Теория государства и права

СОДЕРЖАНИЕ Введение…………………………………………………………………………………….4 Тема 1. Власть как определяющий признак и основное содержание сущности государства……………………………………………………………………..13 Тема 2. Особенности форм современных государств и их связь с основными концепциями сущности государства……………………………………….18 Тема 3. Особенности формирования публичной власти в современных государствах ………………………………………… ………………….25 Тема 4. Политическая система общества и тенденции ее развития и совершенствования……………………………………… ……. ...................30 Тема 5. Соотношение политической, экономической и правовой системы…………………………………………………………………………34 Тема 6. Современное правопонимание и его роль в постижении сущности права……………………………………………………………………………38 Тема 7.Правотворчество как правовая форма организации жизни общества…………………………………………………………………………………....47 Тема 8. Гармонизация интересов нации, народа и личности как способ достижения легитимности законов………………………………………..55 Тема 9. Современные подходы к исследованию теории правоотношений……………………………………………………………….. …………60 Тема 10.Типы и модели правового регулирования в рыночном государстве……………………………………………………………………64 Тема 11. Регулирующая роль государства и правового пределы в современном обществе………………………………………………………………….69 Тема12. Влияние международного права на национальное законодательство…………………………………………………………………………..72 Тема 13.Проблемы эффективности механизма правового регулирования……… Тема 14. Проблемы толкования права……………….…………………………………..79 Тема 15.Правовая реформа и тенденции развития законодательства Республики Казахстан……………………………………………....83 Введение Традиционная проблематика теории государства и права постоянно дополняется новыми направлениями исследований, уводящими нередко в сферу других отраслей научного знания. При изучении государственно-правовых явлений все больше используются знания из области политологии, социологии, философии, психологии и др.Так постепенно развивается интеграция различных наук, появляются комплексные исследования, плодотворно влияющие на прогресс теоретической юридической науки. Современные государство и право не могут рассматриваться только как идеи и понятия, а изучаются все в большей степени как общественно-политическая реальная практика. Причем в современном демократическом государстве с государственно-правовой практикой вынуждены считаться все общественные силы независимо от их социально-политической направленности, иных взглядов на государственно-правовое устройство общества, форму власти, характера взаимоотношений государства и общества. Теория государства и права как наука анализирует сущность современного государства и права, тенденции их развития, вырабатывает научные рекомендации и выводы, а также генерирует новые идеи, позволяющие не только глубже понять сущность, содержание и формы государства и права, но и умело использовать их в целях прогрессивного развития общества. Таким образом, юридическая практика, опыт функционирования государства и права, проблемы государственно-правовой действительности служат в свою очередь, неисчерпаемым источником для развития учения о государстве и праве. В свете сказанного, важной представляется анализ и изучение тенденций развития государства и права, их взаимодействиев решении вопросов социального управления. А включение в данный учебный курс новых воззрений и доктрин, которые получили в научном юридическом мире всеобщее признание и помогают лучше понять природу современных государственно-правовых явлений, проблемы, возникающие в государственно-правовом механизме. Некоторые темы в настоящем курсе являются новыми и дополняют Типовую программу, утвержденную в 2006 году, поскольку наука и правовая практика не стоят на месте, а развиваются, что совершенно объяснимо в условиях изменяющегося мира. ТЕМА 1. ВЛАСТЬ КАК ОПРЕДЕЛЯЮЩИЙ ПРИЗНАК И ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ СУЩНОСТИ ГОСУДАРСТВА 1. Понятие власти в политико-правовой мысли В мировой политической и правовой науке современное понимание власти в целом, политической власти в особенности, является результатом использования разных концептуальных подходов. В результате анализа различных концепций власти, которые, главным образом, являются предметом политологии и социологии, можно сказать, что наиболее перспективным и обоснованным представляется юридический подход, в соответствии с которым публичная власть в социуме может быть определена скорее как необходимый регулятор общественных отношений, определяющий сущность, социальное назначение и форму государства. Если попытаться дать универсальное определение власти вообще – (любой власти), то отсюда можно сделать вывод – власть – это один из важнейших видов социального взаимодействия, специфические отношения между, по крайней мере, двумя субъектами, один из которых подчиняется распоряжению другого, а властвующий субъект реализует свою волю и интересы посредством подчинения себе воли другого. Вообще, феномен власти появился с возникновением человеческого общества и сопутствовал его развитию. В первобытном обществе существовала власть вождей, власть рода, военачальников и т.д. В примитивном обществе власть была ограничена родственными, племенными связями. В обществах социально не структурированных общественная власть не носит политического характера, так как нет проблем, вызывающих к жизни политику - нетборьбы за власть. Политическая власть возникает в обществе, где люди разделены разными интересами, неодинаковым положением, где есть силы, стремящиеся к власти, к руководству и подчинению себе других. Кроме того, политическая власть определена пространственными, территориальными границами. Политической властью обеспечивается порядок на основе принадлежности человека, группы к данной территории, социальной категории, приверженности определенной идее, что идее, что наблюдается в современных государствах. При неполитической власти нет различий между властвующими и управляемыми.. В то же время политическая власть, как и любая власть, всегда осуществляется меньшинством, элитой. А большинство, обязано подчиняться, хотя демократия, как идея, предполагает обратное. Обратимся к истории возникновения и развития представлений о власти как о предмете научного знания и исследования. На самых ранних стадиях человеческого знания представления о власти представляли собой элемент мифологического мировоззрения. В древней мифологии представления о власти главным образом связывались с божественным происхождением существующих отношений и порядка. По древнекитайскому мифу власть имеет божественное происхождение и единственной точкой связи с небесными силами является китайский император, который одновременно является сыном неба и отцом своего народа. Надо отметить, что божественный характер власти, правила поведения, законы – все это по тогдашним воззрениям соответствовало божественному порядку справедливости, получившего впоследствии формулировку как «теория естественного права». Первые попытки разобраться в парадоксах и механизме государственной власти были предприняты еще в ранний период политической истории Индии, Китая, Греции, то есть в период, когда появляются первые государства.А именно, в 4-5 веке до н.э. И первыми возникли, как мы помним, древневосточные государства. О государственной власти, как о разновидности много и оригинально говорили Платон, Аристотель, эта тема постоянно находилась в фокусе их диалогов и монологов. Уже в Древнем Китае, в 4 веке до н.э. создается один из наиболее известных трактатов Востока о власти - «Книга правителя Шан». Понятие «политика» еще не применяется, но в центре внимания находится власть. В трактате говорится, что порядок в государстве достигается тремя путями: законом, доверием, властью. Закон - это то, чего сообща придерживаются правитель и сановники. Доверие – это то, что сообща устанавливают правитель и сановники. Власть – это то, чем распоряжается один правитель. В Древней Индии создан трактат «Артхашастра, или «Наука политики». Это своего рода энциклопедия, в которой лаконично повествуется о жизни страны. В центре внимания стоит также власть. Трактат выделяет три главные области знания, именуя их науками: «философия, учение о хозяйстве, учение о государственном управлении». Философия, как известно, наука о бытии, учение о хозяйстве – экономика и государственное управление – это власть. Не менее известен труд Аристотеля «Политика», в котором он говорит о том, что властный механизм необходим для организации и регулирования «общения между людьми», поскольку «верховная власть повсюду связана с порядком государственного управления». В том же трактате Аристотель в отличие от Конфуция разводил господскую и семейную власть с понятием власти общественной или политической. Но при этом Аристотель, как и Платон, считает, что существуют и другие разновидности власти в обществе: власть родителей над детьми, власть мужа над женой, власть отца, матери по отношению к детям, к рабам и т.д. Но при этом, утверждает Аристотель, есть власть закона, власть судебная, законосовещательная, также он рассуждает о видах демократии, видах олигархии и т.д. Платон неоднократно обращается к значению науки о власти и властвовании. Он утверждал: «…если у человека величайшая власть соединяется с разумением и рассудительностью, возникают наилучший государственный строй и наилучшие законы – иного не дано» В «Никомаховой этике» Аристотель называет политику - сферу отношений, связанную с властью – наукой о государстве и прямо использует формулу «политика - это наука о государстве и власти господина» В Древней Руси проблемы единовластия князя находят отражение в таких известных литературных источниках, как «Повесть временных лет», «Новогородская летопись»,«Русская правда». Важной проблемой и важным этапом в формировании представлений и государстве и власти более позднего периода стала борьба за верховность власти между церковью и светской общиной. Это имело место везде. Известно, что Н. Макиавелли стремился отделить реальную политическую деятельность от религиозных оснований, исследовал власть как отношение властвующих и подвластных, ее устройство, учреждение законов. Симпатии Н. Макиавелли были на стороне умеренной республики, «или смешанной» формы государства, которая сочетает демократический, аристократический и монархической, а элементы власти и является более прочной по сравнению с простыми формами. К формам власти, ее источникам обращались представители западноевропейской мысли Томас Гоббс и Джон Локк. Власть государства по Гоббсу есть следствие «общественного договора»,который раз и навсегда ограничивает гибельное стремление людей к осуществлению своей индивидуальной власти. Эта власть, отчуждаемая от «естественного человека» и приобретающая самостоятельное существование, продукт не природных, а сознательных человеческих установлений.Такой концепции придерживался и Ж.Ж. Руссо. Томас Гоббс в рамках своей философской доктрины особо выделял проблематику власти, науку о власти. Широко известно уже упоминавшееся произведение «Левиафан, или «Материя, форма и власть государства церковного и гражданского». А также его труд «О гражданине», в нем содержится раздел «Власть». В своих работах Т. Гоббс рассуждает о тайнах власти, определяет власть как средство достичь блага в будущем, а также объяснял сохранение власти склонностью всего человеческого рода к «вечному и беспрестанному желанию все большей и большей власти, желание, которое прекращается лишь со смертью». Джон Локк, в отличие от Гоббса, рассматривает власть как средство к обеспечению такого гражданского состояния, которое в наибольшей степени соответствует естественной природе человека. Идея общественного договора Ж.Ж. Руссо, в соответствии с которой властью наделяется не единоличный государь-суверен, а народная ассоциация, выражающая волю всего народа как равнодействующая частных воль людей, представляется наиболее убедительной, если не помнить о том, что в истории государств таких примеров не так много. Большую роль в развитии учения о власти сыграл Ш. Монтескье. В его книге «О духе законов» была сформулирована идея разделения властей, которая развилась в теорию, воплощенную в современных государствах. Эта идея, кроме того, обосновывала принципы законности, политической свободы и придания праву истинного регулятора взаимоотношений между государством и гражданами. Отвечая на вопрос о том, какова история формирования государственности вообще в Казахстане и публичной власти в частности, отметим, что семейно-родовая форма власти наблюдалась уже у кочевых народов Казахстана. С развитием оседлости постепенно утверждалась племенная власть. Формирование власти территориальной было обусловлено необходимостью организации общественного производства, которое немыслимо без подчинения всех участников единой воле, а также потребностью регулирования социальных отношений между людьми. С появлением классов и государства прочные кровные, родовые связи были разрушены, моральный авторитет сменился авторитетом публичной власти, которая отделилась от общества и стала над ним. Отношение к государству и власти во все времена было неоднозначным. Из истории известно, что в поздние времена английский писатель и государственный деятель У. Годвин, М.Штирнер, а в России П.Кропоткин и М.Бакунин (анархисты) предлагали идею полной ликвидации системы государственно-публичной власти вместе с самим государством. В советской юридической литературе долгое время вне критики были энгельсовское понимание власти как отношения «гоподства – подчинения». Понимание власти упрощалось и сводилось к классовому господству – подчинению. Политическая власть виделась исключительно как диктатура пролетариата либо как диктатура буржуазии. Надо сказать, что такой подход верно отражал реальные отношения в обществе в 19-20 вв. в связи с устойчивым классовым размежеванием. Реформа политической системы, распад СССР обнаружила несостоятельность многих традиционных представлений о сущности политической власти и властных отношениях в обществе. 2. Современные подходы к понятию власти. Особенности государственной власти В современной политической мысли часто цитируют Макса Вебера, который основной аспект политики видел в стремлении народа участвовать во власти и в распределении власти, то есть участвовать в политике. Если формализировать понятие политики, то ее содержание можно свести к борьбе за власть и сопротивлению ей. Таким образом, как мы видим, в истолковании власти вообще и в частности, государственной власти, причин ее возникновения, назначении, сущности существуем множество подходов. Если попытаться дать универсальное определение власти вообще – (любой власти), то можно сделать вывод: власть – один из важнейших видов социального взаимодействия, специфические отношения между, по крайней мере, двумя субъектами, один из которых подчиняется распоряжению другого, а властвующий субъект реализует свою волю и интересы. Власть иногда отождествляют с ее орудием – государством, с ее средствами – управлением, с ее методами – убеждением и принуждением, иногда с насилием. Но что совершенно очевидно, что власть выступает в виде управления, а управление в виде власти. Нас, юристов, интересует природа государственной власти, а именно публичной власти в современном обществе в связи с тем, что публичная власть, в сущности, отражает сущность государства, создает право- инструменты власти, или, если хотите, оформляет свою волю, а также волю населения в демократическом обществе в законы, чтобы посредством законов закрепить власть, управлять обществом, устанавливая общественный порядок как в интересах всего общества, так и в интересах отдельных слоев, как это бывает даже в современных обществах. Все зависит от того, в чьих руках оказывается власть, кого поддерживает большинство. Современные способы формирования публичной власти, если говорить о демократиях, должны учитывать, что государственная власть не едина. Есть законодательная, в большей степени обязанная подчиняться требованиям общества, исполнительная, часто бывающая достаточно самостоятельной, и судебная, призванная разрешать конфликты в общества, по идее обязанная быть независимой, но часто подпадающая под власть исполнительной. Известно, что еще Гегель, определяя государственную власть как «всеобщую субстанциональную волю» вместе с тем считалнеобходимым для пользы и оптимизации управления гражданского общества специализацию власти общества. А именно: ее разделения на законодательную – отражающую общие интересы, правительственную – связывающую общее с отдельными и княжескую власть, которая объединяет все в единую систему государственного управления. В чем особенность современной государственной власти? 1.Верховенство, обязательность ее решений для всего общества, соответственно для всех других видов власти. Она может ограничить влияние других форм власти, поставив их в разумные границы, либо вообще устранить их; 2.Всеобщность, публичность. Государственная политическая власть (рассматривается как синонимы)действует на основе права и закона от имени всего общества; 3.Легальность использования силы и других средств властью; 4.Властование в пределах страны; 5.Моноцентричность, т.е. существование общегосударственного центра (системы властных органов) принятия решений; 6.Широчайший спектр используемых средств для завоевания, удержания и реализации власти. Основными элементами власти являются объект (население), субъект(общество) и средства (ресурсы). Вспомним, что Аристотель, считал власть публичную (общественную), т.е. государственную наиболее совершенной и имеющей самую сложную структуру.Механизм современной государственной власти действительно имеет сложную иерархическую структуру, формальным источником при этом выступает народ, передающий властные полномочия своему официальному представителю – государству. Государство, в свою очередь, распределяет полномочия среди «носителей власти» по горизонтали (законодательная, исполнительная, судебная) и по вертикали (центральные, региональные и местные органы власти) с тем, чтобы управлять населением страны (объект властвования) от имени общества (субъект власти). Именно такой формально-юридический механизм заложен в основу построения политической системы Республики Казахстан. ТЕМА 2. ОСОБЕННОСТИ ФОРМ СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВ И ИХ СВЯЗЬ С ОСНОВНЫМИ КОНЦЕПЦИЯМИ СУЩНОСТИ ГОСУДАРСТВА 1. Вопросы классификации форм правления и особенности современной монархии Вопросы классификации форм государства, их типологии по-прежнему является одним из важнейших для теории государства и права, предметом которой является изучение общих закономерностей развития государства и права Изучение различных форм современных государств позволяет понять сущность государства как социального феномена, природу государственной власти, ее структуры, характера во взаимосвязи с правом. Что касается типологизации современных государств, то, очевидно, что использование традиционных подходов, как-то формационного и цивилизационного совершенно бесполезно в виду разнообразия государств и критериев. При попытках классификации различных форм государства с целью постичь основные закономерности их развития, главным все же остается вопрос о формах правления, о структуре высших власти, о способах ее формирования, распределении полномочий между ними, формах взаимоотношений с населением государства и др. В связи с эти возникает ряд вопросов, почему в XXI столетии сохраняются такие формы правления, как монархия, почему так различаются между собой по своей сущности, по уровню развития демократии даже европейские современные государства, не говоря уже о постсоветских государствах. В современных условиях абсолютная монархия – раритет, редкость. Но все же, тем не менее, во многих европейских и восточных государствах сохраняется монархия. Главой государства является монарх (император, король, султан, принц, шах, эмир и др.). Статус монарха продолжает передаваться по наследству, а главный признак монархии как формы правления. В соответствии с этим признаком можно выделить способы престолонаследия: а) саллический, при котором женщины полностью исключаются из круга наследников престола (Норвегия, Япония, Бельгия); б) кастильский - не исключает женщин из числа престолонаследников. Существует две разновидности этого способа престолонаследия: традиционный и современный. Согласно первому способу престол наследуется по старшинству, но действует принцип «младший брат имеет преимущество перед старшей сестрой» (Великобритания, Дания, Испания). Правда, современный способ этого принципа не предусматривает (Швеция); в) австрийский - женщин из числа престолонаследников не исключает, но дает мужчинам преимущество во всех степенях родства (Люксембург, Лихтенштейн, Монако, Нидерланды); г) клановый, характерный для современных арабских стран, при котором монарха выбирает правящая семья из числа престолонаследников. По-прежнему особенностью всех видов монархий является отсутствие юридическая ответственности монарха (юридический имморализм), т.е. монарх не несет никакой ответственности за результаты своего правления. Для данного признака характерен институт контрасигнатуры (контрассигнации) - скрепление акта главы государства подписью министра, означающее, что юридическую и политическую ответственность за данный акт несет скрепивший его министр. Абсолютные монархии были очень распространены в Средние века, и в особом виде сохранились до сегодняшнего дня в отдельных государствах. Так, А.В. Малько относит к абсолютным монархиям Саудовскую Аравию, Бахрейн, Оман и др. В Омане (султанат, власть передается по наследству), власть монарха не ограничивается конституцией, изданной самим монархом, он является не только главой государства, но и главой правительства, верховным главнокомандующим, министром обороны, иностранных дел и финансов. Он же назначает членов кабинета министров. Надо заметить, что действующий глава государства Султан Кабус не имеет прямого наследника и не назначает преемника публично, правящая семья должна назначить нового султана после его смерти в течение 3 дней. Королевство Саудовская Аравия является абсолютной теократической монархией, при этом она имеет полное право называться «государством всеобщего благоденствия», благодаря богатству, уровню жизни населения. В Саудовской Аравии имеется конституционный акт (Основной низам о власти от 1992г.), юридически закрепляющей конституционную монархию, но на практике этот акт никак не ограничивает полномочия монарха, наоборот закрепляя абсолютистский режим, сводя к минимуму права человека и гражданина. Государство Саудовская Аравия управляется сыновьями и внуками первого короля Абделя Азиза. Сейчас у руля государства находится король Салман ибн Абдул Азиз Аль Сауд – сын основателя страны.Законы государства основаны на исламском праве. Власть главы государства ограничена лишь нормами шариата. Бахрейн с юридической точки зрения является одновременно дуалистическая и конституционной монархией, Назвать ее абсолютной так же нельзя. В Бахрейне есть Конституция, которую даровал король (до 2002 года -мир), есть законосовещательный орган - двухпалатный парламент. Верхняя палата (Меджлис-аш-Шура) – Консультативный Совет назначается королем, нижняя палата избирается населением. Политические партии запрещены. Правительство возглавляется Премьер-министром. Вместе с тем, как считают исследователи, эти факторы на практике никак не ограничивают власть монарха. Трудно также утверждать, что в современных монархиях устанавливается авторитарный режим. Большинство восточных современных монархий - высокоразвитые в экономическом отношении государства, признанные во всем мире субъекты международного права, имеющие влияние на события в мире. Дуалистической монархией является другая арабская страна – Иордания. Форма правления закреплена Конституцией, принятой в 1952 годуисполнительная власть принадлежит Правительству королю и его совету министров, который назначается королем. Король подписывает все законы, принятые двухпалатным парламентом, он обладает правом отлагательного вето, назначает всех судей своими указами, утверждает изменения в Конституцию, объявляет войну, командует вооруженными силами. Правительство несет ответственность перед королем, а не перед парламентом. Вместе с тем, король может принимать чрезвычайные указы, имеющие большую силу, чем законы, принятые парламентом, также может распустить парламент, заменяя тем самым фактически дуалистическую монархию абсолютной. Так было в 1974 году, когда король Иордании после роспуска парламента очередные выборы назначил лишь в 1989 году. Как для абсолютной, так и для дуалистической монархии присущ авторитарный политический режим. Сама дуалистическая монархия есть определенный компромисс между властвующей верхушкой общества и остальной его частью, которую составляет сам монарх и его окружение. И раньше и в наше время существует проблема «богатый Север - бедный Юг», эту же тенденцию можно в той или иной степени заметить и у монархий. Чем южней находится монархия, тем более она абсолютна. Из южных монархий в пример можно привести Бруней. В 1984 г., когда Бруней обрел свою независимость от Великобритании, власть перешла в руки султана. В этой стране нет четко очерченных органов законодательной и исполнительной власти. В роли законодательных органов могут выступать лишь Конституционные советы, являющиеся своего рода совещательным органом при монархе. Власть в Брунее сосредоточена в руках одного самодержавного монарха, по своей сути является абсолютной, но с незначительными зачатками парламентаризма и демократии. Исходя из полученных выше данных, можно выделить следующие общие признаки современной восточной или азиатской монархии: высшая власть носит двойственный характер, т.е. чаще всего разделена между монархом с его правительством и парламентом. Другая важная особенность - фиктивность законодательных (законосовещательных органов) при монархе. Эта особенность относится к современным абсолютным восточным мусульманским монархиям. В Омане, например, «создание парламента как противоречащего традициям мусульманского фундаментализма исключается». Парламент заменяется институтом аш-шуры - законосовещательным органом при монархе, но реальных полномочий он не имеет и находится в полной зависимости от монарха. Так же можно отметить, что многие неевропейские монархии имеют в своей основе европейские демократические институты, этот фактор является производной колониальных захватов и протекторатов. Общее для всех абсолютно монархий: монарх - глава государства предстает как символ последнего, именно лицо своего государя дороже всего для населения с монархическим правосознанием, нежели флаг, герб, гимн и др. И эта особенность характерна даже не столько европейским монархиям, сколько восточным монархиям и африканским, например Свазиленду. Это страна на юге Африки, так же неоднократно подвергавшаяся влиянию западной идеологии. Конституции как таковой в Свазиленде нет, но есть королевские конституционные акты, закрепляющие основы конституционного строя этой страны. Ярким примером этой особенности может служить, например Иордания, в которой с 1992 г. разрешена деятельность политических партий. Законодательная власть разделена между Национальным собранием (парламентом) и королем (институт монарха назван не султаном или эмиром, а именно королем, что подчеркивает влияние западноевропейской идеологии). Верхняя палата иорданского парламента так же назначается королем. Парламентская конституционная монархия является самой распространенной формой правления в мире. Современные европейские монархии очень отличаются от своих исторических аналогов, они как бы «обшиты конституционно-парламентской оболочкой», мало различаются между собой. Их общей отличительной особенностью является то, что ни одна монархия Европы не является абсолютной, что еще раз подчеркивает высокий уровень европейской демократичности. Как принято считать, английская монархия являет собой пример классической конституционной парламентской монархии. С другой стороны, английская монархия имеет отдельные черты как абсолютной монарх, так и дуалистической монархии. Соблюдается строго принцип наследования власти, власть монарха беспрекословна, монарх является реальным главой государства, соблюдаются все традиции, налицо доверие населения к институту монархии. Конституции Объединенного Королевства фактически не существует (она является неписанной), но ее заменяют нормы статутного права, среди которых можно выделить Хабеас Корпус Акт 1697г., Билль о правах 1689г., Закон о престолонаследии 1701г. и др. Юридически английской королеве принадлежит огромное количество полномочий: она назначает премьер-министра, членов правительства, созывает и распускает парламент, может наложить вето на законопроект, издаваемый парламентом, является верховным главнокомандующим в период войн и т.д., эти факты делают великобританскую монархию дуалистической. Но фактически своими полномочиями королева никогда не пользуется, что ярко характеризует афоризм «мертвое право» или «спящий английский лев». А все основные полномочия королевы выполняют члены правительства. Парламентская монархия имеет следующие признаки: ограничение власти монарха во всех сферах; формирование правительства победившей на выборах партией; существует в развитых демократических государствах; монарх в большей степени представляет собой символ государства, его лицо, он «царствует, но не правит». Из последнего признака можно выделить еще один тип монархии - символичная. Это форма парламентской конституционной монархии, при которой все полномочия монарха, практически сведены на «нет». Он только лишьсимвола, поддерживает традиции государства и не более. Еще один яркий пример «нетипичности» конституционной парламентской монархии являет собой Япония - государство в Восточной Азии, расположенное на четырех крупных островах - Хоккайдо, Хонсю, Сикоку, Кюсю. Согласно Конституции Японии 1947 года, император Японии символ государства и единства народа, но не назван главой государства. Высшим органов государственной власти является парламент. Японская Конституция 1947г. сводит реальную власть императора к нулю. Все действия императора: назначение премьер - министра, промульгация поправок к законам, созыв и роспуск парламента, назначение и отстранение от должности министров - могут осуществляться императором только с одобрения Кабинета министров (правительства) и Коккайя (парламента). Монарх в Японии играет роль главы государства только на дипломатических встречах и в период национальных праздников. Фактически за императором остались только традиционно-церемониальные функции: обращение к парламенту с речью на открытии сессии, представительство за рубежом, подписание официальных документов. Все вышеперечисленные факты дают полное основание назвать японскую монархию конституционной и парламентской, а так же, как говорилось ранее и символичной монархией. Еще одной особенной монархией, встречающейся в современном мире, является Ватикан - теократическая монархия, при которой монарху принадлежит вся полнота государственной власти, но при этом он является высшим духовным лицом. Ватикан с юридической точки зрения является абсолютной монархией. Это самое микроскопическое (территория - 0.44 кв. км, население - около 1000 человек) государство Западной Европы, с огромной историей и интереснейшей формой правления. Главой государства является Римский Папа, который избирается на свою должность Коллегией кардиналов пожизненно. Папе принадлежит вся полнота законодательной, исполнительной и судебной власти. При нем (при Папе) существует законосовещательный орган (та же Коллегия кардиналов). Самое интересное то, что Ватикан практически имеет свою Конституцию, а точнее сказать Конституционные акты государства-города Ватикана от 7 июня 1929 года. Как уже отмечалось, гораздо в меньшей степени монархи – главы государства так называемых «северных» государств (Швеция, Нидерланды, Дания, Норвегия и др.) а также Испания вовлечены в государственное управление своей страной. В качестве примера из северных монархий можно привести форму правления Швеции. Это североевропейская монархия, являющаяся еще более ограниченной, нежели монархия английская. Монарх в Швеции, по Конституции от 1974 г., не имеет практически никаких полномочий, кроме церемониальных. Он может открыть заседание парламента, поздравить население страны с Новым годом и т.д. Таким образом, монарх в Швеции является всего лишь символом государства наравне с флагом и гимном и не более, и сохранение монархии в большей степени является данью традициям. Шведскую монархию можно назвать суперпарламентской. Как видим, современный мир насчитывает немалое количество монархий, и мы рассмотрели особенности некоторых из них. Если попытаться найти ответ на вопрос, почему монархия как форма правления сохраняется и поныне, кому такая форма власти выгодна: власти или народу? Объяснение может быть такое: наследственный характер власти как бы заранее обеспечивает легитимность власти и каждого нового монарха, а для населения страны эта форма правления становится традиционной и приемлемой, она закладывается в сознании и правосознании людей нескольких поколений и на всю жизнь. 2. Республиканская форма правления в современных государствах В отличие от монархии, республиканская форма правления характеризуется выборностью главы государства, который именуется президентом, его полномочия, а также полномочия всех государственных органов основываются на мандате народа. Вследствие этого республиканская форма правления является наиболее демократичной. Вместе с тем, можно выделить разновидности республиканского правления. Окончательно республиканская форма правления установилась во Франции после двукратной реставрации монархии с принятием Конституции 1875 г. и получила распространение не только в Европе, но и по всему миру. Надо отметить, что Швейцария и миниатюрное государство под названием Сан-Марино имею такую форму изначально. Если попытаться выделить основные различия между отдельными республиками (президентской и парламентской), то они состоят, главным образом, в характере взаимоотношений между законодательной и исполнительной властью. Не останавливаясь больше на способах формирования власти в республиках, отметим особенности президентской и парламентской республики. Главной особенностью классической президентской республики является отсутствие у правительства, то есть исполнительной власти парламентской ответственности. Парламент не вправе смещать должностных лиц исполнительной власти, которые прямо подчинены президенту и в своей деятельности не нуждаются в доверии парламента. Президент может приостанавливать законодательную деятельность парламента, налагать вето на принятые законы. В то же время, в современных президентских республиках все же вето является отлагательным, а верхняя палата парламента может воспрепятствовать назначению президентом должностных лиц, кроме того, она утверждает программу правительства, ратифицирует международные договоры и в этом проявляется система сдержек противовесов. Надо отметить, что в большинстве президентских республик (США, Франция.Бразилия, Мексика, Казахстан, Мексика) все же соблюдается разделение властей. Правительство исполняет закона, Парламент принимает участие в формировании правительства, дает согласие на назначение премьер-министра, министров, обсуждает программу развития страны, требует отчета у правительства и др. Как считают многие авторы, парламентская республика имеет некоторые общие черты с современной парламентарной монархией. В пользу этого мнения – слабый президент, которого выбирает сильный парламент. Это разновидность республики с перевесом в пользу парламента. Политическая ответственность правительства перед парламентом, зачастую парламент отправляет в отставку кабинет министров, а не президент. Фактическим главой государства в парламентской республике является Премьер-министр (Германия, Италия, Финляндия, Греция). Смешанные формы (полупрезидентские) еще более распространены, они сочетают в себе признаки обеих форм правления. Например, форму правления у современных Казахстана, России и большинства других постсоветских республик с полным основанием можно отнести к смешанным, хотя и с сильной президентской властью, которая позволяет главе государства вторгаться в политический процесс формирования власти. Есть точка зрения, что такая смешанная форма правления эффективна при условии, что правительство, опирающееся на парламентское большинство, и президент придерживаются одной политической ориентации. Политический режим в некоторых государствах с республиканской формой правления варьируется от либерально-демократического до авторитарного, как бы это странно не казалось. Но примеры запрета на инакомыслие, запрет на оппозиционную деятельность, отстранение их от участия в политической жизни не редки даже в развитых республиканских государствах. Поскольку политический режим отражает не только механизм и организацию государственной власти, но и взаимоотношения государства со своими гражданами, то идеальных демократических режимов не существует, власть защищает себя от смены, не допускает критики в свой адрес. Есть республики с условно легитимной властью, когда фабрикуются результаты выборов, а население аполитично, не ходит на выборы, мало доверяет своей власти, добровольно устраняется от участия в политической жизни общества. К сожалению, это обусловлено недостаточным опытом демократического развития и несформированностью гражданского общества, а также давлением государства на общественное мнение и борьбой с инакомыслием. ТЕМА 3. ОСОБЕННОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ В СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВАХ 1. Способы формирования государственной власти в современный период Поскольку, в современных государствах встречаются самые разные формы правления, то и способы формирования государственной власти различаются. Что касается монархии, то - это исторически сложившаяся форма правления, при которой во главе государства стоит, как правило, единоличный монарх (король, царь, император, шах, калиф, герцог, султан и т.д.), являющийся источником верховной власти, либо наделенный другими органами государства или гражданами, властью соразмерной верховной. Монарх занимает престол в соответствии с наследственным или выборным принципом, он юридически не отвечает за свои действия и осуществляет функции государственного управления в рамках и на основе монархического правосознания народа. В целом, сущность монархии состоит в том, что она в большей мере является идеалистическим символом национального единства, обрамленного рамкой сакральной необходимости, чем юридическим средством достижения своей цели господствующих в обществе социальных сил, готовых использовать ее безграничные возможности, в случаях непредвиденных бедствий и катаклизмов. Следует также констатировать, что монархическая государственность сосуществует со всеми видами государственного (политико-территориального) устройства: унитарным, империей, федерацией и унией. Вместе с тем, монархия не отрицает различные варианты автономий, проявляя гибкость в своей территориальной организации (Арабские эмираты, Испания, Дания, Великобритания и др.). Градация политических режимов в монархических государствах, также как и в республиканских зависит от применяемых властью средств и методов властвования, где возможно наблюдать переход от демократии к фашизму. Еще очень важное обстоятельство. Существенным заблуждением является утверждение о том, что монархическая государственность не совместима с народным представительством. Все европейские королевства, герцогства и княжества, за исключением Ватикана, имеют парламенты и развитую систему местного самоуправления. Отдельные авторы, проанализировав теоретические проблемы монархической формы правления в современном мире, а также рассмотрев идеи русских и зарубежных апологетов единоличных моделей организации публичной власти в государстве, отмечают, что в некоторых случаях принцип единовластия представляет собой достаточно вескую альтернативу современной парламентской демократии в ее республиканском оформлении. Аргументируя это словами Гегеля о том, что даже «разделение властей является началом борьбы, кончающейся тем, что одна власть подчиняет себе другую, и создает, прежде всего, посредством такого подчинения единство, какой бы характер последнее не носило, и только таким образом спасает существование государства». Мало того, есть российские сторонники восстановления монархии, считающие, что современная Россия все более расходится с принципами республиканского правления, следовательно, логично на отечественной почве избрать имперскую форму государственного (политико-территориального) устройства, ибо она проверена историческим опытом развития нашего государства и оптимально сочетается с единоличными формами правления. В демократических государствах с республиканской формой правления верховная власть избирается народом и разделена между независимыми ветвями власти. Четкое разделение государственных органов в соответствии с назначением и функциями на органы законодательной, исполнительной и судебной власти подчиняет государственную власть интересам гражданского общества, а также потребностям отдельной личности в обществе. Поэтому разделение властей справедливо оценивают как показатель развитости права и государства, выражение правового характера государства, необходимую предпосылку для режима безусловного господства права и правовой защищенности. Выборное законодательство каждой страны определяет процедуры формирования публичной власти, порядка проведения выборов, а также референдума. 2. Проблемы формирования органов государственной власти в Республике Казахстан В ст. 3 Конституции Республики Казахстан 1995 г. говорится, что народ, являясь источником государственной власти, осуществляет ее непосредственно через республиканский референдум и свободные выборы, также делегирует осуществление власти государственным органам. Практика воплощения в жизнь казахстанского избирательного законодательства свидетельствует о необходимости дальнейшего анализа эффективности и демократичности применяемых избирательных систем. Одна из главных проблем нашей власти ее несменяемость на всех уровнях.Статус депутата нашего двухпалатного парламента определяется конституцией республики, законами о статусе депутатов парламентов. Выборы проводятся на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании. Как известно, значительно влияет на степень демократизма законодательного органа представленность различных социальных слоев, регионов, а также его партийность. В нашем парламенте присутствуют три партии, одна из них по представленности значительно преобладает. Поэтому при принятии решений представители других партий не могут преодолеть 7% заградительный барьер, а в парламенте отстоять свою точку зрения и испытывают давление со стороны правящей партии. И это проблема не только нашей власти. Причинами можно назвать статус различных партий, вследствие чего многие республики склонны к низкой, номенклатурной (имитационной) партийности,либо к доминированию одной политической силы. Другая проблема - сложившаяся практика несменяемости большей части депутатского корпуса, объяснением которому служит принцип преемственности власти. А также наличие опыта законотворческой работы не выдерживает критики. В нашем парламенте отдельные депутаты занимают кресла по несколько десятков лет. Практически никогда депутаты не используют право законодательной инициативы, не предлагают принять новый закон, не предлагают и альтернативные варианты законов, зачастую их участие заключается в безмолвном голосовании. Редко когда звучат креативные идеи, критика правительства или деятельности отдельных госорганов. И таких депутатов в нашем законодательном органе большинство. Мало юристов, экономистов, аналитиков. Причина в отсутствии реальной политической борьбы за власть, когда во власть идут личности. Представляется, в связи с этим, что существенным пробелом законодательства республики является отсутствие института отзыва депутата. Как известно, ни бездеятельность отдельных депутатов, ни пренебрежительное отношение к нуждам избирателей, в том числе и соответствующих национальных групп, не влечет постановки вопроса о досрочном прекращении полномочий депутатов. Во многом эффективность публичной власти зависит не только от уровня компетентности, но также от правильного ее распределения между органами власти. Ведь некоторая размытость границ полномочий, когда за все отвечают все - не приносит желаемого эффекта. Во всех республиках высшее должностное лицо (глава республики) обладает широкими полномочиями по отношению к органам исполнительной власти. Однако, как показывает опыт некоторых президентских парламентских республик, главным образом, европейских, с точки зрения политической ответственности максимальная определенность роли высшего должностного лица в политической системе достигнута в тех республиках, где непосредственное руководство правительством является прямой обязанностью высшего должностного лица государства. Как правило, это отражается на структуре исполнительной власти, формируется более эффективное правительство, которое занимает центральное место в системе управления. Парламент, даже будучи высшим органом власти, занят не столько управлением, сколько созданием инструментов управления. Такая ситуация в нашей республике, где президент (глава государства) выполняет координирующие функции. Непосредственным руководством высшим исполнительным органом государственной власти занимается премьер-министр. Разделение политической ответственности в рамках исполнительной власти между президентом и правительством оправданно как для статуса главы государства, так легитимности исполнительной власти. Система управления при любом типе государственного устройства характеризуется той или иной степенью разделения или распределения функций, в т.ч. и по властной вертикали. Невозможно управлять всеми делами из одного единого центра в большинстве государств. Поэтому существуют разные уровни власти: центральный, региональный и местный. В демократической политической системе последний выступает в форме местных органов самоуправления. Надо отметить изначальную слабость государственной власти у нас в Казахстане на местах, хотя неоднократно в рамках административной реформы говорилось о децентрализации власти, новом подходе к механизму властных отношений между центром и регионами. Децентрализация должна была быть произведена, и на этой основе органы представительной и исполнительной власти на местах могли бы превратиться во влиятельных субъектов политики, призванные обеспечивать решение региональных задач. Касаясь актуального для нашей вопроса нужно помнить, что местное самоуправление, будучи одним из проявлений децентрализации властных полномочий, в рамках демократического государственного устройства представляет собой исторический феномен, возникший на определенном этапе развития западных стран. То есть становление системы местного самоуправления зависит от формирования и утверждения институтов политической демократии и правового государства и связанных с ними теорий, прав и свобод, верховенства права, политического представительства, разделения власти. Огромное значение для формирования системы местного самоуправления имела идея народного суверенитета, согласно которой главным и единственным источником и носителем власти является народ данной страны. Соответственно, народ вправе установить в стране любые формы власти, которые он сочтет наиболее подходящими для реализации своих интересов. Пройдя длинный и сложный путь становления и развития, местное самоуправление стало неотъемлемой составной частью политической системы подавляющего большинства европейских развитых стран, где господствуют демократические режимы. В этой связи местный уровень публичной власти играет ключевую роль в инфраструктуре политической демократии. Еще одно важное обстоятельство. Система местного самоуправления в русле либерально-демократической традиции рассматривается как институт гражданского общества. При этом необходимо учесть, что задачи местного самоуправления невозможно выполнять как полностью неполитические, не имеющие какого-либо отношения к государственной власти. Такая установка содержалась в воззрениях Дж. Локка, А.Фергюсона, Дж.С.Милля, А.Смитта, А. де Токвиля, Т.Джефферсона, Т.Пейна и др. Очевидно, что именно местное самоуправление в наибольшей степени представляет собой важный институт народовластия. Это положение нашло отражение в ряде международных документов, среди которых центральное место занимает Европейская хартия местного самоуправления, принятая 15 октября 1985 г.В действующий с 2001 г. Закон «О местном государственном управлении и самоуправлении в РК» с 2009 г. внесены и продолжают вноситься нормы, направленные на формирование реальной системы местного самоуправления, в которых учтены основные принципы местного самоуправления в общеевропейском понимании, так как перечень вопросов местного значения соответствует компетенции местных органов власти. Осталось малое, превратить местные органы в органы народовластия. Потому что под местным самоуправлением понимается «право и реальная способность органов местного самоуправления регламентировать значительную часть дел публичной власти и управлять ею, действуя в рамках закона, под свою ответственность и в интересах местного населения». ТЕМА 4. ПОЛИТИЧЕСКАЯ СИСТЕМА ОБЩЕСТВА И ТЕНДЕНЦИИ ЕЕ РАЗВИТИЯ И СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ 1. Понятие и структура политической системы общества Проблема формирования, эволюции и функционирования политической системы и политического процесса до недавнего времени не являлась приоритетной для нашей отечественной политической и юридической науки. Это было обусловлено тем, что если в западных странах институты непосредственной и представительной демократии, формы участия народа осуществлении власти через политический процесс развивались давно, органично и постепенно, то в Казахстане реальный политический процесс конституируется после принятия Конституций демократического государства1993 и 1995 годов. Новые общественные отношения потребовали не только нового механизма правового регулирования, но и тщательного изучения политических условий, в которых предстояло функционировать правовой системе независимого Казахстана. Политическая система общества – сложное многогранное явление. Юристы анализируют ее, применяя системно-структурный и системно-функциональные подходы. В научной политологической литературе дается следующее определение. Политическая система – это универсальная управляющая система государственно-организованного общества, компоненты которой связаны отношениями власти и, которая, в конечном счете, регулирует производство и распределение социальных благ на основе использования крупными социальными общностями государственной власти. Для институтов политической системы характерен политический критерий, который означает способность выражать политические интересы определенного класса, быть участником политической жизни и носителем политических отношений, иметь непосредственное или опосредственное отношение к государственной власти. А также к ее завоеванию, организации или использованиюкак в форме взаимодействия, так и противодействия ей, при этом, руководствуясь в своей деятельности нормами и правилами, которые сложились в недрах политической жизни той или иной страны. Таким образом, можно сделать вывод, что политическая система в узком смысле - это система институтов общества, осуществляющих власть и стремящихся к ней. Характер политической системы напрямую зависит от государственного режима. Так, при демократическом режиме власть принадлежит народу, и значит, политическая система является системой институтов народа, через которые он свою власть осуществляет. Правовая наука оперирует менее сложным определением, нежели политология. Как традиционно сказано в учебниках по теории государства и права, политическая система - это система взятых в единстве и взаимодействии государственных, общественных организаций, иных политических институтов, которые на основе определенных норм и принципов участвуют в политической жизни общества, выражают и защищают интересы различных социальных групп. Для понимания роли политической системы, ее влияния на форму, характер и сущность государства важно помнить о том, что возникновение политической системы идет параллельно с процессом возникновения и становления государства. Современную, привычную для нас форму политическая система приобретает в эпоху буржуазных революций. Закрепление основных политических прав способствовало бурному развитию политических организаций: партий, движений, профсоюзов и пр. Происходит усложнение состава и структуры политической системы общества, и как следствие, ведет к разнообразию форм государства. Политическая система неоднородна по своему составу. В состав политической системы входят различные элементы: - субъекты политики – нации, классы, социальные прослойки, группы. - представители их интересов – разнообразные объединения, организации, в частности государство, общественные объединения, политические партии, личности. - политические отношения, взаимосвязи, политическое сознание, политическая культура субъектов политики. - политические нормы (нормативные акты, политические нормы, обычаи, традиции, деловые обыкновения). 2. Проблемы развития политической системы Казахстана Одна из важнейших проблем политической системы Казахстана состоит в том, чтобы установить оптимальные отношения государственных и негосударственных структур, т.е. институтов государства с одной стороны, и партий и групп интересов, с другой. Решение этой проблемы, особенно в условиях доминирования правящей партии, позволит предотвратить слияние государственной и партийной власти. Надо поставить все политические партии в равные конкурентные условия, открыть простор их деятельности и повысить роль в обществе, тем самым будет обеспечен более полный учет социальных интересов, как необходимого условия выработки политического курса. Роль и значение политических партий в политической системе общества как важнейших элементов гражданского общества велика во всем цивилизованном мире. Во-первых, партия - это инструмент борьбы различных групп общества за власть. Во-вторых, это институт гражданского общества, играющий роль связующего звена между обществом и властью. Отметим также, что лишь политические партии в современных развитых государствах позволяют производить подготовку и ротацию элит (осуществлять так называемую вертикальную мобильность), абсолютно необходимую для развития государства и общества». Как справедливо отмечают политологи: «В настоящее время многие партии не оказывают воздействия на существующую политическую систему, что говорит о том, что полновесные партии пока не сформировались. Этому немало причин. Во-первых, отсутствие традиций многопартийности. Долгие годы десятилетия однопартийности выработали у граждан Казахстана стойкое неприятие политических партий в любом виде. Во-вторых, партии создавались не вокруг идеи, не вокруг каких-то программных установок, а вокруг определенных личностей, т.е. фактически их можно назвать «партиями одного лица» или «партией группы» Настораживает однотипность программ и полное отсутствие креативных идей и партии пока в нашем обществе не пользуются массовой поддержкой. Большие претензии в нашем обществе сегодня к несовершенству Закона о политических партиях, 7% ограничительному барьеру при формировании Парламента, использованию административного ресурса на выборах, неравных возможностей в использовании СМИ. Все эти моменты нам необходимо преодолевать, изучая мировую партийную истории и наши собственные ошибки. Формирование на основе выборов однопартийного Парламента вызывает определенные вопросы у избирателей: а не отобрали ли у нас право выбора депутатов? Нужно ли полностью отказываться от мажоритарной избирательной системы? Один из бывших лидеров партии «Нур Отан» Б.Жумагулов, говоря о несомненных плюсах доминирования однопартийной системы, в числе минусов называлглавную опасность для доминирующей партии, которая отмечается в мировой практике, это опасность застоя, отрыва партии от реальных запросов общества. Как показывает опыт западных стран, ошибки партийного строительства со временем приводят к «кризису партийной политики», когда партии теряют авторитет, «стареют», т.е. молодежь игнорирует их. Так, в Великобритании средний возраст консервативной партии составляет 63 года, а партия потеряла половину своих членов, т. к. молодежь не идет ни в эту партию, ни в другие. Наряду с этим обозначился феномен так называемой «антиполитики», т.е. распространения различных политических движений и организаций, единственной общей чертой которых является неприятие традиционных центров власти и партий. Казахстанским политическим партиям, чтобы иметь широкую электоральную поддержку, повысить свой авторитет, необходимо овладеть должной политической культурой, в которой очень важны морально-нравственные детерминанты партийного поведения и деятельности. Больший акцент должен делаться на демократию, права и свободы личности, плюрализм мнений и т.д. Необходимо преодолевать жесткий централизм и бюрократизм в партиях, что приводит к отрыву от масс, рядовых членов партии, потере авторитета и поддержки, расколу в самой партии. Как это происходит в оппозиционных партиях. Партии должны быть привлекательны для молодежи и представителей новых профессий, нужно воспитывать такие кадры, которые могут хорошо понимать и представлять требования и нужды людей, самостоятельно оценивать изменения в политике и принимать соответствующие решения. В связи с негативной эволюцией партийного строительства в Казахстане возникает и проблема с перспективой казахстанской оппозиции. Существование оппозиции в цивилизованных странах считается нормальным явлением и нельзя отрицать необходимости этого института в контексте политической модернизации и становления полноценного гражданского общества. Чрезвычайно актуальной задачей является вовлечение оппозиции в активный диалог с властью с целью локализации ее возможностей по использованию в своей деятельности радикальных сценариев смены политического режима и радикальных установок - передел собственности, региональный сепаратизм, использование национального фактора. Поэтому в сложившихся условиях органической частью реформы политической системы является вопрос о способах рекрутирования элиты, об их оптимальном соотношении. Речь, в частности, идет о выборности глав администраций на региональном и местном уровнях. Другое важное условие - снижение коррупции. Самым опасным последствием коррупции, является ее воздействие на сознание людей и укоренение в массовом сознании населения представления о том, что продажность чиновников - обычная норма поведения, что без взяток и связей нельзя решить ни один вопрос, все это подрывает авторитет и вызывает недоверие к государственной власти и субъектам власти- чиновникам. Другим опасным явлением и пережитком является трайбализм, который проявляется в покровительстве соплеменникам в государственном аппарате, в слиянии политической и межплеменной борьбы и пр. Также трайбализм - это приверженность локальным, чаще всего этническим ценностям в противовес общечеловеческим. Имеет место немало фактов, когда родоплеменные и региональные элиты, оказавшиеся у власти, создают оппозиционные партии и объединения по принципу трайбализма. В Казахстане, например, противоречия казахских жузов нередко отражаются в кадровой политике, создании политических альянсов. На внутриполитическую ситуацию Казахстана могут оказать влияние региональные конфликты, перманентно происходящие в Центральной Азии из-за низкого уровня жизни, нехватки воды, территорий и обрабатываемой земли. Последние политические события в Кыргызстане, которые отличались особой жестокостью, породили напряженность и в сопредельных государствах. В сложившихся условиях как внутри, так и на региональном уровне, политики считают, что единственным системообразующим фактором выступает президентская вертикаль власти. Причем концентрация власти в руках первого лица и функционирование президентской вертикали как самостоятельной ветви власти на этапе транзита абсолютно необходимой мерой. Незрелость гражданского общества в Казахстане связана с тем, что его социокультурные предпосылки не вполне сформировались, Речь идет о том, что в современном Казахстане вертикальные, в первую очередь, патрон-клиентные связи и отношения доминируют над горизонтальными гражданственными связями и отношениями. Мировой опыт говорит, что развитое гражданское общество формируется там, где горизонтальные связи доминируют над вертикальными. Таким образом, на нынешнем этапе общественных преобразований успех дела в решающей степени зависит от политической модернизации, реформы политической системы, восприятии существующих реалий, а, значит, от проведения назревших политических реформ. ТЕМА 5. СООТНОШЕНИЕ ПОЛИТИЧЕСКОЙ, ЭКОНОМИЧЕСКОЙ И ПРАВОВОЙ СИСТЕМ 1. Вопросы соотношения политики, экономики и права в научной литературе и в истории эволюции общества Рассмотрение проблем соотношения политической, экономической и правовой систем, как на общетеоретическом, так и в прикладном, практическом уровне означает выявление общих закономерностей развития, взаимосвязи и взаимодействия государства, политики, экономики и права. А также решение традиционного вопроса о приоритетности, то есть первичности или вторичности их по отношению кдруг другу и, что гораздо важнее, тенденций их развития и эволюции. В научной литературе эти вопросы решаются по-разному. В одних случаях первенство отдается экономике перед государством и правом, в других исследованиях приоритет отдается государству и, следовательно, политике и праву перед экономикой. В третьем случае утверждается, что государство способно оказывать решающее влияние как на право, поскольку оно продукт государства, так и на экономику. Идеально, считают четвертые, когда, в отношениях между государством, правом и экономикой усматривается некий паритет. Ведь никто не будет отрицать, что именно государство определяет форму экономических отношений, основанных на той или иной форме собственности, составляющей основу экономических отношений, отсюда и характер права. Это положение находит свое подтверждение в истории эволюции общества. Замена присваивающей экономики производящей и, как следствие, производительным трудом вызвал к жизни новый тип отношений – экономических отношений. Становление экономических отношений породило новые формы их закрепления, стабилизации, развития, а именно правовые формы, которые отныне являются формой государственного воздействия на экономику. Будучи закреплены в нормативной правовой форме, экономические отношения остаются относительно самостоятельными и в то же время остаются в поле государственного регулирования. Таким образом, в современном демократическом рыночном государстве право есть естественная и наиболее адекватная формакак политических, так и экономических отношений. Это обусловлено тем, что государственное регулирование экономикой в рыночном обществе имеет правовые пределы, поскольку все экономические отношения в основном возникают между собственниками, спрос на человеческий производительный труд и цена на продукты человеческого труда формируются (регулируются) спросом и предложением. Поэтому для развития эффективных экономических отношений важен не столько приоритет государства, а скорее приоритет права, а точнее юридическая свобода. Производитель, будь это государственное предприятие – государственная национальная компания, или частный субъект экономических отношений, сам регулирует экономические аспекты своей деятельности, опираясь при этом не только на законы экономики, но также на право, в котором эта свобода закреплена. 2. Роль государства в формировании и развитии экономики И если право в условиях рынка воздействует на экономику как бы изнутри, являясь формой экономических отношений, то государство обеспечивает внешние условия ее функционирования. Происходит это следующим образом: а) государство выполняет функцию защиты страны от нападения извне и тем самым охраняет права собственников и в целом экономическое пространство в пределах государства; б) Государство обеспечивает экономическое благополучие собственников посредством сохранения политической стабильности, т.е. примиряет экономические противоречия между социальными группами посредством взимания более высоких налогов с наиболее обеспеченных собственников и производителей и перераспределением этих доходов среди малообеспеченных и социально незащищенных слоев. В том числе государство разрабатывает различные социальные программы, направленные на поддержку тех социальных групп, которые без поддержки государства в новых экономических условиях были бы обречены на бедность; в) государство обеспечивает финансовую основу экономических отношений, посредством установления денежной системы, в том числе путем создания различных банковских, иных кредитных учреждений, которые работают на правовой основе и только под контролем государства; г) государство берет на себя функцию ограничения и борьбы с монопольной деятельности, поощряя тем самым здоровую конкуренцию, осуществляет контроль над качеством, устанавливает государственные стандарты, защищает права и интересы потребителей. Право, которое служит средством защиты собственников, создавая равные условия для всех, тем не менее, создает льготные условия для малого и среднего бизнеса, что обеспечивает занятость населения. Таким образом, в современных условиях, когда неизмеримо умножились и усложнились политические, хозяйственные и правовые связи, демократическое государство не остается наблюдателем со стороны. Оно активно разрабатывает и проводит экономическую политику, которая строится на принципах свободного рынка и свободного предпринимательства. Государство с помощью законов устанавливает пределы своего вмешательства в экономику. Влияет оно на экономику посредством налоговой политики, кредитно-финансовой и валютно-денежной системы. Понятно, что в периоды экономических кризисов, состояния депрессии экономики вмешательство государства увеличивается, что мы можем наблюдать в Казахстане. Отсюда большой массив законодательных актов, направленных на стабилизацию экономики, законодательное закрепление мер, направленных на поддержку малого и среднего бизнеса, по социальной поддержке населения. В то же время вмешательство государства должно осуществляться в самых необходимых формах. Если вмешательство государства в экономику становится чрезмерным, это грозит возвратом к административно-командным методам, что бывает в тоталитарных государствах. Ведь именно огосударствление экономики в СССР привело ее в тупик, поскольку вся собственность в результате национализации стала государственной, производителей этой собственности не были заинтересованы в результатах своего труда, так как они никак не влияли на их благополучие, не стимулировали самостоятельность, инициативу. В условиях, когда нет свободного рынка, на который ориентируются производители, а есть жесткое планирование, государство не в состоянии бесконечно просчитывать все возрастающие общественные потребности и эффективно влиять на рынок, главный закон которого: спрос рождает предложение. Вместе с тем, рыночная экономика – сложный и постоянно развивающийся механизм. И все же говорить о самоуправляемой экономике в условиях рынка нужно очень осторожно. Даже в условиях рынка нельзя обойтись без государственного воздействия. Оно берет на себя функции, которые принципиально не может осуществить сам рынок. Это, по крайней мере, три функции. Первая – обеспечение экономики нужным количеством денег, а это прерогатива государства. Вторая – регулирование так называемых «внешних» или побочных эффектов рынка. Третья- удовлетворение потребностей в «коллективных благах» или общественных товарах. Три указанные функции – это максимум того, что может делать государство в условиях свободного рынка, и одновременно максимум того, что оно делает в реальной рыночной экономике. Под внешними эффектами имеются в виду проблемы, связанные с экологическим аспектом производства, особенно если речь идет о вредных производствах, побочных эффектах добывающей промышленности и др. Удовлетворение потребностей в «общественных товарах» - главная функция государства. В рыночном государстве механизм рынка нацелен на удовлетворение только тех потребностей, которые выражаются через спрос. Но есть и такие потребности, которые нельзя измерить в деньгах и превратить в спрос. Речь идет о товарах и услугах коллективного пользования, в потреблении которых участвуют члены общества. Это оборона, охрана общественного порядка, государственное управление, единая энергетическая и информационная системы. Эти блага в мировой экономической наук называются общественными товарами. Их особенность - они достаются всем поровну, часто употребляются коллективно и не могут быть исключены из потребления в любых экономических системах. Что касается права в рыночной экономике, то его три глобальные функции, это обеспечение свободы, равенства, справедливости, собственно те самые основные функции, которые отражают сущность современного правопонимания. Другими словами, если государство берет на себя создание такого экономического «фона», при котором обеспечивается эффективность, результативность экономики, то право берет на себя обеспечение справедливой правовой основы и социального климата, способствующих эффективному функционированию рыночной экономики. Это вопросы компенсации, устранение негативных сторон рынка, принятии законов в поддержку малого и среднего бизнеса, стимулирование развития новых отраслей экономики и т.д. Таким образом, государственное регулирование в условиях рынка неизбежно и даже необходимо, а право корректирует рыночный механизм. Вместо планирования экономики современные государства используют программирование, т.е. процесс ориентации государством развития общественного производства посредством регулярного и комплексного воздействия на его структуру в соответствии с предусмотренным вариантом социально-экономического развития и стратегией развития государства в целом. Все должно работать на вектор поступательного развития вперед. Государство должно выступать инициатором дальнейших экономических реформ, а для этого необходимы мотивация. В условиях Казахстана реально осознаваемой мотивацией может быть повышение уровня жизни населения. Поэтому в числе первых, наиболее насущных задач в области экономики является, как представляется, радикальная борьба с коррупцией, что является во многом последствием несправедливой приватизации, восстановление роли и значения государственной собственности. Далее необходимо создание полноценного земельного рынка, именно рынка, в котором могли бы участвовать все, а не избранные, тогда не будет того угрожающего роста безработицы среди сельского населения. Восстановление благоприятного инвестиционного климата при усилении роли государства. Необходимо направить усилия государства на вовлечение в хозяйственный оборот финансовых ресурсов страны, лежащих без движения в оффшорных зонах. Некоторые авторы считают, что необходимо пересмотреть практику подготовки бюджетных расходов под уровень собираемых налогов. Что также справедливо. Теперь о задачах права. Государству нужно принять необходимые законодательные акты, направленные на обеспечение социальных гарантий, т.е. безотлагательно по примеру России разработать пакет социальных программ, в том числе предусмотреть повышение минимальной заработной платы и установить достаточный прожиточный уровень, ввести в практику переговоров об условиях и уровне оплаты труда лиц, работающих по найму. Сейчас эти вопросы, даже при том, что принято новое трудовое законодательство, остаются прерогативой работодателя. Чтобы бороться с этим, государству необходимо принять закон, предусматривающий порядок упреждающей индексации оплаты труда с учетом прогнозируемого роста стоимости жизни, разработать справедливую пенсионную систему и др. Конечно, трудно добиться того, чтобы интересы крупных участников рынка совпадали с интересами государства, а тем более с социально уязвимыми слоями общества. Но, на то и существуют государство и право, чтобы, создавая благоприятные условия для экономической деятельности, создавать условия для достойной жизни людей. Ведь особое положение государства в экономике дает ему и некоторые преимущества. Главное из них – создать такие законы, которые позволят органично соединить рыночную экономику, социальную политику государства с потребностями общества. Таким образом, противопоставление государства и рынка, экономики и права потеряло смысл. И государство, и рынок, и право занимают в современной социально-экономической системе вполне определенное место, выполняют только им присущие функции и существуют в неразрывном единстве. ТЕМА 6. СОВРЕМЕННОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЕГО РОЛЬ В ПОСТИЖЕНИИ СУЩНОСТИ ПРАВА 1. Основные теории правопонимания в истории правовой мысли В современном мире существуют самые различные правовые идеи, теории, доктрины, господствует многообразие теорий правопонимания. В той же степени многообразие присуще проблематике государства, власти, прав и свобод человека. В свою очередь многообразие правопонимания обусловлено тем, что меняются представления о содержании и способах закрепления и обеспечения правил поведения, которые являются содержанием законов, служащих гарантиями прав и свобод человека в государственно-организованном обществе. Естественно-правовая концепция прав человека является основой современного правопонимания, поскольку даже самые ранние правовые доктрины связывали закон и право с правами человека. Наука о праве развивается вместе с развитием общества, продолжается изучение и познание его регулятивных и охранительных возможностей, новых дополнительных функций права. Основные черты и тенденции современной теоретической юриспруденции определились столетие назад – в ходе глубоких социальных изменений, положивших начало Новейшей истории. На исходе XIX века, когда социология выделилась в самостоятельную науку и ее методы распространились на общественные дисциплины, получила распространение социологическая теория права. Значительную роль в развитии социологического направления изучения права сыграл американский юрист Роско Паунд, который призывал юристов не ограничиваться изучением «права в книгах» т.е. права в законе, в нормативных актах) и обратиться к анализу «права в действии». Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Своими корнями в XIX век также уходит политическое и правовое учение нормативизма, которое сложилось на основе методологии, выработанной в юридическом позитивизме, и явилось реакцией на социологические, психологические и другие новейшие этико-психологические концепции. Нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Нормативное понимание права долгое время в юридической науке являлось преобладающим, хотя тоже претерпевало существенные изменения. Подчеркивалась главная особенность права, а именно: государственно-властный характер, заключенная в нем и проявляемая вовне государственную воля. Право определялось как система официально признаваемых в данном государстве юридических норм в их материальном понимании. Как полагали сторонники нормативистского подхода к праву, именно нормативный признак права подчеркивает их единство и однопорядковость. Всем известно положение о том, что право – равная мера, одинаковый масштаб возможного и должного поведения, определитель критерия правомерного и неправомерного, законного и противозаконного поведения. Нормативное понимание права делает упор на обоснование и раскрытие роли права как четкого, властного регулятора общественных отношений. Нормативистское понимание права берет начало от «чистого учения о праве» Г. Кельзена, которое в свою очередь опирается на кантовское учение о дуализме должного и сущего. Г.Кельзен считал, что юриспруденция совершенно некритично расширилась за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Согласно Г. Кельзену, право – это система норм долженствования, это правопорядок. По существу он отождествляет право и государство, а требования справедливости с политикой. «Всякое государство есть правовое государство» - утверждал он, при этом, не имея в виду демократию. Как отмечает В.С. Нерсесянц, нормативизм Кельзена оказал большое влияние на модернизацию позитивистского учения о праве в XX веке. Хотя при этом видно стремление скрыть этатистско-приказной характер и смысл правопонимания, апеллирование к «основной норме» в качестве формально-логической основы права. Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве. «Согласно основной норме государственного правопорядка эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства»,- писал Г. Кельзен. Интересна мысль Г.Кельзена, согласно которой право – старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях, и запретив – в других, установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. Несмотря на последовавшую критику взглядов Г. Кельзена, надо отметить, что с концепциями нормативизма связано широкое распространение в современном мире идеи верховенства международного права над законодательствами государств, институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции, которое впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Г.Кельзен). Среди политико-правовых концепций XX века особое место занимают учения о естественном праве. И хотя современное понимание естественного права существенно отличается от предшествующих трактовок, и новейшие естественно-правовые учения смыкаются с теориями социального государства и плюралистической демократии, эта концепция положила начало либеральному подходу к изучению права. Либеральная правовая мысль развивалась в трудах российских общественных деятелей конца XIX и начала XX века в трудах Редкина П.Г., Шершеневича Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева, И.В. Михайловского и др. 2. Либертарная концепция права Свое современное развитие и оформление концепция либерального правопонимания (либертарная концепция права) получила в трудах С.С. Алексеева, В.С. Нерсесянца, В.А. Четвернина, Л.И. Спиридонова и других теоретиков права. В либеральной концепции правопонимания трактовка фундаментальных основ человеческого бытия носит строго определенную форму правовых ценностей. Право при этом выступает как цель для закона и государства. Это означает, что закон и государство значимы лишь постольку, поскольку они причастны к праву, т.е. являются правовыми. Правовые нормы возникают и действуют наряду с моральными, религиозными и политическими нормами. Право определяет меру, количество свободы индивида. Признание различных индивидов формально равными - это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Хотя при этом человек воспринимается и моралью и религией и правом как субъект соответствующих отношений. Объясняется это тем, что мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. При этом именно право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве “определителя” меры свободы людей в формальном правовом поле. Право в определенной степени безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида, хотя в разных правовых системах их взаимовлияние оспаривать нельзя. Итак, право отличается от других социальных норм тем, что ставит участников правового общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, равных в своей свободе. Предмет познания либертарного правопонимания - “чистое” право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с “чистым” правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права). Правовое равенство - это формальное равенство в свободе, которое не зависит от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы - это не право, а привилегии. Основные постулаты либертарного правопонимания следующие: право - это нормы и требования свободы людей; - правовые нормы и требования обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов; - права человека составляют основу права; -государство - это особая организация власти в обществе, которая признает и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере. Сущность самого государства - это власть, подчиненная праву. Превращение права в закон, его “позитивация”, придает праву определение общеобязательного, официально признанного и установленного как закон. Но закон может, как соответствовать, так и противоречить праву, быть нормативной формой признания, как права, так и иных не правовых требований. Как отмечает В.С. Нерсесянц, ценность закона (позитивного права) и государства состоит в их правовом значении и смысле. Правовой закон и правовое государство – это правовые цели-ценности реального закона (позитивного права) и государства. Правовой закон - это право, выраженное в официальной форме - форме закона. Несоответствие закона праву может быть следствием неправового государственного строя, либо неправовой позиции законодателя. Конечно, сущность такого сложного и многогранного явления как право познать до конца достаточно трудно. И либертарная концепция лишь одна из множества других концепций, делающих попытку познать сущность права. Однако, она может сыграть позитивную роль, так как решительно порывает с узконормативной и во многом идеологизированной трактовкой, ведущей в недалеком прошлом. Либертарное правопонимание направлено как против легизма, так и против социологического подхода к праву, т.е. против смешения права с неправовыми социальными нормами. Право - это система норм и полномочий свободного общественно - политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться, соблюдаться и защищаться государством. Закон - это официальный властный акт, формулирующий социальные нормы и требования, полномочия и т.д., придающий им общеобязательный характер, подкрепляющий их принудительной силой политической власти и устанавливающий санкции за их нарушение. Таким образом, в основе современного, либертарно-юридического подхода лежит понимание права как метода регуляции общественных отношений. Основой такого регулирования является равенство всех субъектов права, т.е. правовое равенство. Правовое равенство – это формальное равенство свободных людей. Можно сказать, что основанием правового уравнивания различных людей является свобода индивидов в социальных отношениях.Ведь говорить о равенстве в отношении несвободных людей (рабов) нельзя. В реальности люди, т.е. субъекты права фактически обладают различными имущественными правами, разным социальным статусом, индивидуальными знаниями и навыками, а, следовательно, и различными возможностями в жизни. Формально-правовое равенство означает равную возможность для всех свободных людей приобрести право на конкретный объект, конкретное благо, т.е. равную правоспособность. Понятно, что в силу различий между людьми и их фактическими возможностями, в условиях формального равенства и равной правоспособности, их реальные права будут неравными. Такое различие в приобретенных правах (или обязанностях) у разных индивидов является необходимым следствием соблюдения принципа формального равенства. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивидов в социальных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме их правоспособности и правосубъектности. Таким образом, в рамках либертарного правопонимания формальное равенство свободных индивидов есть необходимое условие существования права и правового государства. Можно сказать, что люди свободны в меру своего равенства и равны в меру своей свободы. Свобода человека (как физическая, так и свобода его воли) и равенство прав членов общества неотделимы и взаимно предполагают друг друга. Право преобразует фактические различия между людьми в порядок равенств и неравенств, согласованных по единым нормам. Другие концепции понимания права, как отрицающие правовое равенство, так и отвергающие свободу в пользу принудительного уравнивания, являются, по сути, обоснованием произвола. Равные права свободных членов общества охватывают все сферы жизни человека, включая и экономические (базовые для его физического существования), а собственность является основой этих отношений, таким образом, право на собственность есть основа для свободы и права. Кроме того, право содержит в себе такую важнейшую категорию каксправедливость, т.е. право по определению справедливо. Справедливость это именно внутренне свойство права, а не внеправовая категория (религиозная, моральная, нравственная, социальная, в которых она активно используется). Справедливость в праве означает "наличие в отношениях между людьми правового начала и выражает его правильность и необходимость". Действовать по справедливости - значит поступать согласно всеобщим и равным требованиям права, которые обязательны для всех членов общества, включая и носителей государственной власти, устанавливающих конкретную правовую норму. Отрицание правового и всеобщего характера справедливости ведет к тому, что под справедливостью начинают понимать неправовое начало (требование под лозунгом справедливости либо привилегий, либо уравниловки; удовлетворение чьих-либо политических, экономических, социальных, религиозных интересов). Как уже отмечалось, согласно либертарному правопониманию, закон представляет собой правовое явление только как форма выражения права. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает легитимность. Лишь, будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становиться правовым законом. Следовательно, правовой закон - это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получивший официальную форму признания, конкретизации и защиты, - словом, законную силу. Закон считается правовым лишь в том случае, если он несет в себе идеи добра, справедливости, гуманизма, если в его содержание “заложен” правовой идеал. Либертарно-юридический подход к праву и его сущности позволяет рассмотреть не только юридические элементы (субъективные права и обязанности) и правовые средства (обеспечение государственного воздействия), стадии процесса правового регулирования, но и его новые инструментальные возможности, которые скажутся на эффективности права в условиях гражданского общества и правового государства. Здесь надо еще раз отметить, что главными постулатами современной теории правопонимания, которая названа либертарно-юридической концепцией права, являются правовое равенство, свобода и справедливость. Такая трактовка современного права предполагает, что именно вышеназванные идеи как раз и будут основополагающими условиями гарантий прав и свобод человека. Научная перспектива понимания назначения права - быть носителем справедливости, равенства и свободы, стать проводником в реальность, в практическую жизнь людей разумных начал, ставит много вопросов. Кто должен создавать право, как добиться того, чтобы право соблюдалось и исполнялось, возможно ли, чтобы право было абсолютно свободно от политики, идеологических спекуляций, диктата отдельных социальных групп и т.д.? Как добиться, чтобы право действительно отражало общую волю народа, чтобы законы были правовыми, и это главная забота власти и юристов в том числе. Для признания должного социального статуса права и его решающей миссии в судьбе того или иного общества, учитывая, что право стало синонимом демократии и справедливости необходимо, чтобы оно в полной мере отвечало своему назначению. Именно такая сущность и такие свойства права являются залогом его востребованности и эффективности в современном демократическом обществе. Общая воля и общий интерес посредством общей нормы о равных условиях приводят в конечном итоге к общему благу. Эта мысль, которая является основополагающей для достижения правового компромисса, есть единственное средство достижения целей правового регулирования. В концепции «общей воли» выражено то обстоятельство, что право – это минимально необходимое всеобщее нормативное условие для максимально возможной свободы. При этом подразумевается свобода для всех участников отношений, которые подпадают под действие соответствующей правовой нормы. Как далее отмечает Нерсесянц В.С., общее благо, это основа, смысл, парадигма правового типа организации социально-политического сообщества людей как свободных и равноправных субъектов. Право - объективная реальность, но вместе с тем оно одновременно относится к субъективной стороне жизни. Другими словами, процесс формирования права - объективный процесс, а процесс формулирования закона - субъективный. В действительности право есть плод мысли и воли людей, особенно тех, кто обладает государственной властью. Но только та мысль и та воля, которые воплощены в законе, и тогда право будет объективной данностью. В любом демократическом обществе через право, законы, всю систему юридических институтов решаются многие жизненные интересы как народа в целом, так и отдельной нации, каждой отдельной личности. Поэтому предметом юридических знаний являются не сами по себе акты власти, а право как система, как объективная реальность, отражающая потребности живущих в государстве граждан. Тем не менее, каждый, в особенности фундаментальный нормативный правовой акт должен в максимальной степени отражать и учитывать, наряду с материальными условиями жизни всего общества, уровнем развития экономики, различных форм собственности и уровнем жизни людей также соотношение различных социальных и политических сил, степень политической активности различных политических партий и движений. Кроме того, необходимо учитывать состояние отношений между различными нациями и народностями, составляющими государство, интересы различных социальных слоев. Для решения этих задач законодатель каждой страны должен исследовать различные социальные факторы, выявить и учесть многообразие интересов социальных и национальных образований, классов, общества в целом. Нельзя не помнить также о том, что одним из важнейших признаков государства является суверенитет. Что он означает? Во-первых, верховенство государственной власти внутри страны, а во-вторых, независимость ее на международной арене. Верховенство проявляется в способности государственной власти издавать общеобязательные для всех членов общества правила поведения, обеспечивать единый правопорядок, определять права и обязанности граждан, должностных лиц, государственных органов, общественных организаций. В суверенитете государства находит свое политическое и юридическое выражение полновластие тех, кто в настоящее время является носителем государственной власти. Наряду с государственным суверенитетом существует суверенитет народа, которое означает его полновластие и верховенство в решении коренных вопросов организации своей жизни - общественного и государственного строя, основных направлений внутренней и внешней политики, контроля за деятельностью государственных органов и всего государства в целом. Теоретически государственная власть должна отражать интересы народа и служить народу, но на практике государственная власть и суверенитет не всегда совпадают с народной властью и суверенитетом народа. Под суверенитетом нации в литературе понимается полновластие нации, ее возможность и способность определять характер своей жизни, осуществлять свое право на самоопределение вплоть до отделения и образования самостоятельного государства. Отношения между государством и представителями национальных меньшинств, а также участие последних в принятии наиболее важных решений, касающихся вопросов сохранения языка, культуры регулируются законами. Что касается суверенитета личности, то ясно, что в силу верховенства (суверенности) государственной власти любой человек в пределах территории государства подпадает под его юрисдикцию, то есть становится адресатом исходящих от государства общеобязательных предписаний. В силу этого отношения личность - общество - государством носят государственно-правовой характер, хотя суверенитет личности, ее свобода и независимость от власти в тех областях, которые являются сферой частных интересов, полностью зависят от собственной активности. При этом не отрицается взаимная ответственность государства и личности. Этот принцип проявляется, прежде всего, в установлении государством законодательных ограничений своей активности по отношению к личности и обществу, в принятии государством конкретных обязательств, направленных на обеспечение интересов граждан, в установлении реальных мер ответственности должностных лиц государства за неисполнение их обязанностей перед обществом и личностью. Таким образом, суверенитет личности в правовом государстве не является абсолютным, а регламентирован правом, интересами, правами других лиц. Между членами общества и государством складывается двусторонняя политико-правовая связь (гражданство), складывающаяся из взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу. Характер взаимоотношений отдельной личности с государством напрямую зависит от ее правового статуса. Правовой статус личности - юридически закрепленное положение индивида в обществе определяется Конституцией страны и другими законами и является основой суверенитета личности. Правовой статус - это сложная собирательная категория, отражающая весь комплекс связей человека с обществом, государством, коллективом, в структуру которого входят: правовые нормы, устанавливающие данный статус, правосубъектность, основные права и обязанности, законные интересы, гражданство, юридическая ответственность, правовые принципы и правоотношения общего типа. Именно правовой статус личности определяет реальное положение личности в обществе. И поскольку индивид, является гражданином того или иного государства, связан с государством юридически - от него требуется не только соблюдение и исполнение всех правовых требования и исполнение его обязанностей перед государством и обществом. Демократическое государство заинтересовано в том, чтобы каждый гражданин принимал активное участие в выборах, референдуме и иных формах осуществления своего права на управление государством. Гражданин демократического государства является не только свободной суверенной личностью, но и опорой, независимо от того, когда он получил гражданство и как долго живет на данной территории. Предоставляя индивиду гражданство, государство и сообщество признают его важное право участвовать в создании общественных институтов, в том числе законов. Вместе с тем государство признает, что право на самоидентификацию является одним из всеобщих прав человека. Личная автономия включает совокупность всех прав, а также социальных и культурных условий, которые гарантируют равные шансы в государстве его гражданам. Задача власти создать право, адекватное общественным ожиданиям и максимально отразить в нем интересы личности, государства и всего общества, а также различных социальных групп, то есть народа, составляющего общество. Другими словами, говоря юридическим языком, чтобы осуществить процесс возведения государственной воли в закон, ее оформление в различных юридических актах необходимо, чтобы вправе отразилась в полной мере "общая воля" всего населения. Только тогда принимаемый акт будет отвечать насущным и назревшим потребностям жизни общества. При этом весьма важно разрешить круг проблем, касающихся характера закона, его формы, внутренней структуры, места в системе других нормативных актов. Но главное - учесть все факторы, оказывающие решающее воздействие на содержание закона. ТЕМА 7. ПРАВОТВОРЧЕСТВО КАК ПРАВОВАЯ ФОРМА ОРГАНИЗАЦИИ ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА 1. Современный подход к правотворчеству как правовой формы организации государства и общества Важным и неотъемлемым направлением государственной деятельности является правотворчество, она предполагает создание законов парламентом и иных нормативно-правовых актов уполномоченным на то должностными лицами и государственными органами. Правотворчество - сложное социальное явление, имеющее управленческую природу. Правотворчество представляет собой, прежде всего, одну из важнейших сторон деятельности государства, имеющую своей непосредственной целью формирование правовых норм, их изменение, отмену или дополнение. Это не просто одна из форм государственного руководства обществом, а по своей социальной сути процесс возведения воли населения в закон, придания ему государственно-властного характера и оформления в различных правовых актах, придания им общеобязательного характера. Говоря о правотворчестве или законотворчестве как о явлении социальном и юридическом, нельзя его ограничить лишь изданием нормативных актов. Оно охватывает более широкий круг процессов: подготовку нормативного акта, выявление потребностей в правовом регулировании тех или иных правообразующих общественных отношений, определение направления и характера, а также методов правового регулирования. Независимо от того, какой орган принимает тот или иной нормативно-правовой акт, правотворческая деятельность состоит из двух основных этапов – подготовительной и непосредственно нормотворческой (законодательной, если речь идет о принятии законов). Первый этап очень важный и о нем мы достаточно говорили выше. Речь идет о сововкупности процедурных действий по формированию общей воли, которая должна затем быть подкреплена государственной волей, чтобы воплотиться в законе. Второй этап правотворчества – официальное возведение воли населения и государственной воли в норму права. Здесь значение имеет деятельность самого правотворческого органа, которая подразделяется на определенные стадии: внесение законопроекта на обсуждение, непосредственное обсуждение, принятие и опубликование. Таким образом, понятие правотворчества охватывает все виды и способы (формы) деятельности по возведению воли общества в закон: - принятие нормативных актов органами государства; - непосредственно народом путем референдума; - заключение различного рода соглашений, содержащих нормы права; -санкционирование обычаев или норм, выработанных негосударственными организациями; - формирование юридических прецедентов (в тех правовых системах, где прецедент является формой права). В юриспруденции выработан целый ряд принципов правотворчества, среди которых можно выделить следующие: а) демократизм; б) законность; в) гуманизм; г) научность; д) профессионализм; е) плановость, оперативность и др. Поскольку мы отметили, что правотворчество, прежде всего, есть форма государственной деятельности, она направлена не только на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену. Это процесс создания и развития действующего права как единой и внутренне согласованной системы общеобязательных норм, регулирующих общественные отношения, специальная, имеющая официальное значение деятельность по установлению правового регулирования. Главное для правотворчества - выработка и утверждение новых правовых норм. В этом, в первую очередь, проявляется назначение данной формы государственной деятельности. Другие проявления правотворчества(отмена, изменение действующих норм, совершенствование их редакции) имеют подчиненное, вспомогательное значение для образования развернутой, четко выраженной и внутренне согласованной системы юридических норм. На современном этапе развития дмократического общества правотворчество проявляется, прежде всего, как принятие правового акта непосредственно населением страны путем референдума либо как издание актов, содержащих правовые нормы, государственными и иными управомоченными органами. В некоторых современных странах одной из форм правотворчества является издание судебного прецедента. Все большее значение сегодня приобретает также заключение имеющих нормативное содержание договоров между различными субъектами права. Демократизм правотворческой процедуры предполагает активное участие партий, массовых движений, предпринимательских структур, объединений граждан в создании законодательства, их инициативу, свободное, широкое и деловое обсуждение предполагаемых законодательных решений.Однако это не исключает того, что правотворчество, в какой бы форме оно ни осуществлялось, есть деятельность собственно государства и его органов, преимущественная форма государственного руководства обществом. Разумеется, современное государство также вводит в свою правовую систему нормы международного законодательства, поскольку не может существовать в отрыве от процессов, происходящих в мире, оно берет на сябя ряд обязательств, участвует в различных международных организациях, вступает в различные союзы и договра. Тем не менее, именно государство в лице своих органов создает основную массу правовых норм. Если же таковые издаются какими-либо иными структурами, помимо государственных, например органами общественного самоуправления, то их правотворческие полномочия определяются государством. Правотворческая деятельность нашего государства Республика Казахстан как и любого современного цивилизованного светского государства осуществляется на базе вышеперечисленных семи основополагающих принципов, представляющих собой организационные начала, которые определяют существо, характерные черты и общее направление этой деятельности. Принципы правотворческой деятельности: 1) Демократизм. Этот принцип проявляется в установлении и неуклонном осуществлении свободного, подлинно демократического порядка подготовки и утверждения нормативных актов, и в первую очередь законов, что обеспечивает активное и эффективное участие депутатов, широкой общественности в правотворчестве, максимальный учет в новых нормативных решениях общественного мнения, потребностей социально-экономического развития страны и интересов различных слоев населения. 2).Законность. Нормативные акты должны приниматься строго в пределах компетенции соответствующего правотворческого органа и соответствовать конституции страны, ее законам и иным актам вышестоящей юридической силы. В федеративном государстве, как известно, необходимо неукоснительно соблюдать распределение компетенции между федерацией и субъектами, входящими в ее состав. Принцип законности означает также строгое соблюдение установленного порядка подготовки, принятия и опубликования новых нормативно-правовых решений, правотворческой процедуры, формы принимаемых актов. 3).Гуманизм. Этот принцип предполагает направленность правотворческого акта на обеспечение и защиту прав и свобод личности, на максимально полное удовлетворение ее духовных и материальных потребностей. Человек, его интересы должны быть в центре законодательной деятельности. 4).Научный характер.Правотворчество призвано максимально и полно соответствовать назревшим потребностям общественного развития, его объективным закономерностям, быть научно обоснованным, учитывать и использовать достижения правовой науки. К подготовке проектов должны привлекаться научные учреждения, отдельные представители соответствующих отраслей науки, а также ученые-юристы. Техническое совершенство принимаемых актов предполагает широкое использование выработанных юридической наукой и апробированных правотворческой практикой способов и приемов подготовки и оформления нормативных текстов, правил законодательной техники. 5).Профессионализм, т.е. участие в разработке новых правотворческих решений квалифицированных специалистов соответствующих отраслей общественной жизни, имеющих профессиональную подготовку, большой опыт работы и достаточные знания. В правоподготовительной деятельности важно максимально использовать зарубежный и отечественный опыт, результаты социологических и иных исследований, разного рода справки, докладные записки и иные материалы. Следует избегать спешки в работе, принятия скороспелых, непродуманных решений.Названные выше и другие принципы в той или иной степени пронизывают каждую из стадий современного правотворческого процесса. 2. Основные проблемы в осуществлении правотворческой деятельности современного государства Какие же проблемы возникают в процессе правотворческой деятельности государства? На определенной стадии наряду с изучением и анализом явлений и процессов, допускающих или требующих правовой регламентации, происходит формирование "общей воли", которая затем найдет закрепление в национальном праве. И эта стадия процесса правотворческой деятельности является наиболее сложной. Самим законодателем предусмотрена специальная законодательная процедура принятия норм права, которую предваряет процесс познания и оценки правовых потребностей общества, государства, личности. Государственная власть, олицетворяющая общность всех граждан (не только представителей нации большинства), должна относиться к другим нациям и народностям, живущим в этом обществе, как к равным участникам правообразовательного процесса. Государство должно взять на себя обязательство стремиться к консенсусу с этими нациями и народностями, во всех экономических, политических делах и в вопросах убеждений, затрагивающих интересы меньшинств. Зачастую не всегда серьезно обращают внимания на то, что необходимо повышать представительство групповых интересов в современной парламентской системе при принятии важных решений. Проблема эта может быть решена в виде национальной ассамблеи, как это делается у нас, или создания особой палаты парламента. Например, 9 депутатов в Мажилис Парламента РК избираются от Ассамблеи народов Казахстана. Трудность выявления "общей воли" объясняется не столько разностью потребностей и интересов каждой отдельной нации, а их опасением быть ущемленными в тех или иных правах. И хотя в Казахстане у народов, которые не относятся к титульной государствообразующей нации, нет притязаний на национальное самоопределение и создание каких-либо автономий, приходится учитывать и такой важный фактор. Вместе с тем, эти разногласия, как правило, преодолеваются разумной национальной политикой государства, а также тем обстоятельством, что этническая дифференциация гораздо менее важна по сравнению с интернационализацией общественной жизни, стабильностью и равновесием. На первый взгляд оптимальным способом выявления "общей воли" может быть референдум. В некоторых странах наряду с правотворческой деятельностью государственных органов конституционно предусматривается принятие законов с помощью референдума. Смысл этой особой процедуры принятия закона заключается в том, чтобы придать процессу непосредственного волеизъявления народа упорядоченный и целенаправленный характер. Вместе с тем, проведение референдума ни в коей мере не решает данной проблемы, если учесть, что в Республике Казахстан население вообще трудно заставить прийти и проголосовать за закон, тем более что решение о проведении референдума принимается только государством в лице президента, хотя субъектами инициативы проведения референдума являются Президент, Парламент, Правительство и народ. В соответствии с конституционным Законом «О республиканском референдуме» от 2 ноября 1995 года выдвижение инициативы от граждан о проведении референдума обусловлено тремя условиями: общее количество граждан, проявивших инициативу должно быть не менее чем 200 тысяч граждан; они должны иметь активное избирательное право; в количественном отношении граждане должны в равной мере представлять все области, столицу республику и города республиканского значения. Затем следует достаточно сложная процедура оформления инициативы, в том числе регистрация в Центральной избирательной комиссии, сбор подписей, проверка достоверности подписей и т.д. Наконец, предложения о проведении референдума направляются Президенту, который принимает решение о назначении референдума. В законе Испании " О регулировании различных видов референдума" от 18 января 1980 года разрешение на проведение народных опросов в форме референдума в любом из его видов входит в исключительную компетенцию государства. Но в других странах, например, в Италии, инициатива проведения референдума может исходить как от государства, так и от избирательного корпуса. Для этого требуется не менее 500 тысяч подписей избирателей. В связи с затронутом вопросом, необходимо упомянуть о праве законодательной инициативы, которым по действующему законодательству РК обладают только президент, депутаты парламента и правительство. В современной отечественной, российской и зарубежной правовой литературе просматривается тенденция на использование расширенного представления о законодательной инициативе, и это представляется нам справедливым, учитывая рост правовой и политической культуры и правового сознания населения. Речь не идет о том, что законодательная инициатива должна стать всеобщим, принадлежащим всем без исключения субъектам: гражданам, государственным органам или общественно-политическим организациям правом. Правом законодательной инициативы можно было бы наделить политические партии и иные общественные объединения граждан, так как они представляют различные слои электората, интересы и потребности различаются в силу того, что они поддерживают различные программы и политические взгляды. Надо отметить, что практика предоставления права законодательной инициативы народу, сложившаяся, например, в Швейцарии еще в конце Х1Х века и сохраняющая свою актуальность и поныне, представляется наиболее эффективным способом выявления "общей воли" и закрепления в национальном праве. Прямое волеизъявление народа по вопросам государственного развития или в связи с принятием закона может быть оформлено по результатам референдума. На современном этапе референдум – весьма распространенный институт выявления «общей воли» населения по тем или иным вопросам государственной и общественной жизни. В последние десятилетия состоялись многочисленные референдумы в Швейцарии, Италии, Великобритании. В Европейских странах было проведено более 100 референдумов, в Азии – 18, в Америке –25. В бывшем СССР в марте 1990 года был проведен референдум по вопросу о возможности сохранения СССР как многонационального единого федеративного государства. Результат, как известно, был положительным, что не помешало распаду СССР. Референдум отличается от выборов и опросов общественного мнения. Демократическое функционирование общества предполагает выявление мнения населения по различным вопросам, представляющим общественный интерес. Как утверждают социологи, по мере повышения информационного, интеллектуального и нравственного уровня общества, уровня правового и политического сознания общественное мнение, во-первых, все больше выступает как важный фактор функционирования политической, государственной и правовой системы, и, во-вторых, социальные институты все больше испытывают свою зависимость от общественного мнения. Авторитетный специалист в области социологии права Ж. Карбонье считает: «Опрос общественного мнения, проведенный в национальном масштабе, равнозначен выявлению той общей воли, которая призвана создавать закон». С другой стороны, подобный подход, основанный на убеждении, что создающая закон общая воля напрямую выражена в общественном мнении, представляется упрощенным. Возникает вопрос: выражает ли большинство в общественном мнении всеобщую волю, которая может стать основой закона? Эта проблема имеет давнюю традицию в истории политической и правовой мысли. Еще Руссо в трактате «Об общественном договоре» проводил различие между общей волей и волей всех. «Общая воля, - писал он, - … стремится всегда к пользе общества, но из этого не следует, что решения народа всегда имеют такое же верное направление. Часто существует немалое различие между волею всех и общей волею. Эта вторая блюдет только общие интересы; первая – интересы частные и представляет собой лишь сумму изъявлений воли частных лиц». Как утверждает В.В. Лапаева, «воля всех», т.е. сумма, набор воль отдельных индивидов и есть общественное мнение. Всеобщая воля напротив – эта та единственная точка пересечения различных воль, находящихся в состоянии противоборства, в которой фиксируется момент общественного согласия. Это не позиция большинства в общественном мнении, а приемлемый для всего общества баланс соотношения воль, который должен быть основой законодательства. Чтобы понять истоки различия между общественным мнением и общей волей важно иметь в виду следующее. Законодательный орган как государственный институт базируется на воле и мандате сформировавшего его народа (электората), а не на изменчивом общественном мнении. Законодатель получает свои полномочия от граждан как политических субъектов, наделенных избирательным правом, а не от членов гражданского общества как частных лиц. В условиях отделения государства от гражданского общества человек выступает в государстве (политической общности) как равноправный участник народного суверенитета, а в гражданском обществе он действует как частное лицо. На выборах законодательного органа позиция гражданина-избирателя ориентирована на всеобщие, общегосударственные интересы и продиктована необходимостью решения общих задач государства. Вообще институт народного представительства и процедура выборов подразумевают, что выбрать нужно тех, кто способен лучше других выразить общие интересы. Если бы все законы в нашей стране принимались, а события развивались в соответствии с прогнозами, полученными напрямую из опросов общественного мнения, то неизвестно как бы сложилась политическая ситуация. Ведь в общественном мнении существует устойчивая точка зрения, что политическую систему Казахстана нужно менять радикальным образом, но при опросе или проведении референдума поведение избирателей может не быть столь однозначным. Резкие перемены чреваты нестабильностью политической ситуации, привычного уклада жизни, изменением системы управления и т.д. Здесь проявляется позиция человека как гражданина государства и как члена гражданского общества. Поэтому взаимодействие общественного мнения и законодателя очень сложный процесс. Вместе с тем в условиях демократии общественное мнение или мнение большинства, выраженное через выборы и референдумы должно приобретать все большее значение для законодателя. Поскольку позиция населения, выраженная через выборы и референдумы – это уже общественное мнение, выявленное через опросы и анкетирование, а общая воля, получившая государственно-правовое оформление. Хотя также не следует забывать слова Гегеля, который писал, что в общественном мнении «непосредственно соединены истина и бесконечные заблуждения», в нем »содержится все ложное и истинное, но обнаружить в нем истинное – дело великого человека». Если возложить оценку истинности суждений общественного мнения не гегелевского «великого человека», а на науку, то по сути дела, мы получим формулировку одной из актуальных задач современной социологии. ТЕМА 8. ГАРМОНИЗАЦИЯ ИНТЕРЕСОВ НАЦИИ, НАРОДА И ЛИЧНОСТИ КАК СПОСОБ ДОСТИЖЕНИЯ ЛЕГИТИМНОСТИ ЗАКОНОВ 1. Проблемы формирования «общей воли» и ее выражения в праве Научная перспектива понимания назначения права - быть носителем справедливости, равенства и свободы, стать проводником в реальность, в практическую жизнь людей разумных начал, ставит много вопросов. Кто должен создавать право, как добиться того, чтобы право соблюдалось и исполнялось, а это главная забота власти и юристов в том числе. Кроме того, возможно ли, чтобы право было абсолютно свободно от политики, идеологических спекуляций, диктата отдельных социальных групп и т.д.? Для признания должного социального статуса современного права и его решающей миссии в судьбе того или иного общества, учитывая, что право стало синонимом демократии и справедливости необходимо, чтобы оно в полной мере отвечало своему назначению, отражало "общую волю" общества. Именно такая сущность и такие свойства права являются залогом его востребованности и эффективности в современном демократическом обществе. Общая воля и общий интерес посредством общей нормы о равных условиях приводят в конечном итоге к общему благу. Эта мысль, которая является основополагающей для достижения правового компромисса, есть единственное средство достижения целей правового регулирования. Законодатель, стремящийся решить ту или иную социальную проблему, находится в эпицентре столкновения различных социальных притязаний и испытывает влияние со стороны многочисленных групп интересов. Для понимания реальных механизмов принятия законотворческих решений необходимо иметь информацию о том, какие социальные интересы затрагиваются тем или иным законом, какие группы интересов могут выступать здесь как активные субъекты социального действия и какими способами влияния на законодателя они располагают. В современный период развития Казахстана следует исходить из того, что главным объектом групповых интересов является перераспределение власти и собственности. При этом вокруг этих интересов активно группируются, прежде всего, те слои общества, которые уже имели доступ к власти и собственности в доперестроечные времена, располагающие связями и налаженными каналами влияния на властные структуры, имеющие опыт лоббирования. Остальная часть населения в отличие от них не всегда способна на самоорганизацию во имя собственных интересов, слабо консолидирована по основаниям собственности и власти. Здесь надо заметить, что государство обычно стремится ввести деятельность лоббистов в правовые рамки, сделать ее открытой и доступной для общественного контроля. Суть этого подхода заключается в том, чтобы законодательно закрепить такие формы и процедуры участия представителей частного интереса в выработке правовых решений, которые позволили бы учитывать частные интересы в той мере, в какой они не противоречили правомерным интересам других лиц, социальных групп и общества в целом. Помимо лоббирования существуют и другие каналы влияния на законодателя со стороны общества. Прежде всего, деятельность политических партий и иных общественных объединений граждан, имеющих своих представителей в законодательном органе. В развитых демократических странах система согласования социальных интересов в процессе принятия законов основана на принципах парламентского представительства различных социальных групп общества. Политические партии, представляющие ту или иную часть общества, выявляют различные групповые, корпоративные интересы гражданского общества, которые могут быть положены в основу общегосударственной политики и законодательства. Кроме того, существуют законодательно закрепленные технологии избирательного процесса, в ходе которого общественное внимание приковано к социально значимым интересам тех или иных групп и слоев общества. Они активно защищаются и озвучиваются кандидатами в ходе предвыборных дебатов и в их программах. Важное значение имеют также парламентские процедуры согласования различных позиций в ходе обсуждения и принятия законов. Это обсуждение в печати, привлечение заинтересованных сторон в рабочие группы, создание согласительных комиссий, общественная или ведомственная экспертиза законопроектов и т.п. Эта демократическая модель поиска компромисса в определении правообразующего интереса и есть способ выражения общей воли в законе, которая начинает реализовываться в Казахстане. Ну и конечно, нельзя исключать непарламентских форм воздействия на законодателя, таких, как митинги, демонстрации, пикеты. При этом законодатель как представитель всего народа и выразитель его общей воли должен суметь удержаться от ориентации лишь на интересы отдельных, наиболее активных и организованных социальных групп и слоев. Только в этом случае можно обеспечить стабильность общества и действие законов. Другими словами, правовой компромисс возможен лишь тогда, если при принятии закона в равной и одинаковой мере учитываются все интересы в соответствующей сфере правовой регуляции, никакая социальная группа не получает привилегий и реализация того или иного интереса не наносит ущерб интересам других и обществу в целом. Таким образом, импульсом, движущим началом правотворчества являются социальные интересы, но в процессе принятия закона потребности всех социальных групп, партий, которые находятся у власти как тех лиц, их волевые установки, варианты, общественные интересы переплавляются как в котле с высокой общественной температурой и выливаются в формализуемые нормы. При этом не может быть механистичности или даже автоматизма, поскольку правотворчество - созидательный, творческий процесс. 2. Основные факторы, влияющие на формирование и содержание правовой системы современного государства Выявление, формирование и выражение различных интересов, с одной стороны, их согласование, если хотите, "усреднение", с другой – компромиссность, позволяют закрепить в праве некую "меру " общезначимых интересов. В реальности, надо заметить, не всегда удается прийти к консенсусу, поскольку право как мера выражения общественного согласия существует и развивается, как уже отмечалось, под воздействием многих факторов. Классификация факторов по характеру влияния позволяет выделить, прежде всего, факторы, находящиеся как вне, так и внутри правовой системы. Наиболее главные из них экономические, политические, социальные, психологические и иные факторы. Именно они являются объективными условиями развития и изменения законодательства. Среди объективных факторов, действующих внутри правовой системы, следует принимать во внимание факторы собственного внутреннего развития государства и права. Так, например, в Республике Казахстан с ее полиэтническим составом населения приходится принимать во внимание такой фактор, как необходимость сохранения национальной идентичности, языка, культуры разных народов, их менталитет, обычаи. В любом демократическом обществе через право, законы, всю систему юридических институтов решаются многие жизненные интересы как народа в целом, так и отдельной нации, каждой отдельной личности. Поэтому предметом юридических знаний являются не сами по себе акты власти, а право как система, как объективная реальность, отражающая потребности живущих в государстве граждан. Право имеет еще одну грань - это самое эффективное средство защиты, обеспечения и развития прав и свобод человека. Ведь известно, что права человека наряду с демократией образуют универсальное ядро конституционного государства. Права человека являются тем социальным началом, которое призвано определять высокий правовой статус человека, который не уступает положению государства как суверена, носителя политической власти. Права человека достигают уровня объективного права, считает С.С.Алексеев, будучи воплощенными в юридических конструкциях, в первую очередь, в Конституции государства и других основополагающих законах. Такой подход к праву, как нам представляется, знаменует собой переход от понимания права как права власти, исключительно силового явления, сугубо властно-государственного образования к его пониманию как убежища от произвола, института свободы и творческой активности людей. Вместе с тем, несомненно, привлекательным и разумным представляется такой подход к праву, когда оно понимается как всеобщая и необходимая форма свободы. Есть такое выражение: тот или иной закон принят в связи с потребностями юридической практики. Но не юристы принимают законы, создает законы государство посредством выражения в них общей воли. Право закрепляет специфические интересы наций и народностей, личностей, составляющих общество, и тем самым воздействует на государственную власть в ее взаимоотношениях с обществом. Но кто и как может определить, насколько воля всего общества и различных социальных слоев нашла отражение в том или ином законе? Современное правовое государство само связано правом, значительно им ограничено. Государство формулирует и выводит право из воли общества. Оно скорее творец законов, а не права, которое есть «общая воля» всего общества, нации или народа. Можно ли полагаться на парламент, представительную власть? Или, все же государству в приятии законов принадлежит большая роль, чем нам представляется? В идеальном государстве, как вполне справедливо рассуждают англичане, основоположники парламентаризма, законодательная власть «предположительно должна оставаться исключительно привилегией парламента – законодателей, непосредственно подотчетных избирателям». Теоретически эта модель справедлива и для демократического Казахстана, но в реальности парламенту приходится передавать часть законодательных полномочий президенту и исполнительной власти. Тем не менее, каждый, в особенности фундаментальный нормативный правовой акт должен в максимальной степени отражать и учитывать, наряду с материальными условиями жизни всего общества, уровнем развития экономики, различных форм собственности и уровнем жизни людей также соотношение различных социальных и политических сил, степень политической активности различных политических партий и движений. Кроме того, необходимо учитывать состояние отношений между различными нациями и народностями, составляющими государство, интересы различных социальных слоев. Для решения этих задач законодатель каждой страны должен исследовать различные социальные факторы, выявить и учесть многообразие интересов социальных и национальных образований, классов, общества в целом. Нельзя не помнить также о том, что одним из важнейших признаков государства является суверенитет. Что он означает? Во-первых, верховенство государственной власти внутри страны, а во-вторых, независимость ее на международной арене. Верховенство проявляется в способности государственной власти издавать общеобязательные для всех членов общества правила поведения, обеспечивать единый правопорядок, определять права и обязанности граждан, должностных лиц, государственных органов, общественных организаций. В суверенитете государства находит свое политическое и юридическое выражение полновластие тех, кто в настоящее время является носителем государственной власти. Наряду с государственным суверенитетом существует суверенитет народа, которое означает его полновластие и верховенство в решении коренных вопросов организации своей жизни - общественного и государственного строя, основных направлений внутренней и внешней политики, контроля за деятельностью государственных органов и всего государства в целом. Теоретически государственная власть должна отражать интересы народа и служить народу, но на практике государственная власть и суверенитет не всегда совпадают с народной властью и суверенитетом народа. Под суверенитетом нации в литературе понимается полновластие нации, ее возможность и способность определять характер своей жизни, осуществлять свое право на самоопределение вплоть до отделения и образования самостоятельного государства. Отношения между государством и представителями национальных меньшинств, а также участие последних в принятии наиболее важных решений, касающихся вопросов сохранения языка, культуры регулируются законами. Что касается суверенитета личности, то ясно, что в силу верховенства (суверенности) государственной власти любой человек в пределах территории государства подпадает под его юрисдикцию, то есть становится адресатом исходящих от государства общеобязательных предписаний. В силу этого отношения личность - общество - государством носят государственно-правовой характер, хотя суверенитет личности, ее свобода и независимость от власти в тех областях, которые являются сферой частных интересов, полностью зависят от собственной активности. При этом не отрицается взаимная ответственность государства и личности. Этот принцип проявляется, прежде всего, в установлении государством законодательных ограничений своей активности по отношению к личности и обществу, в принятии государством конкретных обязательств, направленных на обеспечение интересов граждан, в установлении реальных мер ответственности должностных лиц государства за неисполнение их обязанностей перед обществом и личностью. Таким образом, суверенитет личности в правовом государстве не является абсолютным, а регламентирован правом, интересами, правами других лиц. Между членами общества и государством складывается двусторонняя политико-правовая связь (гражданство), складывающаяся из взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу. Характер взаимоотношений отдельной личности с государством напрямую зависит от ее правового статуса. Правовой статус личности - юридически закрепленное положение индивида в обществе определяется Конституцией страны и другими законами и является основой суверенитета личности. Н.И. Матузов отмечает, что правовой статус - это сложная собирательная категория, отражающая весь комплекс связей человека с обществом, государством, коллективом, в структуру которого входят: правовые нормы, устанавливающие данный статус, правосубъектность, основные права и обязанности, законные интересы, гражданство, юридическая ответственность, правовые принципы и правоотношения общего типа. Именно правовой статус личности определяет реальное положение личности в обществе. И поскольку индивид, является гражданином того или иного государства, связан с государством юридически - от него требуется не только соблюдение и исполнение всех правовых требования и исполнение его обязанностей перед государством и обществом. Демократическое государство заинтересовано в том, чтобы каждый гражданин принимал активное участие в выборах, референдуме и иных формах осуществления своего права на управление государством. Гражданин демократического государства является не только свободной суверенной личностью, но и опорой, независимо от того, когда он получил гражданство и как долго живет на данной территории. Предоставляя индивиду гражданство, государство и сообщество признают его важное право участвовать в создании общественных институтов, в том числе законов. Вместе с тем государство признает, что право на самоидентификацию является одним из всеобщих прав человека. Личная автономия включает совокупность всех прав, а также социальных и культурных условий, которые гарантируют равные шансы в государстве его гражданам. Задача власти создать право, адекватное общественным ожиданиям и максимально отразить в нем интересы личности, государства и всего общества, а также различных социальных групп, то есть народа, составляющего общество. Другими словами, говоря юридическим языком, чтобы осуществить процесс возведения государственной воли в закон, ее оформление в различных юридических актах необходимо, чтобы вправе отразилась в полной мере "общая воля" всего населения. Только тогда принимаемый акт будет отвечать насущным и назревшим потребностям жизни общества. При этом весьма важно разрешить круг проблем, касающихся характера закона, его формы, внутренней структуры, места в системе других нормативных актов. Но главное - учесть все факторы, оказывающие решающее воздействие на содержание закона. ТЕМА 9. СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ИССЛЕДОВАНИЮ ТЕОРИИ ПРАВООТНОШЕНИЙ 1. Теория правоотношений в современной юридической науке Прямое действие Конституции, закрепление в ней естественных прав человека и свобод, в целом изменение отношения государства к потребностям и интересам личности, другие реалии и приоритеты наших дней по-новому высвечивают значение давно обсуждаемой в юридической литературе концепции общерегулятивных правоотношений. Произошедшие в стране перемены, связанные с тем, что в центре внимания государства находится личность, создают новые аргументы в пользу существования изначальных общерегулятивных правоотношений между ней и государством, которые являются основой всех других правоотношений в разных сферах жизнедеятельности общества. Одним словом, как полагают ученые, исследующие эту проблему, социальная и функциональная роль общерегулятивных правоотношений, их прагматичность многократно возрастают, прежде всего, в связи с закреплением в Конституции страны и осуществлением прирожденных (неотъемлемых) прав личности. На сегодня предельно краткой можно считать следующую дефиницию понятия «правоотношение»: всякое общественное отношение, так или иначе подвергнутое правовому опосредованию (регулированию), является правовым. При этом речь идет именно о регуляции, а не о простом воздействии права на сознание и поведение людей Р.О. Халфина, известный цивилист, котораяв свое время основательно исследовала проблему правоотношений, пришла к выводу, что «создание теории правоотношения требует глубокого изучения этого сложнейшего явления с более широких позиций, чем те, которые традиционно приняты в правовой науке». Аналогичную позицию занимал А.В. Мицкевич: «В широком смысле к правовым отношениям могут быть отнесены все отношения, так или иначе связанные с действием права в обществе». То есть, следовало выработать действительно общее, а не отраслевое понятие, которое станет залогом нормального функционирования правовой системы общества. И действительно, во всех учебниках и специальных монографиях обычно излагается классическая научно устоявшаяся теория правоотношений, разработанная в своих основах еще римскими юристами и с тех пор не претерпевшая сколько-нибудь серьезных изменений. Она базируется главным образом на гражданско-правовых, имущественных, договорных отношениях с четко выраженными сторонами и жесткими взаимными обязательствами. Это – отношения типа «должник – кредитор», «продавец – покупатель», «заказчик – подрядчик», «истец – ответчик» и т. д. Они возникают по поводу конкретных фактов, случаев, споров, притязаний, поэтому и называются конкретными. Их задача – обслуживать повседневные нужды, запросы, интересы людей – гражданский оборот, рынок, быт, труд, семью, производство. Подобные правоотношения непрерывно возникают, прекращаются, изменяются, вновь возникают. Некоторые из них скоротечны (купил, продал, обменял, заключил сделку, воспользовался той или иной услугой, видом транспорта). Они наглядны, очевидны, строго индивидуализированы, хорошо всем известны по собственному каждодневному опыту. Казалось бы, что нового можно привнести в сложившуюся теорию правоотношения? Тем не менее, получила рапспространение теория общерегулятивных правоотношений. Наличие общих или общерегулятивных правоотношений еще в 60-х годах обосновывалось в работах С.С. Алексеева, Н.И. Матузова, В.С. Основина, И.Ф. Рябко, И. Сабо, И.Е. Фарбера и др. С тех пор круг сторонников этой концепции значительно расширился, особенно в последнее время.Но есть и оппоненты этой теории(В.К. Бабаев, А.Б. Венгеров, Ю.И. Гревцов). Как правило, весьма настороженно к общим правоотношениям относятся цивилисты, что вполне закономерно – это не их сфера. Для цивилистов они – странны и непривычны, так как с подобными образованиями представители гражданского права практически не сталкиваются. Зато их безоговорочно признают теоретики, государствоведы- конституционалисты – это их область. Конструкция общих правоотношений помогает им решать многие теоретические и практические вопросы своего предмета, что они не раз отмечали в своих трудах (О.О. Миронов, В.А. Ржевский, В.А. Боброва, Ю.П. Еременко, Т.Д. Зражевская, Л.Д. Воеводин, В.Ф. Коток, О.Е. Кутафин и др.). Идея общих правоотношений воспринята даже многими представителями уголовного права (С.Г. Келяна, М.И. Ковалев, Н.А. Огурцов, В.А. Елеонский, Б.Т. Разгильдиев, В.Г. Смирнов и др.), так как помогают им обосновать наличие первичных (базовых) общерегулятивных правоотношений, постоянно существующих между государством и гражданами по поводу соблюдения последними уголовно-правовых норм-запретов. Таким образом, концепция общих или общерегулятивных правоотношений была выдвинута потребностями жизни, практики, а не придумана кем-то априори, не сконструирована искусственно, как это иногда представляется. Наука лишь обобщила то, что существовало и существует в реальности. Нынешний конституционный опыт многих стран подтверждает данное теоретическое обобщение как вполне обоснованное и перспективное. В литературе справедливо высказывалось мнение, что выделение в правовой действительности в качестве особого вида общерегулятивных правоотношений (правоотношений первого порядка) является достижением теоретической юридической науки, позволяющим «преодолеть узкий горизонт гражданского права в теории правоотношений. 2. Особенности общерегулятивных правоотношений Общерегулятивные правоотношения нередко называют абсолютными, статусными, базовыми, исходными, первичными, давая им тем самым сущностную характеристику. Они лежат в основе всех иных, в частности отраслевых, правоотношений. Указанными эпитетами хотят показать, что перед нами – феномены разных порядков. Типичным общерегулятивным правоотношением выступает гражданство, выражающее, как известно, политико-юридическую связь данного лица с данным государством. Если оставить в стороне политический аспект, то перед нами окажется чисто правовое отношение между двумя «высокими сторонами», которое опирается на два важнейших акта – Конституцию РК и Закон о гражданстве Республики Казахстан. Не менее прочным связующим звеном в отношениях государства и гражданина являются налоги. Соответственно в данной области складываются и наиболее стабильные, постоянные (длящиеся) общерегулятивные правоотношения между властью («казной») и налогоплательщиками. Эти правоотношения носят строго вертикальный характер, их ровно столько, сколько взрослых, трудоспособных граждан. Когда же тот или иной субъект не выполняет своей обязанности, т. е. не платит налоги, возникает конкретное правоотношение, связанное с привлечением нарушителя к юридической ответственности. Различия между конкретными и общими правоотношениями заключаются также в том, что если первые связаны в основном с такой формой реализации юридических норм, как применение, то вторые – с тремя остальными: соблюдением, исполнением и использованием. Соответственно конкретные правоотношения носят правоприменительный характер, а общие – правоохранительный и правообеспечительный. Деление правоотношений на общие (общерегулятивные) и конкретные имеет в известной мере методологическое значение, так как позволяет более глубоко уяснить роль права в жизни общества и многообразные пути его воздействия на поведение людей. Особенно это касается института прав и обязанностей личности, прежде всего естественных, абсолютных, которые не есть нечто принадлежащее ей вне отношений с другими субъектами, в том числе коллективными образованиями. Они всегда выражают связь «кого-то» с «кем-то» – в противном случае не имели бы смысла. Представляется также, что именно общерегулятивные правоотношения подчеркивают постояннуюсвязанность власти правом, показывают, что само государство находится в рамках правоотношений и в качестве их участника несет перед своими контрагентами (обществом, гражданами) соответствующие обязанности и ответственность. Общие правоотношения – это составная часть той юридической среды, без которой правовое государство немыслимо. И если мы постоянно говорим о примате права над властью, то это и есть признак правового государства. Подытоживая, отметим специфику общерегулятивных или (общих) правоотношений, которая заключается в следующем: а) они возникают главным образом на основе норм конституции и других правовых актов такого же веса; б) носят общий, а не строго индивидуализированный и детализированный характер; в) являются постоянными или продолжительными; их длительность равна длительности действия самого закона; г) опосредствуют наиболее важные, основополагающие, относительно стабильные отношения; д) выражают общее правовое положение (статус) субъектов, их взаимные права и обязанности, свободу и ответственность друг перед другом и перед государством; в этом смысле их можно назвать статусными; е) возникают не из тех или иных юридических фактов (в традиционном их понимании, а, как правило, непосредственно из закона, точнее, из тех обстоятельств, которые привели к его изданию; ж) будучи исходными, первичными (базовыми), служат предпосылкой для возникновения и функционирования разнообразных конкретных, частно-отраслевых правоотношений. В сущности, общерегулятивные правоотношения играют здесь роль своеобразного юридического факта для возникновения разнообразных частных, текущих правоотношений, где обе стороны точно определены.Общими они именуются еще и потому, что их участниками являются все граждане как носители общих для всех основных прав и обязанностей, тогда как субъектами конкретных правоотношений выступают далеко не все и не одновременно. Кроме того, идеи общих правоотношений хорошо согласуются с идеями и принципами правового государства. Именно это обстоятельство поднимает рассматриваемую теорию на качественно новый уровень. Власть тоже обязана действовать в сугубо правовом пространстве, а не за его пределами. Через общие правоотношения реализуются основные (естественные) права человека, зафиксированные в известных международных документах, вследствие этого особую значимость приобретаютобщерегулятивные правоотношения в вопросе обеспечения и защиты прав человека, особенно на международном уровне, когда исчерпаны национальные средства. ТЕМА 10. ТИПЫ И МОДЕЛИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В РЫНОЧНОМ ГОСУДАРСТВЕ 1. Понятие и содержание механизма правового регулирования в современном государстве В теории права сложилось понятие механизма правового регулирования как системы специальных юридических средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование поведения людей и разнообразных общественных отношений. Под понятием механизмом правового регулирования скрывается целый арсенал юридического воздействия на общественные отношения для целенаправленного руководства общественными процессами. Однако здесь следует различать понятия «механизм правового воздействия» и «механизм правового регулирования», которые соотносятся между собой как общее и особенное. Правовое воздействие складывается как система собственно правовых средств, состоящих из норм права, правоотношений, актов реализации и применения права, и иных правовых явлений таких, как правосознание, правотворчество, правовые принципы и правовая культура. Оно охватывает собой всю совокупность правовых явлений, которые возникают в обществе и оказывают влияние на сознание и поведение субъектов. Как отмечается в литературе, правовое регулирование следует рассматривать как одну из форм правового воздействия на общественные отношения при помощи специальных правовых средств — это, в первую очередь, нормы права, правоотношения, акты реализации права. Термин «воздействие» указывает на влияние чего-либо при помощи системы действий. Термин «регулирование» обозначает упорядочение чего-либо в соответствии с чем-либо. Эти понятия близки, но «воздействие» — понятие более широкое, чем «регулирование». 2. Типы правового регулирования в современном государстве Анализ литературы показал, что в настоящее время сложилось несколько теоретических подходов к определению понятия «тип правового регулирования». Согласно первому, тип правового регулирования рассматривается как общая направленность воздействия на общественные отношения, которая зависит от того, что лежит в основе регулирования - дозволение или запрет. Представители второго подхода считают, что тип правового регулирования представляет собой такой вариант единого метода правового регулирования, в котором один из его элементов (дозволение, обязывание или запрет) выступает в качестве преобладающего, т.е. прямого регулятора, а два других выполняют функцию его обеспечения. Согласно третьей позиции тип правового регулирования выражает некие глубинные основы права - общие дозволения и общие запреты. Типы правового регулирования в действующей правовой системе воплощаются в моделях регулирования, формируемых в процессе правотворчества и правоприменения. Факторы, влияющие на выбор типа правового регулирования в ходе юридической практики, могут быть разделены на правовые и неправовые, внешние и внутренние, объективные и субъективные, факторы-причины и факторы-условия, национальные и международные. Важнейшими факторами, определяющими на сегодняшний день типы и модели правового регулирования, а также определения пределов правового вмешательства государства выступают особенности правопонимания, принципы либертарно-юридической концепции права, политическое влияние гражданского общества, международного права и глобализация. При воздействии на одну и ту же разновидность общественных отношений могут использоваться типы и модели регулирования, основанные как на частноправовом, так и на публично-правовом типах правового регулирования. О правильном применении типа регулирования можно говорить в случаях, если это позволяет обеспечить правомерное поведение людей, предотвратить противоправные поступки, организовать и упорядочить сложную систему общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования. Применительно к романо-германскому типу правового регулирования можно выделить два структурных типа: публично-правовой и частноправовой типы правового регулирования. Для публично-правового и частноправового типов регулирования характерны различные способы установления правил, применяемых участниками общественных отношений. Для первого характерно установление норм сувереном (государством), для второго допустима возможность формулирования правовых предписаний самими участниками общественных отношений. В публично-правовом и частноправовом регулирования различаются значение и порядок применения санкций. Публичное регулирование предполагает всегда, изначально заданный объем санкций и обязательность их применения в случае нарушения законодательства. Для частноправового регулирования характерна возможность установления санкции соглашением сторон и применении самой санкции лишь по инициативе потерпевшей стороны. Публично-правовое регулирование, в отличие от частного предполагает использование приема установления не только императивных обязанностей и запретов, но и императивных правомочий. В частности, полномочие, которое закрепляется, скажем, за государственным органом или точнее за должностным лицом государственного органа, должно характеризоваться как правообязанность. Важно отметить, что и тот, и другой тип регулирования представляют собой хоть и относительно устойчивую, но все же теоретическую конструкцию. В условиях реальной правовой системы можно говорить о том, что как тот, так и другой теоретически применимы ко всякой области общественных отношений. Какой именно из них будет применен в том или другом случае в данном конкретном историческом обществе, - это зависит от всей совокупности жизненных условий и от того, насколько важна та или иная сфера жизни. Как уже отмечалось, факторы, воздействующие на выбор типа правового регулирования могут быть разделены на правовые и неправовые, внешние и внутренние, объективные и субъективные, факторы- причины и факторы-условия, национальные и международные. Анализ характера требований норм права в различных НПА показывает, что на сегодняшний день при воздействии на одну и ту же разновидность общественных отношений, могут использоваться и частноправовой, и публично-правовой типы правового регулирования. Механизм правового регулирования, созданный каждым государством, представляет собой основанную на единых принципах систему норм права, которая отражает в целом правовую политику в условиях рынка и экономической свободы. Типы правового регулирования, которые используются в условиях политической и экономической свободы в современных государствах, это два типа: общедозволительный и разрешительный тип. Общедозволительный тип правового регулирования основывается на общем дозволении, из которого путем запрещения делаются исключения. Его формулировка звучит следующим образом: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. Разрешительный тип правового регулирования основывается на общем запрещении какого-либо вида действий, однако в индивидуальном порядке запрещенное поведение разрешается. Его формулировка: запрещено все, кроме прямо разрешенного. Как видим, общедозволительный тип правового регулирования связан с закреплением в праве социальной и экономической свободы, с правом субъекта на выбор средств и способов достижения поставленных целей. Разрешительный же тип правового регулирования вытекает из необходимости в строгой упорядоченности социальных связей, общественного порядка, последовательной реализации принципов законности и защиты прав и свобод человека. Разрешительный тип предполагает определенные ограничения. Это правовые ограничения, налагаемые законом, как на само государство, так и на других субъектов права. В отношении государства это выражается в определении пределов правового регулирования, строгом определении сфер, подлежащих правовому опосредованию, минимальном вмешательстве контролирующих органов в сферу частного предпринимательства, или трудовых отношений, ограниченного вмешательства в сферу семейно-брачных отношений. Все это увеличивает объем возможностей, свободы участников правовых отношений и в частности, экономической деятельности. Кроме того, стимулируют правовую мотивацию, увеличивают активность субъектов различных правоотношений. 3. Способы и методы правового регулирования Многообразие общественных отношений порождает различные способы и методы правового регулирования. Тем не менее, принято выделять два основных метода правового регулирования: диспозитивный и императивный. Диспозитивный метод заключается в равноправии и координации сторон, основан на дозволениях (в гражданском, семейном, в трудовом праве). Императивный метод состоит из властных предписаний, основанных на запретах, обязанностях и ответственности. Для него характерны отношения субординации, существующие в публично-правовых отраслях, представляющих общесоциальный интерес (конституционное, налоговое, административное, уголовное право и т.п.) Методы и способы правового регулирования — это основные направления юридического воздействия на общественные отношения, выраженные в юридических нормах и иных правовых средствах. Выделяют три основных способа правового регулирования: дозволение, запрет и обязывание. Дозволение — это предоставление участникам общественных отношений возможности действовать самостоятельно исходя из собственных интересов. Запрет — это закрепление за участниками общественных отношений обязанности воздерживаться от определенных действий, которая предполагает пассивное поведение участников общественных отношений. Обязывание — это закрепление за участниками общественных отношений обязанности осуществлять активные действия. Если говорить о стимулах и ограничениях как средствах правового регулирования в рыночном правовом государстве, то понятно, что само правовое воздействие действенно и реально лишь при наличии налаженной системы правового регулирования, при котором государство может позволить стимулирование правомерного поведения субъектов права. Социальные стимулы, будучи воплощенными в праве, выполняют роль гарантий осуществления интересов личности. С изменением характера государства, развитием гражданского общества меняется система социальных ценностей и интересов, а тем самым – направления и методы правового стимулирования. Правовой стимул – это правовое побуждение к законопослушному поведению, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования. В этом же ряду стоят правовые поощрения, которые вступают в качестве юридического стимула. И государство должно быть прямо заинтересовано в стимулировании и поощрении экономической и иной свободы. Тем самым оно способствует развитию гражданского общества и снимает с себя часть забот. Особенностью современного правового регулирования является сужение сферы прямого государственного регулирования общественной жизни постепенно приводит к исчезновению «рекомендательных норм», с помощью которых осуществлялось руководство в советский период (например, государственное руководство колхозами и совхозами, профсоюзами). Изменилось также содержание так называемых «поощрительных норм», они прежде рассматривались как способ прямого государственного воздействия на отношения в области экономики, культуры, политики и являлись по существу монопольным правом государства. Современные поощрительные нормы наполнились новым содержанием, изменилась их социальная роль. Например, сейчас это нормы, которые поощряют добровольное социальное страхование, нормы, содержащие право на льготное кредитование для мелкого и среднего бизнеса, участие в социальных проектах государства и гражданского общества дает налоговые послабления и др. Одновременно для ограничения нежелательных для общества явлений нормы права могут определять повышенные налоги, штрафы, акцизы на производство и продажу табачных и алкогольной продукции и т.д. Таким образом, власть, законы должны лишь очерчивать общие границы, стоять на страже порядка, устанавливать честные правила игры. За пределами же разумного правового запрета человек свободен и независим, в том числе от власти. Надо заметить, что этот принцип "не запрещенное законом дозволено" не мог осуществляться в условиях административно-командной системы государственного управления. В то же время понятно, что этот принцип может быть осуществлен лишь в зрелом гражданском обществе, строительство которого процесс достаточно длительный. Но признание и воплощение в праве этого принципа неизбежно, коль скоро молодые независимые государства, к которым относится и Казахстан, взяли курс на демократизацию, рыночную экономику, то есть путь, предполагающий экономическую и политическую свободу, личную инициативу, свободную деятельность индивидов-собственников, частное предпринимательство в разных его формах. Какой можно сделать вывод из всего сказанного? Интересы человека - вот главный ориентир при выборе типов, средств и методов правового регулирования, определения его пределов. Власть государства является всеобъемлющей, но в современном демократическом, рыночном обществе правовому регулированию не должны подвергаться все без исключения отношения. Цивилизация выработала множество других норм и правил, которыми люди руководствуются в обычной, повседневной жизни. Среди них моральные, правовые, политические, эстетические, религиозные нормы, обычаи и другие социальные нормы. А также корпоративные нормы, традиции, деловые обыкновения, обряды, ритуалы и т.д. Любые нормы - это определенного рода стандарты, эталоны, образцы и модели поведения людей, выработанные в процессе социального взаимодействия. Все названные нормы тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, хотя и обладают своей спецификой, а граница их применения, методы и способы регулирования определяются сферой применения и предметом регулирования. ТЕМА 11. РЕГУЛИРУЮЩАЯ РОЛЬ ГОСУДАРСТВА И ПРАВОВЫЕ ПРЕДЕЛЫ В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ 1. Проблемы определения пределов правового регулирования в современном обществе Государство, устанавливая определенные сферы правового опосредования и пределы правового воздействия, исходит из необходимости соблюдать общеобязательные правила поведения, а необходимость их соблюдения подкрепляется принудительной силой, которое является монополией государства. Используя разнообразные юридические формы и средства воздействия и их сочетания на поведение людей и общественные отношения, государство выбирает наиболее оптимальные, эффективные в данных условиях, при этом исходя из интересов, как всего общества, государства, так и субъектов разнообразных отношений. В современных условиях крайне важно и необходимо определить пределы вмешательства государства в жизнь общества, в том числе пределы правового регулирования. Вопрос в том, как? В числе объективных факторов, оказывающих решающее влияние на определение пределов правового регулирования в те или иные сферы общественных отношений, в первую очередь необходимо указать на экономические, социальные, политические и иные условия, при которых осуществляется процесс регулирования. Есть у нас такие предпосылки? Для этого, прежде всего, необходим объективный анализ характера доминирующих методов и способов государственного управления в целом, перспективы развития казахстанского общества, государства, права, экономики, а также объективно существующие политические предпосылки для этого, и тогда легче всего создать юридические возможности и установить пределы правового вмешательства, при этом, разумеется, учитывая существующие в обществе традиции, обычаи, обыкновения и т.д. Самое главное - демократическое государство не может использовать право в противоречии с его истинным предназначением. С точки зрения некоторых авторов, сфера правового регулирования - это то социальное пространство, которое подвержено действию права. А именно: сфера возможного (потенциально) регулирования; сфера необходимого регулирования; сфера законодательного регулирования; сфера правореализующего регулирования. То есть границы государственного воздействия могут быть рассмотрены с двух сторон: его возможности и его необходимости. Верхний предел правового регулирования общественных отношений является пределом возможного. Это связано с тем, чтоотношения, находящиеся за ним, находятся вне досягаемости государственной власти, и регулируются иными, не правовыми нормами. Нижняя граница (необходимость вмешательства) определяется для воздействия государства важностью тех или иных общественных отношений. Правда, представляется, что этот предел является достаточно шатким. Но нарушение государством границ, пределов правового регулирования приводит, в конечном счете, к нарушению эквивалентного характера отношений, равенства их участников. При рассмотрении вопроса о пределах правового регулирования в современном демократическом рыночном государстве следует исходить из того, что идея правового государства, которая воплощается, всегда основывалась на дуализме государства и права. Ограничение государства правом служит задаче реального обеспечения прав и свобод личности, которые в свою очередь являются квинтэссенцией, важнейшим фактором развития общества и государства в целом. В современной юридической литературе сложился подход, доминирующий в определении пределов правового регулирования. Если исходить из того, что право исторически возникло из потребности урегулирования наиболее важных общественных отношений, то правовому регулированию, в первую очередь, должны подвергаться отношения по обмену материальными и духовными ценностями, отношения по властному управлению обществом, по обеспечению правопорядка, поскольку именно в этих отношениях заключены общесоциальные и индивидуальные интересы. Разнообразные отношения между государством и обществом, между отдельными членами строятся на основе согласия выполнять определенные правила при осуществлении своих интересов, иногда ценой ущемления своих интересов. Традиционно правовое регулирование определяется как воздействие на общественные отношения определенных правил, обеспеченных правовыми санкциями, способных оказывать преобразующее воздействие на поведение людей путем установления субъективных прав и возложения юридических обязанностей. Государство - управляющий механизм, который на основе закона оказывает регулирующее воздействие на стороны жизни, где его влияние и сила государственной власти необходимо. Поэтому так важно справедливое право и законное осуществление властью своих функций в интересах всех слоев населения и каждой отдельно взятой личности. Государство, ограниченное в определенных пределах правом, само является наиболее эффективным инструментом против произвола, злоупотребления властью. Концепция господства права как раз исходит из того, что право в интересах граждан связывает, ограничивает государство. Именно право, в силу своих свойств, таких как общеобязательность, властная природа, может выступать наиболее действенным ограничителем государственного произвола установления равенства, справедливости. Пределы правового регулирования в каждой из сфер общественных отношений определяются использованием того или иного типа правового регулирования, а иногда и их сочетания. В свою очередь, использование разумного сочетания названных типов правового регулирования и определение адекватных правовых средств и методов правового регулирования дают наиболее желаемый эффект в том случае, если установлены пределы правового регулирования. Пределы правового регулирования, наряду с другими механизмами правового регулирования выступают своего рода юридической технологией удовлетворения потребностей, служат созданию режима благоприятствования осуществлению законных интересов, прав и свобод личности в правовом государстве, упрочению ее правового статуса. 2. Факторы, влияющие на определение пределов правового регулирования В числе объективных факторов, оказывающих решающее влияние на определение пределов правового регулирования в те или иные сферы общественных отношений, в первую очередь необходимо указать на экономические, социальные, политические и иные условия, при которых осуществляется процесс правового регулирования. А именно: характер доминирующих методов и способов управления в целом, уровень развития общества, государства, права и экономики: объективно существующие технико-юридические возможности; существующие в обществе традиции, обычаи, складывающиеся деловые обыкновения и т.д. Как отмечается в литературе, наиболее важным представляется выполнение этих условий в случае определения пределов правового регулирования в такой сфере жизни общества, как экономика. Если, например, в социально-политических системах с высокоразвитыми рыночными отношениями преобладает косвенное вмешательство государства в экономику путем правового регулирования, то в социально-политических системах со слаборазвитыми или не достаточно развитыми рыночными отношениями, например, как в Казахстане, в силу объективных или субъективных причин доминирует прямое государственное вмешательство в экономику. Это может быть создание большого количества контролирующих органов, ужесточение налогового или иного законодательства, создание предприятий или национальных компаний с основным участием государства, а, кроме того, прямые ограничения на занятие тем или иным видом экономической деятельности, обязательное лицензирование многих видов и т.д. Современное представительное государство официально признает юридическое равенство граждан, а также гарантирует его, право признается обязательным не только для граждан, а, прежде всего для самого государства. Тогда же возникает представление о Конституции не только как о законе, определяющем устройство высших органов власти, но и законе, определяющем права и свободы граждан. Таким образом, правовое государство в первую очередь принимает Конституцию, чтобы определить рамки своего воздействия на различные стороны общественной жизни, закрепить структуру и компетенцию органов власти, другими словами, определить пределы государственного регулирования посредством закона. В результате Конституция становится соглашением общества и государства о разграничении сфер их деятельности (государство - публичная власть, сфера общих интересов, общество - сфера индивидуальных свобод, частных интересов). Различие структур гражданского общества и государства налагает отпечаток на способы правового регулирования частных и публичных отношений, а тем самым - на систему права. В современных правовых государствах все больше проявляются такие функции, как организация социального обеспечения, управление народным образованием, а в результате расширения социальной деятельности государства увеличилась сфера действия публичного права. В XXI веке вместе с тем существенно повысилась роль государства в регулировании экономических отношений - государственный контроль и спорадическое вмешательство государства в экономику создали возможности смягчения и изживания кризисных явлений Очевидно, что с развитием государственно-правовых институтов главными становятся проблемы взаимоотношений власти и личности, власти и общества в целом, что в свою очередь делает актуальным проблему пределов государственного вмешательства в жизнь гражданского общества в целом и различные стороны деятельности его членов. ТЕМА12. ВЛИЯНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА НА НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО 1. Современные подходы к соотношению международного и национального права и основные формы имплементации норм международного права в национальное законодательство ВXX-XXI веке новое соотношение международного и национального права сталомощным фактором по преодолению юридических различий и сближения национальных законодательств, гармонизации права и его институтов. Происходит заметное совпадение взглядов на объекты регулирования,выборметодов правового регулирования. Например, подходы к единым стандартам экологической, продовольственной безопасности, одинаковые взгляды на необходимость унификации законодательства, принятии единых актов для общего экономического пространства, об общем или распространенном режиме инвестирования и налогообложения, порядка создания юридических лиц, опризнании юридических документов - дипломов об образовании, овведении упрощенного порядка приобретения гражданства, о признаваемом равном объеме прав субъектов - инвесторов, предпринимателей и др. С одной стороны международное и национальное право две самостоятельные права, но в современном мире они права не существуют без взаимного влияния, отдельно друг от друга. Ратифицированные международные договоры автоматически становятся частью национального законодательства, причем в законах многих государств, в том числе в Республике Казахстан (п. 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан). Кроме того, установлено правило, согласно которому в случае противоречия между нормами национального законодательства и международными договорами, международные нормы обладают приоритетом. Таким образом, утверждение приоритета международного права сопровождается использованием международных принципов, норм и понятий в национальном праве. Надо сказать, трансформация международно-правовых норм в нормы национального права является общей тенденцией современного развития национальных правовых систем. Такие способы согласования международного права с национальным, как отсылка, рецепция, создание специального правового режима, отмена внутригосударственных актов в связи с тем, что они противоречат нормам международного права, активно используются не только нашим законодателем. Имплементация (внедрение, осуществление) связана с процессом включения норм международного или иностранного права в национальную правовую систему. Включение норм международного права в национальную правовую систему опосредуется решениями органов государственной власти. Речь идет о движении норм после ратификации их в национальном парламенте. Наиболее наглядным подтверждением названной тенденции является введение в правовую систему Казахстана двух международных пактов. Особую значимость для нашей страны и стран с различным национальным составом имеют Международные пакты 1966 года "О гражданских и политических правах", "Об экономических, социальных, культурныхправах", которые не только устанавливают недопустимость дискриминации по принадлежности к определенной расе, нации, по социальному происхождению, но и играют огромную роль в стабилизации и установлении равноправия. Существует целый ряд документов, направленных на запрещение дискриминации, геноцида и др. При этом есть два пути имплементации: а) издание новых, изменение или отмена существующих норм национального права с целью выполнить международные обязательства; б) отсылка национального права к международным актам, когда национальный закон специально оговаривает прямое действие норм международного права в сфере национального права, что, кстати, имеет место в нашей правовой системе. Если говорить о трансформации, как о тенденции развития национального права в связи с влиянием международного права, то трансформация - это термин, который предполагает масштабные изменения всей правовой системы в соответствии с новыми политическими, экономическими реалиями. Это в полной мере можно отнести к казахстанской правовой системе. Трансформация национального законодательства не единовременный процесс, она продолжается, но в современных условиях правильнее будет говорить об адаптации национального законодательства, постепенном изменении правовой системы. Но кардинальные изменения некоторых отраслей законодательства потребовались, когда страна вступала в рынок, а также в какие-либо международные организации, например, в ВТО. Что касается рецепции права - заимствования и приспособления законодательства другой страны или восстановления, возрождения ранее существовавших в данной стране правовых норм, то это достаточно редкая тенденция. В качестве примера можно привести введение в правовую систему Турции Гражданского Кодекса Швейцарии в 1926 году. С другой стороны на нормообразование в международном праве могут оказывать влияние национальные правовые системы, которые находят свое выражение во внешней политике и дипломатии государств. 2. Особенности соотношения норм международного и национального права Казахстана Но все же существуют некоторые проблемы соотношения норм международного и национального права Казахстана, имеющие не только теоретическую, но и практическую значимость. Особенно когда речь идет о проблемах приоритетности норм международных договоров перед законодательством нашей страны. Большую остроту они приобретают при возникновении коллизий между нормами международных договоров, заключенныхКазахстаном с другими государствами, и находящимися в состоянии постоянного совершенствования и нормами действующего национального законодательства. Понятно, что основные принципы инормы международного права должны выступать в таких случаяхопределяющими. 31 марта 1993 г. Республика Казахстан присоединилась к Венской Конвенции о праве международных договоров1969 года, которая закрепила принцип "pacta sunt servanda" - "каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться" (статья 26 Конвенции). В этом документе определен также принцип недопустимости ссылок субъектов международных договоров на внутреннее правокак основание для отказа от принятых друг перед другом обязательств (статья 46 Конвенции). Таким образом, предельно ограничиваютсявозможности государства ссылаться на внутреннее право как на основание отказа от выполнения международных обязательств. Отказ возможен лишь в том случае, когда речь идет о тех нормах внутреннего права, которые касаются компетенции заключать договоры. Более того, даже претерпевшие изменения нормы Конституции, скольбы важное место в правовой системе страны они не занимали, немогут служить основаниями для отказа от выполнения договоров. В связи с этим после присоединения к приведенному международно-правовому документу Казахстан стремится предельно точно соблюдать эти принципы. Но острота проблема состоит в том, что суверенное государствоКазахстан заключало международные договоры и соглашения с другими государствами и до присоединения к Венской Конвенции, когдадействующим на то время национальным законодательством предусматривались иные условия заключения этих договоров и инымобразом решался вопрос об их приоритетности перед внутренним законодательством. По сути дела правовое поле заключения Казахстаном международных договоров постоянно видоизменялосьвплоть до принятия Конституции страны 1995 г. Так, в первыегоды суверенитета еще действовали нормы Конституции КазССР 1978 г., затем нормы Декларации о государственном суверенитете 1990 г., нормы Конституции 1993 г., нормы законов Республики Казахстан "О порядке заключения, исполнения и денонсации международныхдоговоров Республики Казахстан" от 14 июля 1992 г. и от 12 декабря 1995 г. Изучение вопроса о приоритетности норм международного договора перед национальным законодательством в условиях изменчивости правовых критериев их заключения выявило существование нескольких способов его разрешения, применявшихся государством взависимости от значимости проблемы на различных этапах становления последнего. Так, например, Казахстан признавал приоритетперед его законодательством только лишь международно-правовыхактов о правах и свободах человека и гражданина, признанных республикой (период с 1993 по 1995 г.). С принятием же Конституции1995 года приоритет перед национальным законодательством могутиметь только ратифицированные Казахстаном международные договоры. Кроме того, с 1994 г. по настоящее время приоритет перед национальным законодательством сохраняют международные договоры, приоритет которых прямо предусмотрен отдельными законами Республики, регулирующими соответствующие сферы правоотношений (гражданские, налоговые, таможенные). Последняя категория приоритетности в ближайшей перспективе, возможно, не будет иметь места, так как императивное требование о приведении действующего национального законодательства в соответствие с Конституцией 1995 г. с необходимостью приведет к утверждению конституционного положения о приоритетности только ратифицированных республикой международных договоров. Естественно, что контрагенты международных договоров Казахстана, особенно это касается договоров, заключенных до присоединения страны к ВенскойКонвенции, теперь должны своевременно определиться в вопросе необходимости для них условия о приоритетности перед законодательством Казахстана. Именно от этого зависит неукоснительностьсоблюдения Казахстаном принятых им международных обязательств (в области инвестирования, привлечения иностранного капитала, оказания иной технической и финансовой помощи, содействия и т.д.). В контексте сказанного вполне объяснима мотивация обращенияПравительства в Конституционный Совет с просьбой о даче им официального толкования пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан. В обращении указывалось, что пунктом 3 статьи 4 Конституцииот 30 августа 1995 года установлен приоритет ратифицированныхКазахстаном международных договоров перед его законами. В статье 11 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, "О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан" от 12 декабря 1995 г. определены международные договоры, подлежащие ратификации. В связи с этим, как отмечалось в обращении, ряд ранее заключенных Республикой Казахстан международных договоров, устанавливающих иные правила, чем предусмотрено законами Казахстана, вступил в коллизию с нормами Конституции Республики Казахстан 1995 года и названного Указа Президента страны. Субъект обращения просил ответить на вопрос "Имеют ли приоритет перед законами Республики Казахстан нератифицированные международные договоры, заключенные Республикой Казахстан до принятия Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года и не предусматривающие ратификации как условия вступления их в силу?" Давая официальное толкование пункта 3 статьи 4 Конституции, Конституционный Совет исходил из следующего. В толкуемой норме Конституции установлено, что "международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона". Данная конституционная формула означает, что Республика Казахстан выражает свое согласие на преимущественную юридическую силу перед национальным законодательством, тех заключенных ею международных договоров, которые ратифицированы Парламентом Республики Казахстан путем принятия соответствующего закона. Из смысла приведенной нормы Конституции вытекает, что приоритет перед законами Республики Казахстан могут иметь только ратифицированные Казахстаном международные договоры. Непосредственное применение таких международных договоров, имеющих приоритет перед законами Республики, не означает отмену ими норм действующих законов. Приоритет перед законами и непосредственное применение ратифицированных международных договоров на территории Республики предполагают ситуативное превосходство норм таких договоров в случаях коллизий с нормами законов. Иначе говоря, такое преимущество возможно, когда возникают условия, подпадающие под действие ратифицированных международных договоров, если из самих договоров не следуют требования издать законы для их применения. Нератифицированные международные договоры таким приоритетом перед законами Республики не обладают. Все международныедоговоры, заключенные Казахстаном после принятия Конституции1995 г., не подлежащие ратификации, должны исполняться в тоймере, пока они не входят в противоречие с законами Республики. В случае коллизии между ними стороны договоров имеют возможность в соответствии с Законом РК «О международных договорах Республики Казахстан", а также нормами международного права разрешать их путем согласительных процедур. Некоторые международные договоры, заключенные Республикой Казахстан до принятия Конституции 1995 года, обрели приоритетперед законами в силу того, что относились к числу категорий соглашений, приоритет которых предусматривался Конституцией 1993года. Так, статья 3 Конституции Республики 1993 года признавалаприоритет перед ее законами международно-правовых актов о правах и свободах человека и гражданина, признанных РеспубликойКазахстан. Эти акты, поскольку они уже признаны Казахстаном, обладают равной юридической силой с международными договорамиРеспублики, которые были ратифицированы после принятия Конституции 1995 года. Кроме того, в отдельных законах Республики прямо предусматривается приоритет международных договоров перед нормами этихзаконов. В частности, в пункте 8 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) закреплено: "Если мeждународным договором, участником которого является РеспубликаКазахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся вгражданском законодательстве Республики Казахстан, применяютсяправила указанного договора...". Аналогичные нормы нашли закрепление в законах РеспубликиКазахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (п. 3 ст. 1) и "О таможенном деле в Республике Казахстан" (ст. 6),принятых до вступления в действие Конституции 1995 г.. Эти нормы не противоречили Конституции 1993 года. Остаются они в силе ипосле принятия Конституции 1995 года, так как указанные законодательные акты не подвергались отмене Парламентом Республики Казахстан и продолжают действовать после вступления в силу Конституции 1995 года. Статья 4 Венской Конвенции о праве международных договоров1969 года гласит, что ее нормы не имеют обратной силы, то есть Конвенция может применяться "только к договорам, заключеннымгосударствами после ее вступления в силу в отношении этих государств". Более того, Конвенция не определяет порядка исполнения договоров. Это относится к конституционным и законодательным прерогативам государств и вытекает из общепризнанного принципа международного права - суверенного равенства государств. Пункт 2 статьи 4 Конституции устанавливает, что "Конституцияимеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики". Согласно пункту 1 этой статьи действующимправом в Республике Казахстан признаются соответствующие нормам Конституции международные договоры и иные обязательстваРеспублики. Международные договоры, не предусматривавшие ратификации как условия вступления в силу, заключенные Республикой Казахстан до принятия Конституции 1995 года, о приоритетности которых говорится в вышеприведенных законодательных актах,являются действующими и должны надлежаще выполняться. Следовательно, эти договоры и обязательства Казахстана, включенные вновое конституционно-правовое поле в одно время с нормами Конституции 1995 года, входят в систему действующего в стране права. На основании изложенного, в порядке официального толкованияпункта 3 статьи 4 Конституции, Конституционный Совет постановил, что пункт статьи 4 Основного закона страны следует понимать, что преимущественную юридическую силу перед законодательством Республики имеют международные договоры, заключенные ею в соответствии с Конституцией Республики, в установленном законодательством порядке и ратифицированные Парламентом Республики путем принятия соответствующего закона. Международные договоры, не предусматривавшие ратификации как условия вступления в силу, заключенные до принятия Конституции 1995 года, являются действующими и сохраняют приоритет перед законодательствомРеспублики Казахстан, если такой приоритет для этих международных договоров предусмотрен законами Республики, регулирующими соответствующие сферы правоотношений. Таким образом, возникшая коллизия между нормами международных договоров и нормами национального законодательства нашла свое разрешение посредством обращения Правительства в Конституционный Совет страны. В будущем остается надеяться, что иностранные инвесторы, зарубежные государства-партнеры при заключении международных договоров с Казахстаном примут во внимание и будут учитывать новые конституционно-правовые положенияпо вопросам приоритетности договоров перед национальным законодательством, а также общеобязательность решения высшего органа конституционной юстиции страны. Надо отметить, что активная внешнеполитическая деятельность нашего государства, широкое политическое, экономическое сотрудничество, а также взаимные обязательства, связанные с заключением и ратификацией международных договоров и соглашений существенно обогатили нашу правовую систему. ТЕМА 13. ПРОБЛЕМЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ 1. Понятие эффективности механизма правового регулирования Создание эффективного механизма правового регулирования с целью наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, создания правовой государственности, благоприятных условий для экономической деятельности, высокой правовой культуры общества и условий для полноценной реализации субъективных прав личности является целью и функцией государства, его правовой политикой. Механизм правового регулирования представляет собой категорию, отражающую преимущественно функциональную и поведенческую сторону права, процесс его действия. Анализируя разнообразные юридические формы и средства воздействия на поведение людей и общественные отношения, можно выяснить, какие из них наиболее оптимальны, эффективны в данных условиях. Каких результатов можно достичь, используя те или иные юридические средства в каком-либо из сочетаний и взаимодействии. Исследование действия созданного механизма правового регулирования «вооружает» законодателя «набором» инструментов — оптимальных юридических средств и правовых механизмов — для эффективного решения задач, стоящих на данном этапе развития общества. В литературе под эффективностью правового регулирования подразумевается соотношение между результатом правового регулирования и стоящей перед ним целью, которые могут быть достигнуты при следующих условиях: а).совершенствование правотворчества с тем, чтобы в правовых нормах наиболее полно выражались общественные интересы и закономерности, в рамках которых они будут функционировать; б) создание при помощи юридических и информационно-психологических средств такого положения; когда соблюдение закона стало бы выгоднее его нарушения; в)совершенствование правоприменения. С помощью актов правоприменения можно достичь наибольшего удовлетворения интересов участников правоотношений. Представляется необходимым совместное функционирование нормативного регулирования и правоприменения, так как в отдельности эти элементы начинают диссонировать, в то время как механизм правового регулирования возникает для взаимосвязи различных правовых средств. Любой неверный выбор юридических средств, приемов, заложенных в нормативной основе правового регулирования, приводит к сбоям в реализации права. Одним словом, механизм правового регулирования, созданный для реализации законных интересов личности, упрочения его правового статуса, должен постоянно сочетать различные управленческие методы и цели. Вопрос о средствах правового регулирования, в том числе о типах, моделей и методах, выбор которых предопределяет эффективность МПР, а роль каждого из них в процессе можно рассматривать, анализируя составные части, или элементы МПР. 2. Элементы механизма правового регулирования современного государства В юридической литературе к элементам, как составным частям механизма правового регулирования относят: нормы права, правовые отношения, акты реализации права, правоприменительные акты. Каждый из этих элементов выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и общественные отношения своим способом Основным элементом, с которым связано возникновение и функционирование других содержательных элементов механизма правового регулирования, являются нормы права. Норма права, по выражению Р.3. Лившица, является наиболее «юридическим» элементом механизма правового регулирования. Нормативно-правовой акт как документ, содержащий нормы права, воздействует на поведение людей путем установления правового режима того или иного вида общественных отношений. Например, Гражданский кодекс определяет регламент по использованию материальных благ (имущества), по установлению правового положения участников гражданско-правовых отношений. Таким образом, нормы права образуют нормативную основу механизма правового регулирования, на базе которого объективно возникает его следующий элемент — правоотношение. Правоотношения носят сознательно-волевой характер, то есть субъекты правоотношений реализуют нормативные права и обязанности посредством своих осознанных действий. Многообразие правовых отношений требует установления разных моделей правоотношений в правовых нормах, содержания правоотношений – субъективных прав и юридических обязанностей сторон. На основании норм права, содержащих модель поведения возникают правовые отношения. Нами уже отмечалось, что в сферу правового регулирования, с целью установления определенного общественного порядка, безопасного для жизни и здоровья людей, включаются не все, а жизненно важные общественные отношения, прежде всего — имущественные, которые складываются в процессе производства, обмена, распределения и потребления материальных и духовных благ. Вместе с тем, правового регулирования требует и сфера управления в обществе. Особенностью управленческих отношений является обязательность решений вышестоящих органов и должностных лиц для нижестоящих органов, должностных лиц, граждан и их объединений. Собственно, этот механизм, охватывающий деятельность трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной, осуществляет управление во всем обществе. Третью группу общественных отношений, непосредственно составляющих сферу правового регулирования, представляют отношения по предотвращению и пресечению нарушений общественного порядка. Таким образом, правоотношение считается главным средством, которое позволяет установить, кто и как будет выполнять требование нормы права. Правоотношения выступают формой конкретизации общей модели поведения применительно к субъектам права, их субъективным правам и обязанностям. Следующими юридическими средствами воздействия на сферу правового регулирования, уже сложившуюся на основе правовых норм, являются акты реализации права. Акты реализации права — это действия субъектов права, участников правовой жизни, направленные на воплощение в жизнь предписаний норм права. В таких действиях, как договоры, реально осуществляются выраженные в правах и обязанностях меры возможного или должного поведения. В рамках механизма правового регулирования предусмотрены четыре формы их воплощения в жизнь: использование права и применение права,соблюдение обязанности, выполнение обязанности, При использовании права субъект самостоятельно достигает благ, удовлетворяет личные интересы, не препятствуя удовлетворению интересов других лиц. Применение права — это четвертая форма реализации прав и обязанностей. Она вступает в действие тогда, когда не удается беспрепятственная форма реализации права, и тогда субъекту права приходится обращаться к такой форме реализации права, как правоприменение. Например, при возникновении конфликтной ситуации управомоченный имеет право на защиту, с помощью которой он возбуждает правоприменительный процесс. В рамках охранительных правоотношений, если субъект нарушит норму права, то на него возлагается юридическая обязанность, которая выражается в применении мер принудительного характера. В связи с этим охранительное правоотношение состоит из властеотношения, в котором юрисдикционный орган действует с целью восстановления справедливости на стороне интересов управомоченного лица. Акты применения права представляют собой индивидуализированные властные предписания, направленные на регламентацию общественных отношений. Примером акта применения права является решение суда по конкретному юридическому делу (приговор, решение, постановление). Правоприменительные акты являются важным средством для достижения конкретных целей, которые стоят перед нормой права. Результативность правового регулирования во многом зависит от эффективности правоприменительных актов. Эффективность правоприменительных актов зависит от их юридической и фактической обоснованности, от качества применяемого нормативного акта, законности и действенности его содержания, полноты учета всех возможных последствий, а также от объективного принятия решения и его реализации. К факультативным элементам механизма правового регулирования относят акты официального толкования и юридические факты. Акты официального толкования — это документы, издаваемые специально уполномоченными органами и направленные на разъяснение смысла правовых норм, они оказывают непосредственное воздействие на правоприменительную практику. Юридические факты — это предусмотренные нормами права жизненные ситуации, факты реальной жизни, которые влекут за собой юридические последствия в процессе возникновения, изменения и прекращения правовых отношений. Как видим, эффективность механизма правового регулирования зависит от множества общих факторов: социальных, экономических, политических. Но все же главными факторами являются факторы собственно правовые. Это качество норм права, верный выбор методов и средств правового регулирования, реализация права, воплощение требований норм права в поведение участников правоотношений, эффективное правоприменение. Какие же проблемы мешают эффективному действию созданного механизма правового регулирования? Ответ заключается в следующих причинах, которые можно классифицировать по значимости: а) несвоевременность правового опосредования новых, возникших в результате реформ или развития обществаправоотношений, пробелы в законодательстве; б) не всегда точно указаны адресаты норм права и адресаты правоотношений и правоприменения, не всегда точно определен круг обязанностей в тех или иных правоотношениях, что ведет к невыполнению сторонами обязательств; г) не адекватны меры юридической ответственности, содержащиеся в нормах права, что делает правовое регулирование неэффективным; д) отсутствие конкретного механизма реализации принятых норм права, несвоевременность принятия подзаконных актов, содержащих этот механизм, не указаны юридические факты, как обстоятельства использования субъективных прав (например, гражданин хочет заняться фермерством, но ведь для этого нужно купить землю, взять в аренду, иметь залоговое имущество и др.). Эти и другие причины снижают эффективность механизма правового регулирования, призванного создавать условия для полноценного социального действия права. Надо отметит также, что, к сожалению, казахстанская, да и российская юридическая наука не имеет серьезных исследований, содержащих прогнозы государственно-правовых явлений и процессов (мы не касаемся здесь исследований политологов), а также методики прогнозирования эффективности принимаемых законодательных актов. Немногочисленная практика государственно-правовых экспериментов в нашей стране не позволяет делать вывод о наличии какого-либо опыта прогнозирования. Хотя их ценность очевидна. Научные прогнозы играют большую роль в государственно-правовом строительстве. В то же время реальность и выполнимость задач власти помимо всего прочего зависят от степени надежности прогнозов. Поэтому каждая задача государства должна иметь прогностическое обоснование. Особенно если такими являются программные задачи власти по вопросам развития государства, демократии и права. Вместе с тем прогнозирование представляет собой процесс объективного исследования закономерностей, на основе которого выявляется фактическое развитие общественных отношений в будущем. Цель, которую стремится достичь законодатель, принимая тот или иной закон, служит выражением потребностей и интересов. Об их наличии или отсутствии, о возможности их удовлетворения наиболее точно можно судить на основе научного прогноза. К насущным прогностическим проблемам можно отнести перспективы развития системы казахстанского права, потребность общества в правовом регулировании тех или иных сфер общественной жизни, предпосылки и условия эффективности конкретных законодательных актов. Специфика законодательных и других нормативных актов заключается в том, что они рассчитаны на длительное, неоднократное действие. Из самого этого факта следует, что законодательный акт должен быть воплощением насущных, первостепенных потребностей общества, учитывать социальные последствия его принятия. Одновременно с этим, юридическое прогнозирование призвано предвидеть развитие всей системы права. Изучение потребностей в принятии тех или иных нормативных актов должно быть сопряжено с предвидением модификации действующих актов, возникновения новых отраслей, институтов права. Объектом прогнозирования могут стать и отдельные законодательные акты, например, конституции, или другого общезначимого акта. Вообще, цель юридического прогнозирования заключается в выявлении потребности в правовом регулировании. Таким образом, поскольку генетически право неразрывно связано с развитием государства, не менее важными прогностическими проблемами являются исследования эволюционного процесса развития нашего государства в целом, демократических институтов, прогресс средств массовой информации и их влияния на развитие правового и политического сознания граждан и т.п. В содержание прогноза должна входить эволюция функций государства и методов государственного руководства обществом, деятельность различных органов государственной власти, формы их взаимодействие с населением. То есть прогнозированию нужно подвергнуть, прежде всего, перспективы и пути развития самого государства, которые определят в конечном счете развитие правовой системы. ТЕМА 14. ПРОБЛЕМЫ ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА 1. Понятие и значение толкования права Вопросы толкования норм права - одна из наиболее сложных проблем юридической науки. Ее неоднозначность обусловливает отсутствие единого понимания юридической природы актов толкования права, определения субъектов толкования, что находит свое негативное отражение в законодательстве. Толкование норм права играет огромную роль в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов, оказывает на нее значительное влияние. Поэтому научной общественности очень важно определить единые теоретические подходы к решению возникающих здесь проблем, обеспечить их последовательное закрепление в законодательстве и реализацию на практике. Обычно под толкованием норм права понимается совокупность действий соответствующих субъектов, направленных на уяснение и разъяснение их подлинного смысла и содержания, подлежащего реализации в данных конкретных условиях ее действия. При этом под уяснением имеется в виду сама юридико-познавательная процедура выявления, осмысления и обоснования искомого содержания толкуемой нормы, т.е. интеллектуально-волевой процесс, происходящий в мозгу субъекта, осуществляющего толкование, в целях понятия действительного смысла нормы права для себя. Под разъяснением же подразумеваются различные специальные формы внешнего публичного выражения для общего использования результатов соответствующего уяснения содержания толкуемой нормы, т.е. доведения этого смысла до других. Закон РК от 24 марта 1998 г. «О правовых актах» не закрепляет само понятие официального толкования, а дает определение понятия «акт официального разъяснения нормативного правового акта» – это «письменный официальный документ установленной формы, разъясняющий содержащиеся в нормативном правовом акте нормы, отвечающий требованиям и условиям, указанным в главе 13 настоящего Закона». При этом акты официального разъяснения НПА относятся к ненормативным правовым актам не устанавливают нормы права и не восполняют пробел в законодательстве Республики Казахстан. Официальное разъяснение нормативного правового акта дается исключительно в целях уяснения, уточнения содержания норм права, не может изменять смысл норм права и выходить за пределы разъясняемой нормы. Но ведь разъяснение – это и есть часть толковательного процесса, когда соответствующий субъект, дающий официальное разъяснение, доводит истинный смысл и содержание нормы права до других. Другое дело, что не во всех случаях оно имеет нормативную природу, т.е. не носит общего характера и не является обязательным при применении данной нормы соответствующими государственными органами. А как же тогда быть с Конституционным Советом, который дает официальное толкование Конституции? В литературе официальное толкование рассматривается как толкование, которое осуществляется уполномоченным на это государственным органом, акты которого обязательны для соответствующих субъектов правоприменения. Указанное определение не вызывает каких-либо разногласий среди ученых и поэтому должно быть закреплено законодательно. Но при этом нужно говорить о том, что есть нормативное толкование, которое носит общий характер и обязательно во всех случаях применения данной нормы, а есть казуальное толкование, уже не обладающее нормативной природой, которое осуществляется применительно к конкретному юридическому делу и обязательно только для лиц, участвующих в этом деле. 2. Субъекты официального толкования закона Остановимся более подробно на содержании праворазъяснительной деятель­ности государственных органов, осуществляю­щих интерпретацию Конституции на основе прямого указания о таких функциях в законодательстве. В Республике Казахстан, Азербайджане, Молдове, России, Узбекистане, Украине, ФРГ такими функциями наделены органы конституционного контроля - Конституционные Суды и Консти­туционные Советы. Толкование Конституции здесь осуществля­ется в форме специальной процедуры и дополняет возможности казуального толкования, осуществляемого фактически конституционным правосудием при рассмотрении других категорий дел. В Армении, Беларуси толко­вание осуществляют парламенты. Необходимо также сказать, что государственные органы, осу­ществляющие официальное толкование Конституции на основе законодательных полномочий, фактически дают интерпретацию законов и иных нормативных актов в процессе выявления и отмены норм права, не соответствующих Конституции РК, ущем­ляющих закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина. Следующим субъектом официального толкования согласно установленной нами классификации является высший предста­вительный орган государства, осуществляющий законодательные функции. В научной доктрине установи­лось мнение, что если тот или иной орган наделён нормотворческой функцией, то он обладает и компетенцией толкования своих нормативных актов. Данная доктрина обычно учитывается в конституционном законодательстве и оформляется в соответ­ствующих статьях Основного Закона. Однако в казахстанской Конституции этот момент был упущен, что не способствует эффективности правового регулирования разного рода общественных отношений, поскольку разночтения норм закона, не единообразное понимание его субъек­тами правоотношений и правоприменителями вносят в систему законности хаос. Хотя право аутентического толкования, надо заметить, логически вытекает из права издания нормативных актов, поэтому Парламент РК, даже если и не будет давать толко­вание своих законов по собственной инициативе, должен, по-видимому, осуществлять разъяснение по запросам или представ­лениям других органов. Следующим субъектом официального толкования законов и подзаконных актов являются глава государства и правительство. Несмотря на то, что в законодательстве различных стран прямо не сказано о том, что президент и правительство осуществляют толкование законов, такая компетенция вытекает из содержания Основных законов и других нормативных правовых актов. По этому вопросу в практике органов конституционного контроля стран СНГ были решения, подтверждавшие конституционность официального толкования главой государства изданных им нормативно-правовых актов. Если же говорить о толковании нормативных правовых актов правительством, то в Республике Казахстан это вытекает из п.З ст.66. Конституции РК, в котором сказано, что правительство обеспечивает исполнение законов. С этой целью в своих актах Правительство может конкретизировать отдельные положения законов, давать разъяснения, обязательные для подведомственных органов. Иногда в законах или указах Правительству прямо предписывается издание подзаконных актов, развивающих и конкретизирующих эти законы и указы, определяющих порядок их применения. Субъектами официального толкования могут выступать и раз­личные министерства и комитеты, хотя их права в области толко­вания также ограничены, поскольку они могут давать разъяснения нормативных актов только в пределах своей компетенции. Министр в пределах компетенции министерства издает на основании и во исполнение действующих законов, постановлений Правительства приказы, дает указания, обязатель­ные для исполнения организациями, предприятиями и учрежде­ниями системы министерства и проверяет их исполнение. В соот­ветствии с указанными Положениями вытекает бесспорное право министерств толковать нормативные акты Правительства РК в целях обеспечения правильного их применения органами, под­чиненными министерству. Что же касается толкования законов Парламента и Указов Президента РК, имеющих силу законов, то такого бесспорного права из Положений о министерствах не вытекает. Таким правом министерства могут наделяться законом или указом, или оно может быть делегировано министерству или комитету Правительством РК, когда Правительство само обладает таким правом. В таких случаях в конкретном законе, указе или постановлении правительства прямо указывается, что инструкции по применению настоящего закона издаются соответствующим министерством. Однако во многих случаях министерства участвуют в толковании законов и без специальных делегированных полномочий в ходе разрешения насущных проблем. Так, в период 1992-1993 гг. в республике получила большое распространение деятельность так называемых трастовых компаний, таких как «Смагулов-Ассайман», АО «Финансовый центр» и другие. Используя инфляционные процессы, происхо­дившие в стране в это время, трастовые компании заключали договоры займа с физическими лицами, выплачивая последним оговоренные в договоре займа проценты. Естественно, что про­центы заимодавцам выплачивались за счет взносов последующих вкладчиков и через некоторое время пассивы (обязательства) финансовых компаний превышали их активы. Сотни обманутых вкладчиков были лишены своих денег. В такой обстановке, когда перечисленные выше компании воспользовались неясным опре­делением в законодательстве депозита и ссудных операций, Гене­ральная прокуратура, Министерство внутренних дел. Министер­ство финансов, Государственный комитет финансового контроля и Национальный банк направили в право­охранительные органы совместное письмо, в котором было дано указание о принятии мер по фактам незаконного привлечения денежных средств населения и юридических лиц трастовыми ииными компаниями путем принятия денег во вклады и депозиты, заключения договоров займа, продажи акций. В письме разъяс­нялись нормы ст.252 ГК, согласно которой договор займа не предусматривает выплату процентов, а на прием денег во вклады и депозиты необходима лицензия Национального банка, после чего обосновывалась недействительность данных опера­ций. Субъектом официального толкования правовых норм является и Прокуратура РК. Право толкования законов и подзаконных актов органами прокуратуры вытекает из Конституции РК из Закона «О прокуратуре» от 21 декабря 1995 года. Прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор заточным и единообразным применением законов, указов Президента РК и иных нормативных правовых актов на территории Республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства, принимает меры по выявлению и устранению любых нарушений законности, опротестовывает законы и другие правовые акты, противоречащие Конституции и законам Республики. Из конституционных норм видно, что без процесса уяснения и разъяснения законов и подзаконных актов органам прокуратуры практически невозможно осуществлять возложенные на них функции, что нашло конкретное отражение в ст.26 Закона «О Прокуратуре», где ясно сказано, что при наличии достаточных оснований полагать, что незнание или непра­вильное понимание законов может повлечь их ненадлежащее применение органом или должностным лицом, либо граждани­ном, прокурор разъясняет содержание закона, а в необходимых случаях - предусмотренную ответст­венность за нарушение закона. Содержание разъяснений закона и подзаконных актов органами прокуратуры обычно оформляется в указаниях, приказах, информационных письмах, инструкциях, постановлениях коллегии Прокуратуры РК, обзорах практики прокурорского надзора. Однако деятельность органов прокура­туры РК по разъяснению законов и подзаконных актов не огра­ничивается изданием вышеназванных актов толкования. Интерпретационная работа осуществляется в и ходе каждоднев­ного надзора за соблюдением законности всеми гражданами, должностными лицами, органами государства и общественными организациями. Особым субъектом официального толкования правовых норм являются судебные органы. Судебное толкование является казуальным, осуществляемым судьями при разрешении конкретных дел. Субъектом нормативного толко­вания закона являются в основном высшие судебные органы, которые на своих пленарных заседаниях принимают поста­новления, обобщающие судебную практику. 3. Субъекты научного доктринального толкования закона Большинство исследователей рассматривают доктринальное толкование в качестве разъяснения правовых норм, которое дается учеными в связи и в результате их теоретических поисков, науч­ного анализа права. А.С.Пиголкин определяет доктринальное толкование как разъяснение нормативных актов наукой права в статьях, монографиях, комментариях и т.д. (специальными научно-исследовательскими учреждениями, учеными или группами ученых). К субъектам доктринального толкования он также относит и практических работников, если их толкование не носит официального характера (лекции, доклады, выступления в печати и т.д.). Доктринальное толкование оказывает влияние на правотвор­ческую и правоприменительную практику. Ученые дают обоснованные оценки нормам права, подмечают неточности в формулировках, обнаруживают противоречия, возникающие в правовой системе, вносят свои предложения, направленные на ее совершенствование. Они также обобщают результаты право­применения по отдельным нормативным актам либо категориям дел, высказывают суждения в отношении повышения эффектив­ности результатов практики. К такому толкованию прислуши­вается и законодатель, и работники, применяющие право. Р. Давид, рассматривая научную доктрину в качестве источника права, правильно отмечал, что можно, конечно, правом именовать лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни так же составляет очень важный источник права. Эта ее роль прояв­ляется в том, что именно научная доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Таким образом, понятие доктринального толкования правовых норм значительно шире подхода, установившегося в отечествен­ной традиции, как по объему действия и юридической силе, так и по субъектам. Во-первых, при определенных условиях результаты доктринального толкования правовых норм могут быть обязатель­ными для всех субъектов правоприменения, причем это положение может быть прямо предусмотрено в писаном праве. Во-вторых, результаты доктринального толкования могут высту­пать в качестве источника права. Даже в современных условиях, когда в большинстве стран действую­щим правом являются лишь установленные государством нормы права, исключающие формально роль научной доктрины в качестве действующего права, она, влияя на законодательство, является косвенным источником права. В-третьих, субъек­тами доктринального толкования кроме ученых, их групп, целых научных учреждений могут выступать и практические работники, и соискатели юридических ученых степеней и даже люди, на первый взгляд далекие от непосредственной научной и практи­ческой юридической деятельности, если их интерпретация закона основана на глубинных связях предметов и явлений, созданных доктриной, и подтверждаемых практикой научных ценностей. Субъектами доктринального научного толкования в итоге могут быть объединения людей, либо каждый отдельный человек, если результаты их интерпретационной работы будут приближены к вершине юридического мастерства, соединять в едином фокусе и юридические знания, и правовую культуру, и элементы юриди­ческого искусства. В теории права закрепилось то положение, что за каждым актом официального толкования стоит научная доктрина. Ее носи­телями являются или сами творцы акта, поскольку должностные лица часто являются и научными работниками, или ученые, которые разрабатывали рекомендации к проекту постановления, или ученые, взгляды которых заимствованы из имею­щейся литературы. В современных условиях формирования и развития националь­ной правовой системы нашей республики, казахстанская юриди­ческая наука оказывает значительное влияние не только на процесс правоприменения, но и правовобразования, поскольку ученые Казахстана своевременно дают обоснованные оценки нормам права, подмечают неточности в формулировках, обнаруживают в них противоречия, вносят свои предложения, направленные на совершенствование нашей правовой системы. Не менее важную роль при доктринальном толковании права играет интерпретация, когда ученые, совмещающие работу в государственных органах с научной деятельностью, анализируя законодательство и правоприменительную практику, обнаружи­вают противоречия, возникающие в праве, и вносят свои предложения, направленные на их устранение. Большую роль для юридической теории и практики имеет толкование, осуществляемое научно-исследова­тельскими учреждениями и коллективами ученых. Обычно такие резуль­таты интерпретационной работы облекаются в комментарии действующего законодательства и доказывают тот факт, что пра­вовая наука является не столько познавательно-теоретической, сколько «производительной» наукой в смысле непосредственного воздействия на практику, т.к. в комментариях часто указыва­ется, что они рассчитаны на судей, прокуроров, адвокатов, практи­кующих юристов и других практических работников, всех интере­сующихся данными проблемами и сталкиваю­щихся с ними в повседневной жизни. К субъектам доктринального толкования можно отнести и юристов-практиков, если в их неофициальных работах по толкованию и применению законодательства присутствуют, наряду с обоб­щением юридической практики, теоретический анализ права, суждения в отношении повышения эффективности результатов практики. Такого рода работы постоянно публикуются в научных и общественно-полити­ческих изданиях. Таким образом, субъектами доктринального толко­вания являются, во-первых, крупные ученые, основной сферой деятельности которых остается область научных исследований. Во-вторых, группы ученых, целые научно-иссле­довательские учреждения и институты, выполняющих совместную работу по созданию научной доктрины. В-третьих, это ученые-юристы, научная деятельность которых связана с основной работой в юридических организациях и учреж­дениях, различных государственных органах.В-четвертых, практические работники, если их неофи­циальная деятельность по толкованию закона не ограничивается чисто комментаторским творчеством, находится выше уровня профессиональной интерпретации. 4. Толкование норм права и законность Проблемы толкования норм права тесно взаимосвязаны с вопросами законности. В советской юридической литературе законность понималась как строгое и неуклонное соблюдение и исполнение законов всеми органами государства, учреждениями и общественными организациями, должностными лицами и гражданами. Реали­зация режима законности не допускала оговорок и ограничений относительно обязательности советских законов, независимо от того, отвечали они по своему содержанию тем или иным условиям и требованиям, о чем мог бы судить исполнитель закона. Однако в СССР существовало немало нормативных правовых актов, которые не соответствовали интересам всего общества и его граждан, и их «строгое» соблюдение наделе означало «строгое нарушение», т.е. приводило к отрицательным последствиям для народа, для интересов социального развития. В современных условиях предусмотрен механизм отхода от принципа соблюдения и исполнения всех безусловно нормативных правовых актов. Ст. 78 Конституции РК устанавливает, что суды не вправе применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина. Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный акт, подлежащий применению, ущемляет закреп­ленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он обязан приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании этого акта неконституционным. В данном случае законодатель признает возможность издания норм права, противоречащих интересам, правам и свободам личности и предусматривает механизм проти­водействия реализации таких актов. Другое дело, что суды в силу недостаточной компетенции или по другим причинам не всегда могут выявить подобного рода нормы и статьи законов и подзаконных актов. Для установления неконституционности нормативных правовых актов необходимо умение грамотно осуществлять толкование норм права с использованием множества приемов и способов интерпретации. В Республике Казахстан, напротив, многие вопросы установления не конституционности нормативных правовых актов урегулированы не в полной мере, не говоря о прямом действии норм Конституции РК. Так, сь.69 Конституции РК устанавливает, что постановления Правительства и распоряжения Премьер-министра не должны противоречить Конституции, законодатель­ным актам, указам и распоряжениям Президента РК, но в отсутствует механизм реализации данного положения. Хотя законодательство возлагает на Конститу­ционный Совет, суды, министерство юстиции и его территориаль­ные органы задачу обеспечения законности нормативных право­вых актов, которая может быть реализована при квалифициро­ванном толковании данных правовых актов, вышеназванные органы не в состоянии полностью ее выполнить. Во-первых, учас­тие судов и Конституционного Совета в обеспечении законности нормативных правовых актов опосредствованное, поскольку урегулирована лишь та ситуация, когда нормативные правовые акты ущемляют закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, и в этом случае суды не вправе применять такие законы и иные нормативные правовые акты, а обязаны обратиться в Конституционный Совет с представлением о призна­нии этого акта неконституционным. В данном случае остальные субъекты реализации права фактически никоим образом не могут изменить ситуацию, более того, предпринять какие-либо действия, кроме органов прокуратуры, имеющих право опротестовать законы и другие правовые акты, противоречащие Конституции и законам. Что касается Министерства юстиции, осуществляющего провер­ку на соответствие законам при государственной регистрации нормативных правовых актов, то оно не сможет дать объективную оценку постановлениям Правительства и распоряжениям Премьер-министра, противоречащим Конституции и законам. Во-вторых, поскольку толкование осуществляют различные субъекты, то и носителем «законности» будут являться они, т.е. содержание законности в значительной мере будет зависеть от содержания праворазъяснительной деятельности субъектов официального и неофициального толкования норм права, выраженной в результатах интерпретации. Здесь критерием истинности результатов интерпретации может выступать и правосознание, и политика правительства, и сам толкуемый закон, и соответствие суждений интерпретатора государственной воле, выраженной в правовой норме и т.д. Немаловажное значение имеет и умение субъектов обеспечить квалифицированное, компетентное толкование закона. Таким образом, как должны соотноситься понятия «толкова­ние права» и «законность», какими критериями необходимо руководствоваться при осуществлении правотолковательной деятельности? Этим критерием должна быть сама законность, если она понимается не только как неуклонное исполнение, соблюдение законов всеми субъектами права, но и связывается с основополагающими прин­ципами правового государства - верховенством права, приори­тетом прав человека, разделением властей и др. Этот фактор имеет огромное значение, поскольку при всем желании трудно обеспечить стопроцентную адекватность права жизни, точное отражение существующих в момент толкования общественно-политических, экономических условий жизни общества, потребностей, интересов и целей субъектов правоотношений в законодательстве. На наш взгляд, главным критерием при толковании норм права с соблюдением законности должны быть конституционные нормы о правах и свободах человека, определяющих содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов (ст. 12 Конституции РК), исходящих, в свою очередь, от идей естественного права. Не стоит полностью отвергать и теорию о том, что живая сила права проистекает из рожденной вместе с человеком право­вой идеи, которая является самостоятельно действующей силой. При условии принятия этой теории интерпретация закона может быть предельно расширительной, поскольку правоприменитель, усмотрев в законе несоответствие идеям естественного права, дает собственное толкование позитивному праву, разрешая противо­речие между правовой идеей и законом на основе надпозитивных ценностей. 5. Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда РК Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» закрепляет в качестве полномочия Верховного Суда принимать нормативные постановления, давать разъяснения по вопросам судебной практики.  Конституция Республики 1995 г. нормативные постановления Верховного Суда наряду с нормативными постановлениями Конституционного Совета РК признала составной частью действующего права Республики Казахстан. Это новый подход к определению источников национальной системы права впервые закреплен на конституционном уровне. В этой связи возникает вопрос о юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда, их роли и месте в системе действующего права. Данная проблема является одной из наиболее дискуссионных в современной теории правопонимания и вызывает самые разноречивые взгляды и споры. При этом подавляющее большинство ученых-юристов и практиков не отрицают правотворческую роль суда и роль судебной практики как вспомогательного источника права. Основные споры и дискуссии ведутся по следующим вопросам. Являются ли нормативные постановления Верховного Суда РК как источники действующего права нормативными правовыми актами либо это акты нормативного толкования права? Можно ли рассматривать эти постановления как акты прецедентного права и с этих позиций признавать судебный прецедент в качестве источника действующего права в Казахстане? Какова степень обязательности нормативных постановлений Верховного Суда для судов и других правоприменительных органов? Не противоречит ли признание правотворческой функции суда конституционному принципу разделения власти? Не подменяет ли суд, тем самым, законодательную власть? Попытаемся сформулировать основные позиции по этим положениям. Как уже было сказано выше, статья 4 Конституции Республики Казахстан закрепила нормативные постановления Верховного Суда в системе источников действующего права. На этом основании они были включены в Закон РК 1998 г. «О нормативных правовых актах» как один из видов основных нормативных правовых актов, но при этом находясь вне их иерархии. Не изменился этот подход и в действующем Законе «О правовых актах». Юридическое сообщество Казахстана и России разделилось по вопросу, считать ли их нормативными правовыми актами либо это правовые акты иного вида. Одна группа ученых не признает за Конституционным Судом в России, Конституционным Советом в Казахстане, Верховным Судом правотворческих функций, полагая, что их решения не создают новых правовых норм, а являются актами толкования права. Они могут выступать в роли «негативного законодателя», поскольку вправе признавать утратившими силу нормативные правовые акты. При этом основным аргументом для данной точки зрения является то, что признание правотворческой роли этих органов нарушает конституционный принцип разделения власти. По мнению Г.Сапаргалиева, нормативные постановления Верховного Суда, также как и Конституционного Совета, «не обладая свойствами нормативного правового акта,…признаются актами, обладающими свойствами нормативности….являются структурной частью действующего права, они формируют, развивают действующее право, то есть являются одним из его источников». Большинство приверженцев этой точки зрения считают нормативные постановления Верховного Суда актами официального нормативного толкования права и в силу их обязательности для нижестоящих судов они носят нормативный характер и являются источниками права. Другая группа ученых считает нормативные постановления Верховного Суда, в которых дается разъяснения судам по вопросам применения законодательства, особым видом актов интерпретационного правотворчества. Основной довод этой позиции, по крайней мере у казахстанских авторов, заключается в том, что нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда в Конституции названы действующим правом, а в Законе «О правовых актах» отнесены к нормативным правовым актам. Однако такая позиция, на наш взгляд, не вполне обоснованна, поскольку включение в Закон «О правовых актах» положений о нормативных постановлениях Конституционного Совета и Верховного Суда не является аргументом для бесспорности их признания как нормативных правовых актов. С таким же успехом эту норму можно исключить из Закона. И что же тогда - они не будут считаться нормативными правовыми актами? Никто не будет отрицать, что теории права в качестве источников права называет не только нормативные правовые акты, но и нормативные договоры, а в некоторых странах и правовые прецеденты (судебная практика), и религиозные нормы. Жизненным источником права считается и правовая доктрина. В данном случае речь идет о юридических источниках права, которые являются формой выражения права. В действующей норме Конституции РК нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики названы в качестве источников права помимо нормативных правовых актов. Если бы конституционная норма исходила из той же позиции, что и Закон «О правовых актах», то она бы была бы изложена другим образом: «Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики, иных нормативных правовых актов, а также международных договорных и иных обязательств Республики». Мнения тех ученых, которые считают нормативные постановления Верховного Суда по официальному разъяснению нормативных правовых актов, применяемы судами, интерпретационными нормативными правовыми актами на том основании, что они содержат конкретизирующие нормы, а иногда даже восполняют пробелы в правовом регулировании, все-таки не вполне состоятельны. Перевод слова interpret с английского на русский означает толкование, то есть «интерпретировать» - это значит переводить со смыслом. В Оксфордском английском словаре слово «interpret» обозначено как «explain the meaning of something», то есть объяснять смысл, значение чего-то. В этой связи акты толкования права, в которых объясняется содержание нормы права, это и есть интерпретационные акты. Ведь лицо, осуществляющее толкование, уясняет смысл нормы права для себя и разъясняет ее для других в соответствии со своим собственным пониманием и знанием теории права, законодательства и опытом юридической деятельности. Российский исследователь Н.В. Власенко пишет: «Нормативное толкование - это разъяснение общего характера, являющееся обязательным при рассмотрении всех юридических дел определенного рода. Оно неотделимо от самой нормы и, как говорят, разрешает его судьбу. Нормативным его называют в силу того, что оно имеет общий характер и обязательно при рассмотрении, подчеркнем, всех дел, разрешаемых на основе данной нормы (или группы норм). В юридической литературе интерпретационные положения справедливо называют "нормами о нормах". Самостоятельной жизнью "нормы о нормах" не живут; в основу правоприменительного решения, в том числе судебного, они положены быть не могут». Постановления Верховного Суда, дающие разъяснения по вопросам применения в судебной практике законодательства, - это акты толкования права, но никак не нормативные правовые акты. Они не устанавливают новых правовых норм. Они лишь носят обязательный характер, и их реализация обеспечивается государством. Данный вывод также обосновывается и тем, что на постановления указанных органов не распространяется порядок планирования, подготовки, оформления, научной экспертизы, закрепленный законом в отношении нормативных правовых актов. Третья группа ученых относит нормативные постановления Верховного Суда к правовым прецедентам, исходя из того, что сила их решений распространяется не только на те положения правовых актов, которые были непосредственным предметом рассмотрения, но и на аналогичные положения, содержащиеся в других актах. В теории права общепризнано понятие судебного прецедента как решения суда по конкретному делу, которое становится обязательным эталоном, образцом при решении аналогичных дел в будущем. Характерные черты судебного прецедента таковы: - выработка определенного правила судебными звеньями и закрепление (признание) его высшей судебной инстанцией; - присущее правилу, следующему из судебного решения, характера нормативности, то есть наличие в нем общей нормы права, либо правового принципа; - общеобязательность судебного прецедента для всех звеньев судебной системы, равно как и для всех субъектов права и повторяемость в правоприменительной деятельности; - обнародование судебного прецедента в официальных источниках. Следует отметить, что судебный прецедент в Казахстане, как и в иных странах романо-германской правовой семьи, не признается официально в качестве источника права. Каждый судья в праве континентальной Европы является свободным и может отклониться от прежних решений и судебной практики. Правда, предметом заботы верховных судов является обеспечение единообразного толкования и применения законов, но его решения непосредственно не связывают нижестоящие суды. В то же время де-факто в романо-германской правовой семье признается вторичный, производный характер судебного прецедента в сравнении с традиционными формами права. Это значит, что он может применяться только в случае отсутствия, не полноты или неясности положений нормативных правовых актов. Гошин А., проанализировав своей статье юридическую природу решений Европейского Суда, отметил, что они не являются классическим прецедентом в понимании романо-германской или англо-саксонской систем права, а выступают своеобразным стандартом, мерой для национальных органов правосудия при рассмотрении схожих дел, которое может учитываться всеми иными судебными органами при рассмотрении последующих дел, связанных в той или иной степени с решением Суда ЕС, которое носит рекомендательный характер. Учеными оно трактуется как решение суда, имеющее прецедентный характер, прецедентную силу, намек на прецедентное право или качество прецедента. И в Казахстане есть авторы, придерживающиеся той же позиции. Так, по мнению К. Мами и Ж. Баишева впервые сформулированная конституционная терминология «действующее право» и включение в его состав нормативных постановлений Верховного Суда является признанием в качестве источника права в Казахстане так называемого прецедентного права, основанного на судебной практике. В отличие от классического прецедентного права, когда нижестоящие суды выносят решения, ссылаясь на конкретное аналогичное дело, рассмотренное другим (как правило, вышестоящим) судом, казахстанское действующее право включает в себя «обобщенное», «синтезированное» прецедентное право, т.е. судебную практику не по конкретному делу, а по определенной категории дел по всей республике, одобренной к применению не отдельным судьей, а высшим органом судебной власти – пленарным заседанием Верховного Суда. Другими авторами отмечается, что постановления пленарного заседания Верховного Суда и судебных коллегий (в их принципиальной части – мотивировочной, которая отражает юридическую позицию суда в конкретном деле) являются своеобразными прецедентами толкования норм права. постановления пленарного заседания Верховного Суда и судебных коллегий (в их принципиальной части – мотивировочной, которая отражает юридическую позицию суда в конкретном деле) являются своеобразными прецедентами толкования норм права. А.Гошин выделил следующие особенности решений Суда ЕС, принимаемых в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера. Такие акты (1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, то есть носят казуальный характер; (2) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений, особенно в сфере таможенного регулирования;   (3) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем как надлежащий способ разрешения юридической коллизии; (4) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, то есть реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования. На наш взгляд, если проводить сравнение нормативных постановлений Верховного Суда РК и решений Европейского Суда, то можно увидеть, как общие черты, так и существенные различия. 1. Нормативные постановления Верховного Суда РК так же, как решения Европейского Суда содержат разъяснения и руководящие указания по разрешению тех или иных спорных вопросов в судебной практике, устранению неясностей и противоречий в применимом праве. Однако в отличие от решений Суда ЕС они не носят казуального характера, т.к. принимаются не в связи с рассмотренным конкретным делом, а в результате анализа и обобщения судебной практики. 2. Нормативные постановления Верховного Суда так же, как решения Европейского суда, обладают нормативной природой, то есть содержат нормы права, в них могут формулировать новые правоположения при наличии пробелов и неточностей в действующем законодательстве. Но содержащиеся в них правовые нормы не являются первичными, а носят вторичный характер. Они не могут существовать и применяться без основных норм, закрепленных в применяемом нормативном правовом акте. Главная их особенность состоит в том, что в них даются разъяснения норм законов и иных нормативных правовых актов. При этом непосредственно в текст самого закона или иного НПА Суд внести изменения и дополнения не может, он не должен подменять собой законодательную власть. В то же время сами эти положения, сформулированные Верховным Судом, могут быть ориентиром для Парламента в процессе корректировки законов. 3. Так же, как и решения Европейского Суда, они основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений. Поэтому самостоятельного значения нормативные постановления не имеют. Суды при разрешении конкретных юридических дел в первую очередь должны опираться на соответствующие нормы закона, а нормативные постановления Верховного Суда используют как дополнительный источник. 4. Нормативные постановления Верховного Суда тоже приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем как надлежащий способ разрешения юридической коллизии. Однако в отличие от Европейского Суда, решения которого для национальных судов носят рекомендательный характер, повторяемость и возникновение режима неоднократно действующего правила в последующем являются следствием обязательности нормативных постановлений высшей судебной инстанции страны. 5. Общее в актах Европейского Суда и Верховного Суда заключается и в том, что они адресованы, главным образом, судам. В то же время особенность нормативных постановлений Верховного Суда РК состоит и в том, ими могут руководствоваться и другие правоприменительные органы, например, следственные органы. 6. Есть различия и в актах, которые служат источником принятия решений Европейского Суда и нормативных постановлений Верховного Суда. В первом случае это могут быть нормативные правовые акты европейских органов и акты национальных судов. Во втором случае это массив судебной практики казахстанских судов обычно по определенной категории дел, а также конкретные законодательные акты, нормы которых разъясняются. Иными словами, нормативные постановления принимаются высшим судебным органом страны не на основе единичных фактов применения судами каких-либо законов и других нормативных правовых актов, а в результате обобщения судебной практики, то есть после исследования и анализа большого массива судебных решений по этим вопросам либо по данной категории дел. Поэтому они значимы “не только для конкретного дела, но и для всех дел той категории, которые подпадают под действие толкуемого закона, т.е. имеют общий характер.” Однако перечень законов и других нормативных правовых актов, служащих источником принятия нормативных постановлений Верховного Суда, ограничен: это лишь те акты, которые применяются судами для решения конкретных судебных дел. В большинстве своем они содержат нормы, которые регулируют права и обязанности физических лиц и организаций и, следовательно, могут в случае их нарушения стать причиной возникновения правовых споров, разрешаемых судами. Что касается законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих компетенцию, скажем, государственных органов, то они обычно судами не применяются, т.к. разрешение правовых споров между ними в компетенцию судов не входит. Исключение составляют местные представительные и исполнительные органы, посягательство на компетенцию которых может стать причиной судебного разбирательства. 7. Решения Европейского Суда принимаются в связи с рассмотрением какого-то дела. То есть инициатором решения, по сути, становится лицо, которое обратилось в Суд с соответствующей жалобой. Нормативные постановления Верховного Суда РК принимаются по его собственной инициативе и не в связи с конкретным рассмотренным делом. 8. Имеются и различия в процедуре принятия решений, ибо структура обоих судов отличается. В Казахстане правом принятия таких постановлений обладают не все суды или отдельные подразделения Верховного Суда, а только его единственный орган в виде пленарного заседания в обсуждении и принятии постановления которого, путем открытого голосования участвует весь состав высшего судебного учреждения. Отменить такое постановление не может ни один государственный орган или должностное лицо, кроме самого пленарного заседания Верховного Суда. 9. Общее в решениях Европейского Суда и нормативных постановлениях Верховного Суда РК состоит и в том, что они признаются источниками права. Но если в отношении первых ведутся споры о том, являются ли они вторичными или самостоятельными источниками права, и законодательной регламентации в европейском праве этот вопрос не получил, то в отношении вторых их характер как юридических источников права прямо закреплен в Конституции страны. При этом нормативные постановления Верховного Суда РК не подменяют собой и не исключают существования и действия других источников права, принимаемых другими компетентными государственными органами. По сути, нормативные постановления Верховного Суда являются актами официального толкования права, хотя ни в Конституции, ни в Конституционном законе это не закреплено. Но анализ их юридической природы неизбежно приводит к этому выводу и необходимости законодательного признания этого факта. Тем более что на сегодня субъект официального толкования законов не определен. Во-первых, функция казуального толкования права присуща всем судам при отправлении правосудия, то есть при разрешении конкретных уголовных, гражданских и административных дел суд применяет норму права. А для этого он должен уяснить ее истинный смысл и содержание для себя и разъяснить его для других в мотивировочной части решения. Во-вторых, все суды занимаются изучением и анализом судебной практики, а вышестоящие суды ее обобщением. Благодаря ей, выявляются типичные ошибки судов в процессе применения законов, выявляются пробелы и противоречия в действующем законодательстве. Функция толкования неизбежно связана с анализом и обобщением судебной практики. Ведь обобщение судебной практики есть разъяснение правильного применения законодательства. Необходимо также отказаться от определения нормативных постановлений Верховного Суда как нормативных правовых актов и исключить соответствующие нормы из Закона РК «О правовых актах». ТЕМА 15. ПРАВОВАЯ РЕФОРМА И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН 1. Основные этапы правовой реформы в Казахстане за годы независимости С первых дней обретения независимости политические и экономические реформы, проводимые в нашей стране, потребовали коренного изменения действовавшей на тот период правовой системы, и одновременно с этим интенсивного законотворчества. Первая программа Правовой реформы, утвержденная Президентом Республики Казахстан в 1994 году, и ее поэтапное осуществление потребовали серьезной работы, как по совершенствованию самого законотворческого процесса, так и точного определения сфер правого регулирования, круга субъектов законодательной инициативы и субъектов правотворческой деятельности. Тогда уже перед разработчиками и позже исполнителями Программы правовой реформы стал вопрос: насколько важен не только сам процесс создания закона, но, прежде всего, выработка первоначальной концепции будущей правовой системы, основанной на принятой в 1993 году первой Конституции демократического суверенного Казахстана. Важна была продуманная концепция каждого из новых основополагающих законодательных актов, составление и обсуждение проекта, учет мнений и интересов различных социальных групп, соотношение с другими нормативными актами, способность будущего закона "вписаться" в уже существующую правовую систему, а также прогнозы его эффективности и действенности применения в новых политических и экономических условиях. За несколько в первых несколько лет оперативно создана адекватная потребностям общественного развития и показавшая свою жизнеспособность национальная правовая система, приняты первые кодексы, первые рыночные законы. Вместе с тем, динамизм экономических, политических, социально-культурных потребностей современного общества выдвигает новые задачи правового опосредования новых общественных отношений. Это в полной мере относится к процессам, происходящим в Республике Казахстан во всех сферах государственной и общественной жизни. Создание нового законодательства, обновление уже действующего, поиск новых методов и способов эффективного регулирования - процесс непрерывный и постоянный. Процесс создания правовых норм начинается с возникновения объективных общественных закономерностей, требующих правового регулирования, проходит через институты общества и государства, реализуется законодательной, исполнительной и судебной властями в присущих им формах. Но процесс создания правовых норм не может быть произвольным, субъективным, он базируется на принятых и закрепленных в Конституции страны принципах. Кроме того, основываются на обязательствах, которые берут на себя публичная власть и гражданское общество, то есть правилах, которые государство и народ будут обязаны взаимно соблюдать. Ведь самый главный закон страны – Конституция и есть общественный договор между властью и народом, на основе которого затем будет строиться правовая жизнь общества, фундаментом которой будет текущее законодательство. В последующие годы в развитие Программы правовой реформы дважды принимались подобные документы. Концепция правовой политики Республики Казахстан, утвержденная Указом Президента 20 сентября 2002 года и «Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденная Указом Президента Республики Казахстан 24 августа 2009 года. В аннотации к вышеназванной Концепции отмечается, Концепция является основой для разработки соответствующих программ в области правовой политики государства, перспективных и ежегодных планов законопроектных работ Правительства Республики Казахстан, проектов нормативных правовых актов Республики. Центральным и местным государственным органам Республики Казахстан при разработке и реализации своих стратегических планов надлежит руководствоваться положениями Концепции. Концепцией правовой политики Республики Казахстан, принятой в 2002 году, были определены основные направления развития правовой системы страны на период до 2010 года. За прошедшие годы принят ряд важнейших законодательных актов, способствующих поступательному развитию государственных и общественных институтов, обеспечивающих устойчивое социально-экономическое развитие Казахстана. Главными итогами реализации Концепции стало существенное обновление основных отраслей национального законодательства (конституционного, административного, гражданского, банковского, налогового, финансового, таможенного, экологического, уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства). Разработаны и приняты новые кодифицированные акты: в 2003 году – Лесной Земельный, Таможенный, Водный кодексы; в 2007 году - Трудовой, Экологический кодексы; в 2008 году - Бюджетный, Налоговый кодексы. В 2015 г. введены в действие новый Уголовный, Уголовно-процессуальные кодексы, внесены изменения в ряд действующих кодексов. Принят новый Трудовой кодекс. Государством приняты меры, позволившие вывести нормотворческий процесс на новый качественный уровень, среди которых: перспективное планирование законопроектной деятельности; введение научной (правовой, антикоррупционной, криминологической и других) экспертизы проектов нормативных правовых актов; полное финансовое обеспечение принимаемых законов. Вместе с тем фундаментальные изменения, происходящие в мировой экономике и политике, процессы глобализации, а также внутренняя динамика развития страны не позволяют останавливаться на достигнутом. В целях обеспечения соответствия национального права новым вызовам времени необходимо дальнейшее совершенствование нормотворческой и правоприменительной деятельности государства. Другими словами, действующее законодательство, обеспечивающее функционирование правовой системы в соответствии с Конституцией страны, общепризнанными принципами и нормами международного права, требует дальнейшего развития. В частности предполагается поэтапное совершенствование действующих законов, прежде всего, касающихся прав, свобод человека, в том числе политических, экономических, трудовых прав, а также принятия при необходимости новых нормативных актов, отвечающих задачам демократизации общества и его социально-экономического развития. Кроме того, предстоит улучшить социально-правовые качества действующего законодательства, повысить эффективность правоприменительной деятельности, уровень профессионального правового сознания правоприменителей, усилить государственный контроль за реализацией законодательства, ввести жесткие санкции за невыполнение законов, прежде всего государственными органами и государственными служащими. Что касается качества законов, то важна не только юридическая форма закона - его социальное содержание. Социальное содержание закона характеризуется его адекватностью потребностям общественного развития, его способностью быть инструментом согласования различных социальных интересов и средством разрешения социальных конфликтов. Но кроме этого на качество закона влияет: 1) адекватность способа правового воздействия; 2) правильность определения субъектов правового регулирования; 3) обеспечение координации прав и обязанностей; 4) значимость предусмотренных нормой поощрения или санкций; 5) наличие или действенность гарантий реализации закона; 6) вписанность закона в действующую систему законодательства. В условиях, когда нельзя исключить борьбу различных социально-политических сил за законодательное закрепление своих интересов, законодательной власти не следует забывать, что законы рассчитаны на долгосрочное применение. Другими словами, при принятии и совершенствовании действующего законодательства необходимо исходить из перспективы развития государства и общества. Политическая воля должна, прежде всего, воплощаться в законах в целях социального развития. И потом, в полной мере должна быть воплощена в жизнь одна из первых идей правовой реформы – принцип: «разрешено все, что не запрещено законом». В этом русле должны находиться, как нам представляется дальнейшие шаги по осуществлению не только правовой, но и политической и экономической реформ. В том числе речь идет о, преобразованиях в социальной сфере, в целом направленных на освобождение общества и его членов от административно-приказного типа регулирования, на формирование подлинно законодательной власти в рамках разделения властей, на утверждение свободной личности, независимого общественного мнения и т.п. Во всех документах государства, направленных на совершенствование правовой системы подчеркивается, что конституционные идеи правового государства, прав и свобод человека должны в полной мере найти свое отражение в формировании нового законодательства, основываться на новых научных результатах. Особенно подчеркивалась необходимость воплощения в праве главных идей современного правопонимания - справедливости и гуманизма, свободы и правового равенства. Все эти идеи предстоит постепенно воплощать в нашей правовой системе, если мы хотим действительно построить гражданское общество и быть достойными партнерами мирового демократического сообщества. 2. Основные тенденции развития законодательства Казахстана в современных условиях Если говорить об общих тенденциях развития казахстанского законодательства, то они следующие: • обеспечение конституционной законности; • специализация законодательства; • унификация законодательства; • усиление законодательного приоритета; • систематизация законодательства, издание кодифицированных и комплексных нормативных правовых актов, охватывающих правовым регулированием наиболее важные общественные отношения; • уменьшение количества ведомственных актов; • интенсификация; • имплементация и др. Рассмотрим подробно названные тенденции. На протяжении всего периода существования нашего суверенного государства Республика Казахстан парламентом и другими уполномоченными органами достаточно активно принимаются новые законодательные акты в тех областях, которые ранее не охватывались правовым регулированием. Например, впервые создан целый блок законов, касающихся вопросов недропользования, землепользования, банковское законодательство, новое налоговое законодательство, постоянно совершенствуются пенсионное и трудовое законодательство. Принятие новых и обновление действующих законов, несомненно, повышают престиж, ценность и значимость права в глазах населения и вооружают участников многообразных правоотношений новыми правовыми инструментами и возможностями решения своих проблем. Такая тенденция, как интенсификация законодательства заключается в своевременном правовом опосредовании новых возникающих отношений, связанных с развитием сферы частных отношений, сопровождающих, в свою очередь, развитие рынка и увеличением числа их участников. Интенсификация законодательства обусловлена быстрыми темпами социально-экономических преобразований, которые осуществляются в стране, поскольку законодательство быстро "стареет" и не отвечает новым потребностям. В каждой стране в период осуществления тех или реформ законодательство, как правило, не всегда успевает за изменениями, которые происходят в общественной жизни. Цель интенсификации - юридически полностью охватить все возможные изменения и новизну процессов, то есть настоятельная потребность изменения, и обновления законодательства диктуется самой жизнью. В чем смысл специализации, которая также является одной из важных тенденций развития современного казахстанского права? Назначение специализации состоит в том, что как в системе права, так и в системе законодательства существует "разделение труда" между различными предписаниями. Одновременно с этим наблюдается унификация законодательства, это противоположная тенденция, суть которой состоит в том, что аккумулируются однотипные предписания и создаются нормативные акты, упрощающие законодательство и делающие его доступным для пользователей. Немаловажное значение имеет наряду с кодификацией и инкорпорацией и другие виды упорядочения действующего законодательства. Так, известно, что ведется работа по созданию Свода законов Республик Казахстана, составляется Классификатор отраслей законодательства, который позволит определить, в каких отраслях права сосуществует переизбыток, а каких - недостаток законодательного урегулирования общественных отношений. Он также покажет необходимость отмены, изменения и принятия новых нормативных актов или объединения действующих НПА, что придаст процессам кодификации и консолидации действующего правового массива системный и упорядоченный характер. На развитии и совершенствовании законодательства нашей страны не могут не сказаться и международные тенденции. В настоящий период идет интенсивное становление международного правового сообщества, то есть сообщества, основанного на праве, обеспечивающего верховенство, примат права в политике. Поэтому, другая четко прослеживаемая тенденция развития нашего законодательства - утверждение приоритета международного права - в русле общемировой тенденции верховенства права. В нашей правовой литературе иногда раздаются призывы воссоздать некоторые нормы обычного казахского права, но, как правило, такая тенденция пока не прослеживается. Нашей правовой системе в большей степени присуща адаптированная модернизация законодательства - поэтапное, плановое изменение, которая успешно осуществляется. Основные этапы были предусмотрены в утвержденной Указом Президента РК от 20 октября 2002 года "Концепции правовой политики Республики Казахстан". В названной Концепции отмечается, что эффективность и успешность в решении задач совершенствования правовой системы Казахстана будет зависеть от того, насколько системно будут проводиться реформы. Также от того, насколько своевременно будут включаться в национальную правовую систему адаптированные к нашим условиям лучшие образцы мирового опыта демократического правового развития, что потребует также корректировки действующего законодательства. Наконец приходит осознание, что сущностью современного права, нового правопонимания являются свобода, равенство и справедливость. Это три исходных начала для создания правового государства, гражданского общества и цивилизованной рыночной экономики. Из отраслей нашего права, кроме конституционного, наиболее серьезным изменениям, поправкам и дополнениям чаще всего подвергается налоговое, таможенное и административное законодательство. Хорошо это или плохо? С одной стороны, стабильность законодательства - это основа укрепления правоотношений, с другой, - несоответствие законодательства тормозит их развитие. Налоговая политика государства во всем мире часто меняется и это обусловлено объективными причинами, поскольку оно должно приспосабливаться к уровню экономики страны. Как правило, уменьшение налоговых поступлений в бюджет и увеличение государственных расходов постоянно требуют коррекции налогового законодательства в сторону увеличения ставок. Вообще налоговая политика должна быть построена таким образом, чтобы при соблюдении социальной справедливости налоги из чуждого и непосильного бремени для товаропроизводителей и продавцов превратилась в трудный, но терпимый элемент рыночной экономики, как это давно утвердилось в Европе. У нас же, зачастую, борьба с теми, кто укрывается от налогов, становится основным видом деятельности налоговых органов, с предприятий должников налоги часто списываются со счетов по решению судов, в результате работники остаются без зарплаты. В большей степени модернизирован и приведен в соответствии с рыночной экономикой Гражданский кодекс Республики Казахстан. Он является в определенной степени олицетворением нового права свободы и равенства и включает основные институты правосубъектности, право собственности, вещных прав, договорных и вне договорных обязательств, правопреемства и другие институты. Многие разделы ГК очень тщательно проработаны, приведены в соответствие с международным правом и в целом отвечают уровню, который принят в странах с развитой конкуренцией и рыночной экономикой. Можно сказать, что ГК - веха в демократическом развитии Казахстана, и он призван укрепить правовую свободу в современном гражданском обществе. В свое время Н.А. Шайкенов - известный правовед и тогда министр юстиции назвал принятый Гражданский кодекс РК экономической конституцией страны. Действительно, в ГК заложены три основных начала: 1) юридическое равенство участников гражданско-правовых отношений; 2) неприкосновенность собственности; 3) свобода воли участников и свобода договора. Вместе с тем, на практике в нашей правовой системе, как нам кажется, все еще не получили необходимой определенности правовые идеи свободы предпринимательской деятельности и гарантий со стороны государства. Об этом свидетельствуют многочисленные препоны для частнопредпринимательской деятельности, которые содержатся в законах и сковывают инициативу участников рынка. В законодательстве все еще больше используются не свобода участников, а разрешительный порядок, который предусматривает или допускает деятельность госорганов и должностных лиц по усмотрению, "в интересах общества и граждан" " потребностях производства" и т.д. Другими словами, в правовом содержании административного, налогового, таможенного законодательства доминирующие механизмы и юридические инструменты сориентированы преимущественно на запреты и юридические обязанности. Поэтому, соображения прагматичности, пользы для всего общества превалируют над идеями свободы и инициативы. То есть, вопреки провозглашаемым либерально-демократическим ценностям все же преобладает другая философия права - государственное всевластие, силовые ориентации в юридическом урегулировании, нацеленность на решение проблем исключительно административно-силовыми приемами. Зачастую это обосновывается необходимостью установления порядка, дисциплины, стабильности общества и т.д. Примером могут служить тендеры, которые проводятся государственными органами, вместо здоровой конкуренции, сложная система отчетности, предусмотренная налоговым законодательством и отнимающая много времени. Сегодня государство может закрывать глаза на монополизм крупных компаний, а необходимость увеличения коммунальных платежей объяснить защитой прав частных собственников. Поэтому можно отметить две основные параллельно развивающиеся тенденции развития всей правовой системы Республики Казахстан: 1) ориентация на демократические гуманистические начала, на идеи естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина; 2) тенденция силового государственного вмешательства в процессы утверждения рыночной экономики, которая осуществляется юридическими средствами и механизмами. То есть, когда для решения многих общественных проблем призывается суд, правоохранительные органы. Примеров таких много, это и выселение граждан из домов силами полиции, когда коммерческие структуры не могут договориться о размерах компенсации, принудительное изъятие земель, разгоны пикетов и митингов и др. Таким образом, в характерном для казахстанском общества противостоянии двух философий права ощутимо дает о себе знать нежелательная тенденция. В соответствии с ней при сохранении и признании на словах либеральных лозунгов в сложных, конфликтных ситуациях берет верх властно-силовое решение. Вместе с тем, хотя сформировавшаяся на сегодняшний день система национального законодательства в целом выполняет свою функцию, особую роль она сыграла на этапе переходного периода, и является результатом реализации программы поэтапной правовой реформы, которая еще не завершена.