в связи с совершением им преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось. Напротив, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предполагает необходимость соблюдения общих положений его статей 140, 146 и 153, в силу которых при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, должно быть вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, которое при наличии других уголовных дел о совершенных тем же лицом преступлениях может быть соединено с ними в одном производстве (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 21 октября 2008 года № 600-О-О). 235 Юридический смысл этого решения состоит в том, что следователь лишь обвиняет лицо, но не признает его виновным. Основанием привлечения в качестве обвиняемого является наличие в уголовном деле достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что: а) установлен и подтвержден каждый элемент состава преступления; б) имеющиеся доказательства проверены и оценены как достоверные, они надежны и весомы; в) имеющиеся противоречия в доказательствах устранены либо объяснены, а совокупность доказательств достаточна для обоснованного вывода и создает уверенность в правильности вывода о том, что именно данное лицо совершило преступление. Таким образом, с содержательной стороны внутреннее убеждение следователя представляет собой знание обо всех обстоятельствах состава преступления и уверенность в правильности своих выводов на основании имеющихся в деле доказательств184. Однако по характеру это убеждение не является окончательным, поскольку процесс доказывания не завершен, что особенно наглядно видно по многоэпизодным уголовным делам с большим числом соучастников. Порядок производства характеризуется сложным составом принимаемых решений и выполняемых действий, а также краткими сроками их производства. 1. Вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Постановление содержит три части: - вводную, в которой указывается дата и место его составления; должностное лицо, его составившее; указание на уголовное дело, по которому составлено постановление; 184 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 20-о06-41 от 11.10.06 г. указала: при осмотре места происшествия были обнаружены отпечатки следов обуви, которые были откопированы на дактилопленке и изъяты. Однако в ходе предварительного следствия трассологическая экспертиза по указанным следам обуви не проводилась, а затем эти дактилопленки оказались утраченными. Как видно из протокола осмотра места происшествия, в нем указано о том, что в ванной комнате обнаружены следы подошв обуви и еще «какие-то следы». Но эти следы не описаны, а поэтому нельзя сделать вывод, какой обувью они могли быть оставлены. В ходе предварительного следствия у М.Н. были изъяты носки, которые были переданы на исследование эксперту, однако, как видно из материалов дела, в пакете, который был вскрыт экспертом, этих носков не оказалось. Постановлениями следователя были удовлетворены ходатайства стороны защиты о проверке иных версий о причастности к убийству М. Однако, удовлетворив эти ходатайства, органы следствия не проверяли указанные в них версии. Подозревая в убийстве М. Гасанова, у последнего произвели обыск. В то же время никакого процессуального решения о причастности или непричастности указанного лица к содеянному органы следствия не приняли. Таким образом, из материалов дела следует, что обвинение М.Н. было основано не на фактических обстоятельствах и установленных по делу доказательствах, а на предположении. Кроме того, обвинение М.Н. было предъявлено с нарушением требований ст.ст. 73, 171 и 220 УПК РФ, в постановлении о привлечении М.Н. в качестве обвиняемого и обвинительном заключении не указаны время, дата, месяц и год совершения преступления, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона. 236 - описательную, в которой дается описание преступления с указанием места, времени, способа его совершения и иных обстоятельств, предусмотренных п.1-4 ст.73 УПК, т.е. описание признаков состава преступления так, как они установлены в ходе расследования, а также указывается на пункт, часть и статью УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление185; - резолютивную, в которой содержится изложение: а) решения о привлечении лица в качестве обвиняемого по данному делу с указанием его фамилии, имени и отчества, даты и места рождения и других данных; б) решения о предъявлении ему обвинения по конкретной статье УК; в) решения об объявлении ему указанных выше решений. Постановление подписывается следователем. В соответствии со ст.7 УПК постановление следователя должно быть мотивированным. Это означает требование соответствия описания фактических обстоятельств совершенного преступления его юридической квалификации по соответствующей статье, ее части, пункту УК во всех юридически значимых признаках состава преступления. Вместе с тем приведение в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого доказательств, подтверждающих обвинение, не требуется, поскольку иное позволяло бы обвиняемому еще до окончания расследования, хотя процесс собирания доказательств не завершен, знать об имеющихся против него доказательствах. Именно с этого момента в уголовном деле появляется обвиняемый. В случае, если лицо совершило несколько преступлений, составляется одно постановление, в котором дается описание всех вменяемых в вину преступлений и излагается решение о привлечении в качестве обвиняемого по 185 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 47-о06-36 от 22.05.06 г. указала, что в соответствии с положениями ст. 171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого должно содержаться, в частности, описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию. Ст. 220 УПК РФ предписывает следователю также указывать в обвинительном заключении существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Исходя из смысла приведенных выше положений закона в предъявляемом обвинении, а равно в обвинительном заключении, должны быть конкретно указаны обстоятельства совершенного преступления, конкретные действия и роль обвиняемого при его совершении, чтобы позволить суду при исследовании доказательств объективно разрешить вопрос о виновности или невиновности привлеченного к уголовной ответственности лица. Описание существа обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении у обвиняемых, совершивших, по мнению следствия, преступление в составе организованной группы в одно и то же время и в одном и том же месте, должно быть идентичным, с учетом конкретной роли и действий каждого из них. Как видно по данному делу, указанные требования закона в части предъявления С. обвинения по ст. 105 ч. 2 УК РФ органом предварительного следствия не выполнены. Предъявленное ему обвинение имеет существенные противоречия с обвинением, предъявленным в этой части М., К. и П., а также с описательной частью обвинительного заключения. 237 каждому из них. Если же по уголовному делу привлекается несколько обвиняемых, то постановление выносится относительно каждого из них. 2. Предъявление обвинения охватывает собой ряд процессуальных действий следователя: а) извещение обвиняемого о дате предъявления ему обвинения, о чем ему или совершеннолетним членам его семьи под роспись вручается повестка либо ее содержание может быть передано с помощь средств связи. Повестка может быть передана через администрацию места работы, места содержания под стражей, командование воинской части, законных представителей или через иных лиц. При неявке без уважительных причин лицо может быть подвергнуто приводу либо в отношении его изменена мера пресечения на более строгую. Одновременно обвиняемому разъясняется его право пригласить защитника самостоятельно либо по приглашению следователя. Обвиняемый и защитник вправе иметь свидание конфиденциально до первого допроса; б) собственно предъявление обвинения состоит в том, что следователь, удостоверившись в личности обвиняемого, объявляет ему в присутствии его защитника содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъясняет существо предъявленного обвинения, его фактическую и юридическую стороны, а также разъясняет обвиняемому его права, предусмотренные ст.47 УПК, что удостоверяется подписями обвиняемого, защитника и следователя. При отказе от подписи обвиняемым об этом делается отметка. Копии постановления вручаются обвиняемому, защитнику, а также направляются прокурору. Обвинение должно быть предъявлено не позднее трех суток со дня вынесения постановления. Более позднее предъявление обвинения допускается в случае неявки обвиняемого или его защитника либо когда неизвестно местонахождение обвиняемого – в этих случаях обвинение предъявляется в день фактической явки обвиняемого либо в день его привода. Участие защитника обязательно во всех случаях, когда он обязан участвовать в силу требований ст.51 УПК либо фактически участвует в деле. Верховный суд РФ рассматривает как нарушение права на защиту случаи принятия судом отказа обвиняемого от неявившегося защитника, считая такой отказ вынужденным, и признает возможным отказ от защитника только по инициативе самого обвиняемого186. 3. Допрос обвиняемого начинается немедленно после предъявления обвинения. Защитник должен присутствовать при допросе во всех случаях, когда его участие по закону является обязательным. Если уже участвующий в деле защитник не может в течение 5 суток принять участие в предъявлении обвинения и допросе обвиняемого, а последний не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, допрос может быть проведен 186 См., например: Бюллетень Верховного суда РСФСР. – 1990. – №12. – С. 2. 238 без участия защитника. В случае же неявки приглашенного защитника в течение 5 суток следователь вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа обвиняемого пригласить – принять меры к назначению защитника. При этом обвиняемый и его защитник вправе иметь свидание конфиденциально до его первого допроса. В начале допроса следователь выясняет у обвиняемого, признает ли он себя виновным, желает ли давать показания по существу обвинения и на каком языке187. Факт отказа фиксируется в протоколе допроса. Допрос обвиняемого регулируется общими правилами допроса свидетелей и потерпевших, за исключением указанного выше. В протоколе допроса обвиняемого указываются подробные данные о его личности, в том числе разъяснение ст.51 Конституции РФ и иные данные, имеющие значение для дела. В протоколах последующих допросов обвиняемого можно указывать только его фамилию, имя и отчество. В случае отказа от дачи показаний на первом допросе повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению производится только по просьбе самого обвиняемого. 4. Изменение и дополнение обвинения возможно, если в ходе производства по уголовному делу появляются основания для изменения и/или дополнения обвинения. В этом случае следователь выносит новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и предъявляет обвинение ему в общем порядке. Если же в ходе расследования предъявленное обвинение в какой-либо части не нашло своего подтверждения, то следователь своим постановлением прекращает уголовное преследование в соответствующей части, о чем в обязательном порядке уведомляет обвиняемого, защитника и прокурора. Предъявление измененного обвинения при этом не требуется. Не ясны причины, по которым законодатель исключил потерпевшего из числа лиц, которые уведомляются об изменении обвинения, хотя это решение следователя непосредственно затрагивает его права. 187 В ходе допроса от обвиняемого исходит информация, имеющая три разных юридических значения: 1) заявление о полном, частичном признании вины или о ее непризнании. Кроме доказательственного значения это заявление в условиях состязательности выступает в некотором смысле актом распоряжения, определением позиции стороны. В дальнейшем согласие обвиняемого с предъявленным обвинением может быть основанием для особого порядка судебного разбирательства по разделу X Кодекса; 2) доводы обвиняемого в свою защиту, его версии, предположения, которые в теории судопроизводства принято называть объяснениями. Будучи не опровергнутыми, версии обвиняемого (при их реальности) должны толковаться в пользу обвиняемого. Именно это значение показаний обвиняемого законодатель считает основным; 3) показания как информация о фактах, которые обвиняемый воспринимал (собственно доказательственная информация). См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. 5-е изд., перераб., доп. / Под общ. ред А.В. Смирнова. – М.: Проспект, 2009. СПС «Консультант Плюс». 239 ТЕМА 11. ОКОНЧАНИЕ РАССЛЕДОВАНИЯ 1. Приостановление производства по уголовному делу. 2. Понятие и формы окончания расследования. 3. Прекращение уголовного дела. 4. Окончание расследования с составлением обвинительного заключения или обвинительного акта. 5. Прокурорский надзор за окончанием расследования. 1. Приостановление производства по уголовному делу (ст.ст.208-211 УПК) Временное приостановление производства по уголовному делу ввиду наличия обстоятельств, препятствующих расследованию. Этот институт универсален – он действует на предварительном следствии и в стадиях подготовки судебного заседания и судебного разбирательства в суде первой инстанции. Обстоятельства, служащие основанием к приостановлению производства по уголовному делу, связаны с личностью обвиняемого: 1) неустановление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, т.е. преступление оказалось нераскрытым. Это наиболее часто встречающееся основание приостановления, по этому основанию приостанавливается примерно половина всех возбужденных уголовных дел188; 2) подозреваемый или обвиняемый скрылся либо его местонахождение не установлено по иным причинам. Это два самостоятельных основания: а) если обвиняемый скрылся, то приостанавливается не только производство по делу, но и течение сроков давности (ст.78 УК), к нему избирается мера пресечения – заключение под стражу; б) если неизвестно местопребывание, обвиняемый может и не скрываться, а по личным причинам выехать куда-либо, не зная, что возбуждено уголовное дело. Тогда течение сроков давности, предусмотренных ст.78 УК РФ, не приостанавливается и мера пресечения может быть различной; 3) местонахождение подозреваемого, обвиняемого известно, однако отсутствует реальная возможность его участия в уголовном деле – он находится в дальнем плавании, экспедиции, выехал за границу; 4) временное тяжелое заболевание, удостоверенное медицинским заключением, которое препятствует участию в следственных действиях. Хроническое тяжелое заболевание может стать основанием к приостановлению в случае его временного обострения. Вместе с тем если душевное заболевание носит хронический характер, то по решению суда применяются принудительные меры медицинского характера, но не происходит 188 Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. – М.: Зерцало-М, 2004. – С. 368. 240 приостановления производства по уголовному делу на предварительном следствии189. Если основания приостановления относятся не ко всем обвиняемым, то возможно выделение уголовного дела и приостановление следствия в отношении части обвиняемых (подозреваемых). Однако для приостановления недостаточно одних оснований, необходимо выполнение ряда условий: а) наличие достаточных доказательств, что событие преступления, по поводу которого ведется расследование, имело место; б) лицо должно быть привлечено в качестве обвиняемого либо подозреваемого; в) выполнение по уголовному делу всех следственных действий, которые возможны в отсутствие обвиняемого или подозреваемого. Этих условий достаточно для приостановления предварительного следствия по п.3 и 4 ст.208 УПК, но для приостановления по п.1 и 2 ст.208 УПК необходимо соблюдение еще двух условий: г) истечение срока следствия; д) принятие всех возможных мер к обнаружению обвиняемого, а равно к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. О приостановлении производства по уголовному делу следователь выносит постановление, копия которого направляется прокурору; о принятом решении также уведомляются потерпевший, его представитель, гражданские истец и ответчик или их представители, которым разъясняется право обжаловать данное решение, а в случае приостановления по п. 3 и 4 ст.208 УПК уведомляются также обвиняемый, подозреваемый и его защитник. После приостановления предварительного следствия производство следственных действий по данному уголовному делу не допускается. Ответственность за установление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, за установление местонахождения обвиняемого и розыск скрывшегося обвиняемого закон возлагает на следователя, обязывая его и после приостановления принимать соответствующие меры непосредственно самому; законом также предусмотрено право следователя давать об этом поручения органам дознания, которые в таких случаях, помимо поручения следователя, руководствуются ведомственными нормативными актами, а также организовывать взаимодействие между следователем и органом дознания в этом вопросе. Так, организуя розыск скрывшегося обвиняемого, следователь выносит об этом отдельное поста189 Из общего числа приостановленных в 2004 г. дел в следственных органах прокуратуры и органов внутренних дел г. Санкт-Петербурга по п.1 ст.208 УПК приостановлено следователями прокуратуры – 86,1%, следователями МВД – 96,4 %; по п.2 ст.208 УПК – 8,7 % и 2,1 %; по п.3 ст.208 УПК – 1,6 % и 0,8 %; по п.4 ст.208 УПК – 3,6 % и 0,7 %, соответственно. 241 новление либо решает об этом вопрос в постановлении о приостановлении; направляет органу дознания копию данного постановления и постановления о привлечении в качестве обвиняемого; об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу; справку о личности обвиняемого, которая должна содержать максимум сведений и подробностей о нем, его родственниках, друзьях, привычках, связях, заболеваниях и т.п. Срок приостановления расследования не включается в общий срок расследования. Приостановленное расследование в дальнейшем, как правило, возобновляется, однако если истекли сроки давности, предусмотренные ст.78 УК РФ, то уголовное дело прекращается в соответствии с п.3 ст.24 УПК РФ. Если обвиняемый уклоняется от следствия и суда, то течение сроков приостанавливается до его задержания или явки с повинной. Возобновление следствия допускается:  когда отпали основания для приостановления;  когда есть необходимость в производстве следственных действий даже в отсутствие обвиняемого;  когда руководитель следственного органа отменил постановление следователя о приостановлении расследования. Отменяя решение следователя о приостановлении, руководитель следственного органа должен решить вопрос о продлении срока расследования в пределах одного месяца, если срок следствия к моменту принятия данного решения истек (ст.162 УПК). 2. Понятие и формы окончания расследования Расследование по уголовному делу завершается в одной из трех форм:  прекращение уголовного дела (ст.ст.212-214 УПК);  составление обвинительного заключения и направление уголовного дела прокурору (ст.ст.215-220 УПК);  вынесение постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ст.439 УПК). Окончание расследования означает завершение процессуальной деятельности следователя по данному делу: задачи, стоящие перед следствием, решены полностью; установлены все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, а пределы доказывания сформированы с надлежащей полнотой; лица, причастные к преступлению, привлечены в качестве обвиняемых либо в отношении их прекращено уголовное преследование; установлены обстоятельства, влекущие прекращение уголовного дела; к лицам, совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, следует применить принудительные меры медицинского характера и т.д. Окончание расследования характеризуется:  совокупностью процессуальных действий, которые обязан выполнить следователь, завершая расследование; 242  участием в данных процессуальных действиях участников процесса в целях реализации предоставленных им прав;  подведением итогов расследования путем вынесения соответствующих правовых актов. В зависимости от формы окончания расследования различаются виды принимаемых следователем решений; объем осуществляемых процессуальных действий; круг участвующих лиц и характер их действий. После завершения расследования следователь не вправе осуществлять по уголовному делу каких-либо процессуальных действий либо принимать процессуальные решения. Наиболее распространенной формой является направление дела прокурору с обвинительным заключением для дальнейшего направления его в суд, что наиболее естественно при обоснованном возбуждении уголовного дела, обоснованном предъявлении обвинения, поскольку только суд уполномочен разрешать вопрос о виновности лица. Вместе с тем в процессе расследования могут быть установлены обстоятельства, освобождающие лицо от уголовной ответственности, препятствующие дальнейшему производству по делу, что означает необходимость прекращения уголовного дела или уголовного преследования лица. При каждой форме окончания расследования следователь должен соблюсти определенные процессуальные условия и выполнить ряд технических действий:  материалы уголовного дела должны создавать твердую уверенность в том, что все эпизоды преступных действий лица установлены, подкреплены надежными доказательствами, получили надлежащую правовую оценку, вменены ему в вину и разрешены по существу (последнее важно при одновременном использовании двух форм окончания – например, уголовное дело направляется прокурору и одновременно уголовное преследование лица прекращается в части ранее предъявленного ему обвинения);  материалы дела систематизируются, подшиваются в папку, нумеруются, составляется их опись (уголовное дело приобретает вид тома – например, уголовное дело по обвинению N. в 3-х томах). 3. Прекращение уголовного дела (ст.ст.24-28, 212-214 УПК) Форма окончания расследования; она состоит в том, что производство по уголовному делу завершается вынесением мотивированного постановления о прекращении расследования уголовного дела без его направления в суд. Прекращение уголовного дела означает и прекращение уголовного преследования определенного лица или лиц. Такое решение следователь принимает, когда в процессе расследования выявляются обстоятельства: а) которые исключают производство по 243 уголовному делу; б) либо с наличием которых закон связывает возможность прекращения дела ввиду того, что цели уголовного судопроизводства могут быть достигнуты и без рассмотрения дела в суде. Прекращенное уголовное дело не направляется в суд и не становится предметом судебного рассмотрения по существу, кроме случаев обжалования решения следователя о прекращении, однако в этом случае дело в суде не рассматривается по существу – суд оценивает законность и обоснованность принятого следователем решения о прекращении уголовного дела. После истечения срока на обжалование или после рассмотрения жалобы в суде уголовное дело передается в архив. Уголовное дело, как и уголовное преследование лица, прекращается при наличии оснований, предусмотренных ст.ст.24-28 УПК. Основания прекращения могут быть классифицированы по различным признакам: А. В зависимости от императивности основания: 1) условные (ст.ст.25, 28 УПК – примирение сторон и деятельное раскаяние), когда следователь вправе прекратить уголовное дело; 2) безусловные (ст.ст.24, 27, 28.1 УПК), когда следователь обязан прекратить уголовное дело. Б. В зависимости от отраслевой принадлежности: 1) процессуально-правовые (п.5, 6 ст.24, п.1, 4-6 ст.27 УПК); 2) материально-правовые – все остальные. В. В зависимости от отношения к обвинению: 1) оправдательные (п.1, 2 ст.24, п.1 ст.27 УПК); 2) не касающиеся оценки обвинения – остальные. Г. В зависимости от позиции обвиняемого: 1) учитывающие волеизъявление обвиняемого, подозреваемого (п.3, 6 ст.ст.24 и 27, ст.ст.25, 28, 28-1); 2) не зависящие от волеизъявления обвиняемого, подозреваемого (остальные основания). Ст.24 УПК: 1. Отсутствие события преступления означает, что в процессе расследования установлено, что не существовало самого факта преступных действий (найдена якобы похищенная вещь, якобы убитый человек жив) либо этот факт существовал, но был вызван стихийными силами природы, действиями животных или действиями самого потерпевшего. Тем самым нормы уголовного права не могут быть применены к данному факту, поскольку он по своей природе не может быть включен в предмет регулирования данной отрасли права. В постановлении следователя о прекращении уголовного дела должно быть дано такое описание признаков установленного события, из которых 244 однозначно вытекал бы вывод о том, что событие непреступно в силу наличия в нем указанных выше признаков. 2. Отсутствие в деянии состава преступления означает, что в процессе расследования установлен сам факт какого-либо деяния, внешне подпадающего под определенный состав преступления, однако: а) сам УК РФ исключает преступность такого деяния (гл.8: необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании, обоснованный риск, исполнение приказа); б) лицо совершило действия, предусмотренные статьей УК РФ как преступление, а также действия, в силу положения УК РФ освобождающие его от уголовной ответственности. Так, лицо совершило похищение человека, предусмотренное ст.126 УК РФ, однако добровольно освободило похищенного человека; в) действие носит непреступный характер (например, сын без спроса взял автомобиль отца, а тот заявил в милицию); г) деяние малозначительно; д) совершено деяние, преступность и наказуемость которого были устранены новым уголовным законом190, и др. По этому же основанию в соответствии с ч.3 ст.27 УПК прекращается уголовное преследование лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, а также несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста уголовной ответственности, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом. 3. Истечение сроков давности уголовного преследования. В соответствии со ст.78 УК: 2 года по преступлениям небольшой тяжести, 6 лет – средней тяжести, 10 лет – тяжкого преступления, 15 лет – особо тяжкого. Законодатель считает, что по прошествии указанного срока утрачивается целесообразность уголовного преследования лица за совершенное преступление. 4. Смерть подозреваемого или обвиняемого, кроме случаев, когда производство по делу необходимо для реабилитации умершего. В данном случае отсутствует субъект преступления – он мертв, и производство по уголовному делу утрачивает смысл. 190 Ч.2 ст. 24 в ее конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу постановлений Конституционного суда РФ, не препятствует суду рассмотреть по существу находящееся в его производстве уголовное дело, если до вынесения приговора новым уголовным законом устраняется преступность и наказуемость инкриминируемого обвиняемому деяния, и не лишает обвиняемого права на доступ к правосудию и права на эффективную судебную защиту в установленных законом процессуальных формах (Определение Конституционного суда РФ от 05.11.2004 № 361-О). 245 5. Отсутствие заявления потерпевшего по делам частного и частно-публичного обвинения, кроме случаев, когда уголовное дело может быть возбуждено должностным лицом согласно ч.4 ст.20 УПК, т.е. если потерпевший находится в зависимом состоянии или по иным причинам не может самостоятельно пользоваться принадлежащими ему правами. 6. а) Отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях лиц, обладающих процессуальными привилегиями (иммунитетами) – это Генеральный прокурор РФ или Председатель следственного комитета при прокуратуре РФ либо б) отсутствие согласия Совета Федерации РФ, Государственной думы РФ, Конституционного суда РФ или квалификационной коллегии судей на привлечение в качестве обвиняемого в отношении депутатов Государственной думы РФ, членов Совета Федерации РФ и судей. Уголовное дело также прекращается по основанию ст.25 УПК (ст.76 УК) – в связи с примирением сторон, когда: а) совершено преступление небольшой или средней тяжести; б) обвиняемый загладил причиненный потерпевшему вред; в) произошло примирение потерпевшего и обвиняемого; г) имеется заявление потерпевшего или его законного представителя о прекращении уголовного дела; д) есть согласие обвиняемого; е) есть согласие прокурора либо руководителя следственного органа на прекращение уголовного дела по этому основанию. Ст.27 УПК: Уголовное преследование может быть прекращено по основаниям ст.27 УПК. В этом случае решение о прекращении принимается в отношении конкретного лица, а уголовное дело может и не прекращаться, если, например, преступление остается нераскрытым: 1) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (см. п.20 ст.5 УПК) означает, что достоверно доказано, что преступление имело место, но совершил его не обвиняемый, а иное лицо, известное или неизвестное на момент прекращения уголовного преследования. Этим же основанием охватываются случаи, когда, несмотря на принятые меры, не удалось несомненно доказать причастность обвиняемого к совершению преступления и в силу презумпции невиновности лицо считается невиновным; 2) в случае прекращения уголовного дела по основаниям ст.24 УПК; 3) вследствие издания акта амнистии Государственной думой РФ. Акт амнистии издается в отношении неопределенного круга лиц; им лица могут освобождаться от уголовной ответственности и/или наказания. В случае освобождения осужденного от наказания, его сокращении или замены 246 более мягким и т.д. прекращения уголовного дела на предварительном следствии не происходит, поскольку лицо уже было осуждено судом; 4) наличие в отношении обвиняемого вступившего в законную силу приговора суда по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению; 5) наличие в отношении обвиняемого не отмененного постановления органа дознания, следователя о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела. В основе этих двух оснований лежит известная с древних времен юридическая максима – non bis in idem, означающая, что, поскольку правовой вопрос об ответственности лица по конкретному обвинению уже был разрешен соответствующим актом компетентного органа, не допускается вторичное рассмотрение данного вопроса до тех пор, пока состоявшийся акт не будет отменен в установленном законом порядке; 6) отказ Государственной думы РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и /или отказ Совета Федерации РФ в лишении неприкосновенности данного лица. Уголовное преследование лица, обвиняемого или подозреваемого по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах, прекращается наряду с основаниями, предусмотренными ст.24 и 27 УПК, также по самостоятельному основанию, а именно: если лицо в полном объеме возместит ущерб, причиненный бюджетной системе России в срок до окончания предварительного следствия. При этом под ущербом понимается недоимка по налогам и сборам, размер которой устанавливается налоговым органом, а также соответствующие пени и штрафы. Обвиняемый вправе возражать против прекращения дела по данному основанию, и тогда производство ведется в общем порядке. Таким образом, возмещение причиненного ущерба приобрело значение самостоятельного основания прекращения уголовного дела, но только для преступлений, предусмотренных ст.ст.198-199.1 УК РФ. Уголовное преследование также прекращается по основанию ст.28 УПК (ст. 75 УК) в связи с деятельным раскаянием при наличии следующих условий: а) преступление должно быть небольшой или средней тяжести; б) лицо должно добровольно явиться с повинной; в) лицо должно способствовать раскрытию преступления; г) лицо должно возместить причиненный ущерб или иным образом загладить причиненный вред; д) лицо должно перестать быть общественно опасным; е) обвиняемому должны быть разъяснены его права в связи с прекращением уголовного дела и получение согласия обвиняемого на прекращение дела; ж) должно быть получено согласие прокурора либо руководителя 247 следственного органа на прекращение уголовного преследования по данному основанию. Уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 198-199.1 УК РФ, прекращается в случае, если до окончания предварительного следствия ущерб, причиненный бюджетной системе РФ в результате преступления, возмещен в полном объеме. При этом под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе РФ, понимается уплата в полном объеме следующих сумм: - недоимки в размере, установленном налоговым органом в решении о привлечении к ответственности, вступившем в силу; - соответствующих пеней; - штрафов в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ. До прекращения уголовного преследования лицу должны быть разъяснены основания его прекращения и право возражать против прекращения уголовного преследования, при наличии которого прекращение уголовного преследования не допускается, а производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке. Уголовное преследование может быть также прекращено в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетнему (ч.1 ст.427 УПК) при наличии следующих условий: а) преступление должно быть небольшой или средней тяжести; б) наличие обоснованной оценки того, что несовершеннолетний может быть исправлен без применения уголовного наказания, что предполагает учет и оценку обстоятельств преступления, отношения обвиняемого к содеянному, условий жизни и воспитания в семье, школе, на работе; в) согласие прокурора либо руководителя следственного органа. Допускается прекращение уголовного преследования в случаях, предусмотренных п.1 ст.439 УПК, при наличии условий: а) общественно опасное деяние совершено лицом в состоянии невменяемости либо после совершения преступления у лица наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение; б) характер совершенного деяния и психическое расстройство должны быть не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. Порядок прекращения уголовного дела (ст.ст.213, 214):  о прекращении уголовного дела следователем выносится мотивированное постановление, в котором отражаются основные этапы производства по данному делу:  поводы и основания к возбуждению уголовного дела и статья УК РФ;  применявшиеся меры пресечения; 248  итоги расследования, т.е. раскрытие тех установленных в ходе расследования фактических оснований, которые создают юридические основания для прекращения уголовного дела, в том числе пункт и статья УПК, по которым прекращается уголовное дело;  в постановлении отражаются условия, соблюдение которых необходимо для прекращения дела по конкретному основанию: например, для прекращения уголовного преследования по п.3 и 6 ст.24 и п.3 и 6 ст.27 УПК требуется согласие обвиняемого; факт разъяснения обвиняемому его прав; для прекращения уголовного дела или уголовного преследования по ст.25 и 28 УПК необходимо получить согласие прокурора, руководителя следственного органа;  в постановлении о прекращении дела в обязательном порядке разрешаются вопросы об отмене меры пресечения; о наложенном аресте на имущество; на почтово-телеграфные отправления; об отмене контроля и записи переговоров; об отстранении обвиняемого от должности; о судьбе вещественных доказательств;  копия постановления направляется прокурору, которому предоставлено право отмены постановления дознавателя в случае его незаконности или необоснованности и возобновления производства по делу. Признав постановление следователя незаконным или необоснованным, прокурор выносит постановление о направлении материалов руководителю следственного органа, который вправе отменить постановление следователя и возобновить производство по делу. Если по жалобе участника процесса суд признает постановление следователя незаконным или необоснованным, он выносит соответствующее решение и направляет его руководителю следственного органа для исполнения. Возобновить производство по делу возможно, если не истекли сроки давности;  копия постановления вручается лицу, в отношении которого прекращено уголовное преследование, потерпевшему, гражданским истцу и ответчику, которым разъясняется их право обжаловать данное решение прокурору либо в суд;  потерпевшему и гражданскому истцу разъясняется их право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства, если уголовное дело прекращается по всем основаниям ст.ст.24-28 УПК, кроме п.1 ст.24 и п.1 ст.27 УПК;  по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 198-199.1 УК РФ, следователь направляет копию постановления о прекращении уголовного дела в налоговый орган, направивший в соответствии с п. 3 ст. 32 Налогового кодекса Российской Федерации материалы для принятия решения о возбуждении уголовного дела. 249 4. Окончание расследования с составлением обвинительного заключения или обвинительного акта (ст.ст.215-220 УПК)191 Представляет собой такую форму окончания расследования, при которой следователем разрешены все задачи, стоящие перед предварительным расследованием, а уголовное дело должно быть направлено в суд для разрешения по существу. Такое решение следователь может принять в случае, когда он приходит к выводу о том, что: 1) расследование по уголовному делу проведено всесторонне и объективно, все необходимые следственные действия произведены; 2) лица, причастные к преступлению, привлечены в качестве обвиняемых либо в отношении них прекращено уголовное преследование; 3) собранных доказательств достаточно для исчерпывающего вывода обо всех обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, а следовательно, для составления обвинительного заключения. При наличии этих условий следователь принимает решение о завершении производства следственных действий по собиранию и проверке доказательств по уголовному делу, о чем уведомляется обвиняемый, его защитник, законный представитель с составлением протокола уведомления. Решение следователя о завершении расследования не фиксируется в каком-либо отдельном постановлении, но объективируется в ряде его процессуальных действий. После принятия такого решения производство следственных действий не допускается, кроме случаев, когда об этом будут заявлены обоснованные ходатайства со стороны потерпевшего, гражданских истца и ответчика, их представителей, обвиняемого и его защитника либо дело будет возвращено прокурором для дополнительного расследования. Данная форма окончания содержит в себе значительный объем процессуальных действий, выполняемых следователем: 1) уведомление обвиняемого, его защитника, законного представителя, потерпевшего, гражданских истца и ответчика и их представителей об окончании следственных действий и их праве знакомиться с материалами дела. Наряду с уведомлением названных лиц им разъясняются их права, включая право на ознакомление с материалами уголовного дела – для обвиняемого, защитника, потерпевшего со всеми материалами дела, для гражданских истца и ответчика в рамках исковых требований. В уведомлении четко указывается, где и когда лица могут ознакомиться с делом. Факт уведомления обвиняемого фиксируется в соответствующем прото191 Из всех дел по г.Санкт-Петербургу, переданных в 2004 г. прокурору с обвинительным заключением или актом, от 94 до 96% направлены в суд. 250 коле уведомления. Об уведомлении остальных лиц закон не требует составления протокола, практика идет по пути составления аналогичных протоколов либо к материалам дела приобщается копия письма об уведомлении; 2) ознакомление потерпевшего, гражданских истца и ответчика и их представителей с материалами дела192. Для ознакомления с материалами дела указанные лица должны заявить ходатайство об ознакомлении, после чего следователь знакомит потерпевшего со всеми материалами дела, за исключением материалов, относящихся к заключению досудебного соглашения о сотрудничестве между обвиняемым и прокурором и самим текстом соглашения, либо с теми, с которыми пожелает знакомиться потерпевший и его представитель. Гражданские истец и ответчик или их представители знакомятся с материалами дела только в части гражданского иска. Знание установленных по уголовному делу фактов и обстоятельств, имеющихся доказательств – достаточно эффективное условие для защиты ими своих интересов. Трудно объяснить позицию законодателя относительно альтернативы: или гражданские истец и ответчик знакомятся с материалами дела, или их представители. Об ознакомлении этих лиц с материалами дела составляется протокол, в котором отражается, какие именно материалы (тома, листы дела) были предъявлены для ознакомления, срок ознакомления; выраженный отказ от ознакомления также фиксируется в протоколе и приобщается к материалам дела. Участники процесса могут заявить письменные или устные ходатайства о дополнении следствия производством следственных действий; об установлении фактов и обстоятельств, имеющих значение для дела, о принятии конкретных решений. Письменные ходатайства приобщаются к материалам дела, а устные заносятся в протокол ознакомления. В том и другом случае заявленное ходатайство в обязательном порядке подлежит 192 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в кассационном определении № 14-о06-32 от 25.11.06 г.. проверив материалы дела, сочла приговор суда подлежащим отмене в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона. В соответствии со ст. 217 УПК РФ после окончания предварительного следствия и выполнения требований ст. 216 УПК РФ следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы дела. Как следует из материалов дела, положения ст. 217 УПК РФ следователем в отношении П. были выполнены 12.04.06 г., а обвиняемый Д. с материалами дела был ознакомлен 14.04.06 г. Вместе с тем Д. обвинение перепредъявлялось уже после выполнения положений ст. 217 УПК РФ в отношении П., то есть 13.04.06 г. В этот же день Д. был допрошен по обстоятельствам дела. Таким образом, осужденный П. и его адвокат при выполнении ст. 217 УПК РФ не были ознакомлены с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого Д., с протоколом его допроса и позицией по предъявленному обвинению. Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого П. следует, что обвинение ему было перепредъявлено 12 апреля 2006 г. после выполнения положений ст.217 УПК. При таких обстоятельствах протоколы указанных следственных действий при выполнении ст. 217 УПК РФ П. не могли быть предъявлены. Потерпевшие с постановлениями о привлечении в качестве обвиняемых Д. и П. с протоколами допроса последних не ознакомлены. 251 разрешению следователем, о чем уведомляются лица, заявившие ходатайство. В случае полного или частичного удовлетворения ходатайства указанным лицам предоставляется право на ознакомление с дополнительными материалами. Если представитель потерпевшего, гражданских истца и ответчика по уважительным причинам не может явиться в указанное время, то следователь откладывает ознакомление на срок до 5 суток193. Несколько иначе решается этот вопрос при дознании – с материалами дела и обвинительным актом по их ходатайству знакомятся потерпевший или его представитель. Гражданские истец и ответчик и их представители не упомянуты в законе. В этом усматриваются определенные несоответствия статей закона – ст.ст.44, 45, 54, 55, 119 УПК закрепляют за этими лицами право знакомиться с материалами расследования; а также ущемление их прав, поскольку какой-либо логической, правовой или иной основы в такой норме нет; 3) ознакомление обвиняемого и его защитника, законного представителя с материалами дела осуществляется после ознакомления потерпевшего, гражданских истца и ответчика – обвиняемый знакомится со всеми материалами уголовного дела, кроме тех, которые обеспечивают безопасность участников процесса (ч.9 ст.166 УПК). Материалы предъявляются обвиняемому в прошитом и пронумерованном виде194. Это серьезная гарантия права на защиту: именно с этого момента обвиняемый в полной мере может оценить обоснованность обвинения 193 Закон не регулирует случай, когда явиться не может сам потерпевший, гражданские истец и ответчик, хотя это представляется более актуальным. Опираясь на системное толкование ст.ст.215 и 216 УПК можно сделать вывод о том, что срок пять суток распространяется и на данных участников процесса. 194 В соответствии со ст. 217 УПК РФ после окончания предварительного следствия и выполнения требований ст. 216 УПК РФ, следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы дела. Как следует из материалов дела (т. 3 л.д. 164-166), положения ст. 217 УПК РФ следователем в отношении П. были выполнены 12 апреля 2006 г. с 9 до 11 часов, а обвиняемый Д. с материалами дела был ознакомлен 14 апреля 2006 г. Вместе с тем, Д. обвинение перепредъявлялось уже после выполнения положений ст. 217 УПК РФ в отношении П. – то есть 13 апреля 2006 г. (т. 2 л.д. 225). В этот же день Д. был допрошен по обстоятельствам дела. Таким образом, осужденный П. и его адвокат при выполнении ст. 217 УПК РФ не были ознакомлены с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого Д., с протоколом его допроса и позицией по предъявленному обвинению. Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого П. (т. 3 л.д. 22-30) следует, что обвинение ему было перепредъявлено 12 апреля 2006 г. в 14 часов, а с 14 до 15 часов он был допрошен. При таких обстоятельствах протоколы указанных следственных действий при выполнении ст. 217 УПК РФ П. не могли быть предъявлены. Потерпевшие (т. 3 л.д. 154-162) с постановлениями о привлечении в качестве обвиняемых Д. и П., с протоколами допроса последних не ознакомлены. Судебная коллегия Верховного суда РФ полагает, что указанные нарушения уголовнопроцессуального закона существенно ограничили права участников уголовного судопроизводства, повлияли на постановление законного и обоснованного решения, что является основанием к отмене приговора (Определение от 25.09.06 по делу № 14-о06-32). 252 имеющимися в деле доказательствами, всесторонность исследованных версий, качество полученных следствием доказательств и соотнести с ними свою защитительную позицию. Обвиняемый вправе знакомиться с материалами дела совместно с защитником или в отдельности. Если защитник по уважительным причинам не может явиться в установленное время, следователь откладывает ознакомление на срок до 5 суток. В случае невозможности для избранного обвиняемым защитника явиться для ознакомления с делом по истечении 5 суток следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника. Обвиняемый сам избирает нового защитника либо по просьбе обвиняемого это делает следователь. При отказе обвиняемого от назначенного защитника материалы уголовного дела предъявляются ему одному, кроме случаев, когда участие защитника является обязательным (ст.51 УПК). В случае, если обвиняемый, не находящийся под стражей, уклоняется без уважительных причин от явки для ознакомления с материалами дела, следователь вправе по истечении 5 суток со дня объявления обвиняемому об окончании следственных действий или 5 суток со дня окончания ознакомления с материалами дела потерпевшего, гражданских истца и ответчика составить обвинительное заключение и направить уголовное дело прокурору, т.е. не знакомить обвиняемого с делом. Обвиняемому могут предъявляться все сразу материалы дела – в том случае, когда их немного и обвиняемый по делу один; если же обвиняемых несколько, много томов уголовного дела, следователь, как правило, составляет график ознакомления обвиняемых с материалами дела. Кроме собственно подшитых материалов дела обвиняемому предъявляются вещественные доказательства, материалы фото-, кино-, видеосъемки, аудиозаписей и другие приложения к протоколам следственных действий. В процессе ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник вправе:  повторно обращаться к уже изученным материалам дела;  выписывать из дела любые сведения и в любом объеме;  снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств, за свой счет. Если материалы дела содержат охраняемую законом тайну, все выписки хранятся при деле и выдаются обвиняемому и его защитнику во время судебного заседания. Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, которое им необходимо для ознакомления с материалами дела. Однако это положение знает следующие исключения:  если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами дела, явно затягивают ознакомление с делом, то следователь может ходатайствовать перед судом об установлении для них определенного, но достаточного срока ознакомления. Если и в этот срок обвиняемый не ознакомился с делом без уважительных причин, следователю дано 253 право принять решение и вынести постановление об окончании ознакомления, о чем делается отметка в протоколе ознакомления;  материалы для ознакомления должны быть предъявлены не позднее, чем за 30 суток до истечения предельного срока содержания под стражей, т.е. 6, 12 и 18 месяцев, при нарушении этого срока обвиняемый подлежит освобождению, но это не лишает его права на ознакомление;  если при соблюдении условия о 30 сутках их все же не хватило на ознакомление, то следователь может возбудить ходатайство перед судом о продлении срока содержания под стражей до окончания ознакомления. По окончании ознакомления у обвиняемого и его защитника выясняется, имеются ли у них ходатайства или иные заявления, которые подлежат разрешению по существу, в случае отказа следователь обязан мотивировать его195. Кроме того, у них выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание со стороны защиты. Отдельно обвиняемому разъясняются его права, связанные с выбором формы правосудия по делу: 1) о рассмотрении дела судом присяжных, если дело ему подсудно. При этом, если иные обвиняемые возражают, то следователь решает вопрос о выделении дела в отношении этих обвиняемых в отдельное производство196. Но если выделение невозможно, то все дело рассматривает суд присяжных; 2) о рассмотрении дела коллегией из трех профессиональных судей согласно п.3 ст.30 УПК; 3) о применении особого порядка судебного разбирательства; 4) о проведении предварительного слушания при наличии оснований ст.229 УПК. Об ознакомлении составляется протокол, в котором отражается какие материалы дела изучил обвиняемый, время ознакомления, поступившие заявления и ходатайства. В случае удовлетворения ходатайства о производстве дополнительных следственных действий по их окончании следователь знакомит с ними обвиняемого; 4) составление обвинительного заключения. Обвинительное заключение представляет собой процессуальный акт, завершающий производст195 Уголовный процесс России. Особенная часть / Под общ. ред. В.З.Лукашевича. – СПб., 2006. – С. 56-57. 196 Президиум Верховного суда РФ в Постановлении № 458-П05ПР по делу К. и П. указал, что решение о выделении уголовного дела в связи с выбором одним из обвиняемых рассмотрения дела с участием присяжных заседателей принимается следователем только после заявления ходатайства о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей и до направления дела в суд. В случае, если один из обвиняемых обращается с ходатай-ством о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей после направления дела в суд, судья должен решить вопрос в соответствии с ч.2 ст.325 УПК РФ, т.е. назначить дело к слушанию в суде с участием присяжных заседателей. 254 во по делу, подводящий его итоги и систематизирующий имеющиеся в деле доказательства. Значение обвинительного заключения состоит в следующем: оно подводит итоги предварительного следствия, формулирует не только обвинение (и в этой части оно не может расходиться с окончательным вариантом обвинения, предъявленного обвиняемому либо отраженному в постановлении об изменении обвинения), но и систематизирует собранные по делу доказательства; оно определяет предмет и во многом пределы судебного разбирательства. При этом необходимо иметь в виду, что прокурор вправе при утверждении обвинительного заключения и в судебном разбирательстве изменить обвинение; знакомит обвиняемого в полном объеме с обвинением и доказательствами, лежащими в его основе. Содержание обвинительного заключения состоит из явно выраженных нескольких частей: 1) так называемые установочные данные об обвиняемом; если обвиняемых несколько, то относительно каждого из них (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства, место работы, семейное положение, наличие судимости, паспортные данные и др.); 2) существо обвинения (место, время, способ совершения преступления, соучастники, мотивы и др., формулировка обвинения и его квалификация); 3) перечень доказательств, подтверждающих обвинение. При этом указывается существо доказательства, т.е. содержащиеся в них сведения, подтверждающие обвинение по делу, но не простой перечень источников сведений. Пленум Верховного суда РФ в Постановлении «О применении норм УПК РФ» от 05.03.04 г. № 1 указал, что под перечнем доказательств понимается не только ссылка на источники доказательств, но и приведение краткого содержания доказательств. В обязательном порядке указываются том, листы дела, где содержатся эти доказательства; 4) перечень доказательств, на которые ссылается обвиняемый и защитник; 5) смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства; 6) данные о потерпевшем, гражданском истце и гражданском ответчике. К обвинительному заключению составляются приложения, которыми выступают: а) список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание со стороны обвинения и защиты с указанием их места жительства; б) справка о движении уголовного дела, в которой отражаются сведения о сроках следствия, о мерах пресечения и их сроках, о вещественных доказательствах, о гражданском иске, о процессуальных издержках, о мерах обеспечения прав иждивенцев обвиняемого и потерпевшего. 255 После подписания обвинительного заключения оно с согласия руководителя следственного органа вместе с делом немедленно направляется прокурору. В случаях, предусмотренных ст.18 УПК, следователь обеспечивает перевод обвинительного заключения197. Обвинительный акт, составляемый при дознании, имеет много общего с обвинительным заключением, но есть и различия:  обвинительный акт составляется до ознакомления с делом потерпевшего и обвиняемого, которые знакомятся с актом при ознакомлении с материалами дела;  не требуется составлять справку о движении дела. 5. Прокурорский надзор за окончанием расследования (ст.ст.221-222, 226 УПК) Получив уголовное дело от следователя, прокурор в течение 10 суток обязан его изучить и принять решение о дальнейшем движении дела. Предметом изучения являются вопросы уголовно-правового и уголовнопроцессуального характера, в целом характеризующие качество проведенного расследования: 1) уголовно-правовые: имело ли место деяние и содержится ли в нем состав преступления, правильно ли квалифицированы действия обвиняемого; 2) уголовно-процессуальные: а) связанные с обвинением лица: нет ли в деле обстоятельств, влекущих прекращение уголовного дела; обосновано ли обвинение собранными по делу доказательствами; предъявлено ли обвинение по всем эпизодам преступной деятельности лица; привлечены ли все лица, причастные к преступлению, в качестве обвиняемых либо в отношении их прекращено уголовное преследование; выявлены ли смягчающие и отягчающие обстоятельства; б) связанные с общей оценкой расследования: проведено ли следствие всесторонне и объективно; соблюдены требования УПК при производстве следственных и процессуальных действий; правильно ли составлено обвинительное заключение; в) приняты ли меры обеспечительного характера: правильно ли избрана мера пресечения; приняты ли меры по обеспечению гражданского 197 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ определением № 9-О06-28 по делу В. отменила приговор и дело направила на новое рассмотрение ввиду того, что в соответствии с законом следственные документы, подлежащие обязательному вручению обвиняемому, должны быть переведены на родной язык обвиняемого или язык, которым он владеет. В процессе расследования и судебного разбирательства у В. был переводчик, однако обвинительное заключение не было переведено на его родной язык. 256 иска, имущественных взысканий и возможной конфискации (ст.ст.81, 115 УПК); приняты ли меры попечения об иждивенцах и имуществе обвиняемого; г) обеспечены ли права и законные интересы участников процесса, право обвиняемого на защиту в целом и при проведении конкретных следственных действий и другие его права; соблюдены ли права иных участников процесса. По результатам изучения материалов дела прокурор может принять одно из следующих решений: 1) об утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд198. Приняв решение об утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд, прокурор обязан: а) уведомить обвиняемого, его защитника, потерпевшего, гражданских истца и ответчика и/или их представителей о направлении дела в суд и разъяснить им право заявить ходатайство о проведении предварительного слушания; б) вручить копию обвинительного заключения с приложениями обвиняемому, а защитнику и потерпевшему – при наличии их ходатайства об этом. Обвиняемому, находящемуся под стражей, копия вручается через администрацию места содержания под расписку. При отказе или уклонении обвиняемого от получения копии обвинительного заключения прокурор направляет дело в суд с указанием причин, по которым копия не была вручена обвиняемому; в) в случае заключения с обвиняемым досудебного соглашения составить для суда представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения и вручить его копию обвиняемому и защитнику; 2) о возвращении уголовного дела следователю для дополнительного расследования, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями. Такое решение прокурора следователь может обжаловать с согласия руководителя следственного органа вышестоящему прокурору, а при несогласии с его решением – Генеральному прокурору РФ с согласия председате198 Президиум Верховного суда РФ постановлением № 342П06 по делу М. отменил состоявшиеся судебные решения ввиду того, что обвинительное заключение было утверждено неправомочным прокурором (утвердил его прокурор города, хотя дело было подсудно Верховному суду республики, а значит, обвинительное заключение должен был утверждать прокурор республики или его заместитель), что лишает данный процессуальный акт юридической силы, а решения, постановленные на основе такого обвинительного заключения, являются незаконными. 257 ля Следственного комитета при Прокуратуре РФ либо руководителя соответствующего следственного органа. Вышестоящий прокурор в течение 72 часов выносит одно из следующих решений: об отказе в удовлетворении ходатайства следователя либо об отмене постановления нижестоящего прокурора, при этом он утверждает обвинительное заключение и направляет дело в суд. Обжалование решение прокурора приостанавливает его исполнение; 3) о направлении дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения в тех случаях, когда дело подсудно вышестоящему суду. О возвращении уголовного дела следователю или его направлении вышестоящему прокурору прокурор выносит мотивированное постановление. При производстве дознания в деятельности прокурора, получившего уголовное дело с обвинительным актом, есть следующие отличия (ст.226 УПК): а) срок изучения прокурором уголовного дела и принятия соответствующего решения сокращен до 2 суток; б) прокурор вправе принять следующие решения:  о возвращении дела на дополнительное дознание или для пересоставления обвинительного акта. При этом прокурор вправе продлить срок дознания до 10 суток, а срок для пересоставления обвинительного акта – на 3 суток;  прекратить производство по уголовному делу по основаниям ст.ст.24-28 УПК;  при утверждении обвинительного акта прокурор вправе своим постановлением исключить из него отдельные пункты обвинения либо переквалифицировать обвинение на менее тяжкое, однако не вправе изменить обвинение на более тяжкое или расширяющее его фактический состав;  может направить дело для производства предварительного следствия. Копия обвинительного акта с приложениями вручается прокурором обвиняемому, его защитнику и потерпевшему в порядке ст.222 УПК. 258 Учебное издание Стовповой Александр Григорьевич УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС Курс лекций Часть 1 2 издание, исправленное и дополненное Редактор Е.Д. Груверман Подписано в печать 7.05.10. Формат 60х84 1/16. Усл. печ. л. 16,1. Тираж 150 экз. Заказ 221. РТП изд-ва СПбГУЭФ. Издательство СПбГУЭФ. 191023, Санкт-Петербург, Садовая ул., д. 21. 259