Проблемы теории государства и права

ДЕНИСОВ С.А. _____________ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА (КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ) На правах рукописи ЕКАТЕРИНБУРГ 2018 Содержание Содержание 2 Тема 1. Предмет и методология исследования в теории государства и права 6 1. Объект и предмет исследования курса «Проблемы теории государства и права» 6 1.1. Объект 6 1.2. Предмет 6 2. Диалектика 6 2.1. Рассматривать государство и правовую систему в движении 6 2.2. Единство и борьба противоположностей 7 2.3. Переход количества в качество 8 2.4. Закон скачкообразного развития государства и правовой системы 9 2.5. Циклическое или маятниковое развитие 10 2.6. Всесторонний подход к явлению 10 2.7. Рассмотрение изучаемого явления во взаимосвязи с другими 11 2.8. Проблема классовой борьбы в развитии государства и права 11 2.9. Критический подход к действительности 11 3. Материализм и идеализм 12 3.1. Материализм 12 3.2. Идеализм 12 4. Позитивистский подход к исследованию права 13 4.1. Философия позитивизма 13 4.2. Главные идеи юридического позитивизма 13 4.3. Негативные черты позитивистского подхода 13 4.4. Использование позитивистской теории для искажения представлений о реальном праве 14 5. Аксиологический подход к исследованию права 16 5.2. Объективные идеалы. Объективное естественное право 16 5.2. Субъективные идеалы 17 5.3. Связь субъективного естественного права с иными системами норм 18 5.4. Значение теории субъективного естественного права 19 6. Социологический подход 19 6.1. Виды норм реального позитивного права 19 6.2. Формы реального права 23 6.3. Формирование реального государственного права 29 6.4. Проблемы выявления норм реального государственного права 32 6.5. Проблемы описания норм реального государственного права 33 6.6. Функции реального позитивного права и правовой науки, его изучающей 34 7. Монизм и плюрализм в науке теории государства и права. Системный подход 36 7.1. Монизм 36 7.2. Плюрализм в правовой науке 36 7.3. Системный подход 36 Тема 2. Сущность государства и права отдельных стран. Критерии оценки сущности 38 1. Классово-групповая сторона сущности государства и права. Методика ее анализа 38 1.1. Знание социальной структуры общества и интересов социальных групп 38 1.2. Степень выражения интересов отдельных групп 39 1.3. Сочетание интересов разных групп общества 39 1.4. Объективные интересы и настроения 39 1.5. Групповые и частные интересы 39 1.6. Обладание властью и ее использование 40 1.7. Действия и бездействия 40 1.8. Структура государственных органов 40 2. Общесоциальная сторона сущности государства и права 40 2.1. Суть прогрессивной политики государства 41 2.2. Процесс осуществления политики 42 2.3. Выбор пути 42 3. Способы оценки политики государства 43 4. Взаимосвязь общесоциальной и классово-групповой сторон сущности государства 43 Тема 3. Типы государств и правовых систем по их классовой сущности 45 1. Наиболее существенные признаки, отличающие один тип от другого 45 2. Значение классификации государств на исторические типы 45 3. Понятие и признаки классического буржуазного исторического типа государства и права 45 3.1. Понятие буржуазного государства и права 45 3.2. Признаки классического буржуазного государства и права 45 4. Понятие и основные свойства административного (бюрократического) государства и права 47 4.1. Понятие административного класса (бюрократии ) 47 4.2. Классовая сторона сущности и функции административного государства и административной правовой системы 47 4.3. Общесоциальная сторона сущности и функции административного государства 48 4.4. Причины возникновения бюрократических государств (социально-экономическая его основа) 48 5. Остатки феодализма в современных государствах и правовых системах 49 Тема 4. Функции государства и права различных типов. Латентные функции государства и права. Государство и произвол 50 1. Классификация функций по сферам общественной жизни 50 2. Классификация функций по границам деятельности государства и субъектам, которых она касается 51 3. Формы осуществления функций государства 51 3.1. Формы реализации функций, связанные с правом (правовые) 51 3.2. Неправовая форма осуществления функций государством 51 4. Методы осуществления функций государства 51 5. Классификация функций по степени их открытости 51 Тема 5. Принципы и цели построения государственного аппарата разного типа 53 1. Принципы организации и деятельности государственного аппарата 53 2. Принципы, характеризующие цели и задачи государственной службы 53 2.1. Служба государю 53 2.2. Служба народу (обществу) 54 2.3. Служба государству как корпорации чиновников 56 2.4. Служба своему непосредственному начальнику 58 2.5. Служба конкретному управленческому клану или группе 59 2.5. Служба на себя 60 3. Принципы организации и функционирования государственной службы 61 3.1. Принцип обособления от общества 61 3.2. Принцип иерархии 61 3.3. Принцип профессионализма и непрофессионализма 62 3.4. Принцип квалифицированности (компетентности) 63 3.5. Принцип законности 65 3.6. Принцип централизма и децентрализма 66 3.7. Единство и разделение властей по горизонтали 67 3.8. Светский и религиозный характер государственной службы 67 3.9. Партийное руководство и департизация публичной службы 68 3.10. Сменяемость и стабильность состава служащих 68 3.11. Постоянный рост аппарата с компаниями по его сокращению 69 Тема 6. Формы государства разного типа. Специфика высших органов государств разных типов 69 1. Форма буржуазного государства 69 2. Особенности формы бюрократического государства 70 2.1. Политический режим 70 2.2. Форма правления административного государства 71 2.3. Форма устройства административного государства 74 Тема 7. Факторы, определяющие форму государства: экономические, социальные, политические, духовные, правовые 76 1. Факторы, обуславливающие демократическую форму государства 76 2. Причины и условия возникновения недемократических форм государств 77 3. Обусловленность государственного устройства 78 Тема 8. Место современного российского государства и правовой системы на типологической линейке 80 1. Социально-экономическая база современного отечественного государства и права 80 2. Сущность современного российского государства и права 81 2.1. Классовая сторона сущности государства и права 81 2.2. Общесоциальная сторона сущности 82 2.3. Какой тип государства более прогрессивен для России? 83 3. Форма российского государства на современном этапе 83 3.1. Форма правления 83 3.2. Государственный политический режим 84 3.3. Форма государственного устройства 84 Задание для самостоятельной работы 87 § 13. Особенности правосознания правовых систем разных типов 88 13.1. Правовая идеология 88 13.2. Научное правосознание 88 13.3. Профессиональное правосознание 88 13.4. Обыденное сознание 88 13.5. Правовое воспитание 88 Тема 9. Специфика правотворчества в правовых системах разных типов 89 1. Принципы правотворчества 89 1.1. Демократизм 89 1.2. Элитаризм (реализация интересов отдельных классов в ущерб другим) 89 1.3. Научная обоснованность 89 1.4. Субъективизм (не научность) 89 1.5. Законность 90 1.6. Произвол 90 1.7. Оперативность 90 1.8. Медлительность 90 1.9. Плановость 90 1.10. Спонтанность (стихийность) 90 1.11. Профессионализм 90 1.12. Непрофессионализм правотворчества 90 2. Факторы, влияющие на характер правотворчества 91 2.1. Превращение массы в народ 91 2.2. Политический режим 92 2.3. Форма правления 93 2.4. Децентрализация 94 Литература: 94 3. Источники права официального 94 4. Источники реального права 95 5. Использование юридической техники в интересах административного класса 97 5.1. Использование неопределенности норм права 97 5.2. Использование текстов нормативных актов в идеологических целях 99 5.3. Механизмы нейтрализации норм права 100 5.4. Иные приемы, используемые управленцами 100 Тема 10. Реализация права. Механизм нейтрализации права. Правоприменение, его значение и принципы 101 § 1. Понятие реализации позитивного права и ее формы. Понятие применения норм права. Реализация естественного права 101 1.1. Понятие реализации (implementation) позитивного права 101 1.2. Формы реализации позитивного права 101 1.3. Иные классификации реализации норм права 102 1.4. Гарантии реализации норм права 102 1.5. Реализация естественного права 102 § 2. Механизм нейтрализации норм права 102 2.1. Понятие и признаки механизма нейтрализации норм права 103 2.2. Структура механизма нейтрализации норм права 103 2.3. Значение механизма нейтрализации норм права в правовой системе общества 108 3. Понятие правоприменения и его признаки 109 Признаки правоприменения 109 4. Принципы правоприменения 110 5. Типичные отступления от принципов правоприменения 111 Тема 11. Принципы и гарантии законности в различных правовых системах 120 1. Законность в правовом государстве 120 1.1. Принципы законности 120 1.2. Гарантии обеспечения законности в правовом государстве 120 2. Бюрократическая законность 121 2.1. Признаки бюрократической законности 121 2.1. Гарантиями бюрократической законности являлись 121 Тема 12. Деликтная политика административных государств 123 1. Понятия девиации, деликта и деликтной политики 123 2. Деликтная политика административного государства в отношении поведения управленцев 124 2.1. Деликтная политика осуществляемая административным государством посредством правотворчества 124 2.2. Деликтная политика административного государства осуществляемая в ходе правоприменения 124 § 3. Виды девиаций управленцев, обособленных от общества 125 § 4. Деликтная политика в отношении общества 127 4.1. Цели деликтной политики в обществе 127 4.2. Средства ведения деликтной политики в обществе 128 § 5. Влияние обособленных управленческих групп на состояние правонарушений в стране 129 § 6. Правонарушения в период перехода от одного строя к другому 129 Тема 13. Цели и принципы юридической ответственности. Политика административного государства в области юридической ответственности 132 § 1. Цели юридической ответственности 132 1.1. Виды целей юридической ответственности 132 1.2. Влияние административного класса на цели юридической ответственности 132 § 2. Принципы юридической ответственности 133 2.1. Законность 133 2.2. Справедливость 133 2.3. Оперативность применения юридической ответственности 133 2.4. Неотвратимость ответственности за совершенное правонарушение 133 2.5. Принцип равенства перед законом 134 § 3. Влияние обособленных управленческих групп на принципы юридической ответственности 134 § 4. Нейтрализация юридической ответственности 135 § 5. Юридическая ответственность как инструмент борьбы за власть 138 Метод учебной работы: Постановка вопроса. Мой ответ. Выбор студента Тема 1. Предмет и методология исследования в теории государства и права § 1. Объект и предмет исследования курса «Проблемы теории государства и права» 20 часа (10 пар, 5 дней) – дневное. 10 часов – заочное. 1.1. Объект Право, государство, общество. 1.2. Предмет Спорные, не вполне ясные в науке теория государства и права вопросы, не рассмотренные в ранее читавшихся курсах, т.е. проблемы. Лица, не имеющие юридического образования должны перед тем, как изучать предложенную тему, проработать лекции по теории государства и права. Теория государства и права дает методологию исследования во всех иных юридических науках. Она близка к философии права и позволяет понять развитие мира в целом и отдельных стран в частности. § 2. Диалектика 2.1. Рассматривать государство и правовую систему в движении Явление можно рассматривать в статике, как неподвижное, сейчас существующее. Диалектика предлагает рассматривать явления в движении. Исследователь ставит перед собой следующие задачи: 1) Видеть: (а) прошлое, (б) настоящее, (б) будущее, (г) основные этапы развития, (д) красная линия развития и (е) откаты назад (контрреформы и контрреволюции). Видеть переход административного государства и права в частнособственническое; переход от доконституционного права к конституционному. Является ли большевистское государство и право движением вперед? Или это скачек назад, в Древний мир? Является ли Перестройка и реформы Ельцина движением вперед? Что мы наблюдаем при Путине: продолжение реформ или контрреформы? 2) Выделяет понятие прогресс и регресс. Задание: Задумайтесь, российское государство и правовая система последние годы идут по пути прогресса или регресса? 3) Предлагается видеть (а) саморазвитие каждого типа государства, правовой системы, института права, иного правового явления (синергетический подход), (б) внутренние законы этого развития, (г) его движущие силы и (д) тех, кто мешает его движению. Все это эндогенные факторы развития. Конституционное право создается буржуазией и гражданской интеллигенцией. Препятствует конституционализации России административный класс во главе с Правителем и клиентистской буржуазией. Задание: Подумайте, кто более прогрессивен, правящая группа или оппозиция (какая-нибудь)? 4) Видеть внешние причины и условия, обеспечивающие развитие или мешающие ему. Они называются экзогенными факторами. Влияние буржуазно-демократических стран мира. Задание: Подумайте, с какими государствами связан прогресс мира: с государствами Запада или с Россией? 5) Видеть специфику движения разных правовых и государственных явлений. А) Так, движущей силой (умом и сердцем) административного общества и государства является класс управленцев, а не консервативное население (реформы и революции сверху). Последнее часто тянет страну назад: к государственной собственности, к государственному распределению, к менее интенсивному труду, пытается переложить заботу о себе на плечи административного класса. Примером является современное российское общество, большинство которого не поддерживает конституционные принципы: демократии, республики, федерализма (ст. 1 Конституции РФ), частной собственности (ст. 8 и 9 Конституции РФ). В административном обществе управленческая элита мобилизует население на развитие, часто, путем обмана (строительство коммунизма, великой державы и т.д.) или насилия. Б) Буржуазное общество саморазвивается в результате конкуренции групп в погоне за успехом. Происходит самомобилизация свободного общества. Государственный аппарат здесь лишь инструмент общества в регулировании конкуренции, которая не должна превращаться в войну всех против всех. В этом причина победы буржуазного общества над административным, которая оформилась в виде краха СССР и добровольного перехода Китая на путь строительства капитализма. 2.2. Единство и борьба противоположностей Диалектика считает, что мир развивается не по хотению отдельных личностей или групп, а в результате постоянной конкуренции людей, групп, государств между собой. Выживают более конкурентоспособные (естественный отбор). Проигравшие могут совершенствоваться и победить в следующем раунде конкурентной борьбы. Вся жизнь наполнена противоречиями (противоборством), двигающим его вперед. Главное противоречие, двигающее современный мир и определяющее развитие государства и права видится в борьбе административных и буржуазных систем (государства и права). 1) Раскол человечества, созданных им государств и правовых систем на два полюса, которые борются между собой, не уничтожая друг друга. Это раскол на административные и частнособственнические системы, которые представляют собой самостоятельные миры (цивилизации), стремящиеся к самовыживанию. Они имеют свой особый тип экономики, основанный на своем типе собственности (государственной и частной), типе распределения продукта (распределительная и рыночная конкурентная экономика), свои господствующие классы (частные собственники с наемными политиками и административный класс), свою политическую систему (иерархическую и конкурентную), свою духовную и правовую культуру (иерархия с властью и подчинением во имя справедливости, которая заключается в государственной раздаче благ и свобода с равенством и координацией). Субъекты права: Административная система: а) административный класс, включающий верхи и среднюю бюрократию, б) клиентистская буржуазия и служилая интеллигенция, в) управляемое население (масса). Частнособственническая (буржуазная) система: а) автономные о государства частные собственники (от крупных до мелких), б) политики, в) гражданская интеллигенция, г) подчиненная обществу бюрократия, д) пассивное население. Россия, как гибридная форма, имеет представителей всех этих групп населения. Попробуйте идентифицировать себя. В какую групп населения вы входите? 2) Борьба между ними, конкуренция приводит к развитию (изменениям). В Древнем мире и в Средние века побеждало административное государство, которое могло мобилизовать значительные силы против более технически вооруженных, но разрозненных сил государств с частной собственностью. Только иногда западный мир побеждал восточный. Например, победа греков над персами. Начиная с 15-18 в. частнособственнические системы с их конкурентной экономикой и личной заинтересованностью работников и собственников с их свободой в состоянии создать эффективную экономику, новые технологии производства, а затем и более эффективную армию, которая начинает громить массовые и плохо вооруженные армии Востока. В середине 19 в. К. Маркс сделал прогноз, что буржуазная система права и государства должна победить во всем мире и начнется переход к новому типу государства и права – социалистическому. Он явно ошибся со сроками, но в целом прогноз о победе буржуазных государств начинает сбываться. К ХХ в. стало всем очевидно, что административные общества с их консерватизмом, где единственными хозяевами всего (через государственную собственность) является небольшая группа управленцев, проигрывают технически, экономически и в военном плане частнособственническим обществам. 3) Здесь начинают действовать законы конвергенции, частичного заимствования друг у друга некоторых свойств. Частнособственнические системы заимствуют у административных такой инструмент, как большой механизм бюрократии, ставя его между частнособственническими политиками и населением. Эта бюрократия не является господствующим классом, как в административных системах. Она не самодержавна. Административные системы внедряют у себя частную собственность. Но над собственниками стоит высшая бюрократия. Частная собственность не абсолютная, а условная. Ее можно всегда отнять или заставить собственника выполнять действия выгодные стоящей над ним бюрократии. Это похоже на феодализм с его разделенной собственностью. После падения СССР и заявления российского руководства о переходе на капиталистический путь развития, Ф. Фукуяма заявил о конце истории, о полной победе частнособственнической либеральной системы. Ошибся ли он? Россия оказалась не способной перейти к буржуазному типу государства. Население выдвинуло и поставило над собой новых хозяев, новый административный класс, который взял под контроль частных собственников. В 2014 г. начался экономический кризис, свидетельствующий о неспособности новой бюрократии привести страну к успеху. Одновременно экономически усилился Китай, который всегда имел административную систему, где частные собственники выращивались административным классом, как свиньи на свиноферме. Они никогда не были там экономически господствующим классом. Бюрократия Китая показала свою способность регулировать экономику страны. В условиях мирового кризиса, экономика Китая продолжала развиваться высокими темпами и помогать всему миру не упасть еще глубже. Правящая бюрократическая элита сконцентрировала в своих руках колоссальные богатства, которые использует не только для укрепления своей армии, дальнейшего развития экономики, скупки предприятий и целых режимов других стран. Она в состоянии диктовать правила игры всему миру. Может помочь Европе финансами, а может бросить ее. Все страны попали в финансовую зависимость от руководства Китая (более триллиона долларов золотовалютных резервов, размещенных в долговых бумагах разных стран). Не ясно, превратится ли китайский гибрид (сверху красный, а внутри белый, как редиска) в буржуазное государство. 4) Внутренняя борьба между возможными направлениями развития существует в каждой отрасли права. Усиление или ослабление государства в гражданском праве. Жестокость или смягчение наказания в уголовном праве. Усиление или ослабление обвинителя и защитника в уголовном процессе. Конституционализация государственного права. 5) Конкуренция существует между старым и новым в любом обществе. По мнению автора в современной России побеждает старое: монополизм в экономике, восстановление средневековой монархии, партеобразного объединения бюрократии, навязывание государственной идеологии и подавление инакомыслия в духовной сфере. 6) Конкуренция внутри буржуазного общества в экономике, политике, духовной сфере обеспечивает его быстрое саморазвитие. Попытки ограничить конкуренцию внутри административного общества приводит к застою, к замедлению развития, а то и к деградации. 7) Конкуренция может быть в экономике (внутри страны и с другими странами), в политике (борьба между партиями), в духовной сфере (борьба идей). Со временем в мире изменяются формы борьбы противоположностей. До ХХ в. часто эта борьба велась через вооруженные столкновения. В борьбе выигрывал тот, у кого больше армия. Сегодня ключевой является конкуренция в сфере экономики, производительности труда, умению производить продукт высокой степени сложности. Образец такой конкуренции показала Япония, Южная Корея, Тайвань. Без значительных военных сил они выдвинулись в группу наиболее развитых стран мира. Не в военной области выиграл конкуренцию Китай. СССР, а сегодня Россия со всеми своими мощными вооруженными силами проигрывают конкуренцию с другими странами. 8) Конкуренция, превращенная в конфликты может мешать развитию: уничтожению человеческой цивилизации, подрыву экономики страны в ходе гражданской войны. Желательно мера конкуренции. 2.3. Переход количества в качество 1) Видеть постепенное (иногда незаметное) накопление количественных изменений в старом качестве (старом явлении), что затем приводит к скачку в новое качество, к новому состоянию явления. Так развивались все правовое системы Запада. В феодальной правовой системе возникали черты буржуазной. Когда они усиливались, то происходила революция. Так будет и в России? Постепенно неразумное и доверяющее вождю население России станет организованным народом и он сможет воплотить в жизнь идею демократии и республики. Пока количество разумных не переросло в новое качество и в России нет общества граждан. Чехов говорил о выдавливании из себя раба по капле. Так подданный, преданный вождю, перерастает в гражданина, участвующего в жизни своей страны. 2) Отличать новое от старого при том, что часто старое выдается за новое. Административный класс имитирует движение вперед: реализацию конституции, демократии, республики, федерализма, многопартийности, правового государства. Задание: Подумайте, Россия последние годы развивается или идет назад? 3) Следует отличать изменения сущностные от изменения в форме. Последнее обеспечивает имитацию развития предмета. Так, значительное число стран мира (включая Россию, страны Центральной Азии) сегодня имитируют переход к демократии и республике. Например, в СССР закрепленная в официальном праве государственная собственность. В начале 21 в. эти же предприятия формально частные (Газпром, Транснефть, РАО РЖД) фактически они продолжаются оставаться в коллективной собственности административного класса. Изменилась только форма, но не сущность. В СССР был Генеральный секретарь ЦК КПСС. Сегодня он называется лидер нации, который занимает должность либо Президента РФ, либо Председателя Правительства. При смене формы сохранение старой сущности монократического правления. 4) Учитывать возможность эволюционного развития при постепенной смене новым старых норм права и старого государства. Многие продолжают испытывать надежды, что Россия с его государством и правом будет развиваться эволюционным путем. Правящая группа не уничтожила все партии (ст. 13 Конституции). У буржуазии есть возможность через них проникать в представительные органы (сохранение элементов республики и демократии – ст. 1 Конституции) разных уровней и через них проводить выгодную ей политику. Она не полностью блокирует сеть Интернета (ст. 29 Конституции РФ), через которую в сознание россиян проникают идеи свободы. Ослабление валютного контроля (свободная конвертация рубля), позволяющее вывозить капитал за границу, прятать его от правящей группы и бюрократии. Это не позволяется делать в еще более административных государствах: Китае, Казахстане, Северной Корее, Беларуси. Может быть, когда недовольство правящей группой достигнет большой величины, она добровольно отдаст каким-то новым силам власть в рамках демократических процедур выборов (ст. 32 Конституции РФ). 2.4. Закон скачкообразного развития государства и правовой системы Развитие страны обычно идет по пути постепенное накопление сил, стремящихся к изменению типа социальной системы, государства и правовой системы. Господствующий класс административного общества не желает изменений и стремится к их подавлению. Идет скрытое усиление новичков, усиление их за рубежом, вне контроля господствующего класса. Образно говорят о накоплении пара в котле, который его взрывает. Затем происходит скачек в изменениях: революция, свержение старой элиты и господствующего класса. Например, «питерские» поставили под контроль экономику России, всех крупных собственников. Не желающие признавать их господства выехали за рубеж. Политическая деятельность недовольных подавляется. Они начинают действовать скрытно. Оставшиеся в стране собственники вывозят капитал за рубеж и таким образом делаются недоступными для бюрократии. Таким образом, революция может начаться неожиданно для всех, как это произошло в России 1905 г., в 1917 г., во Франции в 1848 г. Во избежание потери власти правящая группа объявила своих противников, связанных с зарубежьем национал-предателями и пятой колонной. Она поддерживает движение групп и масс, которые бросились искать внутренних и внешних врагов. Все актуальней для России становится вопрос о социальной революции. Стало очевидно, что правящая группа намерена продолжить старые российские традиции пожизненного правления, типичные для административного государства. Конституционные нормы отставлены в сторону. Очевидно, что революция начала 1990-х гг. была пробуржуазная, которую совершила часть российской бюрократии, пожелавшей стать частными собственниками. Настоящая буржуазная революция, совершаемая возникшей и окрепшей буржуазией впереди. Ее задача сделать собственность неприкосновенной, защищенной от бюрократии путем захвата государственной власти через парламент и послушного или слабого президента. Задание: Подумайте, произошел ли скачек, перешла ли Россия к капитализму и буржуазному государству и правовой системе? Революция не всегда тождественна кровавому восстанию масс. Она может произойти в форме победы буржуазных сил на выборах в парламент (переход к демократии на Тайване). Часто она связана со смертью Правителя (Смерть Франко в Испании, Салазара в Португалии). Буржуазия в современной России еще слаба и не может даже открыто использовать свои цели в качестве лозунгов. Консервативные силы гораздо сильнее и буржуазия попытается использовать их в своих интересах. Например, может быть использована партия «Справедливая Россия» с ее коммунистическими лозунгами, нацеленными на привлечение на свою сторону массы бедного и консервативно настроенного населения. В КПРФ большое число буржуазии. Значительную роль в революциях играет масса населения. Ее всегда кто-то обманывает, а затем использует для реализации своих интересов (как ловелас соблазняет молодую и доверчивую девушку, удовлетворяет свои половые нужды и бросает). Правящая группа пытается избежать скачка (революции). Это делается двумя путями: (а) либо путем подавления (репрессий) (устранение элементов, усиливающих давление в котле), либо (б) путем «спускания пара». Бюрократия в ряде сырьедобывающих стран держится у власти на основе раздач населению части получаемой и присваиваемой ею природной ренты (рост пенсий, заработной платы бюджетников). От них кормится бизнес (торговля товарами повседневного спроса и питания). Размеры раздач растут, пока растет размер природной ренты. В случае ее резкого уменьшения (цен на нефть) население взбунтуется и захочет воспользоваться конституционными свободами для свержения правящей группы. Скачек не всегда осуществляется в сторону прогресса. Он может привести страну к хаосу и возврату назад. Например, в 1917 г. после свержения старого строя Россия перешла к восточной деспотии, характерной для Древнего мира. Сегодня не ясно, кто может использовать этот бунт (недовольство): буржуазия для развития конституционного права или консервативные группы, стремящиеся к восстановлению советской модели административного государства и правовой системы (еще большее укрепление государственной собственности, огосударствления экономики, авторитарного режима и отказа от республики в пользу откровенной диктатуры). Сегодня на это нацелено большинство легальной оппозиции: КПРФ, ЛДПР, Справедливая Россия, Патриоты России. Социал-демократической партией остается «Яблоко», поддерживаемое 4 % населения. Задание: Подумайте, перейдет ли когда-нибудь Россия к конкурентной политической системе, когда оппозиция сможет прийти к власти? При синергетическом подходе в развитии общества выделяют точки бифуркации, точки, когда у общества появляется выбор пути развития. Точкой бифуркации в истории России был 1917 г., 1953 г. (смерть Сталина), 1985 – 1993 гг. (приход к власти Горбачева и Ельцина). При монократических формах правления точки бифуркации возникают в момент смерти вождя. 2.5. Циклическое или маятниковое развитие Диалектика предлагает отказ от линейного развития. Циклы в развитии особенно ярко наблюдаются в экономике (переход от развития к кризису). Государство и право так же могут развиваться циклично: государство то усиливается, то ослабляется, в праве переход к частному праву сменяется переходом к публичному праву. Это похоже на качание маятника из одной крайности в другую. Смена тенденций от побед буржуазного общества с ее развитием экономической свободы, гражданского права и элементов конституционализма к возврату к административной системе с ее господством административного регулирования (усилением государства, его бюрократии). Для современной России интересен момент: дошел ли маятник до крайней своей точки отклонения (усиления государства, огосударствления предприятий, усиления антиконституционных явлений авторитаризма, диктатуры) или еще пойдет дальше. Медведев делал вид, что страна пошла обратно к ослаблению государственного контроля над предпринимателями (смягчение уголовного преследования (УПК), ответственности (УК), ограничение административного давления (административный процесс и налоговое администрирование), ограничение коррупции и произвола бюрократии, ослабление давления на оппозицию (возврат 5 % барьера при пропорциональных выборах в Государственную Думу, снижение числа членов партии для ее регистрации с 50 до 40 тысяч, а затем до 500) или это только передышка, а дальше приходит к власти «злой следователь», усиливающий государственную бюрократию и отступление от Конституции РФ. Интересно, каковы будут последствия экономического кризиса (застоя), начавшегося в 2014 г.? В рамках социальной инженерии ставится цель оптимального развития, не уходя к крайностям. Это можно назвать поиском золотой середины между крайностями власти бюрократии и частных собственников. В качестве образного сравнения приводится кровеносное давление в организме человека, которое не должно быть сильно низким и сильно высоким. 2.6. Всесторонний подход к явлению Обычно человек смотрит на изучаемые явления с какой-то одной стороны, с выбранной им позиции (со своей колокольни). Диалектика предлагает преодолеть односторонность взгляда и рассматривать все явления с разных сторон (менять позицию наблюдателя) (пример взгляда на цифру 6 сверху и снизу). 1) Различные представления о государственно-правовой действительности дает взгляд со стороны (а) государства и (б) гражданского общества. Первый представлен служилой интеллигенцией. Второй гражданской. Служилая интеллигенция смотрит на мир с точки зрения «если бы я был Президент». 2) Предлагается преодолеть односторонность отдельных философских школ и изучать всю правовую реальность, которая существует объективно, помимо исследователя как систему взаимосвязанных правовых явлений. Право, как нормативная часть правовой системы, с этих позиций, само представляет собой систему следующих взаимосвязанных между собой элементов: 1) Социологический подход позволяет изучать позитивное реально действующее право, как система норм права, исходящих от государства и им реально поддерживаемых. Отдельные его нормы, связанные с порядком управления общественными делами могут не афишироваться государством, скрываться от большинства членов общества, иметь секретный или не писаный характер. 2) Позитивное официально признаваемое государством право, как совокупность норм провозглашаемых государством. Отдельные нормы могут не действовать в реальной действительности, приниматься в идеологических целях. В той степени, в которой государство не занимается лицемерием, реально действующие и официально провозглашенные нормы совпадают по своему содержанию. 3) Аксиологический подход. Объективное естественное право, как совокупность норм и принципов вытекающих из общественных потребностей общества. При невысоком уровне правосознания эти нормы и принципы могут не осознаваться обществом. 4) Субъективное естественное право, как совокупность норм и принципов, которые рассматриваются в общественном сознании как идеальные, необходимые. Высокий уровень правосознания предполагает сближение содержания объективного и субъективного естественного права. Нормы, исходящие от государства (положительное, позитивное право) могут в большей или меньшей степени совпадать по содержанию с нормами естественного права. 3) Следует видеть противоречивость изучаемого явления (две стороны медали), в частности, правовых систем и права в широком смысле слова (идеалы, государственные веления и реальные нормы), противоречия между принципами права, внутри официального позитивного права. Следует видеть и элементы свободы и ограничения ее и гуманизм и жестокость, уметь видеть интересы потерпевшего и обвиняемого, человека и гражданина. Тогда мы можем найти компромисс в праве. 4) Принцип всестороннего исследования требует стремления к беспристрастности, когда у исследователя нет желания видеть только то, что ему хочется видеть, когда он способен видеть то, что ему не нравится, но то, что есть. Достигнуть этого почти невозможно, в силу психических свойств человека (тенденциозности его взглядов и убеждений), но следует к этому стремиться. 2.7. Рассмотрение изучаемого явления во взаимосвязи с другими Диалектика предполагает изучение связей между изучаемыми явлениями. На этой основе появился системный подход к исследованию. Он предполагает рассматривать изучаемое явление как совокупность элементов, связанных между собой. 1) Само право рассматривается как система норм. 2) Правовая жизнь рассматривается как правовая система в которую кроме норм права входят источники права, правовая деятельность, правовое сознание. 3) Государство рассматривается как система органов власти. Одна система может входить в другую систему. 1) Система позитивного права является части системы интегративного права. 2) Правовая система и государства являются частью социальной системы, которая состоит из экономики, социальной структуры общества, политики, духовной жизни. Следует выделять (а) связи внутри системы и (б) связи с внешним миром. На государство и право влияет экономическая, социальная, политическая и духовная жизнь общества. Связи между явлениями могут быть: 1) причинно-следственными; 2) корреляционными (с появлением одного явления всегда возникает и другое, хотя они друг на друга не влияют); 3) постоянными или временными (периодичными). 2.8. Проблема классовой борьбы в развитии государства и права В рамках развития диалектико-материалистического метода нуждается в переосмыслении классовая характеристика права. Борьба разных групп общества (не обязательно вооруженная) за то, чтобы выразить свои интересы в нормах права соответствует диалектической идее борьбы противоположностей. В буржуазном обществе идет борьба между буржуазией и наемными работниками. В административном обществе, между управляемыми и управляющими. Задание: Верите ли вы, что правящая группа России проводит политику в интересах всех и не имеет собственных интересов? В рамках идеалистического подхода можно стараться эту борьбу не замечать, доказывать не классовость права и государства, но от этого она не исчезнет из общественной жизни. Просто победителям будет легче скрыть свои интересы за фразами об общей пользе, справедливости и равенстве. Признание борьбы классов и иных социальных групп, в процессе формирования права (как естественного, так и позитивного), не обязательно должно вести к выводам о необходимости революции, насилия и жестокости. Как раз наоборот, предлагается на основе знания о противоречиях интересов разных социальных групп честно искать компромисс между ними, обеспечивающий мир и оптимальные темпы развития. Под демократией, закрепляемой в праве сегодня, понимается учет интересов всех групп общества, а не подавление большинством меньшинства. Противоречия между классами являются двигателем прогресса, если они имеют оптимальный уровень, который при достаточной степени цивилизованности можно поддерживать искусственно. Чрезмерное усиление их ведет к разрушению системы, в том числе правовой. Погашение их приведет к застою в развитии общества и права. Наряду с борьбой больших групп людей (классов) следует видеть борьбу более мелких социальных групп, групп интересов. 2.9. Критический подход к действительности Диалектика, исходя из закона отрицания отрицания предполагает критический подход ко всей действительности: праву, правовым идеалам, к правовой жизни. Постоянной критики требуют накопленные знания, поскольку они (а) постоянно устаревают, (б) изменяется изучаемый объект, (в) господствующая идеология искажает представления об объекте, (г) знания представлены одной стороной. Автор лекций является врагом начетничества: изучения того, что кто сказал по тому или иному вопросу. Но это любимое занятие кабинетных ученых, обложившихся книгами. Оно особенно распространяется в условиях авторитарных режимов, когда опасно что-то сказать свое. Эта мысль может быть неугодна начальству (вуза, диссертационного совета). Метод критического реализма (доклад). Литература: Денисов С.А. Школа критического реализма в отечественной науке конституционного права // Денисов С.А. Сборник публикаций по конституционному праву. Т. 7. С. 44- § 3. Материализм и идеализм 3.1. Материализм 1) Изучение реальности – реального позитивного права равносильно социологическому правопониманию. Этот подход противостоит идеалистическому, который предлагает изучать духовную жизнь общества, как основу всего. Стоит ли что-либо за юридическими фикциями «Россия», «субъект федерации», «народ», «демократия», «республика», «парламент», «Конституционный Суд» в России? Особенно важно при наличии государственной идеологии, которая указывает, как надо смотреть на явления, запрещающей какие-либо взгляды. Видеть за внешним видом (часто обманчивым) суть явления (сущность государства и права). 2) Материализм, соединенный с диалектикой ставит вопрос о том, каковы предпосылки появления того или иного государства и права (отрасли права с ее нормами)? Материализм исходит из того, что государство и право обусловлены (а) характером экономики (производительные силы, производственные отношения: собственность, характер распределения благ), (б) социальной структурой общества (какой класс экономически господствующий), (в) политической системой общества (г) духовной его жизнью. В частности, какие активные группы общества их создают и поддерживают, а какие оказывают сопротивление. Выход на классово-групповую сущность государства и права. 3) Мир объективен и развивается по своим законам. Юрист исследователь должен обнаружить законы развития государства и права, увидеть, куда они идут (прогнозы). Он может участвовать в политике и правотворчестве от имени какой-либо партии (предлагать что-то делать для развития права и государства), а может оставаться в стороне. Советская политизированная юриспруденция требовала от юриста-исследователя обязательно быть на службе правящей группе и предлагать ей какие-то меры по развития права и государства. По инерции это продолжают требовать сегодня (в том числе в диссертациях). Но следует спросить у диссертационного совет, а с позиции какой партии он хотел бы услышать предложения? На позиции левых или правых должен встать исследователь. Исходя из этого следует поделить советы по тому, каких убеждений придерживается авторитетное большинство того или иного совета. Мои исследования очевидно будут оценены отрицательно в этатистских советах Саратова, Института сравнительного правоведения при Правительстве РФ, в университете правосудия. Часто исследователь впадает в утопизм, когда начинает говорить о своих пожеланиях развития мира. 4) Вопрос о роли субъективного и объективного в развитие государства и права. Решается по-разному в административных и частнособственнических системах. В административном обществе роль массы населения такая же, как роль скотины в фермерском хозяйстве. Воля хозяина (государства, правителя) определяющая. Здесь нет демократии, свободных выборов, республики. Воля хозяина (волюнтаризм) ограничена свойствами скотины, ее плодовитостью, работоспособностью, послушностью. В частнособственнической системе большую роль играют стихийные законы рыночной экономики, политической конкуренции. Большое значение имеет самоналаживание организма, саморегуляция, самодвижение. Чем более человек становится независимым от природы в силу развития своих материальных сил, тем большую роль начинает играть его свободная воля (субъективный фактор). Задание: По вашему мнению, правящая группа России придерживается требований объективных законов или действует по своей воле (произвольно). 3.2. Идеализм Доказывает верховенство духовной жизни общества над материальной, в том числе при анализе факторов воздействующих на государство и право. Ограниченное применение. В рамках цивилизационного подхода к типологизации государства и права, когда акцент делается на специфике культуры или даже религии той или иной цивилизации. Ограничивает предмет познания нематериальными, духовными явлениями. Например, позитивизм, изучающий только государственные требования к обществу (официальные нормы). Литература: Денисов С.А. Использование диалектико-материалистического метода в познании права // Проблемы философии права и государства. Вып. 2. Сборник научных статей. Тюмень, 2003. С. 17 – 18. (Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 2. Екатеринбург, 2007. С. 46-47).- § 4. Позитивистский подход к исследованию права 4.1. Философия позитивизма 1) Утверждает, что глубинные сущностные свойства мира не познаваемы1. 2) Она призывает остановиться только на познании внешних свойств (явлений). 3) Считаются научными лишь те знания, которые можно проверить практикой (по аналогии с естественными науками). 4.2. Главные идеи юридического позитивизма Заключаются в следующем: 1) Предмет исследования ограничивается материалом, который познается эмпирическим путем: нормы позитивного права, принятые или санкционированные государством и формализованные в источниках права, юридическая техника, государство в лице его органов, которое принимает нормы права. При этом часто позитивизм игнорирует, реализуются ли записанные на бумагу нормы права в жизнь. 2) Задача юриспруденции сводится к: а) уяснению содержания предписаний, толкованию законов и иных нормативных актов; б) избавлению системы права от противоречий и пробелов путем изучения всей системы норм; в) заботе о более совершенном словесном изложении норм в текстах законов. Представители: Дж. Остин, Еллинек Г., Коркунов Н.М., Кокошкин Ф.Ф.. Одним из направлений позитивистской теории считается нормативистская концепция “чистой теории права” Г. Кельзена2. Позитивные достижения школы: В рамках юридического позитивизма были исследованы структура норм права, правоотношения, модели общественных отношений, юридическая техника, толкование права, основания юридической ответственности (догма права). Сведение юриспруденции к герменефтике: умению толковать данные государством нормы. Этот подход довольно просто позволяет выявить изучаемые нормы. Это удобно для правоприменителя. Фактически позитивизм это не наука, а технология управления обществом с помощью норм. Ее представители думают, как усовершенствовать эти нормы, сделать процесс воздействия на людей более эффективным. Этот подход нацеливает юриста практика на глубокое знание и точное соблюдение законов. 4.3. Негативные черты позитивистского подхода 1) Его ограниченность нормами права, записанными в законах, неглубокое познание явлений мира. А) Игнорируются реально действующие в обществе нормы, которые формально не признаны, неписаны. Искусственное ограничение предмета исследования. Исследование только видимой вершины «айсберга»-права. Например, учебники по сравнительному правоведению фактически являются учебниками по законоведению. Вместо истории права предлагают изучать историю законов. Развитие законодательства постоянно путают с развитием права. б) Отказ от познания должного (идеального) права. Предоставление этой функции политикам и политическим наукам. Позитивную юриспруденцию иногда называют аналитической3. в) Исследователи, как правило, отказываются от анализа причин и условий (экономических, социальных, политических, духовных, психо-биологических) появления тех или иных норм, их обоснованности, целей их создания. Эти явлении объявляются непознаваемыми или объявляются предметом исследования социологии, политологии, философии. Таким образом, это учение является не диалектическим, так как не рассматривает право во взаимосвязи с другими общественными явлениями. Оно является идеалистическим, так как отрывает право от его социально-экономического и политического фундамента. Можно назвать это юридически бюрократическим подходом к праву. Он основан на философском идеализме, отрывающем писаные нормы от жизни людей. 2) Недемократичность выводов о том, что право создается только государством, без участия общества, его гуманистических идей. Правом объявляется произвол государства. Оно оказывается самодержавно и не ограничено в своем волеизъявление. Это этатистская теория. Иногда позитивисты берутся оправдать, обосновать ту или иную норму в угоду государству. Это выглядит смешно, когда государство по своему произволу ее отменяет, и все научные работы по ее обоснованию можно выбросить в урну. 3) Отказ от критической оценки позитивного права с позиций нравственности (с точки зрения справедливости, гуманности, демократизма). Отсюда оправдание безнравственных законов4. Он отказывается от аксиологической оценки норм. Раз в законе написано, значит надо исполнять вне зависимости от разумности и полезности требования нормы для общества. Отказ видеть, что масса норм, при этом взгляде оказывается мертвыми, не охраняемыми в должной мере государством и обществом (особенно конституционные нормы). Государство принимает нормы законов для того, чтобы создать себе позитивный имидж, не собираясь их реализовать или реализует время от времени для создания видимости их действия. Позитивизм выдает мертвые нормы за реально действующие, иногда под видом юридических фикций (народ, представительство народа). Примером является искажение представления о государственной и правовой системе (через конституционное право). 4.4. Использование позитивистской теории для искажения представлений о реальном праве Как уже отмечалось выше, любую теорию права можно использовать для реализации интересов каких-то групп общества. 1) Позитивизм широко используется административным классом для реализации своих интересов. Это в целом этатистская концепция права, которая в определенной степени сакрализует государство, делает его господином над обществом, поскольку правом здесь является то, что выражает волю государства. 2) Юристы-позитивисты, как правило, относятся к группе служилой интеллигенции. Они служат государству (как корпорации бюрократии) и ставят государство, его силу в центр правовой жизни. Большинство юристов начала ХХ в., - пишет Б.А. Кистяковский «неразрывно связывают право с государством и его принудительной властью». Они игнорируют то, что право возникло раньше государства и, как правило, осуществляется добровольно5. Многие юристы-позитивисты в современной России остаются наиболее консервативным социальным слоем, требующим возвращения государственного регулирования во все сферы общественной жизни из которых оно ушло в 1990-е гг. Видимо на их позицию сказывается и то, что наука и ученые зависят от государства, находятся на его содержании. Апологетическая сущность юридического позитивизма известна давно. Именно позитивисты оправдывали в свое время диктатуру Гитлера. Позитивистов трудно называть правоведами. Правильнее было бы говорить, что они законоведы. Позитивисты слепо следуют за законодателем, его велениями и, часто, не видят реального права. Как уже отмечалось, огромное количество учебных пособий и научных работ с названием «конституционное право» на самом деле посвящаются изучению конституционного законодательства, а не реально действующего государственного (конституционного) права страны. 3) Такая слепота позитивистов стала широко использоваться административным классом для обмана населения. В условиях нарастания давления общества на правящие группы, последние используют следующую уловку. Они октроируют конституционные акты, в которых декларируют требуемые обществом нормы права. Реальное правовое регулирование производится через иные нормы, помещенные в законах и подзаконных актах, противоречащих конституционным декларациям, или остающиеся не писаными, но известными правоприменителю (правовые прецеденты, правовые обычаи, действующие в среде чиновников, политико-правовые доктрины и нормативные соглашения). Позитивист, искусственно ограничивающий предмет исследования писаным правом не видит всех этих норм. «Часто думают, – писал Б.А. Кистяковский, – что закон обладает неограниченной властью над жизнью, он преображает и формирует ее согласно со своими требованиями. Юрист-позитивист не имеет и права иначе смотреть на отношения между законом и жизнью, так как, с его точки зрения, каков бы ни был закон, т.е. как бы он не противоречил жизни, он прежде всего составляет часть действующего права и должен быть применяем во всей своей полноте»6. Б.А. Кистяковский выступал в начале ХХ в. с резкой критикой такого подхода к праву7. Уже тогда он показывал, что оторвать право от реальности помогает сложившийся в то время в Европе способ изложения системы права в учебниках, когда система правовых понятий смешивается с правом, а ученые начинают изучать как право не действующие нормы8. 4) В административном государстве образование, в том числе юридическое, становится важнейшим средством идеологического воздействия на общество. Оно искусственно отрывается от практики реализации норм права. Студенты и школьники изучают в учебных заведениях нормы законов, которые призваны создать положительный, но ложный имидж административного государства. Например, о советском государстве предлагалось судить по нормам его конституции, а не по реально действующим нормам. В результате диктаторское, тоталитарное государство с имперским государственным устройством представало в глазах обучающихся как республика Советов (ст. 1-3 Конституции СССР 1936 г.) с демократическим политическим режимом (ст. 125-126 Конституции СССР 1936 г.) и федеративным государственным устройством (ст. 13-28 Конституции СССР 1936 г.). Позитивист превращается в государственного пропагандиста, в ретранслятора мифов, изложенных в конституционных актах. 5) Слепо следуя за законодателем, позитивисты искусственно сужают юридическую терминологию, использующуюся для описания права страны. Они используют термины, которые не разъясняют ситуацию, а искажают ее, вводят исследователя в заблуждения. Так, законодатели мира выделяют всего две формы правления: монархию и республику. Ю.И. Лейбо в учебнике по конституционному праву зарубежных стран не решается пойти дальше этих указаний9. Что такое олигархическое правление ему, как позитивисту, неведомо. Правда, на с. 142 этого учебника он вскользь упоминает и такую, не предусмотренную догматикой, форму правления, как диктатура10. Из всех видов государственного устройства он выделяет только унитарные и федеративные11. Ни слова не говорится об империях, государствах, разделенных на княжеские уделы. При такой узости подхода сам собой разрешается вопрос о государственном устройстве современной России. Для позитивиста не встает вопрос о том, когда прекратила существование российская империя, каково сегодня особое положение таких государственных образований, как Дагестан или Чечня, во взаимоотношениях с центром, между кем возникают значимые отношения для определения характера государственного устройства России: между народом России и субъектов Федерации, или между высшей бюрократией страны и регионов? Для позитивиста-догматика нет разницы между охлократией и демократией. Ведь ни один конституционный акт не закрепляет охлократию. Все декларируют только демократию. Пока государство в законодательстве не «даст отмашку», позитивист ни за что не введет в свой оборот какой-либо термин и будет закрывать глаза на наличие не обозначенного в законе правового института. «Не положено!». 6) Позитивисты подрывают конституционные идеалы. У них в группу республик попадают, с одной стороны, Франция, США и Германия, а с другой стороны Иран с Северной Кореей. Сегодня у них форма правления в Казахстане и России такая же как во Франции и Португалии12. Оценка стран мира по тому, какие одежды они на себя одевают, приводит позитивистов к оптимистическому для мира, но ложному по сути выводу, что республика является сегодня самой распространенной в мире формой правления. Если бы это было так, то можно было бы согласиться с Ф.Фукуямой13 в том, что человечество пришло к концу своей истории и либерализм победил на всей планете. Пока дело обстоит как раз наоборот. На деле республика победила только в развитых странах мира с меньшинством населения на планете. Большинство стран придерживается монократической или олигархической формы правления, имитируя переход к республике. По мнению автора, это происходит и в российском обществе. Отказ от анализа реальных норм права и акцент на официальные декларации, вводящие наблюдателя в заблуждение, приводит к тому, что в одну группу стран с монархической формой правления попадают Испания и Англия с одной стороны, Иордания и Саудовская Аравия с другой. Игнорируется тот факт, что в первой группе монархические одежды носят только ритуальный характер, а в другой группе стран монарх обладает реальной властью. Отсюда делается ложный вывод: «сегодня сохранение в ряде стран монархии отнюдь не свидетельствует об их меньшей демократичности по сравнению с республиками»14. Можно пойти дальше. А почему бы в России не вернуться к монархии. Ведь она, с точки зрения авторов высказанной идеи, может быть вполне демократичным институтом. 7) Юристы-позитивисты постоянно путают пробелы в законодательстве с пробелами в праве. Например, Ю.О. Лейбо пишет, что конституционное право, как правило, не в полной мере регламентирует государственный режим в стране15. Правильно было бы сказать, что конституционное законодательство часто не содержит нормы, регулирующие этот режим. Стоит только посмотреть на иные источники (формы) реального права и нормы, регулирующие этот режим, сразу находятся. 8) Таким образом, позитивизм, в странах, где официальное позитивное право существенно отличается от реального позитивного права, дает совершенно иллюзорное представление о правовом мире. Исследователи-позитивисты похожи на жителей Изумрудного города из сказки «Волшебник Изумрудного города». Они как бы надели на себя очки с зелеными стеклами, и весь мир им кажется изумрудным, волшебным и приятным. Наверное, так удобно жить и быть счастливым. Но человечество имеет такое свойство, как стремление к познанию истины, оно хочет знать правду. Эту правду о жизни дает социологическое правопонимание. 9) Недостатком позитивизма является отрыв права от социально-классовой структуры общества. Отказ деления стран мира на частнособственнические и административные в учебнике по конституционному праву зарубежных стран16 приводит к тому, что «сваливаются в одну кучу» разные правовые институты, действующие в существующих странах мира. Создается картина: «в мире все возможно». Почему в одной группе стран действуют одни институты, а в другой группе другие, – остается не ясным. В странах с разным общественным строем бывают одинаковые правовые институты. Без анализа классовой сущности этих обществ не ясно, чьи интересы они обеспечивают. Например, сам принцип законности может обеспечивать интересы широких слоев гражданского общества в демократическом государстве и наоборот, интересы узкой группы бюрократии, принимающей законы в административном государстве. Одни и те же ограничения прав граждан могут осуществлять в интересах гражданского общества или в интересах административного класса. Например, ограничение права частной собственности в демократических странах обеспечивает интересы большинства, а в административных странах является инструментом экономического господства административного класса. Литература: Введение в философию. Ч.1. М., 1989. С. 344-367. История политических и правовых учений. М., 1995. С. 657-677. § 5. Аксиологический подход к исследованию права Аксиология – это наука о ценностях. Аксиологический подход к изучению права заключается в выявлении правовых идеалов (ценностей). Эти правовые идеалы часто называют естественным правом. Идеалы разделяются на (а) вытекающие из объективных потребностей общества и (б) основанные на субъективных представлениях разных групп общества о должном. 5.2. Объективные идеалы. Объективное естественное право Объективное естественное право - это нормы, выражающие объективные потребности развития общества. 1) Возникает проблема, что относить к объективному, а что к субъективному. Например, консервативность населения, эмоциональность, жестокость которые переделать очень трудно. Не следует отождествлять объективные интересы и потребности с мнением большинства, которое, опирается на чувства и на разум и, как правило, ошибается. Очевидно, что люди, как и животные делятся на виды. Одни стремятся к свободе (как дикие животные), другие к стойловому содержанию (как домашние животные). У каждого народа свои специфические потребности. Но возникает вопрос о выживаемости тех или иных видов людей. Некоторые этносы вымирают. 2) Это нормы, которые реализуют задач выживания и развития в условиях конкуренции страны с другими странами. Конституционное право: Нужен ли России рынок, конкуренция, частная собственность (ст. 8 Конституции)? Нужна ли России демократия, республика, федерация, правовое государство (ст. 1 Конституции) Нужно ли России верховенство прав человека (ст. 2)? Нужно ли России законодательство о льготной иммиграция, как в США (первое место по иммиграции. У России – второе)? Частное или публичное право должно иметь приоритет в России? 3) Эти нормы пробивают себе дорогу стихийно, заставляют закреплять их в позитивном праве через (а) стимулы, обеспечивая быстрое развитие общества, опережение в развитие соседей. (б) санкции. Общества, не вводящие их у себя, отстают в своем развитие от соседей. Примером является отставание в экономическом, а затем в военном развитие административных обществ, не желающих признавать неприкосновенность частной собственности, свободу предпринимательства, рыночный обмен (гражданское право). Консервация административного права привела их к отсталости. 4) Особое внимание следует уделять объективным правовым потребностям (нормам) переходного периода стран, отставших в своем развитии. Резкое введение новых норм, заимствованных в передовых странах не дает нужного результата. Здесь должны действовать правила инноваций, постепенного втягивания консервативного общества в новые условия жизни, создание групп общества, которые заинтересованы в этих новых правилах. Иногда для свержения старых консервативных сил нужна революция в государстве и праве. Вопрос. Могла ли Россия покончить с советским строем без революционных изменений 1990-х гг.? Нужна ли была столь болезненная ломка? Можно ли было постепенно устранять коммунистов от власти и устранять их распределительное право? 5) Трудности выявления объективного права. А) Иногда общество не в состоянии понять и ввести у себя объективно необходимые нормы. Оно может быть не способным воспринять необходимые для выживания нормы (слишком консервативно, пассивно, лениво, недостаток развития культуры, недостаточность производительности труда, фанатичность религиозная или идеологическая). Тогда оно умирает. Страна покоряется более разумными соседями. Примером являются малые народы России. Венгры из Сибири ушли на Запад и создали свое государство. Ханты и манси остались на прежних местах обитания и так и не смогли создать свою государственность. Вопрос: Сможет ли Россия понять объективные правовые потребности и внедрить их в свое реальное позитивное право? Или она до полного поражения будет держаться своих консервативных традиций? Б) Население административных обществ, как правило, консервативно и не желает ни чего менять в своей жизни. Поэтому эти общества развиваются путем принуждения сверху, со стороны элит административного класса. Эти элиты первыми понимают необходимость изменений, сверху вводят новые нормы и принуждают всех им подчиняться. Так развивалась Россия при Петре I, при Александре II, при большевиках. Управленцы административных обществ подавляют стихийное саморазвитие, подавляют элиты (как прогрессивные, так и консервативные), рождающиеся в обществе. Поэтому стимулы к развитию появляются только из вне. Соседи опережают страну с административным обществом в своем развитии, угрожают отнять власть у административного класса и он начинает задумываться об изменениях, которые бы не привели к потере их власти. В) Административные элиты могут ошибиться в выборе норм права, которые следует закрепить в качестве официальных. Не ясно, правы ли были большевики? Как относиться к правовой политике духовенства Ирана, построившем право на Коране? Мешает осознанию новых норм права спесивость населения и элит. Пример Японии до революции Мэйдзи и Китая, до разгрома их войск странами Запада. 6) Изучается материалистической философией права, признающей объективность правового мира, социологической школой социальной инженерии. Выявлять объективные потребности общества должны науки экономика, социология, политология, культурология, социальная психология. Науки о праве должны помочь сформулировать их выводы в виде правовых идей и норм права. 7) Легче дается выявление объективных потребностей общества и формулирование их в виде норм естественного объективного права в обществах с конкурентной политической системой, выделяющей много элит, предлагающих обществу разные направления развития. 5.2. Субъективные идеалы Субъективные идеалы могут носить название субъективное естественное право. Фактически это правосознание людей, которое может иметь нормативное (регулирующее значение). Развиваются философией права. Понимание того, что такое естественное право, каково его содержание, не одинаково. Насчитывается более десятка концепций естественного права17. В целом оно как бы противопоставляется искусственному праву (законам), созданному государством или людьми и включает должные или идеальные социальные нормы и принципы18, которые должны стоять над законами (позитивным правом). 5.2.1. История учения Разное понимание естественного права существовало на различных этапах истории. 1) В древней философской мысли (Древняя Греция, Рим) это то, что вытекает из природа вещей (jus naturale), свойства человека. Отсюда название юснатурализм. Например, хищникам свойственно охотиться за животными, а человеку свойственны стремление к свободе, справедливости, равенству, счастью. В свою очередь природа человека и мира может быть связана с Естественное можно отождествлять с родовым обычаем, традицией, существующей на протяжении долгого времени; Понимание естественного права в странах Востока основано на традициях иерархии, неравенства, строгом закреплении особого статуса каждого человека (не свободы), стадности (подавления личности), оправданности насилия. Естественное можно отождествлять с нравственной нормой (то, что является справедливым, добрым); Естественным может быть то, что основано на разуме (то, что полезно всем или многим)19. У Платона: религиозно-нравственные нормы, установленные мудрейшими людьми государства. Их содержание: закрепление монархии, ограниченной представительными органами из родовой аристократии. Противопоставляет их нормам, принятым деспотом. У Аристотеля: существующие от природы правила (обычаи) создания семьи, закрепляющие рабство, частную собственность, воину с варварами. Противопоставляет их нормам, принятым народным собранием и деспотом. У Цицерона: божественная воля, противопоставляемая решениям народного собрания. Содержание этих норм оправдывало привилегии родовой знати, частную собственность, рабство, право захвата собственности вооруженным путем (войны). 2) В средние века представление о естественном праве выводилось из божественной воли. Естественное право как воля Бога, каким-то образом доведенная до человека. Это божественный дух, голос божий (Фома Аквинский, И.А. Ильин, Н.А. Бердяев). То, что исходит не от Бога, а от человека — не является правом. 3) Для буржуазии идеи естественного права исходили: а) из интереса борьбы с феодальным произволом сильного (феодалов-землевладельцев или феодальных государств); б) из интереса борьбы с засильем церкви, монополизировавшей право говорить от имени Бога; в) из потребности поставить право на защиту своего имущества, самостоятельной предпринимательской деятельности. Источником естественного права является договор свободных людей о том, что справедливо и разумно. 3) Современные правовые и философские учения естественного права эклектичны, т.е. совмещают разные исторически сложившиеся теории. Идеалы различны: 1) У разных групп общества, у большинства. 2) У правящих групп. Их прогрессивность? 3) У масс населения? 4) У демократической оппозиции (прозападной). 5) У консервативной оппозиции (левая, националистическая). 6) Представления ряда интеллектуалов (В.С. Нерсесянц). Сегодня доминирует западное представление о естественном: а) понимание свободы (Гегель, И. Кант). Свобода одного может быть ограничена только в интересах свободы других. В частности, выражение свободы личности20. Право — это выражение свободы, мера свободы, форма бытия свободы, формальная свобода21. Свобода общества и человека сочетается с подчинением им государственного аппарата; б) понимание определенного уровня равенства (Ульпиан, Р. Дворкин) У разных авторов требование равенства разнообразно: от полной уравнительности во всем (максимальное равенство Дж. Роулса: свободы, достатка) до признания только формального равенства перед законом, независимо от происхождения — отказ от кастовости и сословности; в) гуманизм. Наиболее общие (фундаментальные) права человека, признанные мировой общественностью, — право на жизнь, свободу, частную собственность; право на защиту своих прав; г) отождествляется со справедливостью как правильностью, добросовестностью, беспристрастностью (процессуальная справедливость), соразмерностью наказания преступлению; д) понимание разумности, здравого смысла. е) соединение права и нравственности. Это сложившиеся в обществе добрые нравы (boni mores): мораль, обычаи, традиции, этические нормы. Нравственность как высшая ступень развития права22. Естественное право – это нравственное право (Месснер)23. ж) понимание добра (Ульпиан), добросовестности (bond fides), благородства; з) беспристрастность суда (суд присяжных в противоположность королевскому, чиновничьему); и) право на восстание народа против тиранической власти (Дж. Локк, Ж-Ж. Руссо). Но возможно естественное право административных обществ. 5.3. Связь субъективного естественного права с иными системами норм Исследователи должны уяснить для себя ряд вопросов: 1) Соответствуют или не соответствуют субъективные идеалы населения, элит объективным правовым потребностям? Насколько субъекты разумны? 2) Закладываются ли субъективные идеалы в официальное позитивное право или нет. Насколько они соответствуют интересам правящих групп, создающих позитивное право. 3) Реализуются субъективные идеалы в реальной жизни (реальное позитивное право) или нет. В России идеалы западного естественного права закреплены в Конституции и можно говорить о конституционности официального и реального позитивного права. 5.4. Значение теории субъективного естественного права 1) Позитивные черты: а) вырабатывает идеалы для позитивного права. Она определяет, какое должно быть справедливое, разумное, нравственное право. Субъективное естественное право – это право общества, в отличие от позитивного права – права государства. б) без нее невозможно построение теории правового государства и идеалов права в целом; в) она обеспечивает человеку самоуважение, автономию, самостоятельность; г) она придает авторитет правам человека, объявляя их естественными, неотъемлемыми; д) средство против злоупотребления властью государственных органов, должностных лиц; е) служило и будет служить идеологической базой для буржуазных демократических революций в мире (сегодня их называют «цветными»). 2) Негативные черты: а) содержание права расплывчато и неопределенно, наполняется по своему разумению каждым отдельным человеком; б) такое право нельзя использовать в качестве общеобязательного инструмента регулирования общественных отношений24; в) им легко оправдать нарушения существующего позитивного права, беззаконие, произвол, обоснованный понятием справедливости, великими идеями. Например: на естественное право ссылался В.И. Ленин, оправдывая насильственный захват земли крестьянами у помещиков25. Этим правом оправдывался государственный переворот, произведенный Президентом РФ в сентябре 1993 года26; Литература: Денисов С.А. Естественное право в западном и восточном правовом сознании // Право как ценность: многообразие исторических форм и перспективы развития. Краснодар: КубГУ. 2004. С. 64-67 (Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 5. Екатеринбург, 2003. С. 73). Денисов С.А. Неконституционные нормы конституционных актов // Известия высших учебных заведений. Уральский регион. 2013. № 1. С. 4-14 (Сборник публикаций. Т. 13. С. 19-25). Денисов С.А. Неконституционные конституции // Сборник публикаций. Т. 12. С. 85-88. Денисов С.А. Неконституционные конституции // Порiвняльне правознатство: сучасний стан i перспективи розвитку. Киiв: Логос, 2009. С. 246 – 248 (Сборник публикаций. Т. 12. С. 89-90). Четвернин В.А. Основные концепции естественного права. М., 1988. § 6. Социологический подход Социологическое правопонимание активно стало развиваться сравнительно недавно, в XIX в. и завоевывала себе место в борьбе с позитивизмом. В России эта теория развивалась С.А. Муромцевым и Б.А. Кистяковским в конце XIX – начале ХХ в. По понятным причинам исследования права в этом направлении были успешно похоронена в СССР. Административный класс не хотел, чтобы люди знали, как ими управляют, с помощью каких норм. В 1911 г. Б.А. Кистяковский писал, что идейное богатство, которое заключается в трудах С.А. Муромцева до сих пор остается у нас не совсем использованным27. За последние сто лет ни чего не изменилось. В России до сих пор игнорируется социологический подход к праву. В учебниках по конституционному праву изучаются только государственные декларации о праве, но не действующие на деле нормы и существующие отношения. Право (реальное позитивное право), при социологическом правопонимании – это система реально действующих в обществе норм и отношений. Отнесение социальной нормы к правовой не зависит от того, откуда она взялась и кем обеспечено ее действие. В одной из своих работ С.А. Муромцев говорит о том, что юридические отношения могут исходить не только от государства, но и других сообществ людей: семей, товариществ, общин, сословий, партий28. Важнейшей претензией юристов-позитивистов к определению права в социологической школе является то, что границы права не вполне ясны. Трудно сказать, где заканчивается право, а где начинаются иные социальные нормы и регулируемые ими отношения. 6.1. Виды норм реального позитивного права Реальное право, исходя из его определения, может опираться на (а) государственный механизм (что привычно для позитивистов) или (б) на общество (его социальные группы). Например, некоторые нормы, касающиеся отношений к государству, могут настолько твердо закрепляться в сознании массы населения (входят в его менталитет), что заставить их подчиняться официальным нормам, исходящим от государства просто невозможно. Многие государства декларируют себя как республики, но остаются монократическими по форме правления, в силу укоренившегося общественного сознания. Нельзя массу людей принудить заниматься управлением государства, сознательно участвовать в выборах, как это предполагают нормы, декларирующие республиканскую форму правления. Как уже отмечалось, нормы реального права могут (а) совпадать по своему содержанию с нормами официально декларируемыми государствам, если государственный аппарат не занимается обманом своего населения с помощью законодательства, может откровенно требовать от него определенного вида поведения и иметь достаточно средств, чтобы реализовать требуемые нормы в жизнь (например, царская Россия до 17 октября 1905 г., до появления манифеста, обещавшего то, что царь давать обществу не хотел). Но если государство, в лице его чиновников ослабло, то оно вынуждено прибегать к хитростям. Законодательство превращается в набор обещаний действовать определенным образом, которые не выгодно исполнять управленческому аппарату, поскольку они ограничивают их власть. Исполнение декларируемых норм саботируется. Вступает в действие механизм нейтрализации норм официального права29. В этом случае (б) реализуемые нормы, о которых не заявляют во всеуслышание, не совпадают по содержанию с нормами официального права. Тогда и возникает две системы норм права: одна на показ, в виде декларируемых норм права, часто закрепленных в конституции, другая – более или менее скрытая, для реального использования. Пропасть между реальным и официальным позитивным правом может быть глубочайшей. Эти две системы норм вступают в острый конфликт между собой, поддерживая полярно противоположные ценности. Официальное право, например, имеет конституционный характер, а реально действуют нормы доконституционного права, как например, в современной России. Конфликт норм реально действующего и декларированного права не нов для человечества и встречается в истории с давних времен. Наиболее яркий пример из истории Древности дает период принципата в Древнем Риме, где официально декларировалась республиканская форма правления, а на деле действовали нормы, поддерживающие единоличную власть императора Октавиана30. Наличие двух систем позитивного права хорошо видно в Советской России. С.С. Алексеев говорит о «двухэтажности» советского права, где наряду с официальной юридической системой существовало высшее, но отчасти скрытое право, право-невидимка, суперправо, выражающее волю вождей и партийного аппарата31. Исследователи деятельности Советов постоянно прибегали к конструкции: право у советских органов и депутатов есть, но на деле оно не применяется32. В период формирования конституционализма в стране, в условиях нестабильности ситуации нормы официального права работают эпизодически, как электрическая лампочка при перепадах напряжения и временном отключения тока. Они то приобретают реальную силу, то перестают действовать. С укреплением социальных групп, выступающих за конституционализм, государство вынуждено идти на уступки, и соблюдает нормы конституционного акта (например, разрешает проведение публичных мероприятий в Москве). Ослабление активности общества приводит к тому, что про нормы конституции забывают, и они остаются украшением власти диктаторов. Для транзитных стран характерна постоянная смена реформ (на этом этапе принимаются новые законы, конституция) и контрреформ (здесь нормы законов перестают действовать без их официальной отмены). СССР последних лет своего существования показал пример того, как мертвые нормы конституции могут стать реально действующими, ожить. Это относится к нормам Конституции СССР 1977 г., закрепляющим федерализм. Право выхода из состава федерации, право на проведение референдума долгое время оставались мертвыми. Но в конце 1980-х - начале 1990-х гг. обстановка изменилась. Появились субъекты, способные воспользоваться декларированными правами. В результате, бывшая империя превратилась в федерацию и, в конце концов, мирно распалась. Подчас можно наблюдать, что государство реализует нормы официального права только частично, избирательно, дозировано. Все зависит от воли правоприменителя. Норма конституции может иногда применяться только для того, чтобы создать видимость ее действенности. Так, в современной России дозировано допускается использовать свободу массовой информации, право на объединение в партии, право на проведение массовых мероприятий. Государственная бюрократия то разрешает, то запрещает пользоваться конституционно закрепленными нормами33. Для исследователя, не имеющего возможности проводить социологические опросы внутри страны, представляет большую трудность сказать, в какой степени действует та или иная выявленная норма реального права. Приходится строить гипотезы и употреблять такие термины, как «имеет широкое хождение», «значительно распространена» и т.д. При наличии определенной децентрализации страны, характер реальных норм права не одинаков в разных ее регионах. Они могут в большей или меньшей степени совпадать с содержанием официально декларированных центральной властью норм. Это определяется как партикуляризм. Например, исследования показывают, что свобода средств массовой информации, декларируемая в Конституции РФ 1993 г. в разной степени присутствует в разных регионах России34. Государство может выборочно предоставлять права, предусмотренные в нормативных актах одним субъектам и в нарушении закона лишать этих прав других субъектов. Например, закон может закреплять равное предоставление права на предпринимательство всем гражданам страны, но реально это право предоставляется только клиентеле («своим»). Официальное позитивное право может быть противоречивым и тогда только одна из норм, вступающих в противоречие с другой, становится реальной, а другая является ложной. «Органический сенат-консульт» Франции 1804 г. гласил: «Управление республикой вверяется императору»35. Естественно здесь республика оставалась только на бумаге, а фактически в стране закреплялась монократическая форма правления. Взаимоисключающие нормы были сознательно заложены в Основной закон Российской Империи 1906 г. Ст. 4 Основных законов государства гласила: «Императору всероссийскому принадлежит верховная самодержавная власть. Повиноваться власти его не только за страх, но и за совесть сам бог повелевает». Самодержавие закреплялось так же в ст. 59 и 60. Созданию видимости конституционализма и демократии служили ст. 7, 75-81, 84-86 Основного закона, которые реализовывались в ограниченных масштабах. Конституция СССР 1936 г. закрепляла широкий набор политических прав и свобод гражданина, которые должны были демонстрировать наличие демократии в стране. Но, здесь же, отмечалось, что эти права могут быть использованы только «в целях укрепления социалистического строя» (ст. 125), т.е. по указанию партийно-государственной бюрократии (демонстрации 1 мая и 7 ноября, митинги с осуждением американского империализма, партийные и профсоюзные собрания), т.е. фактически в стране закреплялся тоталитарный политический режим. Имеются примеры, когда намеренно издаются законы, нормы которых противоречат нормам конституции страны и нейтрализуют ее действие. Советские ученые отмечали: «Нацисты не отменяли конституцию 1919 г. по соображениям главным образом демагогического порядка, желая использовать ее как ширму. Известную роль играло и нежелание давать лишний повод для усиления оппозиционного движения по отношению к фашизму и за рубежом»36. Вместе с тем, пишут они, веймарская конституция фактически перестала действовать на территории нацистской Германии. Роль конституции стали играть законы, принятые в 1933 – 1935 гг.37. Нормы реального права, противоречащие требованиям официального права, позитивист определяет как девиации или правонарушения (например, как неконституционные нормы). Но представитель социологического правопонимания обратит внимание на то, что эти отклонения от официального права носят нормативный характер, поддерживаются силой властных субъектов: государства, его органов и должностных лиц. Наоборот, тех, кто пытается использовать свои конституционные права и нарушает, часто неписаные правила данной страны, государство преследует. Например, люди осмелившиеся воспользоваться свободой слова или правом на демонстрацию, закрепленными в конституции Советского государства, объявлялись диссидентами, помещались в психиатрические больницы или в места лишения свободы. Из этого можно сделать вывод, что реальное право – есть право сильного. Должностные лиц в условиях авторитарного режима творят произвол и будут очень удивлены, если кто-то потребует от них действовать в рамках норм, декларированных законом и конституцией. Дерзнувших критиковать деятельность Р. Кадырова лиц иногда находят мертвыми (пример, Н. Эстимировой). И это не смотря на то, что ст. 29 Конституции РФ закрепляет свободу слова. Среди норм реально действующего позитивного права необходимо выделить (а) открытые для ознакомления для всего общества и (б) скрытые, известные только правящему классу, применяемые для управления обществом. К первой группе относятся, в основном, нормы, помещаемые в нормативные акты. Но надо иметь в виду, что часть официально принятых актов засекречивается. Например, порядок слежки за населением может быть закреплен в секретных приказах для органов политической полиции, но неизвестен населению. Как уже отмечалось ранее, о некоторых нормах, действующих в тоталитарных странах, противоречащих принятой конституции говорить запрещено. Изобличение их рассматривается как клевета на существующий строй, подрыв авторитета правящей группы. Например, в Китае правозащитник Лю Сиаобо получил 11 лет тюремного заключения в 2009 г., за то, что прямо говорил об отказе китайского руководства действовать в рамках признанных в мире прав и свобод человека и гражданина и о действиях его в соответствие с нормами авторитарного режима, нарушающего конституцию Китая. Он был обвинен в подстрекательстве к свержению государственной власти38. В недемократических государствах политика имеет непубличный характер, т.е. власть делится и осуществляется не путем открытых процедур выбора и принятия властных решений представительными органами под контролем общества. Здесь она имеет характер «подковерной» борьбы за власть и принятия тайных решений «за закрытыми дверями». Поэтому нормы государственного права, регулирующие порядок формирования органов власти, порядок их деятельности, отношения с населением, так же непубличны, часто имеют личный, неформальный характер. Например, мы только в 2011 г. узнали, что Д.А. Медведев получал должность Президента РФ, согласно его договоренности с В.В. Путиным на один срок. Управленческий класс может ставить перед членами общества и своими представителями сложную задачу угадать, какая норма из противоречащих друг другу норм действует сегодня. Угадавший поощряется. Не угадавший подвергается репрессиям. В жизни коммунистического Китая, где поведение людей регулировалось нормами, исходящими от правителя, был такой факт. Мао Цзэдун объявил о введении в стране свободы слова и свободы критики («пусть расцветает сто цветов»). Некоторые представители интеллигенции не усмотрели здесь ловушки и опубликовали в средствах массовой информации статьи с критикой высшей бюрократии, ее курса. После этого вся государственная и партийная машина обрушила на них свои репрессии39. И.В. Сталин постоянно менял курс развития государства, которым он управлял. Сначала он призывал бороться с левым уклоном, требовавшим продолжать политику «военного коммунизма». Затем он стал бороться с правым уклоном, требовавшим продолжать политику НЭПа. Выжили те чиновники, кто колебался вместе с И.В. Сталиным. Не прошедшие экзамен на улавливание воли начальства были уничтожены. Репрессиям подверглись и крестьяне, которые поздно заметили, что доктрина «обогащайтесь» выраженная Н. Бухариным сменилась доктриной раскулачивания, выдвинутой И.В. Сталиным. Конституцию СССР и РСФСР при этом ни кто не менял. В условиях диктатур, правители публично декларируют множество принципов, имеющих нормативный характер. Подданные должны сами разобраться, чем необходимо руководствоваться без рассуждений, а какую деятельность надо только имитировать, делая вид, что исполняют предписания. Например, в 2008-2012 г. в России надо было делать вид, что главой государства является Д.А. Медведев, но не забывать, что Правителем остается В.В. Путин. Ю.М. Лужков не вполне точно расставил приоритеты в своем поведении и потерял должность мэра столицы. Нормы реального позитивного права, вступающие в конфликт с официальным правом, иногда называют «теневым правом»40. Официальное право часто включает в свое содержание нормы-цели, которые указывают, в каком направлении должна развиваться страна: демократия, правовое государство. При анализе норм реального позитивного права также интересно выявить реальные нормы-цели, которыми руководствуется правитель, его окружение, административный класс. Эти нормы-цели, как правило, скрываются и их можно определить только путем анализа вектора развития страны за несколько лет. Естественно, можно строить только гипотезы, поскольку правящая элита всегда может сказать, что она хотела сделать как лучше. Но получилось как всегда. Интересным вопросом является и то, какие объективно цели достигает или может достигнуть проводимая правящей группой и административным классом политика. Например, Н.П. Ерошкин считал: «Объективно планы Сперанского были направлены на некоторое ограничение самодержавия путем расширения политических прав дворян и буржуазии, на более быструю эволюцию абсолютной монархии в сторону монархии буржуазной»41. Все это еще раз показывает, насколько трудно открыть нормы реально действующего в обществе права, при том что официально декларируемые нормы издаются специально, для введения исследователя в заблуждение. Для понимания реального права необходимо знать содержание дефинитивных норм, действующих в административном обществе. В условиях имитации конституционализма, административные государства используют язык конституционного права, который хорошо скрывает правовую реальность. Представителям социологической школы права приходится составлять словарь, в котором используемые в официальном позитивном праве слова переводятся на язык реального государственного права. Так, термин «республика» в административной правовой системе вовсе не предполагает реального участия населения в управлении делами страны через свои представительные органы. Республикой могут называть диктаторскую форму правления (Корейская народно-демократическая республика), олигархическую форму правления (Китайская народная республика – после смерти Мао Цзэдуна). Словом «народ» в административном обществе называют охлос (например, в формуле С. Уварова «Православие. Самодержавие. Народность»). Слово «советская» в названии Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика, вовсе не означало, что в стране вся власть принадлежит Советам, как утверждали тексты статей конституций. Под федерацией понималось имперское строение, прикрытое одеждами федерализма. Президентом во многих административных обществах ХХ в. называли диктатора и т.д. Важной является классификация норм реального государственного права по формам, в которые они облекаются. Но об этом следующий часть данного параграфа. 6.2. Формы реального права Очевидно, что нормы права в разных правовых семьях имеют свою специфику их оформления: нормативные акты в романо-германской правовой семье, прецеденты в англосаксонской правовой семье, религиозные тексты в религиозной правовой семье, правовые обычаи в семье обычного права. Социологическая школа правопонимания, в отличие от позитивистской, по иному смотрит на известные источники права. Она оценивает их не с точки зрения того, что они сами о себе говорят (какую юридическую силу себе приписывают), а с точки зрения их действительного значения в правовом регулировании. Р. Давид отмечал, что позитивистская концепция при рассмотрении источников права теряет чувство реализма42. Например, советские конституционалисты не брали под сомнение высшую юридическую силу Конституции СССР 1936 г. Юрист социологической школы обращает внимание на то, что конституции могут не обладать высшей юридической силой, как это в них декларировано. Они могут содержать мертвые нормы, действие которых нейтрализуется нормами законов, подзаконных актов и неписаных источников права. Некоторые конституции, отмечает А. Шайо, пишутся «исключительно в целях мистификации публики: «великая» сталинская Конституция 1936 г., очевидно, служила тому, чтобы ввести в заблуждение весь мир. Мир хочет быть обманут – его и обманывают»43. Китайские ученые признают, что подготовка и учреждение конституции в конце династии Цинн «имела скорее всего символическое значение». Она не могла оказывать какого-либо влияния на общественные процессы и имела всего лишь символическое значение44. Поскольку во всех этих случаях конституция выполняет идеологическую функцию политической рекламы позитивных черт государства, то принимаются меры к ее всеобщему ознакомлению, изучению. Реально работающие в процессе правового регулирования источники права, наоборот скрываются от населения. Задача данной части параграфа показать специфику форм реального права, если они не совпадают по своему содержанию с официально декларируемым правом. 6.2.1. Нормативные правовые акты Позитивисты относят правовую систему России к романо-германской правовой семье, в частности по тому, что основным источником ее официального права объявляется нормативный акт. Но коммунисты, придя к власти с самого начала поняли, что нормативный акт можно использовать не в целях правового регулирования, а в пропагандистских целях. Нормы конституции и законов не обязательно исполнять. Через них можно показать всему миру и своему населению, что обещает новая власть. Сложилась определенная традиция отношения к конституции, как к набору обещаний для привлечения населения на свою сторону. Для управления обществом приходится употреблять нормы, помещенные в иные нормативные акты, которые, естественно далеки от декларативных норм конституции. Эти нормы, противоречащие официальному праву, стремятся не выпячивать. Они часто помещаются в подзаконные акты, иногда не доводимые для сведения населения (секретные, для служебного пользования). Достаточно того, чтобы их знал правоприменитель. Для советского чиновника ведомственная инструкция или приказ начальника значили гораздо больше, чем статья конституции, - пишет Л.М. Энтин45. «В практической жизни на первый план реальной юридической действительности, - пишет о советской правовой системе С.С. Алексеев, - выступали “инструкции”, секретные нормативные акты, по большей части ведомственные, но по своей действительной значимости превосходящие силу закона46. В советское время, – пишет Ю.Г. Арзамасов, – различные инструкции и приказы фактически заменяли законодательные акты. Иной раз с помощью ведомственных актов трансформировалось и само содержание законодательных актов47. На второе место по юридической силе теория позитивизма ставит законы. При социологическом подходе может быть обнаружено, что официальные законы, так же как конституция имеют только идеологическое значение. Отечественные исследователи признают, что некоторые законы СССР носили декларативный характер и были нацелен на приукрашивание существующего режима, введение общественности в заблуждение48. При отсутствии системы конституционного контроля за законодательством или ее неэффективности, неконституционные нормы реального права можно помещать в законы. Анализ реальной правовой жизни позволяет выявить такой источник права как устные нормативные предписания властных субъектов. Они имели достаточно широкое хождение в тот период, когда писаное законодательство еще не приобрело распространения. Историки отмечают, что Петр I пытался пресечь устное правотворчество, сказав, что «словесные указы никогда отправляемы быть не подлежат», но сам не переставал давать в последствие такие указы. При Екатерине II словесные указы получили силу закона, если они переданы (объявлены) через определенное должностное лицо49. На современном этапе устные нормативные предписания используются власть имущими в случаях, когда они хотят скрыть их содержание от управляемого населения. Такие предписания доводятся только до правоприменителя. Они удобны тем, что их нельзя обжаловать в установленном порядке, поскольку трудно доказать их наличие. Исследователи узнают о них только по организованной деятельности многих должностных лиц. Устные предписания трудно отличить от письменных секретных предписаний. В рамках позитивизма идет спор о том, признавать ли акты официального толкования норм права источниками права. При формальном подходе к вопросу интерпретационный акт не должен содержать нового правового положения и поэтому не является источником права. На практике конституционные (верховные) суды разных стран постоянно используются для изменения содержания норм конституции50, и их акты, в этом случае, становятся источниками права. Позитивизм (как и социологическая школа) обычно признает в качестве источников права нормативные акты, издаваемые церковными властями, в теократических государствах и там где церковь является государственной. Неопределенным является отношение к нормативным предписаниям коммунистической квазипартии советского периода. При социологическом правопонимании нормативные предписания так называемой партии власти, бесспорно, являются источниками права, поскольку подкреплены силой государства и обязательны для исполнения. Часто они обладают большей юридической силой, чем конституция и законы. В. Васильев в 1987 г. писал, что правовые и организационные возможности местных Советов в СССР были заметно расширены утвержденными июньским (1987 г) Пленума ЦК КПСС «Основными положениями коренной перестройки управления экономикой»51. В Постановлении Президиума Верховного Совета СССР от 24 июля 1987 г. выдвигается требование к органам власти Каракалпакской АССР руководствоваться в своей деятельности в первую очередь требованиями XXVII съезда КПСС, Пленумов ЦК КПСС и только в последнюю очередь требованиями законодательства52. С.А. Авакьян отмечает, что в советский период часть норм государственного права содержалась в партийных документах, иногда секретных53. Надо иметь в виду, что квазипартия обрушивает на общество поток нормативных решений, имеющих исключительно идеологическое значение, которые не содержали действующих на практике норм права. 6.2.2. Прецеденты Следующим источником права, о котором позитивисты вспоминают, когда говорят об англо-саксонской правовой системе, является правовой прецедент. Под правовым прецедентом позитивист обычно понимает решение, принятое по конкретному делу, которое имеет нормативный характер. Но прецедентный характер может иметь и образец поведения властного субъекта. При социологическом правопонимании прецедент, как нормативный пример поведения или пример решения по делу обнаруживается в странах, не относящихся к англо-саксонскому миру. В мусульманском мире прецедентный характер носят факты поведения пророка Мухаммеда. В СССР прецедентное значение имело поведение В.И. Ленина в той или иной ситуации. На него ссылались как на должный образец, например, в ходе перестройки, когда надо было обосновать принимаемые государством меры54. При частом использовании правила, созданного прецедентом, оно превращается в обычай и постепенно забывается, откуда появилось. Государственный аппарат в административных обществах построен на основе принципа иерархии. Здесь не действует принцип разделения властей и нет общественного контроля. Для каждого чиновника законом является требование выше стоящего начальника, а не нормы, помещенные в конституцию. Подчиненный готов выполнить любое незаконное распоряжение своего начальника, ибо его судьба полностью находится в его руках. Поэтому каждое требование выше стоящего начальника по конкретному делу берется во внимание и может рассматриваться как административный прецедент. В стране в целом и в каждой организации отдельно выстраивается своя система таких прецедентов. Со сменой правителя и начальника в организации быстро меняется и система прецедентных норм («каждая метла по-своему метет»). В странах, где судебные органы подчинены верховному правителю и его чиновникам в регионах, судебные прецеденты мало чем отличаются от административных прецедентов и могут вводить нормы, противоречащие официально декларируемым. Так, репрессивная политика сталинского государства в значительной степени проводилась не через нормативные акты, а через судебные прецеденты. Начало было положено шахтинским делом против вредителей. Место предприниматей в политической системе России было указано первым делом М. Ходорковского. Все поняли, что финансировать оппозицию в России запрещено. 6.2.3. Доктрины Позитивистская концепция права иногда признает в качестве источника права научную и религиозную доктрину55, если они встроены в законодательство страны. Конституции почти всех арабских стран прямо декларируют, что шариат является у них основным источником законодательства56. «Ссылками на ислам нередко объясняется ограниченность полномочий парламента или совещательного органа при главе государства»57. Одна из конституций коммунистического Китая прямо закрепляла, что страна должна руководствоваться в свей жизни идеями Мао Цзэдуна. В религиозных и идеократических правовых системах нормы высшей юридической силы помещаются не в конституции, а, соответственно, в религиозные и политические правовые доктрины. Они имеют надконституционный и надзаконный характер. Короли Саудовской Аравии не считали необходимым закреплять свою власть в специальных писаных актах. Они считали, что им достаточно Корана и сунны в качестве правовой основы своего правления. Повиновение правителю отождествлялось с религиозным послушанием. Законодательно их власть была закреплена только в 1992 г.58. В современном Иране исламские догмы стоят выше норм конституции. В СССР, как идеократическом государстве, большую роль играли политико-правовые доктрины, содержащиеся в трудах основателей марксизма-ленинизма, документах коммунистической квазипартии и в речах правителя. Так, для обоснования необходимости сделать Советы полновластными, советские юристы обращались не к конституции, а к словам В.И. Ленина59. «Для того чтобы знать советское государственное право и правильно понимать его основные вопросы, необходимо глубокое изучение ленинских трудов», - отмечалось в учебнике Советского государственного права60. К источникам доктринального характера Р. Давид относит партийные документы нормативного характера: программы и уставы партии, решения партийных органов61. Приход к власти нового правителя в СССР мог означать смену формы правления и политического режима без соответствующего изменения норм конституции. Коллективное правление страной до конца 1920-х гг. обеспечивало олигархическую форму правления и авторитарный политический режим. Допускалась частная собственность и предпринимательство. И.В. Сталин ввел диктаторскую форму правления и тоталитарный режим. Н.С. Хрущев ослабил политический режим, а М.С. Горбачев привел страну к некоторому соответствию демократическим нормам. При этом вся страна должна была сверять свое поведение с требованиями, высказанными правителем на очередном съезде коммунистической квазипартии. С.С. Алексеев отмечает, что в СССР реально действующее позитивное право выражалось “не только в партийно-нормативных актах (партийных программах, уставах, директивах, постановлениях, инструкциях и др.), но и непосредственно в произведениях, выступлениях и речах “классиков марксизма-ленинизма”: Маркса, Энгельса, Ленина, в “гениальных” высказываниях Сталина, а после его смерти — очередного вождя: Хрущева, Брежнева, Андропова, Черненко62. До XVIII в. в России ни кому не приходило в голову, что правовой статус монарха необходимо четко и полно определить в нормативном документе. Первая письменная норма в России, закрепляющая абсолютизм содержалась в Артикулах воинских (ч. 2 ст. 20). До этого достаточно было всеми признаваемой доктрины абсолютной монархии, когда-то сформулированной Иваном Грозным в письмах к А. Курбскому63. Правовая доктрина, как правило, не содержит в себе указания на конкретный вид поведения субъекта права. Она формулирует принцип, на основании которого должен жить государственный аппарат (доктрина «вертикали власти») или все общество в тоталитарных государствах. Правовые доктрины не всегда имеют письменный вид. Они могут оставаться только в сознании людей, устно передаваться правоприменителям и населению. Политическая доктрина не всегда придается огласке. Если она предназначена только для правоприменителей, то она может иметь секретный характер. О ее наличии можно судить только по деятельности государственного аппарата. Например, Екатерина II изложила свои основные идеи в «Наказе» Комиссии 1767 г. Он предназначался только для «правящих сфер», а не для публики. Он был разослан только по центральным учреждениям и был доступен в них только «властным членам». «Ни рядовым канцеляристам, ни посторонним его недозволенно было не только списывать, но и читать»64. В СССР руководящие доктрины так же доводились под грифом «секретно» только до чиновников определенного уровня. Сегодня мало что изменилось. По деятельности государственного аппарата мы можем судить о введении в современной России в действие доктрины «избирательной свободы массовой информации», «управляемых выборов», «вертикали власти», «несменяемости правящей группы и Вождя» и т.д. Неписаная нормативная доктрина может проявляться в конкретных нормах писаного права, общая направленность которых противоречит декларируемым в конституции и законах принципам. Так, идея восстановления имперской формы правления в России явно проступает в современном законодательстве России, в первую очередь в ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ»65. Правовые доктрины могут внедряться в сознание населения для того, чтобы они стали привычными, перешли в разряд обычного права. Конституция изучалась в СССР только юристами, а принципы, на которых должна была строиться вся общественная жизнь, содержащиеся в трудах В.И. Ленина, вождей коммунистической партии, изучались во всех вузах страны в рамках, так называемых общественных наук. Принятие законов СССР не привлекало такого внимания, как изложение речи Генерального секретаря ЦК КПСС на очередном съезде КПСС. Во время чтения этих речей в 1970-е гг. почти все предприятия страны прекращали работу. Рабочих собирали у телевизора для просмотра выступления вождя на партийном форуме. Наибольшую юридическую силу имеют правовые доктрины, высказанные харизматическими вождями. Правитель должен постоянно показывать населению, насколько он мудр, и излагать перед ним идеи, которые могли бы служить ориентиром в жизни общества. Естественно, сами доктрины могут создаваться в тиши кабинетов, аппаратными работниками или нанятыми учеными (служилой интеллигенцией). Правитель обычно излагает нормативные доктрины в своих выступлениях перед населением или на каких-либо форумах. Пропагандистская машина не только доводит эти доктрины до населения, но и обеспечивает их привлекательность. Если ценность доктрины не очевидна, то она исходит не от Правителя, а от его окружения. В этом случае Правитель может дистанцироваться от выдвинутой нормативной идеи, не давая ясного знака, поддерживает он ее или нет. Так, например, произошло в современной России с идеей «суверенной демократии». При проведении лицемерной правовой политики управленческая элита декларирует в конституции и законах одни идеи, а на деле реализует прямо противоположные. Советское право декларировало идеи социализма, демократии, республики, федерализма (даже закрепляло их в конституциях), а на деле руководствовалось идеями сохранения власти в руках бюрократии через поддержание тоталитарного режима, монократической или олигархической формы правления, унитарного построения государства. Интересно, что закон в СССР вводился в действие на основании доктрины, изложенной на съезде коммунистической квазипартии и в других ее документах. Так, советские юристы, доказывая необходимость действия закона, ссылались на решения XIX Всесоюзной конференции КПСС66. Любое общественное действие должно было найти опору не в Конституции СССР, а в той или иной доктрине, высказанной вождем. Отчет любой организации заключался не в том, чтобы сверить ее деятельность с законами страны, а в доказательстве, что она работала в соответствие с заветами вождя. Сегодня, с укреплением монократии в России, правовые доктрины излагаются в Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию. Высказанные в них идеи затем воплощаются в законах и иных нормативных актах. Конституционный Суд России при решении вопроса о конституционности запрета региональных и небольших партий, исходил не из принципа свободы объединения (ст. 30 Конституции РФ) и права создавать сколько угодно разных партий (что вытекает из принципа многопартийности – ч. 3 ст. 13 Конституции РФ), а из политико-правовой доктрины о полезности для страны только больших федеральных партий. Он прямо сослался на эту доктрину в своем решении67. В своем постановлении он так же поддержал, исходящую от правящей группы страны доктрину консерватизма. В отличие от демократов, которые требуют изменения политической и партийной системы страны, он заявил о своей поддержке обеспечивать устойчивость сложившейся политической системы68, обеспечивающей власть одной группы общества и устраняющей реальную конкуренцию на политическом поле. Юридическая сила правовой доктрины определяется ее авторитетом в глазах исполнителей и властными полномочиями ее автора или носителя. К правовым доктринам автор приравнивает мифы, содержащие нормы поведения для населения. Этот источник права был широко распространен в Древнем мире69. Китайская политико-правовая доктрина гласила: «С самых ранних времен для свершения необыкновенно трудных дел необходим был правитель, наделенный особой силой. Это – император, который своим мудрым правлением обеспечивал равновесие и гармонию, что создавало счастливый порядок для жизни всех существ, сотворенных небом и землей». «Время, когда все люди будут пользоваться счастьем и довольством, настанет только в том случае, если события будут предопределять мудрый человек»70. Сегодня подобные мифы так же могут лежать в основе государственного строя. Миф о «добром царе», который заботится о своих подданных, легко нейтрализует все нормы конституции о суверенитете народа и демократии. Люди добровольно отказываются от своих политических прав, и без всякого сопротивления с их стороны в стране вводится авторитарный режим и монократическая форма правления. От долгого применения правовая доктрина становится обычаем и реализуется уже без ссылки на нее, по привычке. Так, сегодня, большинство населения России воспринимает монократическую форму правления нормой. 6.2.4. Нормативные договоры Позитивистская школа не отрицает существования такого источника права, как нормативный договор, если он принят в установленном порядке, соответствующим образом оформлен и встроен в законодательную систему. При социологическом подходе акцент делается на то, работают ли на практике нормы, помещенные в этот договор. Государство может из политических соображений ратифицировать международный договор, но не исполнять его предписания. Например, царская Россия вступила во Всемирный почтовый союз и взяла на себя обязательство сохранять тайну переписки, но фактически ввела повсеместную перлюстрацию корреспонденции71. Важное значение, с точки зрения изучения реального права, имеют неписаные соглашения между властными субъектами, определяющими отношения между органами власти, характер механизма государства, форму государственного устройства и форму правления. Например, отношения между центральными и региональными органами власти в России в 1990-е гг. регулировались в основном не Конституцией РФ, а неписаными соглашениями между Президентом РФ и главами регионов. Президент РФ после событий осени 1993 г. лишил должности некоторых глав краев и областей, но не осмелился снимать с должности избранных глав национальных республик. Важнейшее значение для организации власти в России в 2008-2012 гг. имел договор между В.В. Путинам и Д.А. Медведевым о разграничении полномочий между ними. Административные общества часто построены на основе патрон-клиентских соглашений (сюзеренитета-вассалитета). Поведение субъектов, входящих в государственный аппарат в этом случае регулируется не декларациями законов, а соглашениями между патроном (опекуном) и зависимым от него клиентом. Весь механизм государства может быть построен на основе норм этих неформальных договоренностей между должностными лицами. В конституции можно написать что угодно. Но страна будет управляться правителем через лично преданных ему людей, с которыми у него заключены соглашения патроната. В странах с конституционным строем общественный договор закреплен в писаной конституции. Там, где конституции нет или она носит декларативный характер ученому государствоведу важно понять, в чем заключается неписаный общественный договор между государством как корпорацией чиновников и большинством населения. Этот неписаный договор, содержащийся в сознании чиновников и населения, фактически является основным источником права. Обычно, в административном обществе договор между населением и аппаратом государства содержит в себе обязательство государства поддерживать на стабильном уровне благосостояние населения или постепенно улучшить его в обмен на отказ населения от своих прав суверена. Население отказывается от использования политических прав и свобод, которые закреплены в конституционном акте. Этот договор основан на «философии свиньи». Людям не нужна свобода, если они окружены должной заботой со стороны государства. Еще одним обязательством государства обычно является защита населения от внешней агрессии. Общества, отравленные великодержавной идеологией, требуют от государства поддержания авторитета на мировой арене. Есть точка зрения, что революции в России начала ХХ в. произошли потому, что государство не смогло исполнять своего главного не писаного обязательства перед населением – эффективной защиты страны от внешнего врага. 6.2.5. Правовой обычай Современные позитивисты, обычно, не обращают должного внимания на нормы обычного права. «В действительности, - писал Б.А. Кистяковский, - в обычное право обыкновенно не верят; от него часто требуют, чтобы оно оправдало или легитимировало себя перед правом, установленным в законе. Так, например, придается серьезное значение вопросу о том, допускает ли или не допускает та или иная законодательная система обычай в качестве источника права. Далее, верят в возможность установить границы действия обычного права законодательным путем. Наконец, иногда отрицают правомерность некоторых форм обычного права; существует, например, целая группа теоретиков, утверждающих, что обычай не может дерогировать72 или отменять законодательные постановления. Все это, несомненно, свидетельствует о том, что традиционная теория права влияет на психику большинства теоретиков права и создает одностороннее устремление их внимание на право, как на совокупность норм, и в частности, исключительный интерес к праву, выраженному в законах. В силу этого, они видят право, осуществляющееся в жизни, не таким, каким оно является в действительности, а таким, каким оно им кажется с точки зрения действующих правовых норм»73. Российские позитивисты, изучающие государственное право, не рассматривает обычай в качестве источника права, если на это нет ссылок в законодательстве. При изучении обычного права на помощь социологическому правопониманию приходит историческая школа права. Г.Ф. Пухта доказывал, что у любого народа «наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгации»74. Н. Дювернуа называл взгляды позитивистов видящих только законодательство и не замечающих обычного права «младенческим взглядом на право»75. В странах, только вставших на дорогу конституционализма, более мощное воздействие на общество, чем нормы конституции могут иметь правовые традиции (обычаи), сложившиеся в стране, поддерживаемые как обществом, так и государством, - доказывает своей работой К.В. Арановский76. Например, сегодня стало ясно, что традиции монократии, централизованного (имперского) управления страной, не участия населения в политической жизни страны имеют более сильное влияние на поведение населения России, чем нормы, закрепленные в Конституции РФ 1993 г. Официальная теория конституционного права обычно замалчивает этот вывод. Р. Давид отмечал, что за внешним фасадом норм законодательства, заимствованным на Западе в странах Дальнего Востока просматривается старый обычай. «Структура и институты западного типа, введенные в этих странах, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствие с традиционными моделями. Очевидно, кроме того, что руководители этих стран должны считаться с установками, укоренившимися в сознании населения, да и в их собственном»77. Законодательство, подчас, просто дает новые названия сложившимся на основе обычая институтам. Монарх, начинает именоваться президентом. Шура при монархе получает название парламента. Канцелярия его императорского величества зовется администрацией президента. При этом сохраняется передача власти по наследству (или по выбору правителя) и его самодержавие, прикрытое пустыми фразами конституции о республиканской форме правления. В традиционных обществах правовые обычаи представляют собой не фрагментарные нормы, а образуют систему норм. Они поддерживают друг друга. Один обычай с неизбежностью порождает другой. Так, обычай не участия в политической жизни общества поддерживает обычай монократии и централизованного управления страной. Сложившиеся клиентские отношения требуют поддержания пожизненного правления патрона. Это нужно не самому правителю, а той массе клиентелы, которую он опекает. Со сменой правителя рушится вся система партонажа. Потерпевшей становится вся правящая и хозяйствующая элита. Интересно, что значение в правовой системе страны тех или иных источников права так же определяется правовым обычаем. Если в Германии писаный закон давно признан населением как важнейший источник права, то российское население не признает за ним верховенство. Тем более оно не признает верховенство норм конституции в нашей стране. Есть надежда, что постепенно с ростом числа юристов, с совершенствованием работы судов и государственного аппарата роль писаного права в России вырастет. Это обеспечит вытеснение с правового поля старых правовых обычаев. В недемократическом обществе, где аппарат государства обособлен от общества, особое значение имеют правовые обычаи, складывающиеся внутри класса управленцев. Так, постепенно, в современной России вернулся обычай считать доктрины, изложенные Правителем, обладающими высшей юридической силой. На основе его указаний сегодня изменяется Конституция и законы страны. Административные обычаи возникают в каждой управленческой организации, передаются из поколения в поколение и поддерживаются руководством организаций. Кто работал в государственном аппарате, тот прекрасно знает, что сложившиеся в нем правовые обычаи успешно конкурируют с нормами законов и подзаконных актов. Аппарат делает вид, что руководствуется писаным правом, составляет отчеты о выполнении норм законов, но на деле руководствуется не писаными правовыми обычаями. Лица, пытающиеся идти против сложившихся в организации обычаев, изгоняются из нее. Вновь может возникнуть вопрос о том, какие обычаи признавать источником реального, а какие нет. Социологическая школа называет правовым обычаем правовое сознание больших групп людей, содержащее нормы, определяющие их поведение в государственно-правовых отношениях. Это могут быть нормы, поддерживающие определенный политический режим, форму государственного устройства, форму правления, отношения к правам человека и гражданина. 6.3. Формирование реального государственного права Процесс формирования норм официального позитивного права достаточно прост. Государственные органы разрабатывают нормы права, принимают их в установленном законом порядке и публикуют принятый нормативный акт для ознакомления с ним. Для позитивиста, склонного к юридическому романтизму (идеализму), процесс правотворчества на этом завершается. 1) Процесс формирования реального позитивного права более сложен. Даже если его нормы совпадают по содержанию с официальным позитивным правом, то декларацией их в нормативном акте процесс правотворчества не завершается. Эти нормы должны еще войти в сознание людей (стать легитимными) и получить гарантии их реализации: социальные, экономические, политические, собственно правовые и др. Без этого, они не признаются, как реально действующие. И.А. Ильин был прав в том, что форма правления в государстве определяется, прежде всего, монархическим или республиканским сознанием народа78, а не тем, что записано в конституции. Содержание норм реального права не может выходить за рамки объективных законов общественного развития, в то время, как официальное право может отражать самые невероятные фантазии людей. Бумага все стерпит. 2) Для того, чтобы появилась реальная норма права нужна социальная сила, которая ее поддержит. Она должна реализовать интересы каких-то групп общества или стать привычной для массы, которая не вполне осознает свои интересы. Господствующий класс с помощью государства может заставить население исполнять какие-либо обязанности или соблюдать запреты. Как уже отмечалось, если норма официального позитивного права противоречит интересам господствующего класса и принимается в идеологических целях, то вместе с ее рождением создается механизм ее нейтрализации, который подробно будет описан ниже. Для принятия конституционного акта часто достаточно одного желания какой-то активной группы людей (правителя). Захотели и приняли. Здесь очень большое значение имеет субъективный фактор. Для формирования конституционализма в стране, т.е. реально действующих норм конституционного права, нужны объективные предпосылки – потребность и способность активных групп общества ограничить полномочия государственного аппарата. Если класс управленцев во главе с правителем обладает большей силой, то в стране будет действовать доконституционное государственное право, даже при наличии принятого конституционного акта. Следует обратить внимание, что в административных обществах, где влияние населения на деятельность государственного аппарата минимально, класс управленцев, особенно его высшие слои, оказываются достаточно свободными в создании и навязывании населению выгодных им норм права, опирающихся на силу государственного принуждения. Роль субъективного усмотрения управленческой элиты здесь очень велика, особенно при таких формах правления как восточная деспотия и современный султанизм79. Возникновение конституционного права связано с формированием определенных субъектов права. Управляемое население (масса) должно преобразоваться в народ, способный отстаивать свои права. Должен возникнуть настоящий представительный орган (а не фикция), полновластный правитель должен быть заменен выборным главой государства, зависимым от своих избирателей, необходимо сформировать независимые судебные органы, готовые служить конституции, а не начальникам. Подданные должны превратиться в политически активных граждан страны, готовых взять на себя ответственность за свою судьбу и судьбу своей страны. 3) Появление реально действующих норм позитивного права может происходить вне строго установленных в законе процедур принятия нормативных актов, без соблюдения принятого ритуала. Они могут формироваться стихийно (правовые обычаи) и в результате организационной деятельности государственного аппарата (прецеденты и политико-правовые доктрины). Часто государство только санкционирует те реально действующие нормы, которые уже появились стихийно. Особый интерес представляет формирование правовых обычаев в обществе, при отсутствии которых некоторые нормы нормативных актов не могут работать вовсе. Например, до тех пор пока участие граждан в управлении государством не станет правовым обычаем, нормы о демократии, записанные в конституционный акт, не будут востребованы и останутся пустыми декларациями. Политический режим общества будет оставаться традиционно авторитарным (мягкий авторитаризм, как у нас сейчас говорят). Правовые обычаи формируются на протяжении длительного времени. Это происходит а) стихийно или б) с участием направляющей деятельности государства. Правовой обычай должен войти в сознание людей. Сила его зависит от его распространенности среди людей и укорененности его в их сознании. Иногда, глубина проникновения обычая в сознания достигает уровня условного рефлекса. Обычай может войти в менталитет населения, стать его идентификационным признаком. Например, демократия стала характерной чертой западной цивилизации. Для восточной цивилизации (административное общество) характерен обычай неучастия в делах государства. 4) Класс управленцев во все времена искусственно насаждал населению правовые обычаи покорности, терпеливости, трудолюбия. Подчас эта деятельность очень похожа на дрессировку зверей в цирке. Тех, кого усваивают навязываемые нормы - поощряют. Тех, кто не желает придерживаться навязываемых нормам – наказывают (или отбраковывают, как не подлежащих дрессировке и уничтожают). Этот процесс правотворчества может быть проиллюстрирован историей навязывания обществу культа личности И.В. Сталина. Те, кто этому противился - были уничтожены. Внедрение в сознание людей определенного правового менталитета похоже на мичуринскую селективную деятельность, результатом которой является выведение особой породы людей с заранее заданными признаками. Так называемый человек восточного типа, отличающийся послушанием и уважением к правителю, был сформирован административным государством на протяжении тысячелетия восточной деспотии. Люди, с признаками свободолюбия, уничтожались из поколения в поколение. Это не могло не сказаться на изменениях в генах. С другой стороны, известно, что Северную Америку заселяли энергичные, свободолюбивые люди, что сказалось на особенности правовых обычаев Соединенных Штатов. В СССР, в соответствие с Конституцией и доктриной коммунистической квазипартии пытались вывести особую породу людей – советский народ, который в отличие от типично восточного человека должен был привыкнуть с энтузиазмом воспринимать все инициативы аппарат квазипартии и бездумно бросаться их выполнять. Начиная с ХХ в. демократические страны мира делают попытки искусственно насаждать обществам, где демократия не вызрела на собственной основе новые нормы права, противоречащие существующим в стране неконституционным правовым обычаям. После Первой мировой войны побежденной Германии была навязана Веймарская конституция. Но обычай монократии победил, и немцы почти добровольно приняли диктатуру А. Гитлера. После победы над фашизмом во Второй мировой войне оккупированная западными странами Германия достаточно быстро приняла демократическое устройство общества и республиканскую форму правления. Меньшего результата добились США в Японии. Пока безуспешными являются старания США насадить демократический режим в Афганистане и Ираке. Сегодня становятся известными те приемы, которые использовали власти США для постепенного внедрения на японской почве западных норм демократической жизни. Новая Конституция Японии была одобрена императорским парламентом. Принимались все возможные меры к тому, чтобы население не рассматривало ее, как навязанную из вне. Сложное общество постоянно порождает новые правовые обычаи. Как правило, они исходят от каких-то новых групп, от новых элит. Если эти обычаи не выгодны государственной бюрократии, то распространение их пресекается. Россия, в лице своей интеллектуальной элиты с конца XIX в. пытается отказаться от обычая самодержавия и привить обществу новые обычаи общественного самоуправления. Но пока государство успешно борется с прозападной интеллигенцией, зараженной идеями свободы и республики. Научные доктрины конституционализма, даже закрепленные в конституции, не становятся нормами реального позитивного права. В обществах, где частная собственность и предпринимательство вошли в обычай, нет необходимости декларировать их защиту в конституции. В России, навязанная сверху частная собственность все еще не получила легитимности. Она должна стать массовым явлением, прежде чем получит поддержку большинства населения. В ходе появления новых обычаев, естественно, они вступают в конфликт со старыми. Как правило, побеждает тот обычай, который поддержан государственным аппаратом. Так, в 1990-е гг. возникли новые обычаи децентрализации России. Но старый обычай централизованного управления страной победил, и большинство региональных элит лишилось своей независимости и связанных с ней привилегий. Конституция РФ при этом не менялась. В формировании новых обычаев большое значение имеет состояние экономики страны. Неспособность государства выполнять свои патерналистские функции в 1990-е гг. привела к возникновению новых форм собственности и распределения общественного продукта. Рост природной ренты, присваиваемой государством в 2003 – 2008 гг. обеспечил возврат к патерналистским обычаям. Финансовая зависимость муниципалитетов от региональной власти нейтрализует писаные нормы, закрепляющие самоуправление муниципалитетов. 5) Государство может постепенно изменять существующие в обществе правовые обычаи. В ХХ в. монократические традиции были реформированы в Советской России. Царя заменил Генеральный Секретарь ЦК КПСС. В 1980 - 1990-е гг. монократическое сознание, в котором хранилась норма единоправства, подверглось коррозии. Слишком не привлекательными для населения были личности правителей СССР, а затем России. Но в начале ХХ в. все встало на свои места. Правитель вновь приобрел авторитет, и население с радостью вернуло ему бремя суверенитета и ответственности за судьбу страны. Государство может с помощью определенных средств поддерживать существующие в стране правовые обычаи. Так, для сохранения монократической формы правления, через средства массовой информации в сознании населения поддерживается миф о «добром царе и плохих боярах». Правитель постоянно должен присваивать себе все успехи общественного развития и находить «стрелочников», которые должны брать на себя ответственность за несчастья, которые случаются в обществе. Опросы населения современной России показывают, что пока названный миф работает без сбоев. Большинство населения доверяет Правителю (это показал плебисцит о доверии В.В. Путину, проведенный в марте 2012 г.), а все проблемы общества связывает с плохой работой бюрократического аппарата и происками недругов на Западе. В современных условиях колоссальное значение для поддержания существующих правовых обычаев и формирования новых играют средства пропаганды, учреждения образования и культуры. Их используют для создания культа личности вождя, для поддержания имперского сознания населения, которое должно вытеснять идеи гуманизма, равенства, федерации, закрепленные в Конституции РФ. Правовой обычай передается из поколения в поколение через семейное воспитание, через показ родителями обычного поведения своим детям. Это объясняет живучесть обычаев на протяжении столетий и трудность искоренения их с помощью нормативных актов. Г.Ф. Пухта отмечает, что в истории разных народов обычаи часто вступали в конфликт с писаным правом80. Итоги борьбы между этими источниками права были разными. Русские цари пытались бороться с правилами местничества начиная с XVI в. Даже тираническая власть Ивана Грозного не могла уничтожить этот обычай81. Добиться существенных результатов удалось только по истечении 150 лет при Петре I. Для того чтобы искоренить обычай демократии и республики в Древнем Пскове и Новгороде, Ивану IV пришлось уничтожить значительное число горожан, а часть из них переселить на новые земли. Чтобы навязать молодежи новое правовое сознание, Советское государство старались изъять детей из семьи и воспитывать их в яслях, детском саду, школе, институте. А. Гитлер пренебрегал писаным правом. Он не стал отменять Веймарскую конституцию, закрепляющую республиканскую форму правления в Германии, а занялся формирование правового сознания молодежи. В одной из своих речей он говорил, что взрослое поколение может изменить доктрине фюрерства, но молодежь полностью принадлежит ему82. Закрепление тех или иных правовых обычаев в деятельности государственных органов связано с подбором их кадров. Так, управляемые выборы позволяют сформировать послушный главе государства, региона или муниципалитета представительный орган, который добровольно отказывается от самостоятельного нормотворчества, осуществления своих контрольных функций. Более простым является процесс выработки политико-правовых доктрин, формулирующих принципы права и даже конкретные нормы поведения. Часто они создаются талантливыми, чувствующими настроения толпы правителями. Для выработки политических доктрин нормативного характера могут привлекаться чиновники и ученые, создаваться специальные структурные подразделения. Для придания авторитета политической доктрине лучше всего, если ее озвучивает национальный лидер (правитель). Юридическая сила доктрины зависит от его авторитета в обществе. Сегодня в России политические доктрины официально формулируются в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ. Они могут быть высказаны в его выступлениях на каком-нибудь форуме, при встрече с населением, журналистами. Доктрина, обращенная к массам должна иметь особую форму. Существует своя юридическая техника изложения нормативных доктрин. Они должны быть привлекательны для масс, мобилизовать их на какое-то поведение. Лучше, если доктрина изложена в виде ясных и коротких лозунгов, как это делалось Мао Цзэдуном. Такого рода доктрины для того, чтобы стать руководством к действию должны доводиться до масс с помощью пропагандистского аппарата. Так, в советские времена устраивались просмотры по телевизору выступлений Генерального Секретаря ЦК КПСС. Эти речи изучались в вузах. Студентов заставляли их конспектировать. Правитель любой страны произносит много речей перед публикой. Часто только опытный чиновник отличит, какие слова содержат нормативную доктрину, требующую исполнения, а какие произнесены для обмана простонародья. Так, в речах советских вождей постоянно присутствовали призывы расширять и углублять демократию в стране. Сегодня модны декларации о защите прав и свобод человека и гражданина, о борьбе с коррупцией. Понятно, что все эти слова не имеют нормативного значения, а лишь создают позитивный имидж Правителя. 6.4. Проблемы выявления норм реального государственного права Для позитивиста, у которого право – это писаный закон, - нет проблемы выявления норм права. Они изложены в статьях нормативного акта и вся работа сводится к их толкованию и правильному пониманию в соответствие с мыслью законодателя. Р. Давид, которому не чужда была концепция социологического правопонимания, предупреждал, что исследователю не следует доверять официальным источникам права. Они могут быть просто ширмой, фасадом, от которого общественная жизнь достаточно отлична83. Б.А. Кистяковский, агитируя за социологическое правопонимание, писал, что надо изменить сам объект наблюдения, «…надо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов»84. 1) И так, представитель социологической концепции правопонимания, в отличие от кабинетного исследователя-позитивиста, должен изучать реальную правовую жизнь: поведение субъектов права, их правовое сознание, правовую культура населения и правящих групп. В этом плане представители социологической школы правопонимания сближаются с представителями исторической и психологической школы правопонимания. 2) Если позитивист больше использует дедуктивный метод познания - от общей нормы переходит к конкретному поведению, то представитель социологического правопонимания должен больше обращаться к индукции – изучать отдельные акты поведения, мышление отдельных людей и из их суммы выводить ту норму, которая действует в данном обществе. Такие исследования могут проводиться только комплексной наукой, объединяющей в себе знания истории, социологии, политологии, психологии, экономики, культурологи, философии. В свое время С.А. Муромцев выдвигал идею сближения науки права с социологией85. Он критиковал юриспруденцию, оторвавшуюся от иных наук: экономики, политологии, социологии86. Сегодня, чаще всего, выявлением реально действующих в России норм государственного права занимаются социологи87 и политологи88. Юристы не хотят (а часто и не умеют это делать) выходить из своего иллюзорного мира норм, написанных на бумаге. В социологической школе права выделяются разные направления. Одно из них - школа «судебного усмотрения». Представители этой школы призывали изучать решения судов и по ним оценивать право страны. В России это направление было поддержано Б.А. Кистяковским89. Основываясь на этой методике о развитии конституционного права России надо судить не по статьям Конституции РФ, а по тем решениям, которые выносит Конституционный Суд РФ. Судя по ним, при отсутствии изменений текста Конституции РФ, Россия становится все более авторитарным государством с монократической формой правления90. Это видно и из решений судов других инстанций, которые отказываются защищать право граждан на объединение в политические партии и иные объединения, оппозиционные правящей группе, право граждан на свободные выборы, на массовые мероприятия. Развивая предложенную С.А. Муромцевым и Б.А. Кистяковским методологию, следует подвергнуть анализу деятельность административных органов страны. Это позволяет выяснить, что декларация о человеке и его правах как высшей ценности (ст. 2 Конституции РФ) остается добрым пожеланием в современной России. Широкое распространение в стране получил полицейский произвол и коррупция в органах власти. Правоохранительные органы подчас превращаются в органы репрессий против граждан, конфликтующих с государственной бюрократией. Смертная казнь официально отменена, но она умышленно осуществляется посредством жестокого обращения с задержанными в местах лишения свободы (примером является дело С. Магницкого, умершего в следственном изоляторе, поскольку ему не была оказана медицинская помощь) или убийством подозреваемых в терроризме, якобы при оказании ими сопротивления при задержании91. 3) В ходе исследования правовой реальности автор постоянно обращается к мнению экспертов (политиков, чиновников, людей, занятых научными исследованиями в данной области), которым можно доверять, и которые знакомы с ситуацией. 4) Автор исследования имеет собственный богатый жизненный опыт, который постоянно пополняется. Как поется в старой советской песне, «жизнь учил не по учебникам». Конечно, надо признать, что визуальный метод наблюдения не является самым надежным. При его использовании не избежать субъективизма. 5) В России еще не полностью устранена свобода слова. Материал о фактах действительности можно почерпнуть из средств массовой информации, которые не подконтрольны государству. Определенные знания о нормах, действующих в России, может дать даже анализ пропагандистского материала, распространяемого правящей группой через свои средства массовой пропаганды. Административный класс пытается доказать, что он постоянно с чем-то борется или преследует какие-то цели. Это постоянство указывает на те нормы, которые он якобы изживает, но не может изжить или на нормы, которые в России не действуют, но хотелось бы, чтобы они стали действовать. Например, борьба с нарушениями прав человека указывает на то, что эти нарушения носят постоянный характер, т.е. являются нормой. Все новые и новые мероприятия на пути движения к демократии показывают, что она так и осталась недостижимой целью и Конституция РФ (ст. 1) не вступила в действие. Конечно, возникает трудно разрешимый вопрос, в какой степени то или иное поведение распространено в обществе, какое количество субъектов оно охватывает, на какой территории распространено? Без широкомасштабных социологических исследований ответить на него невозможно. Поэтому приходится говорить только о приблизительных масштабах действия той или иной нормы. Например, специалисты говорят о распространении в России «системной» коррупции, т.е. о том, что государственный аппарат в России, руководствуется в значительной мере не требованием соблюдать и защищать права человека (ст. 2 и 18 Конституции РФ), а своими корыстными интересами. 6) Вновь следует обратить внимание читателя на то, что деятельность государства (как корпорации чиновников) при авторитарном режиме является закрытой для внешнего наблюдателя. Правящая группа принимает специальные меры к тому, чтобы создать себе позитивный имидж, скрыть те нормы, которыми она руководствуется в управлении страной. Одним из средств сокрытия истины являются официально декларируемые нормы позитивного права. Многие сведения о нормах деятельности высшего руководства страны становятся известны населению только после смерти правителя или потери власти правящей группой. Часть документов остается засекреченной на долгие годы и неизвестна обществу даже после кончины правителя. Многие документы, имеющие правовое значение вовсе уничтожаются. В этих условиях исследователь не может говорить о точном знании норм реального права действующих на каком-то периоде истории страны. Можно строить только гипотезы, со ссылкой на те или иные факты, которые стали известны исследователю. Учитывая то, что в авторитарном государстве исследователя могут привлечь к юридической ответственности за клевету на существующий строй и на представителей правящей группы, автор обращает внимание на то, что он высказывает свое мнение о действующих в стране нормах. Автор не исключает ошибочности своего мнения. Хорошо, если бы высказанные гипотезы подверглись критическому обсуждению в научном мире и дальнейшей верификации. 7) При исследовании реального права современной России следует использовать сравнительный метод исследования. Сегодня мы имеем гораздо больше знаний о реальном праве царской России или России советского периода, чем о реальном праве современной России. Знания о нормах, действующих в прошлые столетия, помогут открыть нормы, действующие сегодня. Таким же образом можно использовать материал о правовой жизни других стран, чем-то похожих в своем развитии на современную Россию. При исследовании реальных норм права широко используется метод кейс-стади, т.е. изучение конкретных случаев (дел). Например, из порядка взятия Крыма можно сделать вывод, что у нас монократическая или олигархическая форма правления и закрытый способ принятия решений о войне и мире. Если бы была республика, то Крым взять бы не удалось. Надо бы было принимать решение через Совет Федерации. Элемент неожиданности в нападении бы пропал и войска Украины оказали бы сопротивление. 6.5. Проблемы описания норм реального государственного права Проблемы адекватного выражения норм реального государственного права не возникает, если оно совпадает по своему содержанию с официально декларированным. Трудности толкования его почти ничто, по равнению с теми, которые возникают при необходимости ясно и понятно изложить норму современного государственного права, которая отсутствует в нормативных актах этой страны или противоречит нормам, содержащимся в них. В последнем случае терминология, употребляемая в тексте нормативного акта даже мешает изложению нормы реального позитивного права. Ее намеренно используют для введения исследователя в заблуждение. Например, Конституция СССР 1936 г. использовала для описания формы правления страны термины «Советская», «Социалистическая» «Республика». Для описания норм, обеспечивающих реальную форму правления страны, не подходит ни один из названных терминов. С точки зрения автора это была диктатура одного человека, обеспечивающая административный характер этого государства не через Советы, а через аппарат коммунистической квазипартии. Ст. 1 Основного закона страны должна была звучать приблизительно так: «Россия является административным государством, власть в котором принадлежит самодержавному правителю И.В. Сталину пожизненно и осуществляется через лично преданный ему аппарат коммунистической квазипартии». В поиске адекватной терминологии мы можем использовать несколько путей. 1) Можно прибегнуть к терминологии, которая использовалась в нормативных актах этой страны ранее, для изложения норм государственного права. Так, в выше названном примере автор использовал термин «самодержавный», который широко использовался в законодательстве царской России и нормы которого отчасти продолжают действовать и сейчас. 2) Во-вторых, можно прибегнуть к терминологии, которая используется в законодательстве других государств, имеющих схожие правовые институты. Например, в странах мусульманского Востока давно известен такой институт, как шура, т.е. совещательный орган при правителе. Он гораздо точнее определяет характер Федерального Собрания России, который называют, на западный манер, «парламентом». Здесь следует обратить внимание на то, что правящая группа России, как и многих стран Азии и Африки, пытается сделать свою страну внешне похожей на страны Запада. Начиная с Петра I, в России появилась практика заимствования на Западе различных терминов для обозначения отечественных институтов (например, органов власти), которые только отдаленно напоминают соответствующие институты на Западе. В результате самодержавного правителя называют президентом, совещательный и законорегистрационный орган при нем - парламентом, подданных именую гражданами и т.д. Здесь используется тот же прием, к которому иногда прибегают животные. Они придают себе окраску, делающую их похожими на других животных. Например, некоторые безобидные мухи имеют такую же яркую окраску, как у пчел, сигнализирующую, что это насекомое ядовито и съедать его не следует. Социологи и политологи давно заметили эту тенденцию. Они указывают на то, что перенесение терминов, используемых для описания западного общества на Россию иногда недопустимо. Оно вводит в заблуждение, а не проясняет ситуации92. Ф.У. Риггс доказывал, что для описания незападного мира надо вырабатывать адекватный этому миру язык93 3) Для описания некоторых норм реального права ни одно законодательство современной страны или стран прошлого не содержит необходимых терминов. Может быть, автору просто неизвестны эти подходящие термины. В этом случае приходится прибегать к терминологии, заимствованной из других наук: социологии, политологии, экономики, культурологии. Перед исследователем часто встает та же проблема, что перед историком, описывающим право древних народов, не оставивших после себя писаных источников права. Юрист позитивист может обвинить автора этого исследования в том, что заимствованные из других наук термины не вполне определенны. Приходится напоминать, что терминология права часто страдает высокой степенью абстрактности. Для примера посмотрите на ст. 1 Конституции РФ. Насколько ясны используемые здесь термины: «демократическое» «правовое», «федеративное», «республиканская форма правления»? 6.6. Функции реального позитивного права и правовой науки, его изучающей Социологическое правопонимание обычно обвиняют в том, что оно оправдывает произвол управленческого класса, называя правом то, что позитивисты называют иногда беззаконием, произволом, а представители естественно-правовой школы неправовыми нормами, неправовыми законами. Действительно, всякое благое дело можно использовать во вред и добрыми начинаниями «выстелить дорогу в ад». Здесь опять следует вспомнить про интегративно-плюралистический подход к праву, который объединяет разные монистические правовые концепции. Каждый набор социальных норм, который изучается по отдельности в этих теориях права, имеет свои функции. 1) Так называемое естественное право (аксиологический подход) указывает законодателю правовые идеалы, которыми он должен руководствоваться при разработке норм позитивного права. Это право не очень удобно использовать правоприменителю, которому нужны конкретные указания на то, что он должен сделать в том или ином случае. Злоумышленник может творить беззаконие, ссылаясь на то, что он руководствовался высшими идеалами естественного права. А закон был неправовым. Это не уменьшает ценность правовых идеалов. 2) Официальное позитивное право указывает волю законодателя, если, конечно, он не лицемер. Оно призвано закреплять должное поведение субъектов права. Без него невозможно реализовать такие идеалы, как правовое государство, конституционализм, законность. 3) Реальное позитивное право показывает, какие нормы фактически действуют в обществе. В его функции не входит указывать на идеалы общественного развития. Его нормы не говорят, как надо поступать в том или ином случае. Они указывают как в прошлом, до момента исследования действовали люди, какими нормами руководствовались. Оно может дать так же прогнозы того, будут ли субъекты права реализовать человеческие идеалы, указания государства, выраженные в конституции и законах, или поступят так же, как вчера. Нормы реального государственного права не говорят о желаемом. Они говорят о действительном. Социологическая теория права ближе всех находится к естественным наукам, поскольку изучает объективную реальность, в то время как позитивизм и естественно-правовая школа находятся ближе к теологии или нравственным учениям, поскольку говорят об идеальном, желаемом. Социологическая теория права менее всего догматизирована, здесь нет тех табу, которые присущи другим выше названным теориям. Она основана на знании, верификации, а не на вере. Представитель естественно-правовой школы верит в то, что по своей природе все люди равны и свободны, что есть права данные Богом или природой от рождения. Позитивист верит в полезное для общества государство, которое издает нормы права. Представитель социологической школы не верит ни кому, в том числе себе. Все выводы должны быть проверены практикой. При чем, исходя из диалектического закона отрицания отрицания, то, что вчера было нормой, завтра ею может уже не быть. При этом момент прекращения действия старой нормы и начала действия новой нормы часто не связывается с изданием нового нормативного акта. Люди, по той или иной причине, просто перестают руководствоваться старой нормой, перестают обращать на нее внимание и она сначала засыпает, а затем и умирает вовсе. Автор начал писать работу в 2011 г. Тогда явно укреплялся в правовой жизни страны институт Лидера нации. После массовых выступлений в Москве в декабре 2011 г. - мае 2012 г. стало казаться, что у этого института нет будущего. Складывалось впечатление, что институт Правителя сможет существовать в России только в виде диктатора, опирающегося на силу, а не на любовь масс. Но после взятия Крыма любовь к Правителю достигла уровня любви к вождю всех народов тов. Сталину. Таким образом, всякая правовая школа должна заниматься своим делом и изучать свое право, имея в виду, что в широком смысле право не ограничивается той группой норм, которые ею исследуются. Каждый изучает какую-то одну строну этого сложного явления. Б.А. Кистяковский отмечает, что метод изолированного изучения отдельных сторон права, несомненно, бывает плодотворен в научном отношении94. Оставаясь на платформе социологического подхода к праву, он признавал необходимость отдельного изучения законов в рамках догматического подхода. «Социально-научное изучение права не исключает догматическое изучение, а дополняет его. Юрист, в первую очередь, должен изучать действующее право как систему норм» - писал он95. С.А. Муромцев не относится к тем, кто пассивно описывал существующие в России в начале ХХ в. правовые отношения. Он считал, что юрист не обязан с одинаковым уважением относиться ко всем изменения положительного права96, что надо бороться за право97. Б.А. Кистяковский отмечал, что социологический подход к праву используют те, кто «желает оттенить недостатки всякого правового порядка»98. Этот подход ярко высвечивает лицемерность государственной правовой политики, если государство в конституции закрепляет одно, а в действительности руководствуется иными нормами. Этим можно объяснить неодобрительное отношение к социологическому правопониманию со стороны административного класса. Социально-научное изучение права началось в России во второй половине 1870-х гг. и связано с трудами С.А. Муромцева. Но государственная бюрократия отстранила его от преподавания и занятия наукой и он не сумел создать своей правовой школы99. Продолжатель социологической школы – Б.А. Кистяковский также не дружил с Российским государством. Социологический подход позволяет сбросить маски с лицемерных государств. Анализ реально действующих норм права, например, позволяет понять, что ни Беларусь, на Казахстан, ни Туджикистан, ни Узбекистан, а тем более Туркмения никогда не были и не являются республиками, как они себя позиционируют в официальном государственном праве. Только социологическое правопонимание применимо для изучения государственного права древних народов, не знавших письменности или не применявших ее для фиксации норм поведения. Берман Г. Дж. отмечает, что теория позитивизма, замкнутая на исследование статусного, формального права, не дает возможности изучить историю права100. Социологический подход позволяет заметить все изменения в правовой жизни, которые могут происходить без изменения писаных норм права, через изменение их толкования, изменения практики их применения. Использование тех или иных норм государственного права может прекратиться, если изменяется социальная структура общества, например, исчезает класс, которому эти нормы были нужны. Норма оживает или засыпает в связи с изменением политической расстановки сил. Исследователи отмечают, что во Франции в последнее время усилился парламент, что не находит отражение в конституции Франции101. В США наблюдаются постоянные изменения в соотношении полномочий между Президентом страны и Конгрессом неуловимые для позитивистов. Литература: Денисов С.А. Реальное позитивное право в системе права // Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 11. Екатеринбург 2008. С. 81-84. Денисов С.А. Изучение реальной государственно-правовой жизни в теории государства и права // Юрист XXI века: реальность и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (19-20 апреля 2001 года). Екатеринбург. 2002. С. 491-493 (Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 2. Екатеринбург. 2005. С. 44-45). – 2 стр Денисов С.А. Реальное государственное право современной России в 3 т. Т. 1. Екатеринбург: Гуманитарный университет, 2015. С. 27-68. Денисов С.А. Официальное и реальное государственное (конституционное) право // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 20. С. 6 – 12. Лекции по государственному праву: § 4 гл. 1, затем § 1-2 гл. 1; § 2 (п.2.2.) гл. 3. § 7. Монизм и плюрализм в науке теории государства и права. Системный подход 7.1. Монизм Стоит на точке зрения, что есть одно единственное правильное понятие права. Не признает наличие иных понятий права, выделяемых различными правовыми школами. Наиболее характерно для позитивизма и аксиологического подхода. Например, позитивисты считают, что правом являются только те нормы, которые санкционированы государством. Если принцип равенства не признан государством, то это не право (не правовой принцип). Наоборот, при аксиологическом подходе (естественно-правовом) правом называются только нормы, обеспечивающие ряд принципов: справедливость, равенство, гуманизм и т.д. Иные нормы, даже исходящие от государства называются неправовыми законами. Основано на однобоком, не диалектическом подходе. Монизм типичен для человеческой психики, не признающей другого мнения, не способной вставать на разные точки зрения. Особенно он типичен для молодежи с ее максимализмом. Интегративный монизм – объединение общих признаков у разных социальных норм, называемых правом при разных подходах и выделение одного явления, называемого интегративным правом. За рядом стоящими явлениями не признается звание права. 7.2. Плюрализм в правовой науке Признание особых групп норм (отношений) в качестве права, изучаемых в разных правовых школах: у позитивистов, при аксиологическом подходе, при социологическом подходе и психологическом подходе. Здесь применятся принцип дополнительности Н. Бора. Видеть частичное наложение предмета исследования. Широкое интегративное понимание права, как противоречивого явления. 7.3. Системный подход Необходимо увидеть взаимосвязь между разными явлениями (системами норм), изучаемыми при разных подходах к праву и образование нового качества при различном их сочетании. 1) Каждая страна имеет свое сочетание правовых потребностей (объективное естественное право) правовых ценностей, называемых естественным правом, официального и реального позитивного права. Разность между различными явлениями, называемыми правом может нарастать или сужаться. 2) Комплексное изучение широкого понятия права страны следовало бы начинать с изучения (а) правовых потребностей страны (объективного естественного права). Затем следует изучать (б) сложившиеся в обществе идеалы и сравнивать их с имеющимися правовыми потребностями. Чем более наивно общество, чем меньше оно опирается на разум (характерно для стран Востока – административных обществ), тем больше объективные потребности расходятся с общественными идеалами, построенными на религии, традициях, предрассудках. Отрыв субъективного естественного права от объективного говорит о том, что для общества свойственны утопии. Это общество фантазеров или фанатиков. Часто идеалы отражают потребности каких-то активных групп общества. Так конфуцианство отражает потребности административного класса. Западные учения, - идеалы буржуазии. Эти идеалы не всегда соответствуют объективным потребностям общества. При идеалистических подходах исследователь вообще отрицает наличие объективных потребностей, считает мир субъективным, исходящим из человеческих предрассудков, господствующих идей. Философ из своего разума, ощущений, поверхностных, не основанных на глубоких научных знаниях представлений об окружающем мире выводит правовые догмы, которые, как правило, объявляет абсолютной истиной, вытекающей из природы человека. На этих идеях предлагается строить всю систему норм позитивного права. Конечно, эвристический метод может давать позитивные результаты, но их будет гораздо больше, если он опирается на глубокие познания реальной социальной действительности. Очень часто идеалистический подход мешает познанию правовой действительности и используется для построения идеологий, выгодных тем или иным властным группам, стремящимся оправдать и увековечить свое господство. В лучшем случае он служит построению романтических правовых идей, которые ни к чему не приводят. При неразвитости правовой идеологии общество развивается путем проб и ошибок, через естественный отбор. (в) На третьем этапе следует браться за изучение официального позитивного права. Здесь мы сравниваем государственные веления с правовыми потребностями и с правовыми идеалами общества. Отрыв официального позитивного права от объективного естественного говорит о волюнтаризме государства, которое ведет свою страну к закату. (г) На четвертом этапе исследует реально действующие нормы. Здесь возникает вопрос, следует ли их исправлять, подгонять под официальные нормы. Стихийно сложившиеся нормы бывают более полезными, чем навязываемые государством. Например, нормы ухода от налогов позволяют быстрее накапливать частный капитал и двигаться к капитализму, чем нормы, требующие сверх высоких налоговых выплат, которые обеспечивают только высокую административную ренту и содержание большого аппарата ненужных обществу, привилегированных государственных служащих. Большие различия между официальным и реальным позитивным правом говорит о правовом лицемерии государства, широком использовании лжи или о его внутренней слабости. 3) Желательно взглянуть на эту систему не только в статике (институционально), но и в динамике (функционально). Изменение объективных обстоятельств приводит к изменению правовых потребностей (объективного естественного права). Они вызывают новые правовые идеи (идеалы) – субъективное естественное право. Они осознаются и отражаются в официальном позитивном праве. Ему подчиняется реальное позитивное право. Если этот механизм работает без сбоев, то право создает условия для быстрого развития общества. Каждое из звеньев может сопротивляться изменениям. Тогда субъективное естественное право, позитивное право начинает мешать развитию общества. Например, если Россия не создаст благоприятный правовой инвестиционный климат, то она по-прежнему будет отставать в своем экономическом развитии. Если она не найдет способы канализации недовольства населения (не введет республику и многопартийность) то получит революционный взрыв, как в Сирии или Ливии. В исследование каждого права необходимо применять свои методы При исследовании правовых потребностей необходимо опираться на материалистическую философию, которая сама должна использовать знания законов развития общества, полученных на основе обобщения сведений из экономики, политологии, социологии, социальной философии, культурологии. Правовые идеалы (субъективное естественное право) изучаются так же философией права. Здесь применима не только материалистическая философия, но и теологические, антологические, эвристические подходы. При исследовании официального позитивного права применяются формально-логические методы, знания герменефтики. При исследовании реального позитивного права применяются эмпирические знания, накопленные при конкретно-социологических исследованиях, политологических исследованиях, знание психологии, особенно больших групп людей. Вывод: Хотелось бы, чтобы все научные исследования (включая магистерские работы) писались по указанной схеме: 1) изучение объективных правовых потребностей общества; 2) изучение субъективных взглядов ни правовые идеалы; 3) изучение писаного права и его соответствия идеалам; 4) изучение реальных норм права (итогов правового регулирования). Литература: Баранов В.М., Денисов С.А., Об интегративности идеи в философии права // Философия права. Ростов-на-Дону. 2001. № 2. С. 5-8 (Сборник публикаций. Т. 3. Екатеринбург. С. 44-46). Тема 2. Сущность государства и права отдельных стран. Критерии оценки сущности Диалектический подход к государству и правовой системе предлагает выделять две стороны их сущности: (а) классово-групповую и (б) общесоциальную. § 1. Классово-групповая сторона сущности государства и права. Методика ее анализа Классово-групповая сторона сущности государства и права заключается в выражении государством правом в какой-то степени обособленных интересов одних классов и социальных групп (интеллектуальных элит, технократии) и ущемлении интересов других. Государство закрепляет в позитивном праве меры, выражающие интересы какого-то класса, охраняет эти интересы от посягательств других, одновременно ущемляет интересы каких-то классов или игнорирует их. Например, в трудовом праве трудно скрыть конфликт интересов работодателей и наемных рабочих. В социальном праве, в его связи с налоговым и бюджетным явно отражены интересы благополучателей, налогоплательщиков (дающих блага) и бюрократии, которая делит блага. 1.1. Знание социальной структуры общества и интересов социальных групп Для анализа сущности государства необходимо знать социальную структуру общества, объективные интересы различных общественных групп общества, возможные средства их обеспечения. Для их анализа нужны знания социологии и политологии. В современной России можно было бы выделить следующие активные и значимые группы общества со своими интересами: А) Иерархизированный административный класс, состоящий из бюрократии (высшая, средняя, низшая, центральная, региональная, местная). Его возглавляет бюрократическая элита во главе с Правителем. Важнейшую роль в элите играют бывшие и действующие сотрудники политической полиции (КГБ, ФСБ). Б) Клиентела бюрократии, состоящая из буржуазии, опекаемой бюрократией (друзья чиновников, их родственники и др.), служилой интеллигенции (интеллектуалы обслуживающие государственный аппарат), служилых политиков. В) Буржуазия (предприниматели, частные собственники) не опекаемые бюрократией, получающие прибыль за счет производства на рынок необходимой обществу продукции. Г) Средний класс (в том числе гражданская интеллигенция: адвокаты, писатели), успешно продающий на рынок необходимые ему товары, услуги, труд. Д) Наемные работники, чей труд не имеет высокой стоимости на рынке. Е) Слои, находящиеся на иждивении государства: пенсионеры, дети и учащаяся молодежь, бюджетники (учителя, врачи) и т.д. Ж) Иностранные предприниматели и государства, которые стоят за ними. З) Потребители товаров и услуг и т.д. Выделяют следующие группы интересов названных групп: 1) Экономические интересы, которые обычно состоят: а) в обеспечении права собственности (государственной, частной, условной) данного класса на общественные блага (основные средства производства, предметы потребления, физические и интеллектуальные способности). б) в закреплении определенного порядка распределения и обмена общественного богатства, выгодного какому-то классу (рыночное, редистрибутивное); в) форма эксплуатации труда (принудительная, материальное и моральное стимулирование). 2) Политические интересы (в узком смысле), связанные с разделом власти в стране. Основные из них: а) право (возможность) формировать государственный аппарат, связанное с политическим режимом (демократическим или авторитарным, тоталитарным), формой правления (монократия, олигархия, республика), государственным устройством (централизация, децентрализация: федерация, местное самоуправление); б) право принимать важнейшие государственные решения (правотворчество и применение права); в) право принуждать других к выполнению своей воли (на чьей стороне органы правоохраны и репрессий). Если государство – это машина, то кто сидит за рулем? 3) Идеологические интересы. Заключаются в возможности производить и навязывать обществу выгодные данному классу идеи, взгляды, убеждения (оправдывающие его господство или привилегии), в закреплении права на доступ к информации и свободы распространения ее. 1.2. Степень выражения интересов отдельных групп Государства (право) выражают интересы классов в разной степени: 1) Закрепляют господство какого-то класса над другими. Интересы других групп общества открыто подавляются. Например: рабовладельческие государства способствуют жестокой эксплуатации рабов, с помощью насилия подавляют их недовольство. Жестокую уголовную политику подавления проводил в отношении своих противников административный класс советского государства. 2) Отдают лишь предпочтение выражению интересов отдельных классов и игнорирование интересов других. Например: современное отечественное государство заботится в первую очередь об укреплении власти бюрократии. Интересы частных собственников (предпринимателей) часто игнорируются. В литературе говорят о неблагоприятном инвестиционном климате в стране, который привел к экономическому кризису, о массе административных барьеров на пути предпринимательства. 3) Выражают компромисс интересов различных классов. При этом интересы каждого класса ущемляются в какой-то степени в интересах других. Например: Обеспечение интересов дворянства и буржуазии в России начала ХХ в. Одна и та же мера государства может быть и полезной и вредной отдельным социальным слоям. Например: девальвация рубля способствует конкурентоспособности отечественных товаров, а значит, росту занятости населения, увеличению его заработной платы, а с другой стороны, обесценивает его рублевые накопления. 1.3. Сочетание интересов разных групп общества Необходимо помнить, что интересы классов могут быть взаимоисключающими или взаимовыгодными (симбиоз интересов): 1) Действия в пользу одного могут приводить к позитивным последствиям для другого. Например: М. Тэтчер проводила политику сокращения размера налога на буржуазию. Рост прибыльности производства вызвал его расширение, а значит, сокращение безработицы, рост заработной платы рабочих; 2) Действия на пользу одного автоматически ущемляют права другого. Например: демократизация общественной жизни неизбежно посягает на права бюрократии на власть. Поэтому неисполнимыми являются обещания чиновников расширять демократию и строить гражданское общество. 1.4. Объективные интересы и настроения Следует отличать выражение государством: 1) Объективных интересов классов, вытекающих из их общественного положения и природы. Например, объективным интересом буржуазии является защита частной собственности и права на предпринимательство. Объективным интересом административного класса является сохранение в ее руках абсолютной власти над обществом, не развитость гражданского общества. 2) Настроений и чувств лиц, составляющих класс. Они могут быть результатом неверного представления лиц о своем положении, обмана их другими. Например: большинство трудящихся в нашей стране сегодня выступают за повышение заработной платы. Но это ведет к усилению инфляции и понижению жизненного уровня самих трудящихся. Их объективный интерес — в ограничении роста заработной платы и цен на товары одновременно. Население России негативно относится к миграции из Центральной Азии. Но без нее наша экономика не может развиваться. Господствующие классы, как правило, обманывают наивную и доверчивую массу. Кто их лучше обманет, за тем они и идут. Массы поддерживали Наполеона, который в ходе агрессивных войн положил на полях сражений миллионы французов. Массы поддерживали Гитлера. Сегодня в России они поддерживают Путина. Большинство россиян поддерживает милитаризацию экономики, не понимая, что она ударит по его кошельку. 90 % россиян поддержали политику Путина, нарушившего Будапешские соглашения, по которым Россия брала на себя обязанность гарантировать неприкосновенность границ Украины, не понимая, что это принесет миллиардные убытки стране и скажется на их благосостоянии. Господствующие классы обычно здраво оценивают свои интересы и действуют на основе разума. Поведение массы часто основано на вере. 1.5. Групповые и частные интересы Групповые интересы класса, социального слоя часто не во всем совпадают с личными интересами представителей этого класса (слоя). Поэтому нельзя судить о сущности государства на основании мнения о нем отдельных членов общества. Например: сталинское государство репрессировало большое количество государственных и партийных чиновников. Но при этом оно сохраняло в руках бюрократии право распоряжаться общественными благами, привилегии, обеспечивало их власть над всеми иными слоями общества. Поэтому в целом, бесспорно, что это было бюрократическое государство. Общий интерес буржуазии заключается в поддержании рыночной конкуренции. Но каждый частный предприниматель стремится к монополизации рынка. Внутри каждого класса есть группы с разными интересами. Класс буржуазии делится на крупную, среднюю и мелкую буржуазию. Крупная буржуазия может вступать в союз с бюрократией через коррупцию. Мелкой и средней буржуазии нужно правовое государство, которое может защищать ее. Внутри административного класса выделяется группа высших чиновников во главе с правителем, чиновники среднего уровня и рядовые чиновники. Среди наемных работников выделяются группы интеллектуального труда, высококвалифицированные рабочие, работники физического труда, не обладающие высокими навыками. В зависимости от того, насколько класс сплочен и может действовать организовано в своих интересах (в том числе захватывать власть в стране и использовать ее в своих и общих интересах) выделяют: 1) Класс «в себе», как существующую группу, не способную действовать сплоченно и организовано в своих интересах. 2) Класс «для себя», способный организованной реализовать свои интересы. Российская буржуазия уже существует, как класс в себе, но не стала классом для себя. Она эгоистична, не сознает общеклассовых интересов, не может действовать организовано. У нее все еще нет своей сильной партии. Она примыкает к партеобразному объединению бюрократии. Это не позволяет стране перейти к капитализму. Административный класс, расколовшийся в 1990-е гг. с приходом В.В. Путина вновь организовался, сплотился, объединился в партеобразное объединение и успешно поддерживает свое господство в обществе. 1.6. Обладание властью и ее использование Необходимо ответить на вопрос: 1) Власть какого класса (группы) закрепляет государство и право или какому классу принадлежит государственная власть. 2) Чьи интересы этот класс через государство вынужден учитывать для сохранения собственной власти и в какой-то степени удовлетворять, делать частные уступки. Чтобы сохранить у себя главное, надо поделиться частью. Иными словами, государство обеспечивает режим разумной достаточности выражения интересов отдельных классов. Чтобы избежать массовых крестьянских восстаний, феодальное российское государство в XVIII в. ограничивало размеры барщины для крепостных крестьян, запрещало продавать их, разбивая семьи. Буржуазия стран Запада вынуждена была в середине ХХ в. перейти к социальному государству, поддерживающему определенный уровень жизни в стране для всех. Чтобы избежать социального взрыва современное российское бюрократическое государство вынуждено оказывать социальную помощь неимущим слоям населения (пенсии, пособия по безработице). 3) Имеющуюся власть можно продавать, что называется коррупцией. 1.7. Действия и бездействия Государство может выражать чей-либо интерес не только посредством действий, но и путем бездействия. Для выражения интересов монополистической буржуазии достаточно не мешать стихийно происходящей концентрации капитала. Хотя, как правило, в интересах монополий государство проводит милитаризацию экономики, размещает военные заказы на крупных предприятиях. Не принимая меры против коррупции, государство способствует росту привилегий бюрократии. 1.8. Структура государственных органов Государство — это сложный организм, состоящий из разных органов: законодательных, исполнительных, судебных, центральных, региональных, местных. Классовая политика этих звеньев может не совпадать по своей направленности. Например: Государственная Дума РФ первого и второго созыва больше выражала настроения малоимущих слоев населения (ее называли «красной»), а Президент и Правительство в 1990-е — интересы буржуазии (в основном, крупной, клиентистской). Правитель обычно старается отделить себя от бюрократии и распространяет миф: «царь хороший. Бюрократия плохая». В роли «мальчиша-плохиша» может выставляться правительство страны. § 2. Общесоциальная сторона сущности государства и права Заключается в том, что государство является организацией, выражающей общие интересы всего сообщества людей, проживающих в границах данной страны. Это должны быть объективные интересы, а не настроения. Интересы большинства не всегда совпадают с интересами страны в целом. Например, руководство Китая в конце ХХ в. поддерживало низкую заработную плату населения. Это делало производимые в Китае товары дешевыми и Китай легко завоевал мировые рынки. Эти общие интересы выражаются: А) Обеспечение выживаемости общества народа (страны) в условиях конкуренции всех народов между собой за передел общественных богатств. В Древние и Средние века одни народы уничтожали в ходе борьбы другие народы. В ХХ в. одни народы эксплуатировали (покоряли) другие (колониальная политика). Сегодня речь идет о преимуществах, которые получают народы вместе с победой в конкурентной борьбе. Эти преимущества, в основном, носят экономический характер. Б) Обеспечение прогрессивного развития общества. При этом необходимо решить, что является прогрессом общества, а что нет. Государство может способствовать прогрессу общества, а может мешать ему. Поэтому критериями оценки общесоциальной стороны сущности государства являются его прогрессивность или непрогрессивность (регрессивность). 2.1. Суть прогрессивной политики государства 2.1.1. Деятельность в экономической сфере 1) Деятельность, способствующая быстрому, стабильному и эффективному развитию производительных сил (экономики), накоплению общественного богатства, борьбе с природой, ее стихиями. На разных этапах цели различны: развитие сельского хозяйства, индустриализация. На современном этапе главными задачами государства стали развитие научно-технической революции (НТР) и решение экологических проблем. В конечном итоге это приводит к наибольшему удовлетворению человеческих потребностей, повышению уровня жизни людей. Можно сказать, что соревнование между странами ведется в производстве энергии при минимальных затратах, в эффективности экономики. У сырьедобывающих стран есть преимущество в виде природных ресурсов. В силу своего богатства, они не заинтересованы в производстве энергии, в налаживании производящей экономики и по факту отстают от стран, где полезных ископаемых мало. Это называется «ресурсное проклятье». Сравните развитие стран Африки с их природными богатствами и Японии, у которой почти ничего нет. 2) Обеспечение развития таких производственных отношений, которые дают широкий простор (возможности) развитию производительных сил, предотвращают экономические кризисы. Это отношения собственности и распределения общественного продукта, способы стимулирования труда (насилие, заинтересованность, обман, порождающий материально не оправданный энтузиазм в труде). Примечание: Студенты часто путают общественный прогресс с интересами той группы общества, к которой они принадлежат. Очень трудно дается осознание и признание того, что жестокая эксплуатация одними классами других может быть единственным способом быстрого прогрессивного развития. Быстрое развитие Китая в конце ХХ в. было связано с низкой стоимостью рабочей силы и отсутствием социальной помощи населению, т.е. оно осуществлялось за счет тяжелого положения большинства. Население России все еще не решило, выгодно ли стране идти к капитализму или оставаться в рамках административного общества, живя за счет природных ресурсов и государственную мобилизацию на выполнение каких-то программ. Пример спорного результата от регулирования – присоединение к нормам ВТО. Производители недовольны, поскольку нормы принуждают их конкурировать с мировыми товарами. Они бы хотели закрыть российский рынок и перестать развиваться. 3) Обеспечение экономической безопасности (независимости от внешнего экономического влияния). Экономическая зависимость страны возникает, когда она имеет значительный долг перед другими странами, зависит от импорта товаров из них или экспорта товара в эти страны. Например: всю свою внутреннюю политику Россия должна согласовывать с США, Китаем и развитыми европейскими странами, так как вынуждена жить за счет продажи им нефти, газа и других природных ресурсов. Снижение темпов экономического развития в развитых странах Европы приведет к уменьшению потребностей в нефти и газе, экспортируемых из России, а за этим — к краху ее экономики, которая держится на вывозе этого сырья. Поэтому можно сделать вывод, что политика государства последних лет превратила Россию в фактическую колонию Запада и Китая. Сегодня выигрывают те страны, которые умело встраиваются в глобальные капиталистические отношения. Образцом для подражания является Китай. Выходом из ситуации является диверсификация экономики страны. Стремление к изоляционизму ведет к отставанию государства от мирового развития технологий, к неконкурентоспособности страны. 2.1.2. Социальная сфера 1) Поддержание государственно-правовыми мерами прогрессивных классов и групп. В Китае элита административного класса поняла, что она не поднимет экономику страны без класса буржуазии и искусственно стала выращивать его. 2) Ограничение прав регрессивных групп общества. Бисмарк в Германии второй половины XIX в. принял меры к ограничению власти земельной аристократии. Суть политики бонапартизма заключается в поддержании интересов буржуазии, ущемляя интересы массы населения (наемных работников), не желающих переходить к капитализму. 3) Важной задачей государства и права является наращивание социального капитала, т.е. поддержание способности общества к ответственному самоуправлению. Общество-калека, не способное к самоуправлению постоянно нуждается в господствующих над ним элитах (правителе), которые ведут страну исходя из собственных интересов и настроений. 2.1.3. Деятельность в политической сфере 1) Сдерживание (сглаживание) конфликтов между классами, нациями, народностями. Предотвращение политических кризисов, внутренних гражданских войн, ведущих к напрасной растрате человеческих сил, смерти, уничтожению накопленных общественных богатств. Автор считает, что более прогрессивным является постепенное (эволюционное) развитие общества (без скачков). Преодоление противоречий, конфликтов, препятствие распаду страны, обеспечение целостности общества, мобилизация его на осуществление единых целей. Достигаются эти цели путем убеждения или насилия. 2) Обеспечение постепенной смены господствующего слоя (элит) с тем, чтобы к власти приходили лица и классы, способные приносить большую общественную пользу, чем их предшественники (не вынуждать новые, передовые силы использовать оружие, методы гражданской войны для того, чтобы овладеть государственной властью). В Китае перешли к искусственной смене руководства через 10 лет. Постепенная смена элит достигается в условиях буржуазной демократии и республики, когда более сильная элита получает власть на выборах. Консерваторы считают, что лучше для страны постоянное руководство и монократическая форма правления. 3) Поддержание общественного порядка, борьба с правонарушениями, недопущение хаоса, обеспечение стабильности в обществе, его целостности (не допускать войны всех против всех). Этим целям служит создание правового государства, поддержание независимого суда, борьба с коррупцией. 4) Обеспечение внешней безопасности страны: а) обеспечение обороноспособности страны. На предыдущих этапах истории процветание страны было связано с ведением государством успешных захватнических войн. Например: богатство Великобритании было связано в основном с ее колониальными захватами. Государственная политика неоколониализма и сегодня приносит значительные плоды проводящим ее народам; б) заключение выгодных дипломатических союзов. Например, стоит вопрос о том, где России искать союзников: в странах Запада или продолжать поддерживать дружбу своего руководства с диктаторами разных стран: Ирана, Китая, Северной Кореи, Венесуэлы. Для автора очевидно не разумным, эмоциональным решением В.В. Путина было решение начать войну с Украиной. Умелая дипломатия могла бы иметь больше пользы. Но правитель оказался неспособным играть в столь тонкую игру. 2.1.4. Деятельность в духовной сфере 1) Задачей современных государств является обеспечение свободного развития личности путем закрепления социально-экономических, политических и личных прав граждан. Это дает простор их инициативе, за счет которой решаются все общественные проблемы. Многие соглашаются в том, что государство должно проводить политику защиты гуманных ценностей в обществе. 2) Деятельность по развитию науки, культуры, образования народа, моральному совершенствованию людей. Например, Африка не может развиваться быстро в силу узости ее культурного слоя. Здесь можно опять говорить о накоплении социального капитала в виде способностей людей обеспечивать развитие своей страны. 3) Консерваторы находят полезной наличие государственной идеологии и манипуляции общественным сознанием. 2.2. Процесс осуществления политики Очень важно соблюсти приемлемые для своего времени формы, методы и темпы прогрессивной политики. Преобразования, проводимые без идеологической подготовки населения, при ущемлении прав активной части его, слишком быстрыми темпами, встречают сопротивление или вызывают к жизни другие негативные процессы и срываются. Например: Прогрессивные реформы Александра II вызвали крестьянские бунты и движение народников. Меры Временного правительства в 1917 г. по демократизации общественной жизни привели к хаосу и последующему захвату власти большевиками. Неумело проведенные, но в целом прогрессивные меры по переходу от государственно-бюрократической к частной собственности в современной России привели к подрыву авторитета демократии, либерализма. Критику вызывают темпы и способы осуществления приватизации в России в 1990-е гг. Высокие темпы модернизации страны привели к откату назад ни одну страну. Модернизация Ирана при шахском режиме привела к сопротивлению консервативной части населения, которое привело к власти религиозных деятелей (революция 1979 г.). Некоторые исследователи считают, что проводить реформы следует в условиях диктатуры, чтобы подавлять сопротивление консервативной части населения. В пример приводится режим Пиночета в Чили, военные режимы Южной Кореи, власть Ли Кван Ю в Сингапуре, гоминьдановский режим на Тайване. 2.3. Выбор пути Необходимо понимать, что народы не свободны в выборе своего пути развития. Существуют законы существования и развития разных политико-экономических систем. Существует инерция мышления, традиций, от которых народы не могут избавиться. «Мертвые держат за ноги живых». Массы считают, что следует только пожелать или найти мудрого правителя и страна быстро достигнет счастья. Мир развивается в следствие конкуренции разных сил (групп общества). В России идет конкуренция между административным классом и зарождающейся буржуазией. Власть административного класса отождествляется с застоем. Власть буржуазии дает шанс на развитие. Буржуазия пока не готова стать «классом для себя» и взять на себя управление страной. Многое зависит от качества господствующего класса. Административный класс Японии и Китая оказался способным в союзе с зарождающейся буржуазией обеспечить рывок в развитии общества. Российская бюрократия не показала таких способностей. Страна не может прыгать из одной системы отношений в другую. Существуют законы поступательного развития. Для того, чтобы достичь каких-то результатов нужно пройти определенные стадии развития. Это хорошо показал опыт большевиков, которые оказались не способны построить социализм. Вместо него они вернули страну в Древний мир с его господством государства над обществом. Ребенок, не закончивший школу, не может сразу поступить в институт. Современная Россия не может стать демократическим государством с республиканской формой правления. Она не может стать буржуазным государством, пока для этого не вызреют предпосылки. § 3. Способы оценки политики государства Существует несколько способов оценки политики государства (классовой и общесоциальной стороны сущности государства) 1) Оценка с точки зрения разных поколений: а) с точки зрения современника (настоящего этапа). Например: сегодня россияне довольны политикой Путина. Он не дал разворовать все богатства страны во время высоких цен на нефть. Благосостояние россиян значительно выросло, возросла обороноспособность страны. б) с точки зрения будущего страны. А.Гитлер на какое-то время сделал Германию господином над всей Европой. Но все это закончилось полным крахом страны. Реформы 1990-х гг. негативно оценивались в ходе их проведения. Но они позволили перейти стране к новому качеству, сделали ее более буржуазной, способной выживать без указаний чиновников. Режим В.В. Путина обеспечил стабильность для поколения нулевых годов, взял на себя заботу о населении. Но он устранил демократические нормы жизни и население так и не научилось самостоятельно решать свои дела, продолжает нуждаться в хозяине. Большинство россиян позитивно оценили конфликт Путина со странами Запада. Но к каким последствиям в будущем приведет изоляция страны, новая холодная война и гонка вооружения? 2) Оценка путем сравнения настоящих результатов политики с предыдущими. Например: сравнение результатов политики сегодняшнего дня с результатами политики 1970-х, 1990-х гг. 3) Оценка путем сравнения политики отечественного государства с политикой других государств. Например: сравнение политики правительства России с политикой правительства Запада, Китая, развивающихся стран. Учитывая схожесть траекторий развития разных стран политику современного российского государства можно сравнивать с политикой при Наполеоне Бонапарте, Наполеоне III, Кромвеле, Бисмарке и т.д. Возникает вопрос, следует ли России идти по пути Японии после революции Мэйдзи? 4) Оценка прогрессивности проводимой политики с возможной политикой на данном этапе. Эта оценка имеет смысл при наличии оппозиционных сил, предлагающих альтернативные программы действий. Например: оценка прогрессивности политики правительства Е.Т. Гайдара, проводимой в 1993 г., по сравнению с предлагаемой политикой коммунистов. В 2016 г. усилилась борьба за места в Государственной Думе. Важно задуматься, что даст победа левой оппозиции на выборах в Думу 2016 г.? При отсутствие возможностей для осуществления предложения другой политики превращаются в «маниловщину». 5) Кроме прогресса нации или народов, проживающих в рамках одной страны, сегодня существует понятие мирового прогресса (прогресса всего человечества). Поэтому политика отдельных государств может оцениваться с точки зрения блага или вреда для всего мирового сообщества. Например: миротворческая политика генерального секретаря ЦК КПСС, а затем Президента СССР М.С. Горбачева всегда будет позитивно оцениваться мировой историей. Для России стоит выбор, поддерживать ли мировое движение к демократии или поддерживать авторитарные, диктаторские режимы в мире? Сегодня авторитарная и диктаторская Россия выбирает поддержку стран изгоев. Сохранение административного общества в России является препятствием для развития всего мира по пути демократии. 6) Государства и права можно оценивать с точки зрения достижения ими каких-то ценностей: прав человека, демократии, движение к республике, достижения целей великодержавия («встала с колен или нет») и т.д. § 4. Взаимосвязь общесоциальной и классово-групповой сторон сущности государства Общесоциальная и классовая сторона сущности государства могут: 1) Взаимодополнять друг друга. Направленность классовой и общесоциальной политики совпадает. Это происходит тогда, когда государством овладевает прогрессивный на данном этапе класс, реализация групповых интересов которого способствует росту производительных сил, бескризисному общественному развитию и росту культуры. Например: буржуазия современных западных стран в борьбе за прибыли (в своих эгоистических интересах) способствует быстрому и эффективному накоплению общественного богатства, ищет пути сглаживания циклических кризисов перепроизводства, направляет классовую борьбу в мирные рамки, заботится о воспроизводстве высококвалифицированной рабочей силы. Таким образом, государство, являясь по своей сущности буржуазным, способствует росту общественного прогресса. В Китае власть удерживает коммунистическая бюрократия, которая показывает свою способность реализовать общесоциальные интересы. Спорным является вопрос о том, обеспечивает ли прогресс власть российского административного класса? 2) Противоречить друг другу. Это происходит тогда, когда эгоистические интересы класса, овладевшего государством, противоречат общественному прогрессу. Например: Российское государство 19 века, выражая интересы помещиков-крепостников, мешало свободному перемещению рабочей силы в город и тем самым препятствовало развитию промышленного производства. Укрепление власти административного класса в России начала 21 в. привело страну к экономическому кризису 2014-2016 гг. Бюрократия поставила бизнес в трудные условия существования и он перестал наращивать производство. Авантюризм Правителя (внешняя экспансия) привел к экономической и политической изоляции России, прекращению поступления в страну иностранного капитала и вывозу из страны капитала резидентами. Клинтистская монополистическая буржуазия подавила конкуренцию, увеличила эксплуатацию потребителей и снизила уровень жизни населения. Консерватизм государства приводит к тому, что в обществе рождаются более прогрессивные силы, которые производят революцию, захватывают государство. В противном случае оно ослабевает перед лицом других государств и подвергается военному или экономическому порабощению. Примечание: 1) В советской науке постоянно поднимался вопрос: является ли государство орудием власти одного класса или выступает объективным судьей (арбитром) в борьбе между классами? На наш взгляд, государство одновременно является судьей в классовой борьбе, но судьей явно не объективным, принимающим в большей степени сторону того или иного класса. Диалектический подход преодолевает спор между теми, кто считает государство только орудием классового господства, и теми, кто считает его общеполезным орудием. В разных государствах присутствуют в разной пропорции оба эти свойства. Такой подход называют еще общецивилизационным. 2) В отечественной литературе существует упрощенное деление функций государства и права на классовые и общесоциальные. Производственную эксплуатацию и подавление восстаний угнетенных относят к классовой деятельности. Организацию здравоохранения, образования, транспорта, связи, борьбу с преступностью относят к общесоциальным102. На самом деле, вся деятельность государства посредством права носит одновременно и классовый, и общесоциальный характер, но в разной степени. Например: подавление восстания Пугачева в 18 в. было не только в интересах помещиков, но и спасло Россию от уничтожения, от раздела ее между Турцией и западными соседями, которые могли бы произойти в случае разгрома восставшими царских войск. 3) Государство с помощью идеологии (идеологизированной науки) старается завуалировать свои классовые черты, доказать свою общую полезность. Иногда правящий класс пытается доказать, что он выражает интересы другого класса. Например, советская бюрократия доказывала, что она выполняет волю рабочего класса. Тема 3. Типы государств и правовых систем по их классовой сущности § 1. Наиболее существенные признаки, отличающие один тип от другого Развивая марксистскую теорию типов государства и права, автор считает, что каждый исторический тип государства и права — это, прежде всего, научная модель (мерка), необходимая для оценки характера конкретных исторически сложившихся государств и правых систем. Эта модель может находить классическое воплощение в истории, но может и не возникать в идеальном виде. В реальных государствах и правовых системах могут сочетаться признаки разных типов. Предлагается выделять рабовладельческий, феодальный, буржуазный, административный и социалистический идеальный тип. Для анализа правовой системы России мы рассмотрим буржуазную, административную и феодальную модель. Они отличаются следующими признаками: 1) Общественно-экономическая формация, на которой возникает самостоятельный исторический тип государства и права. Она в свою очередь состоит из следующих элементов: а) определенного уровня развития производительных сил; б) обусловленных ими качественно своеобразных производственных отношений (главными в которых являются отношения собственности и распределения общественного продукта); в) особой социальной (классовой) структуры общества. 2) Классовая сущность государства и права, реализуемая посредством определенного характера функций. 3) Форма и механизм государства, которые могут совпадать в различных типах государства. В каждом историческом типе перечисленные элементы обладают своими качественными особенностями (за исключением механизма и формы государства). Они находятся в жесткой объективной зависимости. Производительные силы создают возможные рамки для существования определенных производственных отношений, в результате осуществления которых общество делится на классы (иные социальные группы). Экономически господствующий класс захватывает господство над государством и создает позитивное право, отражающее его интересы, выбирает ту или иную форму государства, удобную для своего господства. Определенную корректирующую роль играют национальные традиции, внешние обстоятельства развития государства и права. § 2. Значение классификации государств на исторические типы 1) Позволяет представить развитие государства и права не как хаотичное, а как закономерный процесс, имеющий определенное направление. 2) Позволяет определить место любого государства в историческом процессе (его степень развития, прогрессивность). 3) Позволяет прогнозировать процессы развития государств мира в целом и отдельных государств. 4) Помогает систематизировать знания о разнообразных государствах и выделить их общие черты. В советском виде теория выделения типов государства служила упрощению истории и доказыванию неизбежности перехода всех стран к бюрократическому государству советского типа. § 3. Понятие и признаки классического буржуазного исторического типа государства и права 3.1. Понятие буржуазного государства и права Буржуазным называется такое государством и право, которое в наибольшей степени закрепляет экономическое, политическое и духовное господство средней и крупной буржуазии над остальными слоями общества, посредством охраны частной (неразделенной) собственности на основные средства производства, товарно-денежных отношений (свобода предпринимательства и свободная конкуренция на рынке) в процессе производства, распределения, обмена и потребления средств производства (в том числе рабочей силы), закрепление республики и демократии для буржуазии, закрепление личных и политических прав граждан (которые используются в первую очередь буржуазией), поддержание свободы производства и распространения информации (которой пользуется в первую очередь, буржуазия). Повышение уровня жизни других слоев общества, их организация привели к тому, что буржуазные права и свободы распространились и на них. 3.2. Признаки классического буржуазного государства и права Производительные силы 1) Буржуазное государство и право совершенно вытеснило феодальное на почве победы 2 волны промышленного производства (индустриальная революция), которая заключалась в повсеместном внедрении фабричного производства, с его механизацией труда и конвейером. 2) Решающая роль в производстве принадлежит орудиям труда, их совершенствованию. 3) Сложные орудия труда требуют заинтересованного в результатах своего непосредственного труда рабочего и хорошей организации производства (экономия, борьба за качество, внедрение инноваций). 4) Разделение труда вытеснило натуральное хозяйство. 5) Достаточно высокая производительность труда, обеспеченная конкуренцией внутри страны и с зарубежными товаропроизводителями. Буржуазные страны живут в условиях постоянной конкуренции между собой, которая требует роста производительности труда. Производственные отношения: 1) Развитие производительных сил приводит к переходу от физического принуждения к труду к экономическому стимулированию. 2) Работник становится лично свободным и продает свою рабочую силу на рынке труда по сложившейся стихийно цене. 3) Средства производства остаются в частной (неразделенной) собственности незначительной группы людей (буржуазии). 4) Производство осуществляется частными предпринимателями, которые действуют в условиях товарно-денежных отношений в форме свободной (не регулируемой государством, не ограниченной феодальными сословными привилегиями) конкуренции на рынке. 5) Распределение общественных благ происходит по капиталу и качеству организации производства (полезность на рынке). 6) Основной целью производства при классическом капитализме является получение прибыли (наживы) любым путем (в том числе, путем жестокой эксплуатации рабочего класса, за счет его нищеты). Социальная структура общества 1) Экономически господствующим классом становится крупная и средняя буржуазия (собственник основных средств производства), получающая долю общественного богатства по капиталу. 2) Буржуазия выделяет из своего состава политиков, которые контролируют государственную бюрократию. 3) Государственная бюрократия здесь является не самостоятельным классом, а инструментом власти буржуазии. Особенности функций и классовой сущности классически буржуазного государства и права 1) Буржуазное государство не участвует непосредственно в организации производства. Этим занимается буржуазия в рамках частных предприятий. 2) Его задача в обратном: а) охранять неприкосновенность частной собственности на основные средства производства. Государство -“ночной сторож”. Эта функция осуществляется через уголовное, административное и процессуальное право; б) обеспечить полную свободу товарно-денежных отношений: свободу предпринимательства, конкуренции (свободный рынок); в) налоги устанавливает парламент, состоящий из буржуазии и ее представителей, а не бюрократия. Поэтому наибольшее развитие здесь получает гражданское право, закрепляющее юридическое равенство субъектов отношений, диспозитивные нормы, свободу договора. 3) Конституционное право закрепляет республику и демократию сначала только для имущих слоев населения. Например: Возрастной ценз с 20-25 лет до 18 лет был снижен в ФРГ в 1970 г., (количество избирателей возросло на 4 млн.), в Великобритании в 1969 г. (право голоса получили 3 млн. человек), в США в 1971 году (право голоса получили 12 млн. человек), во Франции в 1974 году. Женщины получили право голоса в США в 1920 г.(19 поправка к Конституции), в Великобритании в 1928 г., во Франции в 1944 году, в Италии в 1945 году. По мере роста благосостояния и организованности все слои общества получают политические права, но часто отказываются их использовать. 4) Государство не занимается пропагандой. Частная собственность на средства массовой информации обеспечивает для буржуазии возможность для распространения буржуазной идеологии: оправдание справедливости частной собственности и предпринимательства, способности буржуазии управлять страной через парламент в общих интересах. Масса населения отвлекается от политики посредством "массовой культуры" развлечений. Общесоциальная сторона сущности буржуазного государства и права 1) Буржуазное государство и право посредством закрепления мощных экономических методов привлечения к труду, конкуренции товаропроизводителей, создало условия для огромного роста производительных сил. 2) Колониальная и неоколониальная политика буржуазных государств втянула в высокоразвитое производство народы всего земного шара, обеспечило процветание передовикам. 3) Передовые буржуазные государства с успехом обеспечивали защиту своей территории от агрессии извне и сами вели успешную захватническую политику. 4) Буржуазное государство создало образцы республиканской и демократической организации жизни общества. 5) Буржуазное государство реализовало заказ капитала на создание грамотной рабочей силы. Оно способствовало росту образования широких слоев населения. Буржуазная элита развивала культуру, науку. Особенности правовой системы: 1) Смена доконституционного государственного права конституционным, ограничивающим произвол государства путем верховенства прав человека, демократии, республики, разделения властей, децентрализации управления страной (федерация и местное самоуправление). 2) Преимущественное развитие частного права, прежде всего гражданского. Закрепление неприкосновенности частной собственности, свободного рынка, обеспечение охраны их (антимонопольное законодательство). 2) В уголовном праве (ограничение произвола бюрократии): а) отказ от физических наказаний (избиений, отрубаний конечностей и т.д.); б) формальное понятие преступления (преступно только то, что прямо запрещено в законе); в) соразмерность наказания совершенному преступлению; г) четкое определение наказаний за совершенные деяния (ограничение произвола суда); 3) В процессуальном праве (ограничение произвола бюрократии): а) сбор доказательств в строго установленной законом форме; б) презумпция невиновности; в) устность процесса; г) состязательность процесса; д) свободная (не формальная) оценка доказательств судьями; е) отделение обвинения от суда (суд — арбитр между обвиняемой стороной и подсудимым или ответчиком); ж) право обвиняемого на защиту и юридическую помощь при защите; з) введение суда присяжных. На современном этапе в странах Запада у буржуазного государства и права появились явные черты социалистической идеальной (не советской) модели: с расширением высоко квалифицированного труда рождается средний класс, включающий в себя мелкую буржуазию и высококвалифицированных рабочих. Он активен, образован, организован и может отстаивать свои интересы в экономической (профсоюзы) и политической сфере. Возникает социальное, более демократическое, чем чисто буржуазное государство и право. § 4. Понятие и основные свойства административного (бюрократического) государства и права Понятие административного типа государства и права возникло в результате анализа классово-групповой стороны сущности Советского государства и права, а так же при изучении истории азиатских, африканских и латино-американских государств103. Административное государство и право закрепляют (а) экономическое, (б) политическое и (в) идеологическое господство административного класса (обособленных от общества управленческих групп или бюрократии), составляющего аппарат государства и господствующей церкви (партии) над всеми остальными слоями общества: феодалами (землевладельцами), буржуазией, рабочими, крестьянами или рабами. 4.1. Понятие административного класса (бюрократии ) Под административным классом в данном случае подразумевается социальный слой лиц, занятых управлением общественными делами, господствующим над обществом. Не следует путать административный класс с бюрократией буржуазных государств, которая зависима от частных собственников, служит им. 4.2. Классовая сторона сущности и функции административного государства и административной правовой системы Административное государство более чем другие типы государств отрывается от общества, обеспечивая самодержавие управленческого класса. Общество находится под его властью. 1) Государство и право обеспечивает экономическое господство управленцев за счет реализации следующих экономических функций. Экономическое господство бюрократии в бюрократическом государстве проявляется в том, что основные средства производства находятся в собственности недемократического государства. Иные формы собственности (например, частная) — запрещены или находятся под жестким контролем государства. Производится усиленная налоговая эксплуатация. Это делает бюрократию экономически господствующим классом. Она от имени нации или всего народа: а) строит планы развития экономики страны; б) применяя различные формы принуждения и убеждения, заставляет всех реализовать эти планы; в) отнимает весь произведенный продукт; г) распределяет отнятое по собственной воле, исходя из своих представлений об общественной пользе и собственной выгоде. Рыночный обмен продуктов заменяется плановым их распределением по воле бюрократии. д) сама бюрократия получает долю общественного продукта в зависимости от размеров своей власти и бесконтрольности ее деятельности со стороны общества. е) целью бюрократического производства при бюрократическом государстве является реализация идей, поставленных бюрократией перед обществом вне зависимости от их общественной полезности или общественной вредности (утопичности). 2) Политическое господство административного класса (политическая функция) Политическое господство бюрократии в административном государстве проявляется в следующем: 1) Политические свободы отсутствуют (нет свободы слова, средства информации принадлежат государству, запрещена самостоятельная политическая деятельность граждан страны: собрания, демонстрации, образование партий). 2) Политическая активность общества подавлена. Все общественные организации огосударствлены и входят в единую систему управления обществом (государственно-правящие партии, государственные профсоюзы и т.д.). Создана одна господствующая партия или религиозная организация. Оппозиция уничтожена. 3) Кроме общей централизованной системы управления общественными делами создается контрольно-карательная система, осуществляющая надзор как за нижестоящими чиновниками, так и за рядовыми членами общества (НКВД при И.В. Сталине, фискалы при Петре 1). 4) Вождь или правящая олигархия формируют государственный аппарат сверху вниз. Здесь нет реальной выборности (формальная, как в СССР, может быть). Происходит самоформирование аппарата. 5) Бюрократия обладает неограниченной политической властью, распределяемой внутри аппарата по пирамидальной системе. Высшая власть у главы государства или правящей партии (у правящей олигархии). Чем выше положение чиновника в пирамиде, тем больше у него власти. Чиновник не подконтролен обществу. Его власть ограничена только властью вышестоящих чиновников. Деятельность аппарата окружена тайной. Создается строго централизованный аппарат управления обществом, в котором отсутствует разделение властей. 3) Идеологическое господство бюрократии (идеологическая функция). Закрепляется посредством введения единой государственной идеологии (религии). Инакомыслие запрещается. Население страны изолируется от иного мира. Суть бюрократической идеологии — в убеждении массы народа, что правящая бюрократия выражает интересы народа, только она сможет привести его в светлое будущее. Всякая иная идеология объявляется враждебной интересам народа. Вождь бюрократической пирамиды власти объявляется “сыном богов" или "отцом и учителем народа". 4.3. Общесоциальная сторона сущности и функции административного государства Бюрократическое государство так же, как феодальное или буржуазное, может проводить прогрессивную или регрессивную политику. 4.3.1. Прогрессивность административного государства и права Административное государство может проводить прогрессивную политику: 1) Посредством ускоренного развития экономики, если а) это необходимо для удержания ее власти; б) это связано с честолюбивыми взглядами вождей; в) бюрократия (особенно высшая) обладает достаточными знаниями и правильно оценивает объективные потребности развития общества. 2) Посредством концентрации всех материальных, финансовых и людских ресурсов, находящихся в ее распоряжении на решение отдельных задач. Например: Решение задач индустриализации, отражения нападения врага, создание атомного оружия при Сталине, строительство химической промышленности, освоение целины и космоса при Хрущеве. Особую заботу бюрократия обычно проявляет к военному строительству, так как это позволяет ей расширять свое влияние на другие страны. 4.3.2. Недостатки бюрократического государства и права Традиционными недостатками бюрократического государства являются: 1) Успех развития всей страны зависит от интеллектуальных способностей правящей бюрократии. Их ошибки и эгоистические стремления превращаются в национальные трагедии. 2) Отчуждение большинства членов общества от управления общественными делами, от собственности на основные средства производства делает не заинтересованным это большинство в конечных результатах своего труда. Производство осуществляется неэффективно, с большими затратами. 3) Жизнь бюрократизированного общества осуществляется на основе команд, планов, спущенных из центра. Поэтому всякая инициатива как трудящихся, так и нижестоящей бюрократии, подавляется. Подавляется частная собственность и частная инициатива. 4) Подбор кадров по принципу личной преданности, а не по способностям приводит к интеллектуальному вырождению правящей элиты. 5) Строгая иерархия права на истину (на формирование идей) превращает интеллигенцию, не входящую в бюрократический слой, в первейшего внутреннего врага бюрократии. Приходится уничтожать часть непослушной интеллигенции, сдерживать распространение образования людей. Это понижает общий культурный уровень страны. 4.4. Причины возникновения бюрократических государств (социально-экономическая его основа) При материалистическом подходе к анализу бюрократического государства выделяются следующие причины его образования и развития: 1) Особый характер производительных сил, требующий постоянного вмешательства государства в процесс производства и распределения продуктов (необходимость проведения массовых мелиоративных работ в Древнем Вавилоне, строительства крупных военных сооружений, быстрого решения экономических задач — индустриализация; необходимость распределения доходов, полученных в качестве природной ренты – от сырьедобычи в России). 2) Производственные отношения. Концентрация прав собственности на основные средства производства в руках недемократического государства (коллективная собственность чиновничества, бюрократии), которое помимо традиционной налоговой эксплуатации может осуществлять рабовладельческую, феодальную или буржуазную эксплуатацию населения. Государство является основным субъектом экономических отношений. Оно отнимает большую часть произведенного продукта и затем распределяет его по воле чиновников между членами общества (редистрибутивная экономика). Естественно, чиновничество становится привилегированным классом. Привилегии распределяются по должности. Иногда такой способ производства называют азиатским. 3) Особенности социальной структуры. Экономически доминирующее положение в обществе занимает бюрократия, т.к. она является коллективным собственником средств производства. Бюрократия, как и другие классы, стратифицирована, т.е. состоит из высшей элиты, средней и мелкой бюрократии. Чем выше положение чиновника в иерархической системе власти, тем большими правами он наделяется. Господствующее положение занимает высшая бюрократия. Все другие слои населения ослаблены. Часто бюрократия приобретает такое положение на почве острой классовой борьбы (крестьянские восстания в России до революции, борьба с буржуазией после революции), которая ослабляет борющиеся силы. В современном Китае существует проблема сдерживания огромной массы сельского населения. 4) Опасность внешней агрессии или необходимость завоеваний требуют создания огромной, всевластной военной бюрократической машины. 5) Отсутствие демократических традиций в обществе. Извечность бюрократического правления. (Например, в России). Господство идеи вождизма, патернализма. Идея свободы не является общественной ценностью. 6) Невысокая культура масс народа. Отсутствие развитого чувства собственного достоинства. Холопская привычка быть в чьей-то власти, отдавать себя полностью в руки вождей. Рост преступности при появление свобод. § 5. Остатки феодализма в современных государствах и правовых системах Природная рента как источник получения благ. Распределительная экономика. Блага присваивает не тот, кто лучше работает на рынке, а тот, у кого власть. Он выдает блага тому, кто ему полезен (полезен государству, правителю, его чиновникам). Возникает система вассалитета-сюзеренитеа (патрон-клиентских отношений). Регулирование экономических отношений: условное владение имуществом, приватизация должностей и раздача власти клиентеле. Форма государства: монократия (патримониализм, султанизм), авторитарный режим, империя. Доклады в семинаре. Тема 4. Функции государства и права различных типов. Латентные функции государства и права. Государство и произвол § 1. Классификация функций по сферам общественной жизни 1) Экономические функции. К ним относятся направления деятельности, связанные с производством, распределением и обменом материальных благ. В современном государстве сюда относятся: а) денежно-кредитная функция: эмиссия (выпуск) денег и государственное кредитование экономики; б) бюджетная деятельность: обеспечение доходов (сбор налогов) и расходование бюджета; в) внешнеэкономическая деятельность: установление и взимание пошлин на импорт и экспорт товаров, внешняя торговля через государственные предприятия. Государство издает нормы права, регулирующие экономические отношения (гражданское, административное) и следит за их реализацией (суд, контрольные органы). Государство может само выступать субъектом экономических отношений: быть собственником благ, осуществлять производство каких-то продуктов, распределять их среди населения (заниматься торговлей). Наибольшее вмешательство в экономику производит тоталитарное государство социалистического типа, которое ставит под свой контроль всю хозяйственную жизнь страны: запрещает частную собственность и предпринимательство, само распределяет весь произведенный обществом продукт. Современные рыночные государства обычно занимаются: (а) поддержкой важных для прогресса отраслей экономики; (б) борьба с монополизмом и поддержка малого предпринимательства. В современной России эта функция урегулирована ст. 8, 9, 34-36 Конституции РФ. 2) Политические функции. Включают в себя деятельность по организации власти в стране, по формированию определенной политической системы: (а) подготовка кадров для аппарата государства, (б) формирование государственных органов (организация выборов, назначения на должности), (в) контроль за их деятельностью, (г) определения форм, задач и содержания деятельности государства, (д) подавление выступлений эксплуатируемых классов, (е) ведение войн, (ж) охрана правопорядка и защита прав граждан. Административные государства являются главными субъектами политических отношений. Они не позволяют обществу участвовать в политической жизни или создают имитации этого участия. Население находится под контролем государственной бюрократии и превращается в куклу марионетку: голосует как надо, выходит на митинги по команде чиновников, говорит, что позволили. Буржуазные демократические государства обеспечивают свободное развитие политической системы общества (партий, движений, идеологий). Они сами являются объектом борьбы между партиями и переходят из рук в руки. Гражданское общество является главным субъектом политики. Государства не допускает политического экстремизма. В современной России политической деятельности государства касаются ст. 1-5, 12-14, 29-33, главы 3-8. 3) Идеологические функции. Это деятельность государства по производству, сбору, хранению и распространению информации. Часто она направлена на формирование общественного сознания (государственная пропаганда и агитация). В нее включается деятельность государства в области образования, науки, культуры. Демократические государства только помогают развитию духовной сферы жизни общества финансово. Административные государства навязывают обществу определенную идеологию через огосударствленные СМИ, учреждения культуры, манипулируют общественным сознанием. В современной России деятельность государства в сфере духовной жизни ограничена ст. 2, 13, 14, 24, 29, 43, 44 Конституции РФ. 4) Иногда выделяют отдельно социальную функцию государства: (а) контроль за наймом рабочих и защита их прав в процессе производства, (б) регулирование цен на товары в интересах потребителей, контроль за качеством товаров и коммунальных услуг населению, (в) охрана здоровья, (г) поддержка народного образования, (д) жилищного строительства, помощь безработным, инвалидам, пенсионерам, малоимущим и т.д. В широком смысле – это политика поддержки статуса каких-то классов. Буржуазные государства сегодня имеют социальный характер, т.е. помогают группам общества, не способным обеспечить себя. Эта помощь осуществляется под контролем общества. Административные социалистические государства превращают человека в нищего, полностью зависимого от государства (общий «кормилец»). Это патерналистские государства. В современной России деятельности государства в социальной сфере касаются ст. 7, 37 – 41, 43 Конституции РФ. Надо иметь в виду, что сферы общественной жизни тесно переплетены, и трудно на практике отделить, где выполняется одна функция, а где другая. Например: на обеспечение идеологической пропаганды необходимо выделять значительные материальные средства (оплата труда лекторов, содержание специальных зданий и т.д.). 5) Экологическая функция. Она заключается в защите природной среды от человека: воздуха, земли, воды, животного и растительного мира. В Конституции РФ этого касается, прежде всего, ст. 42. Каждая из перечисленных выше широких (по охвату различных сфер деятельности) функций разделяется на простые (элементарные) функции. Например: Широкую экономическую функцию можно разбить на функции: по сбору налогов, управлению государственными предприятиями, регулированию торговли, промышленности, строительства, банковской деятельности, экспорта и импорта и т.д.. § 2. Классификация функций по границам деятельности государства и субъектам, которых она касается 1) Внешняя функция. Обычно она включает в себя следующие виды деятельности: (а) дипломатия (обмен послами, ведение переговоров по разным вопросам); (б) внешнеэкономическая деятельность (торговля или наоборот, торговые войны, введение экономических блокад); (в) ведение войн (оборонительных и наступательных), (г) развитие культурных и научных связей, туризм; (д) разведка, (е) поддержание мирового правопорядка (пресечение межгосударственных конфликтов); (ж) охрана прав и свобод человека. Эта деятельность может быть урегулирована нормами международного права. Примечание: Хропанюк В.Н. в своем учебнике104 указывает только одну цель осуществления внешних функций — укрепление сотрудничества стран мира (обмен товарами, новыми технологиями, взаимовыгодная финансовая помощь, кооперация), умалчивая о других — о подчинении соседних стран своей воле (военный захват их территории, эксплуатация их рабочей силы, природных богатств, сбыт своей продукции), о борьба за независимость. Буржуазные демократические государства сегодня стремятся навязать всем странам мира буржуазный, демократический порядок даже ценой насильственного уничтожения диктаторских режимов. Административные государства помогают себе подобным поддерживать диктаторские режимы. 2) Внутренние функции по урегулированию внутренней жизни страны: регулирование экономики, внутриполитических отношений, развитие науки, культуры, образования. § 3. Формы осуществления функций государства 3.1. Формы реализации функций, связанные с правом (правовые) 1) Правотворчество — издание нормативных актов, обязательных для исполнения всеми. Внешняя политика оформляется путем принятия двусторонних и многосторонних договоров. 2) Правоисполнение — деятельность, заключающаяся в реализации норм права государствен­ными органами. 3) Правоохрана (правообеспечение) — деятельность по контролю (надзору) за исполнением норм права всеми и привлечению правонарушителей к ответственности. Примечание: Правоисполнительная и правоохранительная форма реализации может быть выражена в форме правоприменительной деятельности государства (Смотрите тему “Реализация права”). 3.2. Неправовая форма осуществления функций государством Государство может осуществлять свои функции (а) без предварительного закрепления их в нормах права (произвол или свобода усмотрения). Нормы права могут (б) нарушаться в ходе осуществления функций. Чаще имеет место при ведении войн, при осуществлении революционных преобразований. Любая функция может реализоваться государством в указанных формах действий. Например: Для организации производства продуктов государство издает нормы права, регулирующие это производство (нормы гражданского, трудового права), реализует их в своей хозяйственной деятельности, принимает меры к лицам, нарушившим законодательство. Примечание. И.С. Самощенко выделяет неправовые формы реализации функций государства на основании того, что они не влекут за собой правовых последствий. К ним он относит организационно-массовую, культурную и политико-воспитательную, учетно-статистическую, техническо-исполнительную работу органов государства, вооруженную защиту страны105. § 4. Методы осуществления функций государства 1) Насилие (принуждение). Чаще всего применяется при ведении военных действий, при подавлении восстаний народа, в борьбе с преступностью. 2) Ненасильственные методы воздействия: воспитание, убеждение, поощрение, запугивание, вступление в соглашения, обман. Воздействие может осуществляться на сознание или психику людей. Чем более демократично государство, тем больше оно предпочитает ненасильственные методы насильственным. Примечание: Особо актуален сегодня вопрос о методах осуществления экономических функций. Выделяют: 1) Административные методы, заключающиеся в даче государством прямых указаний хозяйствующим субъектам, что и сколько они должны производить, кому и по какой цене продавать. Этот метод широко использовался советским государством. 2) Экономические методы означают отказ государства от прямого и непосредственного управления экономикой и переход к косвенному ее регулированию, которое заключается в установлении государством размеров налогов, ввозных и вывозных пошлин, процентных ставок по государственному кредитованию хозяйствующих субъектов, в инвестировании отдельных отраслей экономики и т.д. Государство осуществляет свои функции, передавая их одному или нескольким своим органам. Анализ функций государства, их задач, методов и форм осуществления через их обобщение позволяет делать вывод о сущности (роли) государства. Последняя проявляется в его функциях. § 5. Классификация функций по степени их открытости 1) Официально провозглашаемые в законах. 2) Латентные (скрытые), которые не декларируются государством, но фактически исполняются. Например, авторитарные государства последнего столетия старались скрывать, то, что они подавляют права и свободы человека. Советское государство скрывало, что оно осуществляло жестокую эксплуатацию человека во имя поддержания власти партократии. Тема 5. Принципы и цели построения государственного аппарата разного типа § 1. Принципы организации и деятельности государственного аппарата Понятие принцип организации и деятельности государственного аппарата не однозначно. Под ним можно понимать желаемую организацию аппарата, а так же реальную общую характеристику его организации и деятельности. Государственный аппарат разного типа и формы строится на прямо противоположных принципах: 1) Принцип демократизм (включая выборность в формировании, гласность и открытость в работе) или авторитаризма (правящая группа отчуждена от населения и реализует через органы власти свои групповые и личные интересы. Она обеспечивает себе пожизненное правление и лишает населения права формировать аппарат государства). Часто государства только имитируют у себя реализацию принципа демократии. 2) Принципы централизм (империя, унитаризм) или децентрализм (федерализм, местное самоуправление). 3) Принцип законность или произвол (ручное управление, персонализм, патримониализм, султанизм). 4) Принцип разделение властей или единство их, соединение в одном органе законодательной, исполнительной и судебной власти (при монархиях и диктатурах). Принцип разделения властей может только имитироваться. На деле вся власть сосредотачивается в руках правителя (как сегодня в России). 5) Принцип унитаризм или федерализма. 6) Принцип профессионализм или работы на общественных началах (депутаты в региональных представительных органах). 7) Принцип разделения аппарата на политиков (выборны и сменяемы) и профессиональную бюрократию (пожизненную) или господство бюрократии сверху (от правителя) до низу. § 2. Принципы, характеризующие цели и задачи государственной службы История организации публичной службы показывает, что государственный служащий может быть ориентирован сложившимися условиями и на службу разным субъектам: государю (главе государства), народу (обществу), государству, как корпорации чиновников, ведомству, бюрократическому клану, своему непосредственному начальнику, самому себе. Конечно, возможны различные сочетания этих целей. Кроме того, служащий часто не желает признаться честно, даже самому себе, кому он фактически служит. Условия жизни таковы, что он должен постоянно обманывать себя и других относительно имеющихся у него ценностей. Ложь – является обязательным условием сохранения им своей должности. Он вынужден играть какую-то роль. Чем больше он в нее вживается, чем более правдиво ее играет, тем его больше ценит зритель в лице общества или его начальства. Но при этом, он как артист остается лицедеем, мягко говоря, обманщиком. Вопрос о том, кому фактически служит государственный чиновник, поднимается в научной литературе106, но не подвергается всестороннему обсуждению. Задача этой статьи – сбросить покрывала и откровенно проанализировать, какие правовые условия, заставляют человека служить тем или иным названным субъектам. 2.1. Служба государю Рождение государства часто связывалось с выделением из сообщества вождя, князя который и набирал аппарат государственных служащих. Его дружина, администрация, не скрывая этого, служили именно ему. Часть высокопоставленных чиновников (например, тиуны – княжеские судьи) была лично зависимыми от князя холопами107. Князь так же назначал на высшие должности в государственном аппарате своих сыновей или других родственников108. В России феодальный обычай служения главе государства действовал до начала ХХ века. Во время правления Петра I самовластие монарха, его право как христианского государя управлять всем было закреплено в Воинских Артикулах (ч. 2 ст. 20). Ст. 18 Артикулов требовала от всех чинов и высших и низших служить его царскому величеству как самовластному монарху109. Таким образом, в России существовала тысячелетняя традиция служить конкретному лицу, главе государства. Большевистское руководство сделало не мало для устранения этого обычая. Но ни какие революционные действия не могут устранить быстро то, что существовало в сознании миллионов людей столетия. К тому же революционный пыл у руководства коммунистической партии быстро прошел. Отдельные вожди партии стали набирать среди государственных служащих своих личных сторонников. Между сформировавшимися кланами началась борьба за власть, в которой выиграл, как известно, И.В. Сталин. Верность конкретному человеку опять стала главным условием сохранения должности. Авторитет И.В. Сталина в глазах государственных служащих поднялся после победы СССР в Великой отечественной войне. Сакрализация власти Служение государю в Древние и века и в период Средневековья поддерживалось с помощью религиозной веры. Глава государства объявлялся наместником Бога на земле. В советском государстве Бога заменила вера в коммунизм, дорогу к которому знал только вождь и его соратники. Согласно ч. 2 ст. 6 Конституции СССР 1977 г. именно партия должна была придавать планомерный и научно обоснованный характер борьбе народа за победу коммунизма. С другой стороны, вера в коммунизм являлась главным критерием при подборе кадров государственного аппарата. Как только эта вера стала улетучиваться, государственные служащие начали уклоняться от службы вождю и переориентироваться на реализацию личных и групповых интересов. Начиная с Петром I, в России стала внедряться идея, согласно которой всевластие царя оправдывалось тем, что он сам служит государству. Глава государства должен иметь в глазах государственных служащих связь с их личным благополучием. Так, падение самодержавия в России привело к потери власти, а то и жизни для сотен тысяч государственных служащих. Смена генеральных секретарей партии в СССР неизменно приводила к замене прежней группы приближенных к вождю новыми людьми. С волей государя связывается материальное благополучие служащего. Киевские князья не отличали личную казну от государственной и использовали ее для вознаграждения своих слуг110. В последующие столетия в России государственное имущество существовало наряду с дворцовым имуществом царской семьи. Однако, глава государства продолжал распоряжаться государственным имуществом как своим, щедро раздаривая его своим слугам по своему усмотрению. Введение парламентского распределения бюджета не решает проблемы, если парламент зависим от главы государства или выделяет главе государства средства для бесконтрольного распоряжения ими. Граф С.С. Уваров в свое время доказал, что производство в чины имеет фантастическую силу над чиновниками и может служить инструментом власти царя и других начальников, которые ни чего им не стоят, ибо это не материальные блага, а всего лишь знак милости к тому или иному чиновнику. Выдача чинов, орденов, почетных званий позволяет поощрять усердие чиновников и экономить деньги казны, так как она может меньше платить своим чиновникам, чем они могли бы получать в частном секторе111. Служба государю обеспечивается строгой иерархичностью построения аппарата государства при назначении на должность сверху в низ и строгим контролем выше стоящих органов за ниже стоящими. Высший контроль осуществляют не представительные органы, а глава государства. На высшие должности в аппарате государства назначаются близкие ему люди (принцип фаворитизма). Чтобы представители главы государства на местах не приобретали связи с местным населением, проводится политика постоянной ротации кадров (передвижения их из одного региона в другой). 2.2. Служба народу (обществу) Уже в Древней Руси выделяется два рода службы. Наряду с чиновниками князя выделяются управленцы, выбранные народом и выражающие его интерес. Это тысяцкие, сотские, десятские. Они подчас противостояли князю и его слугам, возглавляли народное ополчение, вершили суд, регулировали торговые отношения, выполняли полицейские функции112. Сегодня население может стать субъектом, которому будет служить государственный аппарат только в том случае, если оно будет достаточно грамотно, активно и организовано, т.е. сумеет создать гражданское общество. До этого уровня развития дошли только демократические страны Запада. Но даже там, мы видим, что из массы населения выделяется активная его часть (частных собственников, средний класс), которая фактически использует государственный аппарат для реализации собственных интересов. Эта часть населения формирует из своего состава слой политиков, которые занимают высшие должности в государственном аппарате (президент, глава правительства, министры, депутаты парламента и иных представительных органов власти) и принуждают государственную бюрократию работать на общество, а не на себя. В частности, политики, представляющие разные группы общества в парламенте принимают законы, строго регламентирующие всю деятельность государственных служащих, и следят за их исполнением (право парламентского расследования деятельности любого должностного лица, вплоть до президента страны). Создается так называемое правовое государство. Главным критерием оценки работы государственного служащего и всего государственного аппарата становится эффективность выполнения общественных дел при сокращении затрат на их выполнение. Служащего ценят за профессионализм, инициативу, активность. Подбор кадров осуществляет специальная комиссия, отделенная от учреждения, куда набираются служащие113. Она с помощью экзаменов беспристрастно оценивает знания, навыки и способности человека, а не его связи с начальством. Например, во Франции, экзамены для претендентов на должность группы «А» направлены на выявление общих и специальных знаний, интеллектуальных способностей, твердости, инициативности. Кандидаты на должности класса «В» должны уметь применять законы и подзаконные акты к действиям своих должностных подчиненных. Экзамены на должности класса «С» выявляют специальные знания, технико-исполнительские навыки114. Система открытых экзаменов подрывает закрытый характер корпорации управленцев, позволяет проникать в нее свежим силам из других социальных групп, которые могут направить деятельность ведомств на общественно полезные цели. Высокая квалификация государственных служащих обеспечивается системой мер, которые позволяют привлечь на службу наиболее способных и образованных людей из всех групп общества. Подбор кадров осуществляется на основе принципа равенства. Создаются стимулы для того, чтобы на службу шли наиболее способные люди. Этими стимулами в первую очередь являются законные и открытые привилегии государственных служащих, которые имеют денежное (а не натуральное) выражение. Они должны компенсировать все неудобства службы, связанные с ее тяготами и ограничениями личных прав. Привлекательность государственной службы во Франции обеспечивает конкурс, в котором участвует до десяти кандидатов на одно вакантное место115. В демократических странах принимается комплекс мер по профилактике коррупции и выявлению фактов коррупции в государственном аппарате. Свое содержание служащие получают не от главы государства, а от парламента, который принимает государственный бюджет и определяет, какое ведомство сколько получит средств на свою деятельность. Глава каждого ведомства лоббирует интересы своего ведомства, прежде всего, в парламенте. От президента его положение не зависит (особенно в парламентских республиках). Активная часть населения, способная подчинить себе государственный аппарат может быть более или менее узкой. В некоторых государствах государственный аппарат состоит на службе только крупных частных собственников116. Для пресечения этого в развитых странах Запада устанавливаются запреты государственным служащим в течение определенного времени после отставки устраиваться на работу в частные фирмы, которые они курировали, находясь на государственной службе117. Заставить аппарат государства служить обществу помогает разделение властей, при котором политики (депутаты законодательных органов) отделены от бюрократии (исполнительного аппарата). Судьи представляют собой особую независимую группу людей, ориентированных на реализацию закона, закрепляющего общественный, а не бюрократический интерес. Контроль общества за государственными служащими может быть обеспечен федеративным устройством государства и развитием местного самоуправления. При этом происходит отделение государственной службы федерации от государственной службы штата и от муниципальной службы118. За счет этого аппарат государства теряет свое единство и мощь. Если народ не только на словах является сувереном, то государственный аппарат попадает под всесторонний общественный контроль. Во всех демократических странах приняты законы, обязывающие органы власти выдавать гражданам всю информацию о своей деятельности, если она не отнесена к государственной тайне119. Каждый гражданин имеет право поставить в специальном административном суде, рассматривающем дело в упрощенном порядке, вопрос о законности действий должностного лица или органа власти. Широкие права журналистов позволяют им вскрывать злоупотребление служебным положением должностных лиц самого высокого ранга. Зорко следит за деятельностью правящей партии сильная оппозиция. Служащий народу аппарат государства не пытается выполнять те функции, которые общество может реализовать самостоятельно. Общественные проблемы он реализует вместе с обществом, его заинтересованными группами, всячески способствуя росту самоуправления. Служба народу, а не конкретному государю или клану делает положение государственных служащих стабильным. Они аполитичны, не служат ни какой партии и делают только то, что предусмотрено в законе. Смена группы политиков после очередных выборов не приводит к смене бюрократического аппарата. Например, при смене правящей партии в Англии заменяется не более 100 политических деятелей, образующих правительство. Аппарат в целом несменяем120. Государственный служащий имеет надежную правовую и судебную защиту от произвола начальства. Его деятельность строго регламентирована. Он может быть уволен с работы или наказан только за правонарушение и имеет право обжаловать решение руководителя в независимый от него административный суд121. Например, по законам ФРГ чиновник поступает на государственную службу пожизненно122. Как уже отмечалось выше, государственный аппарат может успешно имитировать свою службу народу123. 2.3. Служба государству как корпорации чиновников Управленцы, входящие в государственный аппарат, безусловно, образуют особую общность людей со своими отличными от общества интересами. Это естественное для социологии положение сами управленцы стараются отрицать. Мощный идеологический аппарат государства пытается доказывать, что управленцы являются «бессеребренниками», что все их помыслы связаны только с тем, чтобы жилось хорошо народу или, в крайнем случае, государству. Анализ действительности показывает, что государственные управленцы, так же как и иные классы рабовладельцев, феодалов или буржуазии могут составлять особый господствующий класс в обществе, создавая и поддерживая так называемое административное общество (административный строй общества), административное государство и правовую систему124. Советская наука, которая состояла на службе класса управленцев, естественно отказывалась видеть эту реальность. Ко всей мировой истории приклеивались ярлыки рабовладения, феодализма, капитализма. Фактически во всем не западном мире с Древних времен до наших дней господствующим классом являлась государственная бюрократия, которая служила сама себе для поддержания своего экономического, политического и идеологического господства над обществом. Для сохранения экономической власти корпорации управленцев над обществом с Древних времен поддерживалась государственная собственность на важнейшие общественные блага (землю, предприятия, полезные ископаемые), налоговая форма эксплуатации населения и контроль государственной бюрократии за частными собственниками. Для обеспечения политического господства управленцев в стране поддерживалась монократическая форма правления и авторитарный режим. Это связано с тем, что с Древних времен в сознании население живет миф о царе заступнике, о герое, способном принести счастье народу. Вся ответственность за то, что счастье не приходит в дом к бедным возлагается на государственных служащих разного уровня (зловредных бояр, бюрократию). В этих условиях власть всей корпорации управленцев может поддерживаться только посредством сильного главы государства, лучше через самодержавие. Связь между самодержавием и самовластием чиновников доказывал В.И. Ленин125. Глава государства может «метать гром и молнии» в свой аппарат, но править страной без массы чиновников он не может. Как верно замечал Николай I, власть в России принадлежит не ему, а двадцати пяти тысячам столоначальников126. В этом аспекте служба государю совпадает по своей направленности со службой государству, как корпорации чиновников. Политическая власть общности государственных управленцев основана на их сплоченности, на устранение разделения властей. Законодатели, судьи, исполнители – составляют всего лишь отдельные звенья большой управленческой машины. Все это государственные служащие, объединенные одной идеей управления массой населения страны. Для сохранения своей власти государственная бюрократия может создавать собственное партеобразное объединение, которое вытесняет с политического поля реальные партии (конкурирующие элиты), выражающие интересы разных групп общества. С помощью своего партеобразного объединения государственные управленцы занимают большинство мест в представительных органах власти. Административное государство стремится поставить под свой контроль всю жизнь общества (стать тоталитарным), взять его под полную опеку, подавить всякую не санкционированную инициативу. Закономерностью развития корпорации управленцев является ее постоянный рост. Пассивное население, привыкшее к положению опекаемого ребенка, само поддерживает свою зависимость от государства. Создается видимость исполнения государством воли народа (фактически охлоса). Отсутствие стремления к свободе характерно для населения стран Востока127. Общность управленцев заинтересована в распространении в обществе идей этатизма, патернализма, вождизма. Общество должно верить, что государственный аппарат решит за него все его проблемы и приведет его к счастью. Отказ служить обществу прикрывается формулой «службы государству». Сами государственные служащие должны быть преданы определенным корпоративным ценностям, что в советский период называлось идейностью и правильным пониманием политики партии128. Гарантией этого является подбор кадров, как говорили в советский период, на основе политических качеств, которые ставились выше деловых и моральных. Корпорация управленцев обычно создает свою собственную внутреннюю не писаную систему норм поведения государственных служащих, которая значительно отличается от официального права, выраженного в законах. Поэтому от государственного служащего не требуют знание права. В советский период даже работники правоохранительных органов могли не иметь юридического образования. Для формирования и навязывания обществу одной государственной идеологии в аппарате государства создается специальное подразделение, функции которого может выполнять церковь (Синод со времен правления Петра I) или партеобразное объединение государственных управленцев (руководство КПСС в СССР). Для рекламирования деятельности государственного аппарата могут быть использованы подчиненные государству средства массовой информации, так называемые пресс-службы отдельных органов власти. Самодержавная бюрократия, стремясь сохранить свою опеку над населением, является главным противником формирования самоуправляющегося гражданского общества129. Волны демократии, которые прокатились по всем странам мира заставили государственных управленцев принять особые меры по маскировке своего господствующего положения в обществе. Они усиленно стали имитировать в своих странах наличие демократических институтов. Высшая бюрократия стала называть себя политиками. Слово император, царь, султан было исключено из оборота и заменено словом президент. Всегда существовавшие при главе государства совещательные органы стали именовать парламентом. Управляемые выборы, на которых не важно как проголосуют, а важно как посчитают, позволяют заполнить представительные органы власти людьми, верными главе государства, главе региона, часто из тех же управленцев. Почти во всех странах сегодня приняты конституции и закона, декларирующие ограничение произвола управленцев. Вместе с мерами по имитации демократии корпорация государственных управленцев поддерживает работоспособный механизм нейтрализации демократических институтов. Конституция и законы нейтрализуются с помощью подзаконных актов, издаваемых в недрах государственного аппарата, административными прецедентами и обычаями, передаваемыми из поколения в поколение. Вместо господства права здесь кадры лично преданных людей решают все. При отсутствие независимого контроля за законностью (отсутствие парламентского, судебного и общественного контроля), исполнительные органы власти и государственные служащие сами решают, какие законы исполнять, а какие оставить декларативными. Отмечается, что профессиональное чиновничество в афро-азиатских станах фильтруют решения правительства и имеет возможность тормозить (иногда проваливать) или ускорять их реализацию. Они не статисты, а “актеры” и даже (в высших звеньях этого “театра”) режиссеры, действующие в пределах данного сюжета, но трактующие его своеобразно своим представлениям, вкусами интересам, своей манере игры130. Концентрация власти в руках главы государства, главы региона позволяет устранить разделение властей и их взаимный контроль. Вместо него возникает круговая порука и общая безответственность. Одни, под контролем главы государства принимают законы, выгодные корпорации управленцев, другие доказывают, что они вполне конституционны, третьи нарушают законы, не выгодные управленцам, а четвертые делают вид, что ни каких нарушений не было. Безответственность государственных служащих обеспечивает усложненный порядок обжалования их действий (например, через суд общей юрисдикции) или наличие только ведомственной, дисциплинарной ответственности перед выше стоящим начальством в закрытом режиме. Закрытость деятельности аппарата управления не позволяет обществу судить о направленности и качестве его работы. Ученые отмечают, что не прозрачность и не подконтрольность аппарата обществу обуславливает нарастание в нем кастово-корпоративных тенденций131. Тайность деятельности государственных служащих обеспечивается путем придания информации статуса государственной или служебной тайны. Журналистов, раскрывших неблаговидные поступки чиновников, привлекают к уголовной ответственности132. Поскольку собрать полный материал о работе должностного лица трудно, то критические выступления журналистов объявляются клеветой. Превращению государственных управленцев в закрытое сословие способствует обучение их в особых учебных заведениях. Выпускники этих вузов поддерживают связи после их окончания и помогают друг другу в продвижении по карьерной лестнице. Создание ведомственных вузов, отмечали советские исследователи, связано со стремлением «правящих кругов иметь замкнутые учебные заведения, воспитывающие дух кастовости среди чиновников»133. Раздаются предложения вообще запретить готовить государственных служащих гражданским вузам именно в силу того, что они не реализуют требования «социально-идеологического плана»134. Передача должностей по наследству (местничество), было официально отменено в России во время правления Петра I, но в скрытой форме присутствует до наших дней. В XVIII веке появилась практика записи детей дворян в полки с момента рождения. К совершеннолетию человек получал уже офицерский чин. Сегодня так же раздаются предложения со школьной скамьи готовить будущих государственных служащих135, без уточнений понятно, что, в первую очередь, из детей чиновников. Принцип наследования статуса государственного служащего поддерживается через рекомендации и ходатайства о приеме в учебное заведение детей государственных служащих. 90 % студентов-очников в Курганском институте государственной и муниципальной службы имеют направления от органов государственной, федеральной или муниципальной власти136. Ни куда не исчез так же не официальный протекционизм. Руководители подразделений предпочитают принимать на работу не образованных людей (не имеющих профильного образования), проверять их верность корпоративным ценностям и только после этого направлять на обучение в заочной форме или в виде повышения квалификации. Мощь корпорации управленцев придает иерархическое строение государственного аппарата и строгая дисциплина. Это достигается за счет объединения управленцев центра, регионов и мест путем устранения разделения служащих на государственных служащих федерации, штатов, областей, муниципалитетов. При реализации принципа службы управленческой корпорации вводится правило продвижения по службе не на основе эффективности работы чиновника на пользу общества, а на основе выслуги лет или заслуг перед вышестоящим начальством. Барон М.А. Корф отмечал в своей записке в Совет министров в 1862 г. что чины «образуют из служащих какую-то отдельную, разобщенную с прочим населением касту, которая живет своею собственной жизнью, считает себя выше остального общества и на которую общество так же смотрит как на что-то чуждое и почти враждебное. Среди этой касты постоянно питается и поддерживается чувство самого ложного честолюбия, жажда к повышениям и внешним отличиям …»137. Профессионализм служащего определяется не его способностью реализовать общественные потребности, а на основе формальных критериев: наличием диплома об образовании, свидетельства о присвоении звания, чина, наличие стажа работы138. Внутри корпорации государственных управленцев могут усиливаться группы военных или гражданских служащих. Если при И.В. Сталине контроль над всем государственным аппаратом сохраняли работники политической полиции (НКВД), то во время Н.С. Хрущева их место заняли партработники. При Иване IV государственный аппарат стал переходить из под контроля родовитого боярства в руки худородных дворян. Этот процесс усилился при Петре I 139. Любой господствующий класс не может работать исключительно только на удовлетворение своих групповых интересов. Буржуазия должна отдавать часть прибыли рабочим за их труд. Управленцы должны поддерживать развитие своего административного общества: обеспечить определенный уровень жизни населения, заботиться об отражении внешних угроз, одновременно защищая свою власть от посягательств со стороны корпораций управленцев соседних стран. 2.4. Служба своему непосредственному начальнику Служба на благо своего непосредственного начальника имеет древнее происхождение и носит названия патриархальной. В Средние века княжеский вельможа, находящийся на государственной службе, набирал административный аппарат из своих холопов, лично зависимых от него людей. С созданием централизованного государственного аппарата и усилением власти главы государства все служащие приобрели личную свободу и должны были служить одному государю. Однако, каждый руководитель государственного подразделения старался подобрать подчиненных преданных ему лично, готовых исполнять любые, в том числе незаконные решения, выделять своих фаворитов. Это обеспечивается тем, что подбор кадров и назначение их на должность, продвижение по службе осуществляется не специальным кадровым подразделением, как в странах Запада, а самим руководителем подразделения. Он же определяет эффективность работы подчиненного, решает вопрос о его поощрении, выдвижении в резерв на повышение по службе, наказании, увольнении. Каких-либо независимых инстанции (административных судов и независимых от начальника кадровых подразделений), куда можно было бы обжаловать решение непосредственного начальника, нет. Ограничить произвол руководителя, при приеме на государственную службу, призван конкурс на замещение вакантных мест. Однако, если конкурсная комиссия сформирована самим начальником, то результаты ее работы могут быть предрешены заранее и она создает только видимость равенства прав граждан на занятие должности на государственной службе. Отмечается, что именно такое положение сложилось в Японии140. Подчас, руководитель намеренно берет на работу человека с «подмоченной репутацией», поскольку знает, что он полностью зависит от его воли («сидит у него на крючке») и будет беспрекословно выполнять все его незаконные приказы и скрывать от проверяющих факты правонарушений. Беззащитность государственного служащего перед своим начальником возникает при отсутствие четких должностных требований к его работе, не ясности регламентов исполнения тех или иных функций. Исчезают ясные критерии оценки труда служащего. Решающим становится усмотрение начальника. Найти повод для увольнения лично не устраивающего начальника подчиненного становится не так трудно. Контрактная система позволяет избавляться от людей не желающих служить своему начальнику по истечению срока контракта без всяких объяснений. Обжалование в суд решения начальника может быть не предусмотрено141, а обращение к выше стоящему начальнику не имеет смысла. Выше стоящий начальник, которому служит ниже стоящий, как правило, будет поддерживать его решение. Подчас, от непосредственного начальника зависит даже привлечение подчиненного к уголовной ответственности. Он может скрыть факт преступления, а может передать материал в правоохранительные органы. Избавиться руководителю подразделения от не лояльных лиц чужими руками позволяют проводимые аттестации. Их осуществляют комиссий, созданные руководителем подразделения. Новый руководитель подразделения может уволить всех старых служащих под предлогом проведения административной реформы, в рамках которой прежние подразделения ликвидируются142. В подразделения с новыми названиями набирают людей доказавших свою лояльность новому руководителю. При отсутствие существенных официальных стимулов для несения службы руководитель подразделения создает не официальные способы поощрения, например, в виде возможности безнаказанно отступать от существующих правил (не исполнять свои обязанности, заниматься предпринимательством, коррупцией). Тех, кто не желает служить конкретному руководителю “приговаривают жить по закону”, то есть лишают обычных, но не законных привилегий. Кроме того, ситуация массового отступления от требований закона позволяет руководству производить выборочное (избирательное) привлечение к юридической ответственности лиц, вступающих в конфликт с руководством организаций. Обязанность служить своему начальнику, а не обществу, для служащих категории «Б» прямо закреплялась в п. 2 ст. 2 Федерального закон “Об основах государственной службы РФ” от 5 июня 1995 года143. Защищая себя от ответственности, руководитель подразделения отдает устные незаконные приказы. При выявлении факта правонарушения, ответственность несет только исполнитель («стрелочник»). В разных ситуациях руководитель может «отдать подчиненного на растерзание» или постараться защитить его, компенсировать ему понесенные утраты в связи с привлечением к ответственности. Проведенные в 1999 г. в Ростовской области социологические опросы показали, что устойчивое положение государственного служащего определяется, в первую очередь, его лояльностью к руководству. 91,6 % опрошенных чиновников ориентируется не на службу обществу, а на выполнение задач вышестоящего руководства. 87 % считает, что наибольшее значение для них имеет оценка их деятельности непосредственным начальников и выше стоящим руководством144. Подбор кадров на основе личной преданности обеспечивает снижение профессионализма государственных служащих. В современной России это приводит к тому, что значительная часть государственных служащих не имеет профильного образования145. 2.5. Служба конкретному управленческому клану или группе При ослаблении действия общекорпоративных ценностей, что обычно бывает в условиях децентрализации управления страной, внутри корпорации управленцев образуется множество управленческих кланов, объединенных вокруг отдельных руководителей. Для легализации клановости употребляется термин «команда». Часто кланы строятся на родственной основе. Большие кланы могут создаваться из представителей одной нации или этноса, выходцев из одного города, региона (землячества) или института, из старых друзей. Грозные запреты, установленные нормами законов и партийных уставов мало помогают у условиях не правового государства. Параграф 3 Устава КПСС гласил: “...подбор работников по признакам приятельских отношений личной преданности, землячества и родства несовместим с пребыванием в партии”. Это не помешало в 70- годы ХХ века прийти к власти в СССР клану «днепропетровских», который возглавлялся Л.И. Брежневым. Сегодня высшие должности в госаппарате заполняют «питерские» и бывшие работники внешней разведки146. Эта система занятия государственных должностей в США называлась «все трофеи принадлежат победителю». Она существовала там в XIX веке, но затем была заменена, как не отражающая интересы общества, системой отбора на основе профессиональных качеств147. «Чаще всего земляки выдвиженцы не имеют никаких особых заслуг и не обладают никакими особыми качествами, знаниями или навыками (кроме, естественно, давнего знакомства с соответствующим руководителем), которые при других обстоятельствах позволили бы им занять высокие позиции во властной иерархии страны. И единственной причиной их появления там является личная преданность своему лидеру, помноженная на готовность решительно претворять в жизнь его указания»148. Давно известно такое явление как ведомственность и местничество, при которых государственный аппарат действует в интересах отдельной группы управленцев, работающих в определенной сфере или представляющих определенный регион. Борьба между различными группами управленцев может подорвать их господство в обществе. Именно конфликт между партократией, управленцами центра и регионов привел к развалу СССР и устранению советского строя. 2.5. Служба на себя Удовлетворение собственных интересов государственного служащего является законным его правом. Нельзя требовать от государственного служащего альтруизма, бесплатного выполнения тяжелого труда. Всякий труд, в том числе и государственная служба должен оплачиваться пропорционально затраченным усилиям и его результатам. Но государственный служащий может иметь возможность присваивать себе часть общественных благ не за произведенную им работу. Он может использовать свои властные полномочия для получения сверхприбылей. Государственный служащий начинает работать в первую очередь на себя в условиях ослабления корпоративной сплоченности и при отсутствии контроля со стороны общества. В Древней Руси существовала практика “посажения на стол” при которой великий князь передавал своим сыновьям в управление какую-то территорию с которой они должны были получать средства на свое существование. В это же время появилась система “кормления” при которой государственный сановник, управляющий территорией не получал за свою службу жалования из государственной казны, а должен был существовать за счет управляемого населения149. Здесь частный интерес доминирует над публичным. Сегодня, если должностное лицо получает низкую заработную плату, то молчаливо предполагается, что остальные блага на свое содержание он приобретет сам, за счет своей должности. Из истории Российского государства известно, что когда армия не получала вовремя жалование, она превращалась в шайку мародеров150. В XVII веке на Руси кормленщиков, грабивших население, заменили выборными губными старостами151. Сегодня пошел процесс обратного порядка. В современных условиях превращение государственной должности в источник собственного дохода иногда называют “приватизацией” государственной должности. Не законные формы использование должности в личных интересах называют коррупцией. При слабом гражданском обществе коррупция приобретает системный характер или приводит к образованию клептократического государства, где взятки и хищения являются обязательным атрибутом деятельности всех государственных служащих. Не должные привилегии государственный служащий может получать от главы государства за службу ему. Летопись свидетельствует, что дружинники князя Владимира начали роптать, что едят деревянными, а не серебрянными ложками. Князь велел выковать им серебряные ложки, сказав: «Серебром и золотом не найду дружины, а с дружиною найду серебро и золото»152. В последующие периоды цари награждали своих верных слуг поместьями с большим количеством земли и крестьянами. Сейчас подобные подарки делаются только тайным путем. В советской литературе признавалось, когда речь шла о других странах, что «для верхних категорий технобюрократии служба в хозяйственно-управленческом аппарате становится нередко своеобразной формой раннекапиталистического накопления»153. Первоочередная реализация эгоистических интересов служащего может проявиться в волоките, халатном отношении к делу, при которых служащий снижает свои трудозатраты на единицу получаемого оклада. Чиновник, работающий на себя часто пренебрегает законами, требующими от него действий в интересах общества. Коррупция154 и пренебрежение законами являются традиционными для государственного аппарата России155. Несправедливые привилегии государственных служащих скрываются от общества. Получение их может быть связано с выполнением служащим поручений, реализующих интересы бизнеса или частные интересы начальства. Наличие противоречия между личными интересами государственного служащего и общественными интересами в нормах современного права называется «конфликтом интересов». Реализация эгоистических интересов отдельных должностных лиц, особенно высокопоставленных, может подорвать власть все корпорации управленцев. Стремления служащих во что бы то ни стало удержать за собой должность приводит к старению аппарата управления, возникновению энергичных общественных элит, которым не находится места на государственной службе и они создают оппозицию правящей группе. Это являлось одной из причин кризиса Советской власти. Автор надеется, что представленный материал поможет будущим и сегодняшним служащим определиться с тем, кому они намерены служить и подумать над условиями, которые обеспечивают их выбор. § 3. Принципы организации и функционирования государственной службы 3.1. Принцип обособления от общества «Чиновничество дореформенной России в значительной массе состояло из представителей нероссийского происхождения и поэтому было чуждо народным массам страны и в национальном отношении. На протяжении 18 – первой половины 19 в. верхи бюрократии насчитывали до 37 % таких представителей. Значительная часть иностранных выходцев было немецкое прибалтийское дворянство. Фактически немецкой с 60-х гг. 18 в. была правящая династия. В рядах высшей бюрократии немецкий элемент насчитывал 30 %156. Депутат Моссовета 1990 г. С. Станкевич говорил: «Мы слишком хорошо знаем, что ныне действующий аппарат не привык считаться с депутатской волей, рассматривает депутатский корпус как декоративное приложение к исполкому. И ему прекрасно удается игнорировать отдельно взятых депутатов»157. Пространственная обособленность Посетителям Кремля непросто было попасть в него. «Проверка удостоверений личности, бумаг и пропусков семи типов временами длилась очень долго. Душ и дезинфекция одежды, обязательные для некоторых категорий посетителей в годы гражданской войны, могли дополнительно задержать визитера»158. Гласность и закрытость публичной службы Корпоративные интересы управленческих групп требуют обеспечения закрытости деятельности аппаратов управления. Это может придавать даже налет святости и мистики в деятельность управленцев. Закрытость деятельности чиновников не позволяет обществу оценить ее полезность, воздать управленцам по заслугам. В условиях тайности управленческий аппарат может перераспределять в свою пользу аккумулируемые государством общественные блага. Рост образования и способностей членов общества позволяет им разобраться в полезности той или иной государственной деятельности. Они требую гласности в работе публичных служащих. Публичная власть отвечает на это созданием специальных подразделений по связям с общественностью, которые призваны создать видимость гласности работы аппарата управления, убедить общество в полезности этой работы, создать рекламу аппарату и его руководителям. Информация, которая с точки зрения управленцев не желательна для распространения в обществе — засекречивается под разными предлогами. Закрытость деятельности аппарата обеспечивается подавлением свободы средств массовой информации, преследованием за критику. Критика рассматривается как оскорбление должностного лица и преследуется в судебном порядке. Чтобы информация о деятельности советского государства не распространялась в обществе, советское государство уничтожало своих бывших сотрудников. Сотрудники спецслужб, отказавшиеся от работы обычно уничтожались советской разведкой. Так поступили с бывшим разведчиком Игнатием Рейссом159. Советская разведка организовала убийство не только Л.Д. Троцкого но и всех его детей160. 3.2. Принцип иерархии Важнейшим принципом организации публичной службы в административном государстве является принцип иерархии. Традиционно аппарат управления представляется в виде пирамиды, в которой выделяют уровни, на которых находятся органы власти и должностные лица. «С развитием бюрократии, - пишет Н.П. Ерошкин, - появилась и чиновничья бюрократическая иерархия» 161. Иерархия по разному проявляется среди управленцев. В 16-17 в. в России закрепилось местничество, закреплявшее статус человека и его рода на основе древности его происхождения и прежних заслуг. В 18 в. Петр Первый издал «Табель о рангах», который построил иерархию чинов не по знатности, а с учетом «прежде всего служебных заслуг, опыта, способностей» 162. Авторитет чиновника в бюрократической иерархии зависит от внешних знаков внимания, которые ему оказаны главой государства. Это делалось в России путем пожалования почетного звания или подарка, придворного или светского звания163. В раннем государстве оно проявлялась в том, кто из приближенных главы государства на каком месте сидит за столом. На основе иерархии распределяется все: власть, звания, статусы, материальные блага. Из него исходит понятие карьерная лестница, по которой наверх взбираются люди. На вершине иерархии глава государства. Ниже располагаются бюрократические элиты. Затем идет средний слой бюрократии. Еще ниже располагается нижний слой бюрократии. Ниже его находится масса управляемых. Иерархия может быть официальной, основанной на нормативных актах, должностях, званиях и не официальной. Выше по иерархии чиновников могут стоять супруги, родственники главы государства или начальника, фавориты. Место в иерархии часто связывается с доступом к главе государства или начальнику (право доклада, возможность встречаться на частных приемах, за дружеским столом). Статус должностного лица резко поднимается в связи с его способностью непосредственного общения с главой государства. Так, звание генерал-адъютант и статс-секретарь имели такую ценность, что носители их имели право самостоятельных всеподданнейших докладов, т.е. могли оказывать влияние на важнейшие государственные дела164. Место чиновника в неофициальной иерархии в России 19 в. определялось правом доклада царю, частотой этих докладов и возможностью докладов по собственному усмотрению. «Даже не имея серьезного повода для свидания с императором, руководители ведомств стремились к нему»165. Великий князь Михаил Николаевич говорил о стремлении попасть на прием к царю: «Когда мне нечего докладывать, я все равно иду к нему, чтобы он обо мне не забыл» 166. В Корее даже возникли две сословные группы чиновников: столичные (кёначжон) и провинциальные (хянри) 167. Историки выделяют особую систему власти – дворцово-вотчинную, когда наиболее властные лица в аппарате государства являются личными слугами царя (стольниками, чашниками, конюшими и т.д.). На Востоке, отмечают исследователи, личные отношения постоянно смешивались со служебными168. Глава государства награждает своих приближенных высшими званиями, высоким материальным обеспечением. Например, Гофмейстерской частью, отвечавшей за реализацию хозяйственных потребностей царского двора при Николае 2 заведовал придворный генерал (генерал-адъютант). Заведующий кухонной посудой был в чине 8 класса, заведующий винной кладовой в чине 7 класса169. Для поднятия своего авторитета чиновники могут прибегать к имитации своих особых связей с начальством или главой государства. Чем выше стоит человек на бюрократической лестнице, тем больше он защищен. В случае неудач в управлении делами, ответственность несет в первую очередь непосредственный исполнитель, а руководство освобождается от ответственности. Так, за давку на Ходынском поле, где умерло более тысячи человек ответственность понесли второстепенные лица Министерства императорского двора и чинов полиции во главе с московским обер-полицмейстером. Организатор коронации великий князь Сергей получил даже «высочайшую признательность». Вскоре его назначили командующим войсками Московского военного округа170. Но если, результат проведенных мероприятий удовлетворителен, то наибольшее вознаграждение получают организаторы. Исполнителям достаются крохи. Даже забота о здоровье чиновников осуществляется в соответствие с их иерархическим положением. Придворную медицинскую часть при Николае 2 обслуживало 175 медиков171 В условиях противоречивости норм писаного права, конфликта между нормами реального и декларируемого права правовой статус должностного лица становится сверх неопределенным. Борьба норм права может приводить к возникновению такого феномена как «стрелочник». Под давлением общества декларативная норма права может оживать и возникает потребность привлечь кого-то к юридической ответственности за обычное ее нарушение. Ответственность с высших руководителей перекладывается на исполнителей их приказов. 3.3. Принцип профессионализма и непрофессионализма На ранних стадиях развития государства принцип профессионализма не действует. Должностные лица совмещают несение службы с ведением хозяйства, являясь одновременно землевладельцами. Постепенно, по мере усложнения общественной жизни и расширения полномочий государственных органов формируется профессиональный аппарат государственных служащих, для которых государственная служба является единственным занятием всей их жизни. Одновременно государство принимает на себя заботу об их благосостоянии, обеспечивая оплату их труда из казны и пенсионное обеспечение после окончания службы. С одной стороны профессионализм порождает обособление государственных служащих от общества и возникновение особого корпоративного интереса. С формированием большого централизованного профессионального аппарата управления связывается возникновение самодержавия. С другой стороны, М. Вебер показал, что профессиональная бюрократия, построенная на определенных демократических принципах, является величайшим достижением человечества, без которого невозможно устроить жизнь больших масс людей. Профессиональная бюрократия это эффективно работающая машина, направленность работы которой зависит от того, кто ей управляет. Она может служить себе самой, какому-то классу или обществу в целом. Неспособность обществ восточного типа управлять бюрократией приводит к тому, что управленческая корпорация встает над обществом и превращает его в свой придаток. Таким образом, проблема России не в силе бюрократии, а в слабости гражданского общества. Разделение труда и вытекающий из него профессионализм государственных служащих это благо, которым общество должно научиться пользоваться. Одним из средств сочетания демократии и профессионализма является использование принципа разделения властей, при котором одни профессиональные служащие осуществляют контроль за деятельностью других профессиональных служащих, обеспечивая тем самым реализацию интересов всего общества. См. статью о контрольно-надзорной власти. В интересах обеспечения демократии принцип профессионализма государственной службы не следует доводить до абсурда. Члены общества не должны терять способности осуществлять контроль за деятельностью государственных служащих и оценивать их работу с точки зрения общественной пользы. Государственный аппарат в своей деятельности должен опираться на активность членов гражданского общества, привлекать к своей деятельности общественные объединения и их членов. Между деятельностью государственных служащих и жизнью общества не должно быть пропасти. Непрофессиональные выбранные населением политики. 3.4. Принцип квалифицированности (компетентности) Принцип квалифицированности означает, что государственные служащие обладают достаточным количеством знаний, умений и навыков для выполнения своих функций, обладают способностями организаторов. Результатом действия принципа квалифицированности должно являться эффективное исполнение служащими поставленных им целей и задач. Этот принцип обычно отождествляют с принципом профессионализма. Однако известно, что не всегда, профессиональные государственные служащие обладают выше перечисленными качествами. При анализе квалификации служащих следует отличать их умение работать на себя или на собственную корпорацию и способность работать на общество. При этом надо учитывать способность служащих государства умело создавать видимость эффективной работы. Часто реальные критерии определения квалификации служащего подменяются формальными: наличием диплома об образовании, свидетельства о присвоении звания, чина, наличие стажа работы. Высокая квалификация государственных служащих обеспечивается системой мер, которые позволяют привлечь на службу наиболее способных и образованных людей из всех групп общества. Необходим равный доступ всех граждан к государственной службу. Необходимо создать стимулы для того, чтобы на службу шли наиболее способные люди. Этими стимулами в первую очередь являются законные и открытые привилегии государственных служащих, которые должны скрашивать все неудобства службы, связанные с ее тяготами и ограничениями личных прав. Привлекательность государственной службы во Франции обеспечивала в 70- годы ХХ века конкурс, в котором участвовало до десяти кандидатов на одно вакантное место172. В литературе отмечается, что оплата труда государственных служащих в развитых странах Запада всегда ниже оплаты труда служащих частных фирм. Поэтому уровень квалификации государственных служащих ниже, чем у менеджеров частных предприятий. В связи с развитием частного сектора в России 90-х годов ХХ века большое количество наиболее квалифицированных работников ушли с государственной службы в результате чего резко ухудшилась работа государственного аппарата. Очень важно построить систему подбора кадров и продвижения их по службе лиц, обладающих наибольшими достоинствами, полезными для общества, а не по заслугам перед начальством. В основе ее должны лежать конкурсное замещение должностей со сдачей экзаменов, аттестация служащих и прохождением ими испытательного срока на новой должности. Конкурсные экзамены позволяют не только подобрать на вакантные должности наиболее способных и грамотных людей, но так же подталкивают к самосовершенствованию претендентов на более высокий пост внутри организации. Система открытых экзаменов подрывает закрытый характер корпорации управленцев, позволяет проникать в нее свежим силам из других социальных групп, которые могут направить деятельность ведомств на общественно полезные цели. Для повышения квалификации служащих создается система образовательных учреждений. «До начала 19 в. для чиновников России не требовалось никакого образовательного ценза; гражданский правительственный аппарат был переполнен малограмотными служащими. В начале 19 в. даже в столичных Заемном и Ассигнационном банках встречались чиновники, которые с трудом могли поставить свою подпись. Еще безотраднее обстояло дело в армии, где встречались неграмотные офицеры, особенно в корпусе внутренней стражи»173. Современные управленческие корпорации всячески препятствуют доминированию принципа квалификации при подборе и расстановке кадров над принципом произвола руководства и верности корпоративным и политическим интересам. Формирование конкурсных и аттестационных комиссий из лиц, верных руководству организации позволяет принимать с их помощью такие решения, которые укажет это руководство. Таким образом, фаворитизм и непотизм продолжают торжествовать. В странах Запада применяется ряд приемов защиты квалифицированных специалистов от произвола политиков и начальников. Должности в государственном аппарате разделяются на (а) карьерные, которые занимаются служащими несменяемыми при смене политического руководства и (б) политические, замещаемые сторонниками политической группы, пришедшей к власти. Карьерные чиновники имеют надежную правовую и судебную защиту. Они не могут быть уволены, если не совершают каких-либо правонарушений. Современная Россия заимствовала основы этой системы. Но правовая незащищенность, отсутствие административных судов, традиции круговой поруки и пренебрежения к праву приводят к тому, что политический интерес и личное усмотрение руководства оказывают большее влияние в кадровой политике, чем квалификация кадров. Отмечается так же, что “принцип зависимости службы лиц, замещающих должности категории “Б, от пребывания лиц в должностях категории “А” в определенной мере препятствует формированию профессионального, отстраненного как от политических подвижек, так и от кадровых перетрясок аппарата управления”174. Определенная квалификация кадров может обеспечиваться за счет стабильности кадрового состава, приобретения большого опыта работы служащими, имеющими значительный стаж работы. Отмечается, что Россия начала XXI века испытывала недостаток в опытных кадрах со стажем более 6 лет175. Здесь сложилась практика при которой работники, набравшиеся опыта связей на государственной службу уходили в частные фирмы. С целью противодействия такой практике во Франции существует система постоянного повышения заработной платы и чина служащего в связи со стажем работы176. Реализации принципа квалифицированности может мешать недостаточно высокие стимулы для качественного труда, подбор и продвижение кадров на основе верности каким-то идеям, носящим корпоративный характер, слабая система подготовки кадров и повышения их квалификации. Управленческие элиты России отмечают недостаток квалифицированных кадров в стране177. Грамотные люди не хотят выслуживаться перед начальством, которое требует служить им, а не обществу. Как говорил Чадский в пьесе «Горе от ума» «Служить бы рад, выслуживаться тошно». Требование квалификации кадров усиливается с усложнением общества и самого государственного аппарата, а так же в связи с усилением требований общества к качеству чиновников, зависимых от него. Квалификация кадров возрастает в связи с ростом специализации в их работе. «В противоположность бюрократии западноевропейских капиталистических государств верхний слой российской дореформенной бюрократии имел невысокий уровень управленческой специализации, которая явно отставала от установившейся еще с начала века более четко выраженной отраслевой специализации отдельных звеньев государственного аппарата; полвека развития государственности крепостнической России не сократились, а даже увеличили этот разрыв» - пишет Н.П. Ерошкин о первой половине 19 в. 178 Принудительное обучение, предусмотренное законом, ведет к формализму, к стремлению получить документ об образовании, повышении квалификации. Председатель одного из комитетов Свердловской областной Думы Г.Н. Артемьева отметила, что зачастую, на повышение квалификации отправляют работников, у которых много свободного времени «для отмазки» 179. При объединении Германий выяснилось, что аппарат управления на местах в бывшем ГДР гораздо менее квалифицирован, чем в ФРГ. В ГДР не готовили юристов для органов местного самоуправления. Здесь не было специальных высших учебных заведений, готовящих государственных служащих. Должности в государственном аппарате занимали лица с самым разнообразным образованием. Конечно, формирование аппарата по принципу личной преданности правителю приводит к недостаточному его профессионализму. Н.П. Ерошкин показывает бюрократический дилетантизм высших чиновников России в начале XIX в. В.П. Кочубей вначале управлял коллегией иностранных дел, потом был членом Негласного комитета, дважды министром внутренних дел, членом Государственного совета, председателем департаментов (вначале государственной экономии, потом – гражданских и духовных дел) и завершил свою карьеру на высшем гражданском бюрократическом посту империи – председателя Государственного совета и председателя Комитета министров180. 3.5. Принцип законности Действие принципа законности означает то, что организация и функционирование института государственной службы основано на законах, а не подзаконных актах, не на обычаях и прецедентах. Свобода усмотрения в этой области максимально вытесняется. Данный принцип приобретает демократическое звучание при республиканской форме правления. Здесь законы исходят от народа или его представителей. Законность действительно побеждает, если у общества и его представителей есть инструменты контроля за соблюдением государственными служащими принятых законов. Принцип демократизма может быть реализован в жизнь только через реализацию принципа законности. В современных условиях принцип законности уточняется, указанием на верховенство Конституции (п.1 ст. 5 Федерального закона “Об основах государственной службы РФ” от 5 июля 1995 года) и международных договоров над всеми иными нормативными актам (ст. 15 Конституции РФ). Управленческая корпорация стремится к независимости от общества и поэтому пытается сохранить автономное регулирование государственной службы не законами, а подзаконными актами, оставить за собой значительную долю свободы воли, дискретности. Управленцы активно сопротивляются установлению общественного контроля за своей деятельностью. Политический кризис в России в начале 1917 г. возник в значительной мере в связи с требованием Государственной Думы сформировать ответственное перед ней Правительство. Полное беззаконие присутствует в деспотиях. Хотя и здесь полный произвол главы государства – это высший закон. В период абсолютных монархий делается попытка имитировать законность и провести грань между цивилизованным абсолютным монархом и деспотом. Провозглашается, что глава государства сам не может нарушать законы, которые издает. Хотя ему ни кто не может воспрепятствовать каждый раз по своей воли издавать новые законы, отменяя прежние181. Вместе с этим, ни кто не может помешать монарху творит произвол, нет средств придавать широкой огласке произвол монарха. В отсутствие режима законности каждый начальник обладает широчайшей властью и свободой усмотрения в своем ведомстве. Возникает нечто вроде феодального произвола. В регионах появляются «князьки», «маленькие фюреры». Исследователи отмечают, что министры в России в середине 19 в. пользовались огромной властью в своем ведомстве182. Когда личный фактор в принятии решений доминирует над требованием норм права очень важное значение приобретает психология общения и влияния. Подчиненные вырабатывают тактику общения со своим начальством, тактику влияния на него, манипулирования его волей183. Важным становится стиль управления. В современной России корпорация управленцев пока достаточно успешно саботирует установление твердой законности в стране. Определение структуры органов исполнительно-распорядительной власти и ее деятельности производится Президентом РФ. Ветвь исполнительной власти в значительной степени не подконтрольна законодательной и не несет перед ней ответственности. В стране создана целая система органов президентской власти, которая не предусмотрена законами и не подпадает под контроль представительных органов даже формально. Судебная система слаба и не может поддерживать высокий уровень защиты прав граждан от произвола чиновников. Контрольная ветвь власти не отделена от президентской и исполнительной и действует только по их команде, осуществляя избирательное привлечение к юридической ответственности. В условиях пассивности общества и доверия политическому руководству аппарат управления имеет возможность действовать достаточно свободно. Трудно обеспечить верховенство Конституции и международных законов, если должностные лица не знают их содержания и не умеют толковать их. В России отсутствует обязательность экзаменов при замещении вакантных должностей и чиновники не обладают достаточной степенью правовой грамотности. Отступления от принципа законности позволяют направить работу государственных служащих на реализацию интересов управленческой корпорации, отдельных ее лиц или представителей каких-то имущих групп общества. Как уже отмечалось, служащие попадают в зависимость от своего начальника, который позволяет подчиненным получать незаконные привилегии. Тех, кто не желает служить конкретному руководителю “приговаривают жить по закону”, то есть лишают обычных, но не законных привилегий. Кроме того, ситуация массового отступления от требований закона позволяет руководству производить выборочное привлечение к юридической ответственности лиц, вступающих в конфликт с руководством организаций. В литературе отмечается, что препятствует реализации принципа законности служение начальнику, ведомству, лоббирующим группам, преступным организациям184. К конфликту с принципом законности может приводить действие принципа централизма и вытекающего из него правила обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями. Эти решения могут быть незаконными. Отказаться от их выполнения, обжаловать их — значит вступить в конфликт с начальством, вызвать его неудовольствие, разрушить свою карьеру. Именно это превращает иногда государственные органы в преступные организованные группы, борющиеся за власть и привилегии любыми средствами (Пример возбуждения уголовного дела за организацию преступной группы чиновниками Саратовской области). К нарушению принципа законности может привести децентрализация обеспечивающая интересы региональных управленческих групп и сепаратистски настроенного населения региона. Массовое беззаконие управленцев может быть связано с общей расхлябанностью людей. В.О. Ключевский пишет: «Непослушание чиновников предписаниям высшего начальства и даже царским указам стало при Петре настоящей язвой управления, превосходившей даже смелость старых московских дьяков, которые, бывало, на 15-м указе непременно послать подьячего по делу стойко помечали: «и по тому его великаго государя указу подьячий не послан». Не помогали ни штрафы, ни угрозы лишить чина и «весьма отставить», ни даже сослать на каторгу»185. Невысокий уровень специализации является причиной того, считали западные исследователи, что русская бюрократия была не способна создать правовое государство186. Законность может соблюдаться формально. Отмечается, что Петр 1, не смотря на свою неограниченную власть, не сумел привить своим подданным уважение к закону. «Формальное отношение к исполнению законов закрепляется как характерная черта российской государственной службы»187. «Законность, то есть душевное почитание содержания норм, заменилось закономерным формализмом, удовлетворявшимся не внутренним усвоением требований законодателя, а отчетом о принятию к сведению всех статей», - писал русский историк Э.Н. Берендс188. Беззаконие в деятельности государственного аппарат делает его мало отличимым от организованных преступных сообществ. В современной России есть случаи, когда возбуждается уголовное дело на работников подразделения милиции, которые фактически превратились в организованное преступное сообщество. Прямое использование криминальных элементов происходило и происходит в местах лишения свободы в СССР и в современной России, в армии (использование «дедов»). Органы государственной безопасности СССР постоянно прибегали к помощи преступных групп для уничтожения оставшихся на Западе советских служащих. Российская бюрократия прибегает к помощи преступных групп для расправы со своими конкурентами в борьбе за власть и правозащитниками. Использует мафию для расправы с диссидентами китайская полиция189. 3.6. Принцип централизма и децентрализма Принцип централизма означает, что аппарат государства строится сверху вниз; существует строгий иерархический контроль и ответственность нижестоящих звеньев управления и служащих перед вышестоящими; решения вышестоящих организаций и должностных лиц обязательны для нижестоящих. Наиболее полно этот принцип реализуется в милитаризированных системах управления. Принцип централизма плохо совмещается с демократизмом, поскольку становится затруднительным учитывать интересы местных сообществ. В условиях централизма особый характер приобретают отношения между должностными лицами центра и мест. Руководители осуществляют свою политику через подчиненных и в случае неудач возлагают всю ответственность за это на подчиненных. Среди управляемых поддерживается миф о “хорошем царе и плохих боярах”. Руководствуясь этим мифом, подчиненные поддерживают централизацию управления и обожествляют власть главы государства. Высочайшая централизация управления достигается при абсолютной монархии (деспотии), диктатуре. Она обеспечивает власть не только главы государства, но и корпорации чиновников. В советский период централизм маскировался под принципом демократического централизма190, при котором от государственных и партийных служащих на местах требовался энтузиазм и инициатива при выполнении команд сверху. Централизация дополняется обычно строгой системой исполнения приказов сверху. «Инициативность, предприимчивость, творческое отношение к делу лишь привносят сумятицу в отрегулированный механизм исполнения, дезорганизуют четкость его работы» – пишет Д.Д. Цабрия. Это закрепляется в таких правилах как «каждый знай свое место», «каждый делай свое дело», «всяк сверчок – знай свой шесток». Не подчиняющиеся этим правилам лица выталкиваются из этой системы. Децентрализация государственной службы предполагает автономное формирование аппарата управления в регионах и на местах, самостоятельность звеньев управления, их подконтрольность и ответственность перед местными сообществами, судебными органами. Децентрализация может совмещаться и не совмещаться с демократизацией. В первом случае значительное влияние на государственных служащих регионов и мест имеют местные сообщества. Во втором случае в регионах создаются автономные управленческие корпорации, которые работают на себя и на своего лидера. Децентрализация публичной службы осуществляется в федеративных государствах, конфедерациях и при осуществлении местного самоуправления. Управленческая корпорация, стремясь восстановить свою мощь, принимает меры к тому, чтобы восстановить единую вертикаль власти, подчинить государству органы местного самоуправления. Сильные региональные элиты стремятся поддержать децентрализацию государственной службы иногда даже через нарушение закона. Децентрализованная организация государственной службы очень похожа на феодальную. Каждый начальник подбирает себе удобных и преданных ему подчиненных, которые служат ему, а не государству в целом и перемещаются с ним из одного органа власти в другой по мере его роста по карьерной лестнице. В России до 17 века подчиненные какого-то должностного лица были его холопами. Ректор Сибирской академии государственной службы Е.А. Бойко говорит: «Принятие закона повлекло создание новых муниципальных образований. Зачастую там, где заработки ниже, эти появившиеся должности с гарантированной зарплатой, подчас, существенно, на порядок выше, чем у работников села, их появление привело к этакой клановости, эти новые должности стали таким хлебным местом. Он, этот вновь посаженный в кресло руководитель почувствовал себя маленьким, но чиновником, все такие должности вмиг были заняты, и мы сталкиваемся с тем, что наших выпускников, грамотных, мыслящих, не берут на работу, потому сидят уже кум, брат, сват… Как говорится все схвачено, и новому человеку трудно пробиться»191. Централизация государственной службы включает правовое регулирование государственной службы из центра и лишение полномочий регионов. Так, в России субъектам Федерации запрещается вводить собственные классификации и наименования государственных должностей (запрет ст. 1 и 6 ФЗ «Об основах государственной службы РФ» 1995 г.), включать в состав государственных служащих лиц, которые по мнению федерального законодательства к таковым относиться не должны, расширять перечень дисциплинарных взысканий, расширять перечень правоограничений служащих и т.д.192 При централизации государственного аппарата центр создает специальный орган, осуществляющий подбор кадров. В СССР этим занимался партийный аппарат. Это не позволяло развивать местничества и ведомственности. Управленцы центра требуют включить в единую государственную службу муниципальную службу. Они требуют сделать ее обязательно профессиональной, распространить на нее порядок приема на службу и увольнения, учет стажа работы193. Это приемлемо для больших муниципальных образований, но не для поселков, состоящих из тысячи дворов, где функции служащего могли бы выполнять на не профессиональной основе отдельные лица. Мелкие муниципальные образования уподобляются гаражным или садоводческим кооперативам, акционерным обществам и не требуют профессионализации службы. 3.7. Единство и разделение властей по горизонтали Как уже отмечалось, сохранение власти управленческой корпорацией требует единения всех функциональных ветвей власти через реализацию принципа централизма. Стремление общества поставить управленческую корпорацию себе на службу вызвало к жизни идею разделить государственную власть и государственных служащих на отдельные ветви, которые были бы относительно самостоятельны и могли от имени общества осуществлять контроль друг за другом. В связи с этим в современных развитых государствах производится выделение законодательных, исполнительно-распорядительных и судебных органов. Кроме того, могут отделяться в самостоятельную ветвь контрольно-надзорные органы, органы, организующие избирательный процесс. Управленческая корпорация стремится нейтрализовать действие принципа разделения властей через доминирование власти главы государства, ослабление каких-то ветвей власти и подчинение их исполнительной ветви. Очень редко и на не продолжительный период возможно установление доминирования законодательной власти над исполнительной. 3.8. Светский и религиозный характер государственной службы Как уже было отмечено, мощь управленческой корпорации усиливается при соединении религиозной и светской власти в одну церковно-государственную систему. Глава государства одновременно является главой церкви, его власть сакрализуется. Все государственные служащие должны быть верующими, а значит преданными не только телом но и душой своему государю. В господствующей религии, естественно, есть элементы, которые работают на сохранение власти управленческой корпорации. Так, христианская религия пропагандировала известную формулу из послания апостола Павла “Всякая душа да будет покорна высшим властям; ибо нет власти не от Бога, существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению”194. Вместе с тем, между главами церкви и главами светской власти, между аппаратами этих организаций, которые неизбежно разделялись в условиях разделения труда, на протяжении всей человеческой истории происходили столкновения за верховенство власти. То церковная власть превращала государственных служащих в своих подчиненных (католицизм в средние века, мусульманство до сегодняшних дней), то светская власть делала из церковных служащих свой послушный инструмент управления людьми (положение церкви в России после реформ Петра 1). В последнем случае, служители церкви превращались в разновидность государственных служащих, обеспечивающих реализацию идеологических функций государства. Они должны были оправдывать действия существующей власти, воспитывать молодое поколение в духе покорности правящим элитам. Подрыв авторитета религии развитие свободы вероисповедания привели к тому, что возобладал принцип отделения церкви от государства, превращение ее в разновидность общественной организации. Государственным служащим запрещается использовать свое служебное положение в интересах церкви. 3.9. Партийное руководство и департизация публичной службы В истории разных стран известно много случаев, когда определенные партии с их аппаратом становятся над государством. Возникают так называемые партийные государства. Они очень похожи на теократические государства. Глава партии является одновременно фактическим главой государства. Аппарат партии ставит цели и задачи государственной политики, осуществляет подбор и расстановку кадров в государственных органах, осуществляет контроль за их деятельностью. Такая система обеспечивает наибольшую сплоченность управленческой корпорации. Борьба различных социальных групп между собой приводит к многопартийности и провозглашению в законодательстве принципа внепартийности государственной службы. Приходящая к власти партия может сменить в государственном аппарате только лиц, занимающих политические должности. Одновременно, государственные служащие, занимающие так называемые карьерные должности должны проявлять нейтралитет. В государственных органах запрещается образование партийных структур. Служащие не должны использовать свое служебное положение для реализации интересов каких либо партий. Запрещается осуществлять подбор кадров на карьерные должности по политическим мотивам. Законодательное закрепление департизации службы не обязательно приводит к реализации его на деле. Россия 90-х годов ХХ века давала много примеров осуществления партийного строительства с использованием государственного аппарата и государственных средств. Со сменой Председателей Правительства и Президентов менялись господствующие в стране партии. Сегодня вновь происходит партийное строительство в государственных органах. 3.10. Сменяемость и стабильность состава служащих Ротация Доступность службы для граждан Консерватизм, застойность Стабильность кадрового состава может привести к росту его квалификации при неизменности стоящих управленческих задач и строгом контроле за работой аппарата. При смене целей и задач органов управления старые кадры могут мешать процессам перестройки. При отсутствии должного контроля за служащими, имеющими большой стаж работы, последние могут освоить приемы создания видимости эффективности своей работы, выявить пути уклонения от реализации общественно полезных целей и использовать их для уклонения от исполнения последних. Внутреннее движение кадров (мутации) Е. Стригин отмечает, что если долго не менять в стране кадры, то накапливается критическая масса неудовлетворенных своим положением карьеристов, которые жаждут изменений, которые могут привести к их карьерному росту. К концу брежневского правления такая критическая масса уже накопилась на всех уровнях власти195. Г.Х. Попов писал, что в Моссосвете была группа депутатов-милиционеров, которые были уволены из милиции за протесты против безобразий в ней. Это толкнуло этих людей к демократам. Личная обида играла у них большую роль196. 3.11. Постоянный рост аппарата с компаниями по его сокращению В середине 18 столетия в России на гражданской службе состояло 7,5 тыс. чел. К концу века – 16 тыс.197 Рост аппарата управления государства отмечается во всех государствах мира. В Индии 1 апреля 1948 г. было 1445050 государственных служащих. Оно увеличилось до 1773570 к 30 июня 1957 г. Оно выросло до 2264795 человек к 1 января 1965 г. Это продолжалось, достигнув 3227539 человек к 1 января 1981 г.198 Ежегодно увеличивается количество государственных служащих. В 2002 г. их число в Ханты-мансийском округе увеличилось до 184 единиц199. В некоторых административных обществах разрастание аппарата принимает гротескные формы. В Кении, после получения независимости 40 % рабочих мест страны составляла бюрократия200. В Саудовской Аравии в 1998 г. почти 90 % коренных жителей были заняты в государственном секторе201. На 1804 г. Российская империя имела примерно 13260 табельных чиновников (5580 в высшем и центральном аппарате и 7680 – в местном). В 1847 г. их насчитывалось до 61548 человек, т.е. рост в 4,5 раза202. Тема 6. Формы государства разного типа. Специфика высших органов государств разных типов В отечественной литературе признается, что форма государства (форма правления, форма государственного устройства, государственный политический режим) в определенной степени зависят от сущности государства, его типа203. Официально провозглашенные формы государства могут использоваться управленцами для введения в заблуждение населения, внешних наблюдателей. В связи с этим, наряду с юридически закрепленной, официально декларируемой формой государства предлагается выделять реальную форму государства. Характер реальной формы государства выявляется на основе изучения фактически складывающихся отношений между обществом и государством, между органами государственной власти, в том числе, скрытыми (например, органами квазипартии в партийном государстве). К примеру, Северная Корея и Сирия в начале ХХI в. были де юре – республиками, а де факто наследственные монархиями, – отмечает И.В. Столяров204. § 1. Форма буржуазного государства 1) Политический режим преимущественно формально-демократический или либеральный. Демократизм заключается в провозглашении большинства общепринятых политических свобод: свободы слова, печати, собраний, в отказе от юридического закрепления сословных привилегий; Ограничения для рабочего класса и формальность свобод, которые не могут реализовать неимущие слои населения: а) несоблюдение указанных принципов в реальной действительности в отношении неимущих слоев населения; б) запрещение рабочих партий и профсоюзов (закон Ле-Шапелье 1791 года); в) избирательные цензы (Конституция Франции 1791 года)205; г) закрытие рабочих печатных органов. В некоторых случаях, когда недовольство рабочего класса сильно возрастает, буржуазные государства идут на установление авторитарного или даже тоталитарного политического режима (фашистские и военные режимы). Например, мировой кризис перепроизводства 30-х годов, охвативший США и Западную Европу, привел к значительному ухудшению положения рабочего класса и переходу к фашистскому режиму в Германии, Испании, Италии. Для обеспечения широкого демократизма отсутствуют социально-экономические условия: а) Поглощенность рабочих физическим производительным трудом не позволяет им приобретать образование, участвовать в политической жизни; б) низкий уровень жизни трудящихся не позволяет им содержать свои газеты, партии, обеспечивать агитационную кампанию своих представителей, нанимать юристов для защиты своих прав в суде; в) экономическое господство буржуазии обеспечивает ей возможность получить образование, участвовать самой в управлении государством (занимать государственные должности), содержать наемных политиков, журналистов, юристов, защищающих ее права, содержать средства массовой информации, партии, обеспечивать финансирование избирательных кампаний. 2) Форма правления. Типичной формой правления является республика или парламентарная монархия. Это объясняется тем, что буржуазия является многочисленным классом, состав и расстановка экономических сил в котором быстро изменяется. Республиканская форма правления позволяет быстро сменять политическое руководство страны вместе с изменением расстановки сил внутри буржуазного класса. Парламентаризм — это организация государственной власти, основанная на разделении ее между законодательными и исполнительными органами при ведущей роли представительного органа — парламента. Разделение властей позволяет буржуазии избежать бюрократизации государства. Классические буржуазные республики не вполне демократичны: а) отсутствует всеобщее избирательное право; б) усилена роль единоличного главы государства (Президента); в) мажоритарная система выборов, отстраняющая партии меньшинства от участия в государственном управлении; г) значительная роль исполнительных органов (Президента, правительства, министерств). В случаях обострения классовой борьбы возникают такие формы правления, как диктатуры или олигархии (Латинская Америка, фашистские диктатуры). 3) Государственное устройство. По сравнению с периодом феодальной раздробленности буржуазные государства стали более централизованными. Но многие из них сохранили федеративное устройство (США, Германия, Швейцария, Австралия, Канада). Оно во многом зависит от размеров, национального состава, исторических традиций. § 2. Особенности формы бюрократического государства Выражение эгоистических интересов бюрократии на сохранение власти любой ценой обуславливает следующие черты формы бюрократических государств. 2.1. Политический режим Административное государство может существовать только при не демократическом государственном политическом режиме. Если административное государство ослабевает и допускает политические свободы, то общество начинает использовать их для давления на управленцев, для превращения их в послушный инструмент своей власти. Это приводит к краху административное государство. Демократизация режима в административном обществе может приводить к замене власти одной группы управленцев другой. Так, ослабление старой дворянской управленческой аристократии в России, введение элементов демократии привело к замене царского самодержавия большевистским. Отмечается, что демократизация светских авторитарных режимов в арабских странах может привести к власти радикальных исламистов, вводящих тоталитарные режимы206. Вид режима, который выбирают управленческие элиты, зависит от степени сопротивления населения их власти. В традиционных государствах население покорно, оно не может самостоятельно создать государственность и нуждается в опеке со стороны класса управленцев. Здесь устанавливается авторитарный режим. В условиях острой борьбы за власть между управленческими элитами и элитами иных групп общества для удержания власти необходимо вводить тоталитарный режим. Если слой гражданских управленцев не справляется с задачей удержания власти в обществе, ему на помощь приходят военные и устанавливают военный или военно-полицейский режим. Не демократические режимы нужны классу управленцев, чтобы подавить стремление части населения к освобождению. Он позволяет пресечь появления конкурирующих с управленцами политических элит. Без демократических свобод население не может построить сильного гражданского общества и остается зависимым от опеки бюрократии. Устранение выборности органов власти обеспечивает неподотчетность управленцев перед населением. Отсутствие свободы слова позволяет поддерживать тайность государственной деятельности, пресечь критику бюрократии. Управленческие элиты иногда вынуждены имитировать демократический государственный политический режим в своей стране. Они дозволяют дозированную критику отдельных чиновников и даже правителя, терпят слабую оппозицию, не способную прийти к власти, проводят выборы (плебесциты) с заранее установленным результатом, иногда разрешают оппозиции выйти на улицу. Но при всех уступках, управленцы не позволяют возникнуть в стране конкурентному политическому режиму. Имитация демократии производится посредством декларирования в конституции политических прав и свобод граждан, которые легко нейтрализуются с помощью специального механизма207. Конституция СССР 1936 г. декларировала основные политические права и свободы граждан. Не смотря на это, в стране действовал тоталитарный политический режим. Административное общество с его политически пассивным населением, верящим в «доброго царя» само не желает и не умеет пользоваться политическими правами, даже если они закреплены в писаном праве (конституции). Авторитарный режим может прикрываться словами о построении особой, специфической для страны или региона демократии. Так, принятая в 1949 г. «Общая программа НПКК» провозгласила Китай «государством новой демократии»208. Большевистская бюрократия декларировала построение социалистической, истинно народной демократии. В России начала ХХI в. заявили о развитии «суверенной» демократии. Король Марокко Мохамме VI, оправдывая свою авторитарную власть, доказывал, что «каждая страна имеет свою собственную специфичную картину демократии»209. Акбар Ганьйи пишет, что в ХХ в. диктатуры стали настолько неприличны, что каждый тиран пытается представить свою систему как вид демократии: туземной, религиозной, азиатской, африканской, народной210. Имитация демократии осуществляется путем создания большого количества огосударствленных общественных объединений: молодежных, женских, профсоюзных организаций, народных дружин. Демократией называют политику государственного патернализма. 2.2. Форма правления административного государства 2.2.1. Монократическая форма правления Населению административного общества нужен вождь, правитель. Класс управленцев вынужден учитывать эту психологию населения. Поэтому типичной формой правления административного государства является монократия. Это может быть монархия или диктатура одного человека. Монократическая форма правления обеспечивает единство класса управленцев. Правитель подавляет естественную борьбу за власть между группами управленцев, придает ей мирный и упорядоченный характер построения карьеры, погони за чинами и званиями. Правитель призван выражать общие интересы класса управленцев, подавлять эгоистические устремления отдельных групп и личностей. Для административного класса власть является главной ценностью и допустить смену власти, как это делается в республике, он не может. Класс управленцев не допускает возникновение сильных элит общества, которые могли бы конкурировать с ними за власть. Выборность и подотчетность перед населением приводит к потере власти класса управленцев. Они становятся прослойкой обеспечивающей власть частных собственников и других социальных слоев. Как правило, при осуществлении власти административный класс и его клиентела совершает много преступлений и потеря власти может привести к привлечению к ответственности бывших ее держателей. Монархия Монархия выгодна управленцам своим традиционным характером. Население подчиняется воле монарха по привычке, которая подкрепляется сакрализацией должности и фигуры монарха. Вместе с тем, передача власти по наследству может обеспечивать монарху какую-то степень независимости от класса управленцев. Расширить их возможности в выборе правителя позволяет метагенная монархия, где власть может передаваться усыновленному наследнику, экзогенная монархия, предполагающая, что власть передается мужчине, женившемся на вдовствующей царице. Это имело место в истории Древнего Востока211 и аретогенократия монархия, в которой главой государства становится наследник, назначенный за свои достоинства. Это имело место в начале истории Римской и Византийской империи212. Чем более абсолютистский характер носит монархия, тем шире полномочия бюрократии, через которую действует монарх и тем больше независимости класс управленцев имеет от общества. Екатерина II писала о самодержавии: «Права государственной власти, во всем их объеме, принадлежат Государю Императору. Нет той сферы управления, которая бы не была подчинена его самодержавию. Но из этого не следует, чтобы император осуществлял свои права непосредственно. Правильная организация … предполагает существование посредствующих властей, действующих именем императора, но самостоятельно в кругу представленных им дел»213. Стремление к приобретению тотальной власти над обществом толкает класс управленцев поддерживать создание неограниченной монархии. Подчас монархия в странах Востока приобретала характер деспотии. Деспот своеволен, не учитывает законы общественного развития, ставит перед обществом цели, которые трудно исполнить. Свой каприз для него важнее заботы о подданных. Деспот склонен к насилию и иногда достигает неплохих результатов в развитии своей страны. В XVIII в. административные государства Европы пытались решить проблемы модернизации своих стран с тем, чтобы не отстать в своем развитии, в экономической и военной мощи от возникающих буржуазных государств. Возникло такое явление, как просвещенная монархия. Управленческая элита, руководимая монархом, брала на себя функции буржуазии по накоплению капитала и вкладыванию его в строительство предприятий. Пришлось создать свою клиентелу из числа крупной буржуазии. При просвещенной монархии (диктатуре) правитель ведет себя как рачительный хозяин. Он развивает производительные силы страны, укрепляя тем самым могущество своего государства и свою власть. Диктатура одного человека Авторитет монархов и традиционного аристократического класса управленцев сильно пошатнулся в XIX – ХХ вв. На арену выходят новые группы управленцев, силой или на основе выборов захватывающие власть в стране. Они возглавляются харизматическими личностями, которые становятся диктаторами. Диктатура не обязательно должна быть кровавой. Население административного общества нуждается в вожде и готово поддерживать его добровольно. Ему остается применять насилие только против элит, которые могут сместить одного правителя и поставить на его место другого или ввести республиканскую форму правления. Тем не менее, опорой диктатора является армия и полиция. Третьей точкой опорой является идеологическая машина. Диктатор должен подавлять свободолюбивые настроения в обществе. Он вынужден поддерживать авторитарный или тоталитарный режим. Диктатор обычно прикрывает свою власть республиканскими одеждами. Он объявляет себя пожизненным президентом или с каким-то интервалом проводит плебисциты, которые имеют внешнюю форму выборов. Они, естественно, носят управляемый характер и беспроигрышны. Диктатор осуществляет свою власть пожизненно или до смещения его другим диктатором (дворцовый переворот) или народным восстанием (административная революция). Парламенты здесь превращаются в законорегистрационные и совещательные органы. Нейтрализовать республиканские институты позволяет авторитарный или тоталитарный режим. Население, лишенное политических прав, послушно выполняет команды бюрократии: славит диктатора, ходит на выборы и голосует за того, на кого укажет начальство, боится поддерживать оппозицию. В учебной литературе отмечается: «В государствах с тоталитарным режимом конституции могут закреплять за парламентом значительные права, но на практике большинство их полномочий оказываются фиктивными»214. Наиболее удобным прикрытием диктатуры может быть суперпрезидентская республика, где конституция наделяет президента широкими полномочиями. В отечественной литературе их называют полупрезидентскими республиками. Таким образом, прикрывается диктатура в большинстве бывших республик СССР215. По этому пути идут большинство стран Африки216. В ХХ в. появилась такая форма прикрытия олигархии и диктатуры как советская республика. Правитель или группа вождей квазипартии с помощью многочисленной бюрократии управляли страной. Они создавали видимость проведения выборов в безвластные представительные органы (Советы). Последние оформляли все решения, исходящие от бюрократии квазипартии: формирование исполнительной власти, принятие законов. История знает примеры, когда диктаторские полномочия прикрываются парламентский республикой, где правитель является главой правительства. Президент превращается в символическую фигуру. Например, до смерти президента Гинденбурга в Германии, А. Гитлер оставался только главой правительства. В Эфиопии Конституции 1995 г. декларировала, что законодательная власть принадлежит парламенту. Он же избирает президента и премьер-министра. Реальная власть принадлежала премьер-министру, который являлся лидером Народного фронта освобождения Тигран Мелес Зенауи, который имел большинство мест в так называемом парламенте217. Необходимо отметить, что население административного общество не в состоянии использовать в свою пользу республиканские институты (выборы, парламент) даже если они закреплены в писаном праве (конституции). Оно само ищет себе правителя и готово поддерживать его. Так, ликвидация зачатков республиканской формы правления в России в начале ХХI в. произошло в основном по инициативе населения, без значительного давления сверху. Охлократии, время от времени возникающие в административном обществе в результате народных восстаний, стремятся перерасти в диктатуру или вернуться к монархической форме правления. Население не способное к самоуправлению, устает от хаоса и ищет правления «твердой руки». Реже диктатуры прикрываются монархической формой правления. Например, в 189 г. в Китае власть в столице захватил генерал Дун Чжо. Он присвоил себе звание первого советника императора, а потом и вовсе заменил его своим ставленником. В глазах окружающих он оставался узурпатором, новоявленным диктатором218. Наполеон провозгласил себя императором Франции. Муссолини сохранил в Италии внешне монархическую форму правления. Главой государства оставался король. Муссолини являлся премьер-министром, назначенным королем. Диктатуры чаще носят персоналистский характер, т.е. связаны с личностью диктатора, его харизматическими свойствами. Примером такой формы правления называется режим А. Лукашенко в Белоруссии219. Но диктатуры могут институционализироваться, т.е. приобретать традиционный характер. Один диктатор смещает другого, опираясь на свою клику и молчаливую поддержку послушного большинства. 3.2.2. Олигархическая форма правления Олигархия достаточно древняя форма правления. Г. Гизо писал о таких сообществах, как дружины у древних германцев. Это было объединение воинов вокруг вождя. Решение в дружине принималось сообща. Члены дружины были независимы и равны между собой. С вождем их связывали личные отношения220. Для того, чтобы удерживать дружинников вокруг себя вождю приходилось постоянно вести войны, совершать набеги на соседей, грабить их и раздавать награбленное между дружинниками221. Вместе с тем, олигархия остается достаточно редкой формой правления административного государства в силу того, что внутри ее постоянно происходит борьба между олигархами за первенство. В результате естественного развития она перерастает в монократию. Законом жизни бюрократических организаций является иерархия. Например, Советское государство возникло сначала как олигархическое, как правление нескольких вождей коммунистической квазипартии. Но в результате борьбы между ними и победы Сталина в этой борьбе, оно приобрело диктаторскую форму. Правление нескольких вождей, пришедших к власти после смерти Сталина, склонилось к укреплению власти Н.С. Хрущева. После его свержения заговорщиками, постепенно верховную власть в стране приобрел Л.И. Брежнев. Иногда очень трудно определить, олигархия или монократия имеет место в той или иной стране. Управленческая элита не стремится обнаруживать свое правление за спиной монарха или диктатора. Поэтому следует пытаться определить степень олигархизации правления, т.е. зависимости правителя от своего окружения. Очень часто олигархии прикрываются видимостью монархий, поскольку население воспитано вождистски. Оно не признает группу у власти. Ему нужен один вождь. Олигархи ставят на пост главы государства послушного себе, безвольного, не обладающего большими амбициями человека. Это не всегда получается. Глава государства, приобретая поддержку сторонников монократического правления, старается избавиться от тех, кто возвел его на престол. Иван IV стал царем в малолетстве и от его имени страной правила группа бояр, родственников по материнской линии. Возмужав, он избавился от их опеки. Мишин А.А. отмечает, что «дворцовые камарильи» для устранения нежелательных венценосцев или для недопущения их на вакантный престол прибегают к формированию регентских советов. Высшая элита может принудить монарха отречься от престола, свергнуть его или устранить физически222. Олигархии могут быть идеократическими, когда властную группу объединяет одна идея. Они могут быть теокритиями, где властная группа состоит из высших иерархов церкви. Это Ватикан, Иран после революции 1979 г., Парагвай периода владычества иезуитов, строивших Город Солнца223. Олигархии, состоящие из военных И.В. Столяров предлагает называть стратократиями. Олигархия основанная выходцами из одной местности, племени, расы называется этнократией224. Олигархия состоящая из представителей древних родов называется аристократией (например, Россия при Василии Шуйском). Высшую управленческую элиту страны может составить состоящая при дворе правителя челядь. Историки отмечают, что иногда во II в. в Китае страной фактически правили евнухи, состоящие при императрице225. 2.3. Форма устройства административного государства Классовый интерес обособленных управленческих групп связан с унитарным характером государства. Вместе с тем, борьба за власть региональных групп управленцев может толкать их на создание сложных государств и на отделение, управляемых ими регионов от центра. Эта тенденция вечно была причиной распада больших империй. Борьба региональных элит с центральными элитами за власть иногда толкает их на поиск поддержки среди населения. Это может подорвать основы административного государства. Например, Советское административное государство рухнуло в 1990-е гг. в значительной степени по причине развязанной борьбы региональных элит с элитами центра. Унитарная форма государства позволяет создать сильное государство, где власть ее управленческой элиты и правителя распространяется на обширные территории. Сепаратистские устремления региональных элит приходится подавлять. Большие по территории административные государства приобретают форму империи. Построение империй История многих государств показывает, что судьба обособленных управленческих групп часто связана с империями. Образование империй происходит по инициативе честолюбивых управленческих элит и при поддержке военной бюрократии. Они стремятся к расширению своей власти к обогащению через захват новых территорий. Существование империи всегда связано с развитием массивного бюрократического аппарата, обеспечивающего управление империей из единого центра. Иногда империи не отличают от федераций. В данном случае под империей понимается такая организация власти, при которой части страны принудительно объединяются в единое государство. Империя стремится к унитаризации. Для удобства управления территорией делается попытка унификации всей жизни ее населения с помощью нормативных актов, издаваемых правителем. В Китайской империи регулировалась из центра даже широта оси повозок226. Это стремление слабо проявляется в Российской империи, но более характерно для СССР. Во всех городах строились одинаковые здания, памятники Ленину, одинаково назывались улицы. Централизацию управления не всегда удается реализовать до конца. Военная слабость центра может приводить к автономии управленческих элит региона. Тем не менее, отношения между центральными управленцами и управленцами региона основаны на иерархии. Централизации управления мешает недостаточное развитие средств связи и транспорта. Как правило, правитель административного государства назначает своих наместников в регионы, в то время как в федерации свободное население само формирует свои органы власти. Естественно, правитель должен наладить контроль за деятельностью своих наместников. При слабости центральных управленческих элит административного государства, регионами могут управлять свои наследственные правители и наследственная управленческая аристократия. Административные империи Древности и Средневековья часто были децентрализованными. Например, руководство Османской империи присылало в Египет своего губернатора, но он не командовал войском, формируемым в этой провинции. Войска в XVII в., руководимые мамлюкской знатью стали утверждать присланных из Стамбула губернаторов и смещать их227. Управленческие элиты регионов имеют естественное стремление обособления от центральной власти, вплоть до появления сепаратистстких устремлений. Они создают собственный лично преданный им аппарат управления, собственную клиентелу из числа частных собственников, в борьбе с центральной властью пытаются привлечь на свою сторону население. В борьбе с сепаратизмом правитель империи предпринимает разные приемы. В Китае чиновник не мог занимать должность правителя провинции больше трех лет. Запрещалось служить в том уезде, где чиновник имел поместье. В Японии применялось заложничество. Чиновник, отбывавший в провинцию, оставлял при дворе своего сына в заложники228. Традиция передавать управление провинциями в руки родственников не всегда обеспечивала единство страны. Родные братья, правящие провинциями иногда вступали в конфликт между собой по поводу широты своих полномочий или права на занятие должности высшего правителя. Для сохранения империи управленцы центра должны изымать из провинций большую часть получаемых ими доходов. Затем отнятое можно вернуть в виде помощи (дотаций, субвенций, субсидий, ссуд). Население и региональные управленческие элиты должны знать, кто в стране «кормилец». Финансовое и экономическое укрепление регионов может привести к их попытке выйти из состава империи. Правители сильных регионов подчас претендовали на высшую власть во всей стране. Одной из причин развала Османской империи было сокращение доли налогов, которые поступали в центр из провинций. «Если в 20-е годах XVI в. центральное османское правительство распоряжалось примерно половиной общих доходов, то в 60-х годах XVII в. – четвертой частью, а к началу XIX в. Стамбул контролировал лишь восьмую часть всех сборов с населения. Это объяснялось, в том числе и тем, что в XVIII в. государство утратило возможность жестко контролировать доходы айянов»229. Восстановление власти центральных управленческих элит в России начала ХХI в. связано с перераспределением доходов провинций в пользу центра. «Субъекты Федерации, нуждающиеся в федеральных субсидиях, – пишет Р. Саква, – независимо от их политической ориентации, стремятся установить хорошие отношения с Кремлем, чтобы продолжалось поступление финансовых средств»230. Население провинций часто терпит притеснения от наместников правителя и ищет у него защиты от них. Это укрепляет центральную власть и империю в целом. Здесь опять используется миф о «добром царе и корыстолюбивых наместниках». В любой империи возникает проблема борьбы наций за самоопределение. Приходится подавлять восстания населения, переселять народы с насиженных ими мест, расселять на окраины представителей имперской нации. В СССР в 1970-е гг. было правило, в соответствие с которым правителем национального региона назначался человек, принадлежащий к местной нации (этносу), а его заместителем ставили русского. Империи позволяют распространить власть управленцев на соседние народы и использовать свой народ для подавления недовольства покоренных. Народ, которым овладели имперские чувства, не стремится к свободе. Ему приятно господствовать над другими и он сам готов терпеть господство имперской бюрократии над собой. Имперская идеология выгодна классу управленцев, поскольку стремление удержать власть над территориями ставится выше ценности человека, его прав и свобод, его достоинства. Частнособственнические империи с их товарно-денежным обменом обеспечивают экономические выгоды всему населению метрополии от эксплуатации колоний. В результате здесь одна нация угнетает другие. В частнособственнических империях богатства, отнятые у населения, сосредотачиваются у класса управленцев, который может иметь многонациональный характер. В него могут входить представители этносов провинций. В результате, часто в административной империи противостояние идет не между народами, а между многонациональным классом управленцев с одной стороны и всем остальным управляемым населением. Образно говоря, здесь образуется бюрократическая нация, которая противостоит всем иным нациям. Русский ученый XIX в. Н.А. Фирсов писал: «Одинаковость с русскими служилыми людьми условий экономического их положения производило то, что служилые инородцы мало-помалу усваивали характеристические черты последних; отрываясь от инородческой массы, они умножали вместе с тем особый разряд лиц, который следовало кормить остальному народонаселению России и который впоследствии совершенно отделился от него привычками, понятиями, стремлениями; здесь в этой среде вместе с новым для них языком, верою, они нечувствительно приобретали привычки и понятия русского служилого человека»231. Отмечается, что как русский, так и турецкий этносы были только инструментами для имперской политики элит, но сами не получали больших привилегий от империи. Они небыли целью имперского строительства232. Даже при не высокой производительности труда построение империи позволяет управленческим элитам собрать с огромного количества населения налоги и обеспечить содержание инструментов своей власти: войско, полицию, иную бюрократию. Империя позволяет сконцентрировать собранные с периферии ресурсы на решение каких-то экономических проблем, например, модернизация экономики, создание военной промышленности. Особые привилегии при построении империй часто имеет военная бюрократия. Она необходима для расширения империи, удержания покоренного населения в повиновении. В связи с этим она получает выгоды от грабежа покоренных народов. Возникает культ армии, как главной силы страны. Административные империи отличаются от частнособственнических. Последние создаются для получения прибыли. Колонии в них нещадно эксплуатируются экономически. Административные империи создаются в политических целях, для расширения власти управленческих элит центра. Они могут быть совершенно не рациональными и экономически не выгодными для нации, на которую опирается империя. Средства на поддержания власти над покоренными народами могут превышать ту экономическую выгоду, которую дает сбор налога с покоренного населения. Исследователи, например, не находят рационального оправдания, материальных выгод в экспансии российской империи в казахские степи. Оно вытекает просто из безудержного стремления бюрократической элиты к неограниченному расширению своей власти233. В СССР на развитие национальных окраин уходило больше средств, чем на содержание территорий, заселенных русской нацией, считавшейся имперской234. Властные амбиции управленческих элит, строящих империю надо как-то оправдывать. Поэтому административные империи часто имеют идеократический характер. Они берутся реализовать какой-то божественный проект (мусульманский – Арабский Халифат, Оттоманская империя или христианский – царская Россия, коммунистический – СССР). Нельзя сказать, что административные империи не нацелены на экономическую эксплуатацию входящих в нее народов. Но частнособственнические империи существуют для обогащения частных лиц, а административные для наполнения бюджета, находящегося в распоряжении управленцев. Территория империи делится в первую очередь исходя из удобства управления ею из центра и собирания с нее налогов. Для административных империй характерно колоссальное обогащение их столиц, где размещаются органы управления, живет управленческая элита и куда стекаются все богатства страны. Именно они выполняют роль метрополии. В административном государстве легко переносить столицу, т.к. она определяется не волей общества, а указанием правителя. Переезд на новое место правителя с чиновниками неизбежно приводит к перемещению туда зависимого от них населения. Мобилизация административным государство материальных и финансовых средств страны позволяет правителю построить столицу с нуля, хоть в чистом поле, хоть на болоте. Пример строительства Санкт-Петербурга и Астаны. Имитация федерализма Управленцы могут имитировать наличие федеративных отношений в стране, закреплять это в конституции. Унитарное государственное устройство СССР, имеющее форму империи в писаном праве представлялось как федерация т.е. добровольный союз суверенных республик. Согласно Конституции СССР 1936 г. республики, входящие в СССР обладали суверенитетом (ст. 15), имели собственную конституцию (ст. 16), могли даже выйти из состава Союза (ст. 17). Каждая союзная республика имела право вступать в непосредственные сношения с иностранными государствами, заключать с ними соглашения и обмениваться дипломатическими и консульскими представителями (ст. 18а), имела свои республиканские войсковые формирования (ст. 18б). Основным способом нейтрализации прав регионов является назначение правителем своих наместников в регионы. Как известно, в административном государстве кадры, а не нормы писаного права решают все. Преданные правителю лица знают, какие права у них есть на самом деле, а какие остаются декларативными. Пакистан в ХХ в. по конституции 1956 г. и 1973 г. объявлялся федеративным государством. Но управленцы центра существенно ограничивали власть региональной элиты. Зия-уль-Хак вообще ввел военное положение и назначил проконсулов для управления провинциями, отрицая дух провинциальной автономии235. Игра в федерацию может привести административное государство к развалу, поскольку стремление управленцев регионов к расширению своей власти может привести их на путь сепаратизма. Так и произошло в СССР. К этому шла Россия до укрепления центральной бюрократии людьми из КГБ, которые сумели поставить под свой контроль региональные элиты, частично сменить их. Тема 7. Факторы, определяющие форму государства: экономические, социальные, политические, духовные, правовые Форма государства зависит от множества факторов. § 1. Факторы, обуславливающие демократическую форму государства Как правило, демократия возникает при следующих причинах и условиях: 1.1. Экономическое состояние общества 1) Развитие производительных сил Более развитая по сравнению с соседними странами экономика. Демократия — это дорогой институт. Чтобы ее поддерживать, нужны излишки благ. Примечание. Демократические формы в Древние времена и Средние века возникали в городах, хозяйство которых держалось на торговле и развитии ремесла. В новые времена наибольший демократизм свойственен более развитым экономическим странам. Производство, основанное на росте производительности труда, техническом прогрессе а не на природной ренте (доход от плодородной земли или добычи полезных ископаемых). 2) Характер производственных отношений. Частная собственность, распыленная между большими группами населения, обеспечивает экономическую независимость его от государства и богатых элит. Рыночная конкуренция между производителями, которая переносится в политику, в конкуренцию партий, представляющих конкурируемые группы собственников. 1.2. Социальная структура общества Наличие больших групп экономически свободного населения (буржуазия: крупная, средняя, мелкая, рабочие интеллектуального труда сегодня, ремесленники, купцы в древние века и средневековье). Постоянный конфликт между буржуазными и политическими элитами, который требует поиска компромисса через выборы и парламент. Борющиеся группы не могут уничтожить друг друга. Конфликт между северными и южными кланами в Киргизии привел к свержению диктаторской формы правления и установление парламентской республики. На конфликте между западными, центральными и восточными группами держится республика и демократия в Украине. Динамичность социальной структуры, т.е. легкое перемещение лиц из нижних слоев общества в верхние и обратно. Выделение слоя политиков и интеллектуалов, способных представлять разные группы общества в представительных органах. 1.3. Политические отношения (система) Организованность членов общества в демократические партии, движения, профсоюзы, группы давления. У граждан должна быть возможность выбора между демократическими партиями (не менее двух). Наличие свободной печати. Все это обеспечивает способность общества к саморегуляции отношений, ведет не только к провозглашению демократии, но и эффективной реализации ее в жизнь. Отсутствие острых классовых конфликтов, политических кризисов. 1.4. Сущность государства (его цели и задачи) Демократические государства являются орудиями выражения интересов мелкой и средней буржуазии, рабочих интеллектуального труда. 1.5. Внешнее влияние Демократические идеи, воплощенные в одной стране, передаются соседям. Идеи республики и демократии зародились в Англии. Оттуда они распространились в Америку и Францию. Затем они попали в Азию и Африку. Движение России к демократии и республике держится на влиянии идей с Запада. Поэтому правящая группа объявила демократические страны врагами России. 1.6. Культурные традиции общества и общественное сознание 1) Распространенность в обществе идей свободолюбия, независимости, равенства, уважение частной собственности, прав человека (персоноцентристское сознание). 2) Высокий уровень правовой, политической грамотности. 3) Наличие коллективного сознания: понимание необходимости совместного проживания, осознание себя как части общества, понимание необходимости подчиняться демократически установленным правилам. 1.7. Природные (климатические и географические) факторы Влияют на развитие экономики и социальной структуры общества: - наличие морских или речных путей, способствующих торговле, росту буржуазии, которая больше всего стремится к свободе; - в древнем мире и в Средние века республики рождались в маленьких торговых городах (города-государства). § 2. Причины и условия возникновения недемократических форм государств 2.1. Экономическое состояния общества (развитие производительных сил) Слабо развитые страны часто не могут позволить себе содержание дорогостоящих демократических учреждений. Они имеют невысокий уровень жизни населения, при котором демократическая форма не может воплотиться в реальность. Страна экономит на демократии. Богатство страны заключаются в ее природных ресурсах, которые присваиваются группой людей или государством (государственной бюрократией). Россия, Саудовская Аравия живут за счет природной ренты, получаемой от продажи углеводородов за рубеж. Эта рента присваивается правящей группой, которая выступает в роли кормильца для всего населения страны. Естественно здесь возникает монократия или олигархия. Кризисное состояние экономики, как правило (не всегда), подталкивает к установлению сильной власти: диктатуры, ограничению прав граждан. 2.2. Характер производственных отношений Государственно-бюрократическая собственность на основные средства производства приводит к формированию недемократических форм государства (Древний Восток, СССР); Монополизация средств производства в руках немногих (бюрократия, крупная буржуазия, крупные землевладельцы) формализует демократию, превращает ее в видимость. 2.3. Социальная структура общества 1) При экономической зависимости большинства населения (рабы, крепостные крестьяне, пролетариат) от немногочисленного меньшинства крупных собственников или государственной бюрократии. Последние устанавливают недемократическое правление и режим. История советского государства показала, что пролетариат, поглощенный своим производительным трудом, не в состоянии пользоваться демократическими свободами. Он легко поддается манипулированию со стороны бюрократии. 2) Значительное расслоение между бедными и богатыми способствует обострению конфликтов между ними и препятствует возникновению демократии. 2.4. Политические условия 1) Неорганизованность членов общества, неспособность их создать демократические партии даже при провозглашенной демократии делает форму государства недемократической. Государство монополизирует политическое пространство, не пускает на него ни кого. Это делается через запрет политических партий или создание одного партеобразного объединения бюрократии (КПСС в СССР, «Единая Россия» в России). 2) Нестабильность в обществе: а) острая классовая борьба; б) кризисы власти; в) рост преступности подталкивают экономически господствующий класс к применению насильственных методов подавления эксплуатируемых, установлению авторитарных режимов с диктаторской формой правления. 2.5. Сущность государства 1) В недемократическую форму облекаются государства, выражающие интересы меньшинства: крупных рабовладельцев, феодалов, монополистической буржуазии, бюрократии. 2) В диктатурах находят себе защитников в моменты обострения классовых противоречий мелкие буржуа, мелкопоместные феодалы (на Руси). Буржуазия Германии поддержала Гитлера, как гаранта того, к власти не придут коммунисты. 3) Бюрократические (административные) государства всегда недемократичны. 2.6. Внешнее влияние 1) Угроза войны или прямая агрессия заставляют отказаться от демократических свобод любую страну, передать чрезвычайные полномочия одному лицу или группе лиц. 2) Правители, в соответствии с учением Макиавелли могут раздувать конфликты с соседями для того чтобы под предлогов внешней опасности объединить вокруг себя население и объявить оппозицию предателями. Так делал Наполеон Бонапарт, Гитлер, Сталин. Так делает сегодня Путин. 3) Прямое навязывание (экспорт) форм, существующих в одной стране, другим странам (навязывание диктаторских форм правления и тоталитарного режима СССР странам, находящимся под ее влиянием). Правящая группа России сегодня поддерживают диктаторские режимы в Беларуси, в странах Центральной Азии. Посильная помощь оказывается тоталитарному режиму Ирана, военной хунте в Мьянме, диктатору Северной Кореи, Судана и Кубы. 2.7. Культурные традиции и правовое сознание общества 1) Распространенность идей вождизма способствует сохранению признаков монархической формы правления. Например, в XVIII веке Франция от республики вновь, при согласии народа вернулась к монархии. Вера россиян в доброго царя способствует превращению республики в диктатуру в ХХI веке. 2) Патерналистское сознание народа способствует укреплению роли государственного аппарата, концентрации в его руках экономических богатств и подавлению демократии. 3) Низкий уровень правовой, политической грамотности приводит к тому, что даже при закреплении прав и свобод в конституции, население не использует их и фактически в стране сохраняется авторитарный режим. 4) Религиозное сознание народа порождает монархии или харизматические диктатуры. 5) Отсутствие чувства единства народа, живущего в рамках государственных границ. Нужна сила, которая бы заставляла разрозненные группы жить вместе. Распространена фраза: «каждый народ достоин своего правительства». Можно сказать, что форма государства является функцией его сознания, в том числе правового. Аристотель противопоставлял цивилизованные народы, способные создавать полис (государство), варварам, которые не способны к этому. 2.8. Национальные особенности 1) Долготерпимость народа. 2) Многонациональный характер народа и постоянные конфликты между нациями, которые возбуждаются управленческими элитами намеренно. 2.9. Природные (климатические и географические) факторы Они влияют на развитие экономики и социальной структуры общества: 1) Наличие природных ископаемых не способствует развитию промышленности. Сверхприбыль получаемая от добычи полезных ископаемых поступает государству, делая бюрократию основным участником экономических отношений. Власть соединяется с капиталом. 2) Расположение страны на спорных территориях, за которые постоянно ведутся войны. 3) Большая территория страны, части которой склонны к сепаратизму. § 3. Обусловленность государственного устройства 1) Размеры территории государства. Большие государства склонны к сложному устройству (США, РФ, Индия). 2) Национальный состав государства. Совместно проживающие нации тянутся к каким-то формам автономии (РФ, Швейцария, Испания). 3) Исторические традиции (наследие). Позднее преодоление раздробленности Германии оставило в наследство федеративное ее строение. Тема 8. Место современного российского государства и правовой системы на типологической линейке § 1. Социально-экономическая база современного отечественного государства и права Возможности государства и права ограничены определенным, сложившимся исторически социально-экономическим базисом. Как говорилось выше, общество не может прыгать как лягушка или кузнечик. Оно «ползет» в каком-то направлении. Государство и право может только помочь ему или помешать ползти в нужном для выживания направлении. Выше головы не прыгнешь. 1.1. Производительные силы России В основе экономики лежит добыча и экспорт сырья (нефти, газа, иных полезных ископаемых). Такая экономика называется рентной. Главным богатством страны являются не люди, а природные богатства. Страна осуществляет только первичную переработку сырья и вывозит его за рубеж. С 1991 г. продолжается деиндустриализация страны. Советские предприятия с их низкой производительностью труда и отсталыми технологиями перестали работать. Обновления производства не произошло, даже при наличии огромных финансовых средств, появившихся в стране в начале ХХ в. во время взлета цен на нефть и газ. Большая часть средств была проедена или спрятана за границей от недремлющего ока бюрократии. Наблюдается слабое участие науки в производстве. Квалификация рабочей силы еще более понизилась, чем в СССР. Наиболее активные и талантливые люди выезжают за рубеж. 1.2. Производственные отношения 1) Значительную роль продолжают играть бюрократические производственные отношения, основанные на государственной собственности на средства производства, на государственном вмешательстве в экономику, на фактическом владении и пользовании бюрократией имуществом акционерных корпораций. В начале ХХI века государственное вмешательство в экономические отношения увеличивается. 2) Рыночные отношения сочетаются с государственным регулированием и редистрибуцией. Доля валового продукта присваиваемого и распределяемого через государственный механизм выше, чем в Китае. 3) Необходимость стимулирования производства обеспечивает развитие элементов частной собственности тесно связанной с государственной опекой и поддержкой (клиентистские отношения). 4) Высокой является эксплуатация малоквалифицированного и избыточного (в условиях безработицы) физического труда. 5) Отсутствие стабильности развития экономики связано со значительным влиянием личностного фактора в политике. Смена президента может привести к смене экономического курса государства. 1.3. Социальная структура Большинство населения составляет рабочий класс с низкой и средней квалификацией и низкой стоимостью их труда. Это делает большинство населения малоимущим, слабо организованным, не умеющим отстаивать свои коллективные и личные интересы мирными средствами (забастовки, митинги, суд, через профсоюзы). Оно привыкло к «хозяину», который обеспечивает им умеренное благосостояние. Эта часть населения тяготеет к поддержке государственной бюрократии. Сформировался незначительный средний класс, приспособившийся к новым условиям жизни и способный самовыживать без помощи государства. Это мелкая буржуазия (владельцы небольших предприятий), квалифицированные наемные работники. Наиболее высокое социальное положение по-прежнему занимают управленцы, обособленные от общества, составляющие государственный аппарат. Все больший вес приобретает крупная (олигархи) и средняя буржуазия, связанная с управленцами личной унией, общностью бизнеса и через коррупцию. Повсеместно возникли властно-предпринимательские группы (кланы, клики), состоящие из представителей государственного аппарата и предпринимателей. Они находятся в иерархическом отношении друг к другу. Доминирующие социальные группы имеют криминальные черты. 1.4. Негосударственная часть политической системы 1) Появление множества партий и движений, правозащитных организаций в начале ХХI в. сменилось уничтожение большинства из них. К 2012 г. кроме партеобразного объединения бюрократии и ее клиентелы осталось 6 партий. Сегодня их вновь 77. 2) Слабость демократической оппозиции («Яблоко», «Парнас»). 3) Неорганизованность масс и политическая апатия (абсентеизм). 4) Сильны партии авторитарной направленности, использующие чувства отчаяния, разочарования в демократических идеях, усталости от хаоса. По-прежнему сильны левые партии, призывающие вернуться назад в СССР. 1.5. Духовное развитие общества 1) Медленно распространяться идеи свободолюбия, уважения частной собственности, достоинства личности. 2) Сильны ценности восточной культуры: иерархии, самоунижения, вождизма, патернализма, великодержавия. 3) Широко распространены националистические и нацистские настроения. § 2. Сущность современного российского государства и права Российское государство и право находятся сегодня на переходном этапе (транзитное государство и право) и содержат в себе черты прежнего бюрократического и нового буржуазного типа. 2.1. Классовая сторона сущности государства и права 2.1.1. Черты буржуазного государства и права Государство допускает формирование в стране капиталистических общественных отношений. Экономическая сфера 1) Частная собственность на средства производства, на землю легализуется (ст. 35-36 Конституции РФ 1993 года). Фактически поддерживается условная частная собственность, как при феодализме. 2) Свобода предпринимательства закрепляется в нормах права (ст. 34 Конституции РФ 1993 года). Фактически имеется условное право на предпринимательство. 3) Итогом является концентрация в руках незначительной группы людей, приближенных к государственным чиновникам многомиллиардных капиталов. За годы реформ от уравнительного распределения страна пришла к тому, что разница в доходах между десятью процентами самых богатых людей и десятью процентами самых бедных людей достигла 26-27 раз. Политическая сфера Буржуазия предоставляется возможность участвовать в управлении государственными делами рядом с бюрократией. 1) Участвовать в работе политических партий, дозволенных бюрократией. Собственных партий буржуазия не имеет. 2) Возможность создания частных СМИ, работающих под контролем бюрократии. 3) Слабая борьба с коррупцией позволяет осуществлять подкуп чиновников государственного аппарата, создавать властно-предпринимательские кланы. Духовная сфера Коммерциализация средств массовой информации и культуры привела к тому, что они попадают в руки буржуазии, превращаются в проводников буржуазной идеологии: оправдывают необходимость частной собственности, распространяют болезнь потребительства, поддерживают пробуржуазную бюрократию, через массовую культуру отвлекают людей от решения политических и экономических проблем. Права буржуазии еще в значительной степени ограничиваются бюрократией. Усиление бюрократического государства особенно стало заметно в начале ХХI века. Фактически в стране начались контрреформы. 2.1.2. Черты бюрократического государства и права После периода раздробленности, бюрократия вновь консолидировалась вокруг правителя и восстановила свое господствующее положение в стране. 1) Экономические права: - бесконтрольно распоряжается значительными бюджетными ресурсами, получаемыми в ходе налоговых изъятий (в результате слабости парламента и низкой финансовой исполнительской дисциплины); - значительная часть основных средств производства продолжает оставаться государственной собственностью. Предприятия передаются доверенным лица бюрократии (поместья); - контрольные пакеты части акционированных предприятий естественных монополистов принадлежат государству; - вводится фактически условная частная собственность, как при феодализме. Имущество передается частному лицу на условиях его верности сюзерену (патрону) на государственной должности; - вводится большое число административных барьеров: выдача разрешений на занятие предпринимательской деятельностью; распределение льготных кредитов, лицензий на добычу, производство и право экспорта товаров; землеотводы; предоставление или лишение льгот по налогообложению. Для отъема бизнеса широко используются нормы уголовного и уголовно-процессуального права; - право на предпринимательство так же имеет условный характер. Его могут лишить, если предприниматель ссорься с бюрократией. 2) Политическая власть государственной бюрократии сохраняется за счет: - централизованной президентской власти и роста численности его аппарата; - создание слабых представительных органов в центре (Федеральное Собрание) в регионах и на местах; - аппаратные работники в силу своих должностей больше известны массам. Для них более доступны средства массовой информации. Поэтому у них больше шансов победить на выборах в представительные органы; - создание мощного партеорбразного объединения бюрократии («Единая Россия») и партий-подсадок, изображающих оппозицию (Справедливая Россия, ЛДПР); 3) Сохранение и упрочение контроля над средствами массовой информации (государственная собственность на электронные средства информации, выборочное предоставление дотаций своим печатным изданиям, передача СМИ своей клиентеле) обеспечивает контроль над умами людей. Хозяйственная бюрократия, управляющая частными и государственными предприятиями, получила такую экономическую власть, какую она никогда не имела при советском государстве: а) отсутствие всякой дисциплины в государственном аппарате позволяет руководству государственных предприятий осуществлять совершенно самостоятельную политику. Они используют это для расхищения государственных средств; б) власть бюрократии частных предприятий (“генералов” — генеральных директоров акционерных обществ) особенно велика там, где капитал распылен между мелкими сторонними акционерами или находится в руках трудового коллектива. Они используют безграмотность и неорганизованность акционеров для собственного обогащения. 2.1.3. Отношение к рабочему классу Рабочий класс подвергается значительной дифференциации, и разные его слои оказываются в разном положении. Негативные последствия в экономической сфере: 1) Положение рабочего класса и перспективы его доходов нестабильными. 2) Население должно само заботиться о своей судьбе (платное образование, здравоохранение), о своем будущем (накапливать на пенсию). Оно не привыкло это делать. Позитивные сдвиги в экономической сфере: 1) Вместе с ростом цен на нефть и газ растет уровень жизни рабочего класса. 2) Ликвидирован товарный дефицит, что создает для потребителя свободу выбора товара. 3) Формально рабочие получили право на коллективные трудовые споры и право на забастовку (п. 4 ст. 37 Конституции РФ 1993 года). Часто они не могут или не умеют пользоваться этим правом. 4) Трудящиеся получили ряд политических прав, в том числе, возможность участвовать в формировании представительных органов власти, но в силу своей пассивности и политической доверчивости — не могут использовать это в своих интересах. 2.1.4. Криминальный характер государства и позитивного права Современное отечественное государство и позитивное право создают определенные условия для совершения преступлений разными группами общества: управленцами, собственниками, иными группами. 1) Существующее законодательство не в должной мере обеспечивает борьбу с преступностью: борьбу с коррупцией, недостаточно защищает частную собственность, социальные права наемных рабочих. 2) Высшее руководство страны, в том числе Президент236, обвиняются в совершении преступлений, которые они не отрицают. Депутатов спасает от уголовной ответственности их иммунитет237. В связях с преступными группами обвиняются губернаторы, главы муниципальных образований, судьи238. За время правления Путина его друзья стали миллиардерами и потеснили тех, кто получил богатство при Ельцине. Представитель Путина Песков не стесняясь организует свою свадьбу на деньги олигархов, что является актом коррупции. 3) Государственные органы превращаются в прикрытие организованных преступных групп управленцев (ОПГУ: ст. 35 и 210 УК РФ), члены которых систематически злоупотребляют должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), например, использую свой «административный ресурс» в ходе предвыборных кампаний (ст. 141 и 142 УК РФ), превышают свои должностные полномочия (ст. 286 УК РФ), через родственников и знакомых участвуют в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК РФ), незаконно обогащаются (ст. 290 УК РФ) или просто халатно относятся к своим обязанностям (ст. 293 УК РФ) (например, не принимают должных мер по реализации законов), подавляют свободу средств массовой информации (ст. 144 УК РФ), препятствуют проведению собраний, митингов, демонстраций, шествий, пикетирований или используя свое служебное положение принуждают к участию в них (ст. 149 УК РФ), присваивают или растрачивают вверенное им имущество (ст. 160 УК РФ), препятствуют законной предпринимательской деятельности (ст. 169 УК РФ), участвуют в монополистической деятельности и ограничении конкуренции (ст. 178 УК РФ). 2.2. Общесоциальная сторона сущности 2.2.1. Экономика 1) Политика государства с начала 21 в. способствовала: а) росту ВВП почти в 2 раза, в основном за счет роста цены на энергоносители (нефть, газ); б) одновременно произошла деиндустриализация страны. Она превратилась в сырьедобывающий придаток Запада и Китая; в) Если взглянуть на политику государства из 2012 г., то она казалась безупречной. С 2013 г. в стране начался экономический застой. Бюрократическое государство стало явным препятствием на пути развития экономики. В условиях давления на бизнес, последний отказывается осуществлять инвестиции в экономику, и вывозит капиталы в другие страны; г) внешнеполитические авантюры Правителя, поддержанные населением, привели к изоляции страны. Ее лишили внешних инвестиций и новых технологий. Это обострило экономическую ситуацию в стране. 2.2.2. Политическая сфера 1) Политика Путина по укреплению монократии, авторитарного режима и империи очевидно направлена против движения страны к конституционному строю. Если исходить из того, что весь мир двигается от доконституционного строя к конституционному, то эту политику следует признать реакционной. Государство подавляет политическую конкуренции не только в центре, но и в регионах. В результате за 16 лет в стране не выросло поколения молодых, талантливых политиков. На политической сцене одни старики (вчерашний день России). Это ставит страну в полную зависимость от воли одного человека (незаменимого). 2) Монократия и авторитарный режим позволяют противостоять стремлению населения вернуться назад к власти коммунистической бюрократии (классическому административному государству). 3) В международных отношениях путинское государство пытается стать препятствием на пути движения других стран к капитализму и конституционному строю. Оно поддерживает диктаторские режимы в соседних странах (Беларуси, Казахстане, Таджикистане, Узбекистане) и в других точках земного шара (Куба, Венесуэла, Сирия, Мьянма, Судан). Таким образом, оно мешает историческому прогрессу на всей планете. 4) Рост вооружения не принес России пользы. Он способствовал ее изоляции от демократического мира, развертыванию гонки вооружения во всем мире. 5) В ходе конкурентной борьбы за влияние на постсоветском пространстве путинское государство потеряло Украину и вернуть ее назад, после авантюр по захвату части ее территории, уже не представляется возможным. 6) Постепенно страны Центральной Азии уходят под влияние Китая. 7) Восточная Сибирь превращается в сырьевой придаток китайской экономики. 2.2.3. Духовная сфера 1) Снятие идеологических запретов позволило гражданам страны познакомиться с некоторыми формами западной культуры. Возникли элементы духовной свободы от государства. 2) Слабая помощь науке, культуре, образованию не обеспечивает их необходимого развития. 3) Навязывание обществу духа милитаризма и ненависти к западным соседям мешает россиянам воспринять идеи капитализма, свободы, гуманизма и демократии. Это замедлит развитие социального капитала, а вместе с ним и всего общества. 2.3. Какой тип государства более прогрессивен для России? Исчерпал ли свои возможности бюрократический тип государства в России? Если сырье в мире будет продолжать стоить высоко, то не исчерпал. Если развитие за счет этого источника далее невозможно, то следует переходить к буржуазному строю, который позволит эффективно заниматься производством сложных товаров (продуктов). § 3. Форма российского государства на современном этапе 3.1. Форма правления Признаки республики в России Республика декларирована в ст. 1 Конституции РФ. Признаками республики являются: 1) Закрепление суверенитета народа (ст. 3 Конституции) 2) Выборность Президента и представительных органов власти. 3) Срочность работы Президента РФ и представительных органов власти. 4) Их ответственность перед населением (гласность работы и возможность переизбрать) Признаками суперпрезидентской республики Сверхсильная президентская власть. Президент 1) Не входит ни в какую ветвь власти. Стоит над всеми ветвями власти. Избирается всеобщим голосованием, а не парламентом. Это дает ему возможность претендовать на полномочия представителя народа. 2) Формирует правительство, ответственное перед ним. Это обеспечивает ему реальную власть в стране. Бесконтрольно использует бюджетные средства в своих интересах. 3) Имеет возможность влиять на парламент: а) имеет право роспуска парламента. Угрожая этим, он добивается от депутатов нужного ему поведения; б) активно вмешивается в законодательную деятельность (право направлять законопроекты в парламент, право наложения “вето” на законы, принятые парламентом, а также отказ подписывать законы, принятые парламентом в нарушении закона). в) в нарушении Конституции 1993 года принимает указы законодательного характера. г) имеет средства воздействия на парламент (организационные, материальные). 4) Влияние на судебную власть: подбирает кандидатов судей высших судов, назначает всех иных судей. 5) Контролирует силовые министерства и в любой момент может совершить новый государственный переворот. Подбирает удобного Генерального Прокурора и начальника следственного управления, что позволяет ему правоохранительные органы превращать в органы репрессий. 6) Имеет возможность через избирательную комиссию не признать результаты выборов любых органов, если итоги их не будут его удовлетворять. Формальные поводы для отмены результатов выборов всегда можно найти (пример отмены результатов выборов в Нижнем Новгороде в 1998 году). 7) Использует монархистские приемы правления: Президент отдает распоряжения, а отвечают за результаты их действия чиновники правительства. Президент, как и монарх, фактически не несет ответственности за свои действия. Парламент: 1) Парламент в лице Федерального Собрания состоит из двух палат: а) Государственная Дума, выбираемая население непосредственно, и б) Совет Федерации, члены которого выбираются региональными органами власти. Он осуществляет законодательную власть. 2) Принятые парламентом законы могут игнорироваться Правительством, безответственным перед ним. 3) Контрольные функции парламента ограничены. 4) Государственная Дума может быть распущена Президентом. Все это говорит о слабости парламента. Признаки монократической формы правления С декабря 2003 года власть Президента в России стала настолько великой, что можно говорить о переходе страны к монократической форме правления. 1) Правящая группа поставила под свой контроль выборы во все органы власти, что позволяет ей формировать послушные (карманные) представительные органы и осуществлять самоназначение. 2) Государство осуществляет контроль над основными СМИ. Они превращены в органы пропаганды и устраняют реальную конкуренцию во время выборов. 3) Оппозиция в стране ослаблена до такой степени, что она не может бороться за власть. Оппозиционные партии очень зависят от Администрации Президента РФ. Вместо реальной оппозиции созданы партии-подсадки (Справедлива Россия, ЛДПР) 4) В стране устранено разделение властей. Контроль над всеми органами власти находится у Президента и его Администрации. Федеральное Собрание полностью подконтрольно Президенту. Более 2/3 членов Государственной Думы принадлежит к партеобразному объединению «Единая Россия» созданному президентской администрацией. Парламент превращен в законорегистрационный орган, ибо он только регистрирует законы, разработанные администрацией Президента и Правительством. Правительство исполняет не законы, а волю Президента и его Администрации. На него сваливается ответственность за их деятельность. Суды по команде из Администрации президента снимают с выборов представителей оппозиции. Прокуратура по команде из Администрации Президента возбуждает уголовные дела и прекращает их. С 2005 года Президент фактически назначает глав регионов239. Переход к формальной выборности глав регионов не устраняет системы наместничества. Имеется только один прецедент, когда Президенту не удалось провести назначенного им человека на пост губернатора в Иркутской области. 5) Правитель и его Администрация решают, кому занимать должность Президента РФ. Правитель в стране не выбирается, а получает свою должность по завещанию предыдущего. Конечно, власть Президента РФ еще не является абсолютной. Она ограничена влиянием Запада. Он сам ограничивает себя. 3.2. Государственный политический режим Согласно Конституции РФ Государственный политического режим в России является демократически. В стране провозглашены широкие права и свободы: 1) Народ считается носителем суверенитета (ст. 3 Конституции РФ). 2) Граждане имеют право (а) на информацию, свободу (б) слова, право на (в) объединение для защиты своих интересов, право (г) участвовать в референдуме, (д) выбирать своих представителей в государственные органы, сам может (е) поступать на государственную службу (см. ст. 29 – 33 Конституции РФ). 3) Права граждан охраняются судебными органами. 4) Гарантиями осуществления этих прав должен быть социальный и правовой характер государства. Фактически демократические права и свободы реализуются только отчасти. Население не умеет использовать провозглашенные права и свободы. Для реализации прав и свобод нет материальных гарантий. Государство, в последние годы ограничило возможности использовать провозглашенные в Конституции политические права. Таким образом, в России присутствуют черты мягкого авторитаризма: 1) Государство поставило под свой контроль электронные средства массовой информации и большинство печатных изданий. Идет преследование журналистов, критикующих правящие группы. 2) Ограничено право участия населения в массовых мероприятиях: ограничения по времени и месту проведения240. Запрещенные мероприятия разгоняют с помощью репрессивного аппарата. 3) Ограничено право на участие в референдумах: запрещено выносить на референдум ряд вопросов, запрещены референдумы в период за год перед выборами в Государственную Думу и Президента РФ241. 4) Ограничены права граждан на создание политических партий. До2012 г. были запрещены небольшие партии, меньше 50 тысяч человек, региональные партии, с коллективным и не формальным членством242. Сегодня появилось много партий, которые не обладают достаточными средствами и не способны завоевать авторитет. 5) Ограничены права граждан на свободу выборов органов власти в результате массового применения административного ресурса государственной бюрократией. Ставятся препятствия для участия в выборах оппозиции (информационные, организационные). 6) Нарушение прав и свобод спецслужбами (незаконное прослушивание телефонных переговоров, установление наружного наблюдения). В стране созданы объединения черносотенцев, нападающих на представителей оппозиции. Деятельность их не пресекается. 7) Закрытость деятельности государственных органов. 3.3. Форма государственного устройства 3.3.1. Формальная характеристика Россия формально является федеративным государством (ст. 1, 5 Конституции РФ). Субъекты федерации: республики, края, области, города федерального подчинения, автономная область, автономные округа. Они имеют 1) Свой основной закон (конституции в республиках, устав в других субъектах) и свое законодательство (п. 2 ст. 5 Конституции РФ). 2) Свои высшие органы власти и управления (ст. 77 Конституции РФ). 3) Свою территорию (п. 3 ст. 67 Конституции РФ). Одновременно поддерживается целостность федеративного государства. Имеются 1) Единая система государственной власти (п. 3 ст. 5 Конституции РФ). Полномочия между федеративными органами власти и органами власти субъектов Федерации разделены на основе законов и договоров (ст. 71-73). 2) Единое федеративное законодательство. 3) Единое гражданство (ст. 6 Конституции РФ). 4) Единое экономическое пространство (ст. 8 Конституции РФ). П. 1 ст. 5 Конституции РФ объявляет, что все субъекты равноправны. 3.3.2. Реальные отношения С начала XXI века развитие страны пошло по пути усиления унитарных черт. 1) Регионы попадают в финансовую зависимость от центра, концентрирующего в своих руках налоги с территорий и затем раздающего полученные доходы по собственному произволу. Центральные элиты опираются на поддержку руководства бедных регионов, которое заинтересовано в перераспределении доходов. В результате, в зависимость от управленцев центра попадают как те, кому дают дотации, так и те, у кого отнимают. 2) Пассивность населения регионов приводит к тому, что прекратился процесс формирования региональных политиков. Правящие группы в регионах превращаются в чиновников, которые назначаются из центра и протаскиваются центром через выборы. Представительные органы регионов формируются под контролем наместников правителя (полномочного представителя Президента РФ в федеральном округе и главы субъекта Федерации) и зависят от него. 3) Законодательство субъектов Федерации превращается в копирование федеральных норм. Россия вновь превращается в империю, в которой роль метрополии играет Москва. Регионы выполняют роль эксплуатируемых колоний. Концентрация власти в Москве приводит к концентрации там финансовых ресурсов. Жители столицы, как в Римской империи, являются полноправными гражданами, пользующимися особыми привилегиями, имеют более высокий уровень жизни. Задание для самостоятельной работы Применение различных философских подходов и иных методов исследования к реализации исследовательской задачи поставленной в магистерской диссертации. Тезисы в объеме не менее 4 стр., формат А4, шрифт 14, пробелы 1,5 интервала, все поля 2 см. Литература: Денисов С.А. Проблемы теории государства и права. Конспект лекций. Екатеринбург, 2011 (электронный вариант). Баранов В.М., Денисов С.А. Об интегративности идеи в философии права // Философия права. Ростов-на-Дону, 2011. № 2. Денисов С.А. Использование диалектико-материалистического метода в познании права // Проблемы философии права и государства. Вып. 2. Сборник научных статей. Тюмень, 2003. С. 17 – 18. Денисов С.А. Изучение реальной государственно-правовой жизни в теории государства и права // Юрист XXI века: реальность и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (19-20 апреля 2001 года). Екатеринбург. 2002. С. 491-493. Денисов С.А. Естественное право в западном и восточном правовом сознании // Право как ценность: многообразие исторических форм и перспективы развития. Краснодар: КубГУ. 2004. С. 64-67. § 13. Особенности правосознания правовых систем разных типов 13.1. Правовая идеология Б: Рождается в обществе, в интеллектуальных элитах. Распространяется на иные элиты и в массы. Через политиков транслируется в нормы права. Адм: Рождается в бюрократических элитах и служилыми интеллектуалами и навязывается в обществе, часто с помощью насилия. 13.2. Научное правосознание Служит бурж. обществу. Естественно-правовые школы. В адм. Системе служит государственному аппарату. Позитивизм. Право от государственного аппарата. 13.3. Профессиональное правосознание В адм системе Юристы – государственные служащие (прокуроры, судьи, милиционеры, юрисконсульты на государственных предприятиях) В бурж. Системе – это адвокаты, защищающие интересы общества. Из них набираются судьи и прокуроры. 13.4. Обыденное сознание бурж общества более рационально. В адм обществе более основано на чувствах, вере (иррационально). Правовой нигилизм, правовая неграмотность больше распространены в административных обществах. Буржуазные общества породили идеологию прав человека (теорию высшей ценности человека). Адм. Общ присущи пренебрежение к правам человека, отношение к нему, как к средству. Этатизм. Превознесения правителя, пренебрежение парламентом и судом. Поддержка распределительной экономики с опорой на идеалы справедливости. 13.5. Правовое воспитание Бурж общ осуществляет само, через семью, общественные объединения, в том числе религиозные. Адм. Общ. Осуществляется государством, его средствами пропаганды, огосударствленной церковью. Часто опирается на страх. Тема 9. Специфика правотворчества в правовых системах разных типов § 1. Принципы правотворчества Принципы правотворчества часто рассматривают как идеалы. Но принципами можно назвать и общие характеристики его (основные правила, руководящие идеи, организационные начала, действовавшие в процессе создания норм права). На протяжении человеческой истории в различных государствах существовали разные принципы правотворчества. 1.1. Демократизм Он заключается в следующем: 1) Реализация в процессе создания норм права компромисса интересов разных групп общества при преимуществе воли большинства (отражение воли демоса в нормах права). 2) Принятие законов путем референдума. 3) Обсуждение народом проектов законов. 4) Правотворчество через представительные органы власти и управления. 5) Действие принципа верховенства законов, принятых представителями народа, над всеми иными подзаконными актами. 6) Урегулированность всех важнейших общественных отношений законами, исходящими от народных представителей, а не подзаконными актами, исходящими от бюрократических органов. 7) Опубликование принимаемых актов. Ряд проявлений демократизма охватывается принципом гласности. 8) В ходе законотворчества должен реализоваться компромисс интересов разных групп (классов) общества. Не следует путать демократизм с популизмом. 1.2. Элитаризм (реализация интересов отдельных классов в ущерб другим) Заключается: 1) Принятие норм права небольшими группами людей или даже одним человеком (в условиях монархий), классовым меньшинством общества. 2) Отражении в нормах права воли общественной элиты (отдельных классов) в ущерб интересам другим группам общества. В административных обществах господствует административный класс, который определяет характер правотворчества и использует его для закрепления своих интересов в нормах права. Естественно, осуществляется имитация демократизма правотворчества. Проводятся референдумы, обсуждения проектов законов, заседает ассамблея при привителе. 1.3. Научная обоснованность Заключается в следующем: 1) Использование научных методов и приемов при изучении общественных явлений, которые подлежат регулированию с помощью права. 2) Использование знаний юридических наук при составлении правовых актов, использование наработанных приемов и способов юридической техники. 3) Проведение научных экспертиз проектов нормативных актов (в том числе, криминологических), конкурсный отбор альтернативных проектов. 4) Экспериментальная проверка эффективности норм права. Например, проведение эксперимента по использованию суда присяжных в 9 регионах России в 90-х гг. ХХ в.; 5) Применение всех этих приемов, в конечном итоге, должно приводить к реализации в нормах права объективных потребностей общества. 6) Научность предполагает, безусловно, учет исторического опыта правового регулирования своей страны и соседних стран. 1.4. Субъективизм (не научность) Заключается в игнорировании объективных законов общественной жизни в процессе правотворчества, принятии норм права неспециалистами, непрофессионалами. Известному историку В.О. Ключевский принадлежит фраза: «История учит, что она ни чему не учит». К сожалению, это характерно для России. Пройдя этап тоталитаризма, в начале ХХI века значительная часть россиян снова готова вернуться к нему, «наступить на те же грабли». Боль от предыдущего удара уже забылась. Иногда нормотворцов обвиняют в том, что их деятельность построена на основе коррупции243. Административный класс может имитировать научность правотворчества с помощью служилой интеллигенции, которая подведет наукообразную основу под любой интерес выраженный в праве. 1.5. Законность Заключается в: а) принятии норм права компетентными на то органами государства; б) соблюдении процессуального порядка правотворчества (процедуры); в) непротиворечивости издаваемых актов законам и конституции; г) контроле за правотворчеством, в том числе конституционном. 1.6. Произвол Заключается в обратном: 1) Принятие норм права органами, не уполномоченными совершать эту деятельность; 2) Несоблюдение установленного порядка принятия норм права; 3) Законотворчество может превращаться в инструмент нейтрализации норм конституции. Опираясь на право делать исключения из общих норм конституции, управленцы, с помощью принимаемых законов резко ограничивают действие эти общих нормы. Под предлогом обеспечения безопасности страны, борьбы с преступностью, защиты интересов граждан принимаемые законы ограничивают свободу слова, средств массовой информации, деятельность политических партий и иных общественных объединений. Полномочия самой государственной бюрократии и стоящего на вершине бюрократического механизма главы государства увеличиваются до уровня, позволяющего им оставаться несменяемыми и безответственными перед обществом. 4) Неконституционные законы принимаются легко в условиях, когда конституционного контроля нет вообще или органы конституционного контроля ослаблены или встроены в номенклатуру главы государства. 5) Как известно, скрытой формой законотворчества может быть толкование конституции и законов. Управленцы используют эту форму законотворчества в своих интересах, встраивая в бюрократическую иерархию органы, компетентные осуществлять официальное толкование права (верховные, конституционные суды). 1.7. Оперативность Заключается в быстром и своевременном принятии норм права при появлении общественной потребности в ней. Быстрота процесса правотворчества может приводить к скороспелым и непродуманным решениям, ухудшению качества нормативной базы (его противоречивости)244. Скорость правотворчества в не демократических системах выше, чем в демократических. 1.8. Медлительность Заключается в длительности правотворческих процессов, позволяющей тщательно и продуманно подготовить проект. Демократизм с его обсуждением проектов в обществе, в представительных органах не совместим с ускоренным правотворчеством. 1.9. Плановость Заключается в осуществлении правотворческой деятельность на основании заранее разработанного плана на какой-то период (год, квартал, сессию или весь период работы органа). 1.10. Спонтанность (стихийность) Заключается в отсутствии планирования правотворчества, осуществлении его по мере появления необходимости. 1.11. Профессионализм Может проявляться в двух формах: 1) Правотворчеством занимаются специальные люди, политики, чиновники. Правотворчество их основная профессия. Например, депутаты Государственной Думы 2) Правотворчество осуществляется на основе накопленных знаний и опыта, которым могут обладать и не профессиональные политики. Например, депутаты муниципальных органов власти занимаются правотворчеством только во время специальных сессий. Но они могут обладать достаточными знаниями в том или ином вопросе правового регулирования. 1.12. Непрофессионализм правотворчества 1) Осуществление правотворческой деятельности лицами помимо своей основной работы. Например, депутатами, работающими только на сессиях, без отрыва от основного производства. 2) Осуществление правотворчества без достаточных знаний и опыта. Примечание: Ряд правоведов отождествляют принципы права с принципами, характеризующими процесс их создания. Поэтому к выше перечисленным добавляют принцип гуманизма245. В реальной жизни наблюдается сочетание перечисленных, даже противоположных принципов. Например: в современной практике правотворчества в России можно отметить и участие крупных ученых в процессе законотворчества и отсутствие учета объективных общественных потребностей в процессе регулирования экономических отношений. Конституция была принята 12 декабря 1993 года наиболее демократическим путем — посредством референдума, но обсуждение ее происходило в короткие сроки, не позволившие большинству населения с ней ознакомиться. Средства массовой информации были под контролем президента страны и не могли развернуть свободное обсуждение положений этого закона. Нет принципов абсолютно полезных и абсолютно вредных. Это зависит от ситуации, в которой они применяются. Например: демократизм в сочетании с невысокой правовой грамотностью народа может привести к принятию научно необоснованных норм права. Оперативность правотворчества, носящая штурмовой характер, может вести к недостаточной продуманности нормативных документов, несовершенству законодательства. § 2. Факторы, влияющие на характер правотворчества 2.1. Превращение массы в народ Социологический подход к изучению права ясно показывает, что демократическим правотворчество может быть только в обществе, где население достигло определенного уровня развития и превратилось в народ. В большинстве исследований не проводится различие между такими формами жизни населения как масса (охлос) и народ. Народ отождествляется с взрослым населением (или большинством взрослого населения), с гражданами (подданными) страны. Но, чтобы стать коллективным субъектом правотворчества население должно стать субъектом конституционного права. У любого субъекта прав должны быть обязательные признаки. 1) Народ, в отличие от массы, обладает относительным единством, сознает себя как «мы», т.е. граждане единой страны, единого общества. Если население страны расколото на борющиеся между собой этнические или религиозные групп или атомизировано, как в современной России, то оно не образует единого субъекта права. Социальные группы, на которые всегда делится общество (бедные, богаты, буржуазия, пролетариат), должны научиться заключать между собой компромиссы, выработать мирные средства борьбы за собственные групповые (эгоистические) интересы. Цицерон писал, что «народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права и общностью интересов»246. 2) Чтобы стать народом население страны должно осознавать свои общие интересы, свое поведение, его последствия. В противном случае население похоже на ребенка или умалишенного, который не обладает дееспособностью. В определенной степени оно превращается в объект права, который подвергается манипуляциям. 3) Чтобы стать субъектом отношений (в том числе правотворческих), население должно обладать определенной активностью. В литературе говорят о самоопределенческой активности народа247. Если население «спит», то какие-то элиты вынуждены взять на себя управление обществом, в том числе правотворческие функции. Масса населения автоматически превращается в объект управления и в объект права. 4) Любой коллективный субъект должен быть способен формировать ответственные перед ним органы представительства. В теории права говорят о необходимости персонификации коллективного субъекта248. Если население не стало народом, то формально представляющие его органы государства превращаются в самостоятельный, отчужденный от этого населения субъект права, реализующий собственные интересы, превращающий население в объект права и управления. При этом и цари, и диктаторы любят подчеркивать, что они представляют народ, не смыкая глаз заботятся о его благе. Народ состоит из граждан своей страны (участвующих в правотворческих процессах), т.е. свободных, разумных, активных, способных к организованной деятельности людей. Массу образуют подданные (государя, государственной машины), т.е. зависимые от чиновников, не способные на самовыживание и самоуправление, покорные, пассивные люди, руководствующиеся чувствами, верой в «доброго царя». Они добровольно отказываются от участия в управлении государством (в том числе, связанного с правотворчеством), от использования демократических прав и свобод, от республики, федерации и местного самоуправления. Духовные рабы всегда найдут себе деспота и помогут устранить его противников. Подданные, как домашние животные, не могут выжить без «хозяина». Они боятся свободы, поскольку она возлагает на них ответственность за свою судьбу. Они лучше размножаются в неволе и нуждаются в уходе со стороны государства: заботе об их кормлении, здоровье, воспитании, обучении, месте работы и жительства. В этих условиях именно «хозяин» (правитель, правящая группа, административный класс) вырабатывает нормы, по которым живет все сообщество. Подданные привыкли к иерархии, к тому, что нормы поведения для них спускаются сверху, от «начальства». Административный класс принимается меры к тому, чтобы социальные группы общества, не входящие в аппарат управления государством небыли способны сознательно участвовать в законотворческом процессе. Людям доказывают, что управленческие элиты, создающие законы, либо связаны с Богом, либо обладают особым даром выражать интересы всего общества. Остальная масса населения такими свойствами не обладает и поэтому не может вмешиваться в сакральные процессы. Царь Хаммураби утверждал, что боги наделили его правом давать людям законы249. В ХХ веке управленческие элиты стали принимать законы от имени народа (Преамбула Конституции СССР 1977 г., Конституции РФ 1993 г). Через средства массовой информации или церковь создается особый имидж главы государства (представителя Бога, народного заступника, великого вождя), который играет главную роль в законотворчестве. Сегодня это называется повышением рейтинга главы государства250. Роль институтов народного представительства принижается. Депутатов парламента представляют как болтунов, скандалистов, не профессионалов. Закрытость деятельности государства, засекречивание данных о развитии общества не позволяет рядовым членам общества иметь компетентное представление о необходимых законах. Даже если проекты законов выносятся на обсуждение, большинство населения не может дать им рациональную оценку. В обществе может подавляться представления о естественных правах. Ему навязывают этатистскую идею о том, что правом является только то, что исходит от государства (позитивное право). Юристы профессионалы и ученые превращаются в государственных служащих (легистов, законоведов, а не правоведов) и участвуют в сакрализации законов и властных элит, воля которых выражается в этих законах. С этой точки зрения становится понятным, почему Администрация Президента РФ уделяет столько много внимания сохранению контроля над центральным телевидением. Масса не имущего, экономически не самостоятельного и, как следствие, неграмотного населения в административных социальных системах образует не народ (демос – рационально мыслящий и понимающий свои интересы), а охлос, действующий на основе чувств и легко направляемый вождями251. Люди, в него входящие, могут называться гражданами, но фактически остаются подданными, отстраненными от законотворчества, нуждающимися в опеке со стороны управленческих элит. Об этом в свое время писал К. Маркс, анализируя причины бонапартизма во Франции252. Демократизм правотворчества нельзя ввести с помощью позитивного права, путем установления демократических процедур правотворчества. При отсутствии превращения населения в народ, все демократические институты и процедуры становятся средством имитации демократии. 2.2. Политический режим Демократия в правотворчестве может возникнуть только в условиях демократического политического режима. Здесь формируется значительный слой гражданской интеллигенции, носителя разных правовых идей. Они создают конкурентную среду в ходе нормотворчества. Таким образом, образуется сильное гражданское общество, участие которого в правотворчестве и создает содержательную сторону реализации принципа демократизма. Управленческие группы, входящие в аппарат управления, формируют политический режим, препятствующий иным группам общества участвовать в законотворчестве. Ограничиваются политические права общества: свобода мысли и слова253, свобода объединений в политические партии и свобода деятельности этих партий254, право на проведение массовых мероприятий255. Подконтрольные государству средства массовой информации превращаются в орудия пропаганды правильности законотворческой политики. Критика существующих законов оппозицией ограничивается256 или вообще объявляется преступной деятельностью (ст. 70 УК РСФСР 1961 г.). Демократические процедуры правотворчества начинают вводиться и работать в условиях, когда группы людей с общими интересами объединяются, образуя множество разного рода общественных организаций, в том числе партий. Демократизм правотворчества проявляется в том, что интеллектуальные элиты создают конкурирующие проекты нормативного регулирования и представляют их обществу. С появлением народа формируется особый социальный слой – публичные политики. Последние выдвигаются группами общества для представительства их интересов. Политики создают разного рода партии. Возникает многопартийность. Каждая партия выдвигает свою программу, которая содержит указания на ту правовую политику, которую она намерена проводить в жизнь. Управленцы стремятся устранить из общества социальный слой политиков, представляющих разные группы общества и способных участвовать в законотворчестве. Все общественные элиты превращаются в служилый государственный класс (бюрократию). Формируется массовый слой служилой интеллигенции. Для участия в управлении общественными делами народ нуждается в информации, которую доставляют ему независимые от государства средства массовой информации. Они публикуют сведения о разных способах нормативного решения той или иной проблемы, предлагаемых разного рода элитами, они сообщают о мнении разных групп о том или ином законе (проекте закона). Каждый проект закона подвергается критике с разных сторон, становится ясно, кто его продвигает и с какими целями, какие последствия он будет иметь для разных групп общества. Попытка принять неудовлетворяющий населения закон может привести даже к отставке правительства. В административном обществе население, зависимое от административного класса, не может создать независимых от государства средств массовой информации. Они и не нужны подданным, вполне доверяющим своему правителю. Административное государство создает вместо средств массовой информации подконтрольные ему средства массовой пропаганды. Они убеждают население в том, что правитель (правящая группа) ведет страну единственно правильным путем, доказывают, что предлагаемым правителем проектам законов нет альтернатив. Они могут создавать видимость массового обсуждения проекта закона, который правящая группа позволила предварительно опубликовать. Информирование о проекте превращается в агитацию за него. Средства массовой пропаганды умело формируют общественное мнение (особенно через телевидение), а затем демонстрируют массовую поддержку подданными осуществляемой правовой политики. Как уже отмечалось выше, в основе правосознания массы лежат чувства и вера. Сегодня средства массовой пропаганды научились умело манипулировать настроениями масс. Они распространяют среди них идеи вождизма, этатизма, патернализма, традиционализма, единомыслия, ненависти к демократическим странам мира и их идеологии. Хорошим результатом такой обработки масс стало поддержание большинством населения страны ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастным к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан РФ» от 28 декабря 2012 г. № 272-ФЗ257, который лишил тысячи детей-сирот права на счастье семейной жизни. Средства массовой пропаганды используются правящей группой для борьбы с оппозицией, для критики ее нормотворческих инициатив. Они обеспечивают несменяемость правителя, даже при наличии выборов и его политическую безответственность за проводимую правовую политику. Подданные вполне удовлетворяются мифом: «царь добрый, бояре – супостаты». Отсутствие в стране системы независимых от государства средств массовой информации приводит к тому, что у людей складывается искаженное представление о состоянии общества, о законах его развития. При отсутствии всесторонней информации, общество не может осознанно участвовать в принятии правотворческих решений, даже если оно вовлекается в этот процесс. 2.3. Форма правления Управленческие группы создают форму правления, обеспечивающую их доминирование в процессе законотворчества. Как уже отмечалось, решающая роль в законотворчестве отводится главе государства, представляющем общность управленцев или управленческой элите, составляющей политическую олигархию. Представительные органы вообще отсутствуют или подчинены главе государства (олигархии). Они являются совещательными органами или законорегистрационными органами при главе государства258. История развития конституционализма имеет богатый опыт имитации республик. Официальное позитивное право (писаная конституция) может провозглашать парламент единственным законодательным органом. Но посредством ряда манипуляций он подчиняется главе государства или правящей политической олигархии. В частности в ХХ веке управленческие группы многих стран (СССР, страны Азии, Африки и Латинской Америки), имитирующих республиканскую форму правления, создавали свои партеобразные объединения, называемые правящими партиями, посредством которых занимали большинство мест в парламенте и подчиняли этот орган себе. Депутаты превращаются в часть бюрократической номенклатуры, действующей не на основе воли избирателей, а по указанию выше стоящих начальников259. Не право, а умело расставленные кадры лично преданных главе государства людей, начинают решать все. Демократические процедуры законотворчества становятся формальностью, которая призвана только прикрывать властные решения, принятые главой государства (политической олигархией)260. В случаях, если управленцы не могут установить полный контроль над представительным органом, его законодательная деятельность затрудняется, а акты, носящие характер закона принимаются главой государства (указное право)261. Для придания большей значимости законам, выражающим интересы управленцев, они могут организовать принятие их на референдуме. Это легко сделать при тоталитарном режиме, в условиях, когда администрация устанавливает прочный контроль не только за поведением, но и над правовым сознанием большинства членов общества. Как известно, к референдуму для получения дополнительных полномочий прибегал С. Хусейн, Б. Муссолини, А. Гитлер262. В советский период управленческие элиты выносили некоторые проекты законов (конституции) на всенародное обсуждение, которое использовалось в целях правовой пропаганды, а так же для выявления лиц не лояльных к существующему строю. Как показали события 1993 г. ввести в стране Конституцию в ее современном виде оказалось легче через референдум, нежели через Учредительное собрание или парламент263. 2.4. Децентрализация Управленческие группы, составляющие аппарат государства, способны прочно удерживать власть над обществом при условии их объединения и иерархизации отношений внутри сообщества. При возникновении сложного государственного устройства, как правило, начинаются конфликты между управленцами центра и регионов, что ведет к потере власти всем управленческим сообществом. В силу этого, управленцы, осознающие свой общий интерес, формируют централизованную систему законотворчества264. Управленческие группы регионов могут имитировать федеративное устройство государства путем дублирования законов, изданных центром. Им могут позволять конкретизировать в мелочах законы, принятые центральными элитами265. Литература: 1) Денисов С.А. Влияние обособленных управленческих групп на законотворческий процесс // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 1. С. 18 – 20 (Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 8. Екатеринбург, 2007. С. 67 – 69.) 2) Денисов С.А. Участие Президента РФ в процессе правотворчества // Конституционные основы организации и функционирования институтов публичной власти в РФ. Материалы Всероссийской научно-практической Конференции (20-21 апреля 2000 года). Екатеринбург. 2001. С. 178-180 (Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 1. Екатеринбург, 2005. С. 80). 3) Денисов С.А. Условия демократизации правотворчества // Денисов С.А. Сборник публикаций. Т. 16. Екатеринбург, 2007. С. 34 – 39. § 3. Источники права официального Выделяют следующие виды официальных источников права как способов выражения норм права: 1) Нормативно-правовой акт — это документ (указ, закон, постановление, приказ, декрет, ордонанс, статут, кодекс), изданный компетентным органом государства, содержащий нормы права (подробно о нормативно-правовых актах смотрите в теме “Правотворчество”). Конституция – является нормативным актом наивысшей юридической силы (основным законом). В конституции закрепляются: (а) основы общественного и (б) государственного строя: сущностные черты государства, его форма, отношение к правам человека и гражданина; (в) общие принципы правовой жизни. В узком значении конституция – это акт, закрепляющий ограничения государства со стороны общества. Она должна закреплять демократию, права и свободы человека и гражданина. Не демократическое государство отказывается принять такую конституцию (царское самодержавие) или издает декларативный документ, не реализующийся на деле (СССР). В широком смысле, конституция – это любой акт, закрепляющий основы общественного и государственного строя. Виды конституций: Это может быть отдельный кодифицированный акт или совокупность нормативных актов. В некоторых странах конституция – это совокупность норм, существующих в разных формах: нормативных актах, судебных прецедентах, доктринах (Великобритания). Конституция может иметь не писаный характер обычая. Конституционный акт может быть октроирован (подарен) правителем или навязан государству обществом. Конституция может быть принята народом на референдуме или парламентом. Жесткие конституции трудно изменить. Мягкие конституции изменяются легко решением парламента. Большинство конституций являются краткими документами, содержащими, прежде всего, принципиальные положения. Реже встречаются конституции, подробно регулирующие деятельность государства (Индия). 2) Правовые (санкционированные) обычаи — это обычаи, возникшие в обществе, которым государство придало юридическую, общеобязательную силу. Виды правовых обычаев: (а) санкционированные государством родовые обычаи, (б) обыкновения политической жизни (особенно типичны для Великбритании), (в) административные обычаи, действующие в органах управления; (г) обычаи делового оборота, действующие в хозяйственной жизни; (д) религиозные обычаи (в теократических государствах), (е) традиционные нормы морали (в Японии, Китае). 3) Судебные прецеденты — это решения суда по конкретному делу, которые приобрели статус общеобязательных правил разрешения всех подобных дел для всех последующих судов. В Великобритании и ее бывших колониях это главный источник права. Например: в Австралии в судебных прецедентах оформлено более 90% правовых норм. В США имеется уже свыше 30 тысяч томов опубликованных судебных прецедентов. 4) Административный прецедент — это решение по конкретному делу административного органа (Правительства, министерства), которое служит общеобязательным образцом для разрешения всех последующих дел такого же рода. Часто административный прецедент существует в виде образца поведения данного руководителем своим подчиненным или старшими товарищами. Из отдельных прецедентов складывается административная практика. В бюрократических странах она часто противоречит закону. 5) Нормативный договор — это договор между двумя и более сторонами, в котором содержатся общеобязательные правила поведения (нормы права). Например: Межгосударственные договоры, содержащие правила поведения, коллективные договоры на предприятиях между трудовым коллективом и администрацией предприятия. 6) Правовая доктрина (научная) — это юридическая теория, высказанная каким-либо видным юристом, которую государственные органы объявляют в качестве общеобязательной. Например: в Великобритании источниками права официально признаны труды таких классиков юриспруденции, как Р. Гланвилл, Г. Брактон, Т. Литлтаун, Э. Кок, В. Блэкстон, Беджгот, Мэй, Лоу. Доктрина религиозная — это религиозное учение, которое содержит нормы права или из которого они выводятся путем толкования. Религиозные доктрины часто содержатся в религиозных документах (Коран). 7) Правосознание266 (правовая идеология и психология) — представления людей о должном, поддерживаемые силой государства. Имеет место в революционные периоды. При рассмотрения дел, судья, кроме норм закона, опирается на внутренние убеждения, собственное правосознание. Он трансформирует общую норму в более конкретную, применимую к данному случаю. Чем более абстрактны нормы закона, тем в большей конкретизации они нуждаются, тем больше источником права является правосознание правоприменителя. § 4. Источники реального права Источники реального права могут отличаться от официально признанных источников. Нормы реального права могут иметь иную форму, не признаваемую официально. Роль выше названных источников в реальном праве может быть иной, чем в официальном позитивном праве. 1) Российское общество сохраняет черты традиционного общества. Значительную роль в реальном позитивном праве страны имеют поддерживаемые государством правовые обычаи267. Россия всегда была административным обществом с патерналистскими и вождистскими отношениями. Традиционным является неравенство членов общества. Господствующее положение в ней традиционно занимают обособленные управленческие группы. Большинство населения согласно с ролью ребенка, который отдает свою судьбу в руки вождя и стоящей за ним бюрократии. Население добровольно передает свой суверенитет главе государства. Управленцы поддерживают традиции монократического правления, не использования закрепленных в конституции и законах прав граждан на участие в государственном управлении. Высшей ценностью в России всегда был не человек (как закреплено в ст. 2 Конституции РФ), а государство (этатизм, великодержавие). Обычным становится в последнее время правление Лидера нации и его команды «питерских». Большинство соглашается с мыслью, что В.В. Путин незаменим. Привычным становится формирование органов власти сверху вниз из людей, лично преданных Лидеру нации, отсутствие независимости органов власти. Если в Великобритании действуют республиканские обычаи, которые нейтрализуют провозглашенную монархию, то в России, наоборот, действуют обычаи монократии, нейтрализующие декларированную республику. Обычай играет большую роль в конституционном праве США в силу того, что Конституция США устарела и требует дополнений, которые осуществляются через вводимые обычаи. Например, выборщики Президента США могут по Конституции поступать свободно, но существует обычай, что они поддерживают того кандидата, которого поддерживает партия, их выдвинувшая268. 2) С усилением монократического правления в стране все больший вес приобретает политико-правовая доктрина (политические идеи, имеющие правовое значение), высказанная главой государства. Например, в начале XXI в., в нарушении требования ст. 2 Конституции РФ высшей ценностью для государства Президент РФ провозгласил не человека, а усиление российского государства, увеличение объемов производства в экономике в 2 раза (удвоение ВВП), что может быть достигнуто через увеличение выпуска военной техники. Идеи, созревшие в кабинетах Администрации Президента и затем высказанные им, например, в послании к Федеральному Собранию, на встречах с Правительством, становятся руководством к действию для депутатов парламента (переход к системе наместников в регионах, ограничение проведения референдумов). Это идея великодержавия, особой, не похожей на западную «суверенной демократии», доктрина «вертикали власти». Права человека, подчас, рассматриваются как вражеская идеология, рассчитанная на подрыв культурных основ российского общества. Демократические движения в мире (цветные революции) подаются как враждебные России. Послания Президента РФ Федеральному Собранию содержат нормы-принципы, на основе которых должна осуществляться деятельность должностных лиц, лично преданных правителю. Во исполнение требований Послания Правительство принимает нормативные акты, направленные на их реализацию. Ч. 2 ст. 5 ФЗ от 20 июня 1995 г. «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации»269 отмечается, что ежегодное послание Президента РФ Собранию должно содержать раздел, посвященный анализу выполнения программы социально-экономического развития России на среднесрочную перспективу и уточнение указанной программы с выделением задач на предстоящий год. В ч. 4 ст. 4 ФЗ определяется, что первое послание Президента РФ после его вступления в должность должно содержать раздел, посвященный концепции социально-экономического развития России на среднесрочную перспективу. Последние из перечисленных источников, подрывают действие принципа законности и конституционности в стране, еще раз указывает на то, что конституционные нормы не вытеснили нормы прежнего государственного права и конституционный строй еще только начал строиться. 3) Деятельность государственного аппарата часто урегулирована не конституцией и законами, а прецедентами (образцы поведения или решений), которые создают или поддерживают руководители органов государственной власти. Например, президент В.В. Путин создал прецеденты выборочного преследования олигархов, вступающих с ним в конфликт или не проявляющих достаточной лояльности. Важнейшим прецедентом для всей России стало дело М. Ходорковского. Оно показало, что частная собственность в России не охраняется, как написано в ст. 35 Конституции РФ. Она носит условный характер. Обладание ею зависит от произвола государственной бюрократии. Избирательные компании строятся на прецедентах использования административного ресурса, снятия кандидатур лиц, не устраивающих какое-либо начальство. Важным прецедентом было снятие с должности губернаторов Воронежской и Псковской области за то, что они не обеспечили победу «Единой России» на выборах депутатов Государственной Думы. После создания Общественной палаты в Москве все регионы стали создавать подобные палаты у себя. 4) Гипертрофированную роль в России имеют нормативные акты, исходящие от Президента. Указы Президента могут заменять собой законы. В теории права стали говорить об указном законодательстве. Указом Президента РФ страна была поделена на федеральные округа, был введен институт Полномочных представителей Президента РФ в федеральных округах. Важность закона имеет указ «О полномочном представителе Президента РФ в федеральном округе. Эти указы фактически изменили государственное устройство России, сделали шаг к ее унитаризации. Указами Президента устанавливается система органов управления в стране, в том числе введен порядок подбора кандидата на пост главы региона. На основе указа Президента от 1 сентября 2000 г. действует такой неконституционный орган как Государственный Совет. После 7 мая 2008 г. Президент РФ, видимо, вынужден согласовывать свои указы с волей Лидера нации. Сложилась ситуация, похожая на ту, что существует в Великобритании, где приказы подписанные Королевой в действительности являются актами правительства. 5) В последнее время широкое распространение приобрели устные поручения Президента РФ различным органам власти и должностным лицам. Некоторые из них носят нарочито публичный характер, даются в присутствие журналистов, демонстрируются на экранах телевидения. Другие носят секретный характер и могут противоречить Конституции РФ. 6) Отношения среди российской бюрократической элиты, между бюрократией и опекаемой ею буржуазии строятся на феодальных патрон-клиентских отношениях270. Между сюзереном и его вассалами существуют соглашения. Патрон берется опекать свою клиентелу, обеспечивать ее должностями и прибылями. Клиентела обязана поддерживать патрона в борьбе за удержание власти и ее расширение, обеспечивать его ресурсами, в том числе материальными. Клиентела готова исполнять любые приказания патрона, даже незаконные. Кадры решаю все, говорил И.В. Сталин. Этим отличается бюрократическое государство от правового, где официальное право решает все. С 7 мая 2008 г. в России, по всей видимости, действует секретный договор о разграничении полномочий и сроках пребывания на должности между Президентом Д.А. Медведевым и правителем России В.В. Путиным. 7) Большое значение в регулировании государственно-правовых отношений в России имеют подзаконные акты Правительства РФ, министерств и ведомств. Они могут соответствовать Конституции и законам, но могут и нейтрализовать их действие, установить, например, затруднительный порядок их реализации. Так, с помощью подзаконных актов, порядок регистрации граждан по месту жительства превращен в их прописку, в которой могут отказать, например, при отсутствие регистрации права собственности на жилье. Подзаконные акты могут запрещать должностным лицам выдавать гражданам необходимую им информацию. Эти подзаконные акты могут быть секретными, известными только правоприменителю. Они могут иметь устный характер, особенно если являются незаконными. 8) Роль законов значительно увеличилась в России по сравнению с их ролью в СССР. Они могут соответствовать нормам Конституции РФ, но могут использоваться для устранения ее действия. Так, законодательство о партиях ставит препятствие свободе объединения граждан в партии. Законодательство о выборах в органы власти препятствует участию граждан в избирательной кампании. Законодательство о Президенте превращает его в диктатора. 9) Значение Конституции РФ, безусловно возросло в современной России по сравнению с ролью конституционного акта в СССР, но по прежнему, в соответствие с традициями российского общества, она в значительной степени остается идеологическим документом, призванным имитировать наличие конституционного права в стране. Очень часто ее нормы не имеют регулирующего воздействия или имеют только ограниченное действие. Законы и подзаконные акты могут противоречить нормам Конституции РФ. 10) Государственные чиновники, в том числе судьи не желают применять нормы международного права, которые официально должны действовать в России и имеют высшую после Конституцию РФ силу. Они принуждаются их реализовать, когда граждане обращаются за защитой своих прав в Европейский суд по правам человека. В России уже сложилась пословица: «Лучший российский суд – это суд в Страсбурге». Треть дел рассматриваемых в нем – это дела по искам россиян. Кроме того, страны Запада и западная общественность постоянно оказывают давление на российскую бюрократию с тем, что бы они не нарушали права человека, предусмотренные международным правом и российской Конституцией. § 5. Использование юридической техники в интересах административного класса Под юридической техникой правотворчества понимается система привил, приемов, средств, используемых для оформления норм права в текстах нормативных актов. Обычно в учебниках говорят об идеалах юридической техники, которые должны реализоваться в интересах общества. В данном параграфе будет говориться о том, как приемы юридической техники могут использоваться в интересах разного рода управленческих групп. Эти приемы могут (а) искусственно создаваться в процессе правотворчества или (б) существуют объективно и используются в готовом виде (например, абстрактность конституционных норм). В зависимости от целей можно выделить приемы юридической техники: (а) направленные на обеспечение реализации норм права, выгодных управленческим группам; (б) направленные на нейтрализацию норм, не отражающих их интересы, составляющие часть механизма блокирования реализации норм права. Под напором общества управленческие группы вынуждены согласиться закрепить в законодательстве демократические права и свободы. Но они стараются сформулировать их настолько неясно, чтобы в процессе конкретизации в подзаконных актах или при толковании, в ходе правоприменения, можно было выхолостить их содержание. Создается имитация демократического законодательства, ограничения произвола чиновников. Общество вводится в заблуждение. 5.1. Использование неопределенности норм права 1) Для указанной цели широко используются неопределенные термины. Например, ст. 3 Конституции РФ 1993 года утверждает, что народ есть единственный источник власти. Что это значит можно только гадать. Закон СССР «О трудовых коллективах» был известен широким кругам правоведов как акт, отличающийся особенной неопределенностью формулировок прав и свобод трудовых коллективов, что позволяло управленческим группам почти полностью игнорировать этот документ. Например, ст. 13 закона предоставляла трудовому коллективу право принимать участие в назначении и снятии руководителя предприятия. Формы участия не назывались. Фактически норма оказалась декларативной. 2) Сам процесс правотворчества может строиться таким образом, что представителям народа дается право создания только норм общего характера. Принятие конкретных норм остается за бюрократией. Это было общим правилом в советский период, имеет место и сейчас. Так, Президент РФ, в 1995 году вынудил Государственную Думу внести в закон «О правительстве РФ» положения, согласно которому система федеральных органов исполнительной власти устанавливается не законом, а указом Президента РФ271. Законы, содержащие нормы общего характера, не подкрепленные конкретизирующими нормами, механизмом реализации, превращаются в пустые декларации. Более того, подзаконные акты (в советский период часто секретные) могут противоречить требованиям законов. 3) Неопределенность норм, нечеткость, размытость формулировок, трудность установления их фактического содержания, границ дозволенного, запрещенного и должного позволяет управленческих группам, выступающим в качестве правоприменителя, свободно толковать их в свою пользу. А) Неопределенность норм, закрепляющих демократические свободы, позволяет правоприменителю толковать их в наиболее ограниченном виде. Возможно полное саботирование исполнения таких норм под предлогом их неясности. Б) Неопределенность норм, ограничивающих демократические права граждан (устанавливающих запреты, налагающие обязанности), позволяет правоприменителю подвергать эти нормы наиболее расширительному толкованию. Толкование ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Не ясные формулировки в охранительных нормах позволяют правоприменителю по своему усмотрению сужать или расширять состав правонарушения и, в соответствии с этим, использовать юридическую ответственность, как орудие борьбы с неугодными ему или группе управленцев лицами (оппозицией, инакомыслящими). В СССР было понятие «антисоветская агитация и пропаганда». Сегодня его заменили понятием «экстремизм». Так, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 апреля 1989 года «О внесении изменений и дополнений в Закон СССР «Об уголовной ответственности за государственные преступления» (Ст. 11-1) устанавливал уголовную ответственность за дискредитацию государственных органов, должностных лиц, общественных организаций и их общесоюзных органов. Общественность сразу обратила внимание на то, что этот указ можно использовать для преследования зарождающейся политической оппозиции в СССР, рассматривая критику как вид дискредитации272, для защиты от какой бы-то ни было критики определенного круга должностных лиц и государственных органов. Указ фактически запретил публично обсуждать недостатки в деятельности правительства, выдвигать предложения о смещении с поста какого-либо министра, оказавшегося некомпетентным или всего правительства, ибо это все дискредитация273. Неопределенность составов правонарушений для управленцев может толковаться ограничительно (злоупотребление служебным положением, превышение должностных полномочий). В) Неопределенность норм, налагающих обязанности и запреты на субъекты права, за которыми стоят управленческие группы, позволяет толковать их максимально ограничительно. По Конституции РФ Президент РФ обязан быть гарантом прав и свобод человека и гражданина (ст. 80). Должен ли он уйти в отставку, если эти права систематически нарушаются? Так, неопределенность понятия «должностное лицо», позволяло толковать его ограничительно, сужать круг лиц, входящих в состав должностных лиц, а значит снимать с некоторых управленцев ограничения, налагаемые на должностных лиц, не привлекать их к ответственности за деяния со специальным субъектом. В 1992-96 годах многим взяточникам удалось уйти от уголовной ответственности, так как суды и прокуратура не считали должностных лиц негосударственных коммерческих организаций должностными лицами274. Российский законодатель решил не признавать директоров государственных и муниципальных предприятий государственными служащими. Это позволяет не применять к ним ограничений, связанных с государственной службой. Они могут избираться в представительные органы власти. Таким образом, мэры городов, главы администраций регионов способствуют прохождению в депутаты подчиненных им руководителей государственных и муниципальных предприятий, через них формируют послушную себе представительную власть. Принцип разделения властей удается обойти и законодательная власть оказывается в руках исполнительной ветви. Обязанности управляемых могут толковаться расширительно. Г) Неопределенность управомочивающих норм, обращенных к представителям управленческих групп позволяет толковать их расширительно. Так, в феврале 1994 года Президент Ельцин расширительно истолковал свое право предлагать кандидатуры на пост Генерального прокурора РФ. Он посчитал, что имеет право назначать исполняющего обязанности Генерального прокурора до утверждения его кандидатуры Советом Федерации. В результате А. Ильюшенко незаконно исполнял обязанности Генерального прокурора РФ в течении 11 месяцев275. В 1999 году Президент счел себя в праве отстранять от должности Генерального Прокурора РФ на время проверки материалов о совершении им преступления. Неопределенность ст. 111 Конституции РФ позволила истолковать ее в пользу Президента РФ. Конституционный Суд пришел к заключению, что Президент РФ может предлагать Государственной Думе на утверждение три раза одного и того же кандидата на пост Председателя Правительства (Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 1998 года). Возможно еще более широкое истолкование этой статья в пользу Президента РФ: Президент не обязан назначать на должность Председателя Правительства лицо, представленное Государственной Думе в качестве кандидата276. Таким образом, эту статью можно использовать для умышленного роспуска Государственной Думы, предлагая ей заведомо негодных кандидатов (одиозных, некомпетентных) на пост Председателя Правительства. Права управляемых толкуются ограничительно. Д) Понятия оценочного характера широко используются для регулирования отношений внутри аппаратов управления с целью подбора кадров по принципу личной преданности начальнику. Указания подчиненным типа «поднять», «укрепить», «улучшить» «повысить», «активизировать», «углубить», «охватить», используемые в обязывающих нормах, позволяют субъективно оценивать результат работы подчиненного. Руководитель или контролирующая инстанция могут по своему усмотрению решить исполнена норма или нет. За одни и те же результаты работы «своих» можно поощрить, а неугодных наказать, как не принявших всех необходимых мер по «улучшению», «укреплению», «повышению» и т.д. Неопределенными часто являются нормы, требующие достижения цели какой-либо деятельности. Эти цели, как правило, не могут быть достигнуты абсолютно. К ним можно только двигаться. Таким образом, норма требует недостижимого и все, кому она адресована, превращаются в правонарушителей. Нормативные акты современного российского служебного права полны требований неопределенного характера, не содержащих количественных характеристик обязанного поведения. Например, ст. 10 Закона «Об основах государственной службы РФ» требует от служащих: «обеспечивать поддержку конституционного строя и соблюдение Конституции РФ, реализацию федеральных законов...» (п. 1); «добросовестно исполнять служебные обязанности» ( п. 2); «обеспечивать соблюдение и защиту прав и законных интересов граждан» (п. 3); «поддерживать уровень квалификации, достаточный для исполнения своих должностных обязанностей» (п. 7). Еще более неопределенные требования выдвигает перед служащими «Положения о федеральной государственной службе», утвержденное Указом Президента РФ: «Соблюдать нормы служебной этики ... не совершать действий, затрудняющих работу органов государственной власти, а так же приводящих к подрыву авторитета государственной службы» (ст. 8). Эта неопределенность служит основанием для толкования статьи в том смысле, что государственный служащий не должен высказывать мысли, которые «могут повредить государственной службе или нанести ущерб государственному органу или создать впечатление, что государственные служащие не соблюдают или действуют вопреки интересам государственным или общественным». Недопустима, исходя из этой нормы, с точки зрения ряда правоведов, критика министром работы кабинета, критика руководителем департамента министра277. Фактически предлагается понимать эту норму как закрепляющую отношения круговой поруки, запрета свободы слова, защиты ведомственности. Утверждается, что служащий не только не обязан довести до сведения общества все ставшие ему известными в связи с его службой недостатки, имеющиеся в государственных органах, но наоборот: «Государственный служащий не имеет права использовать свои служебные обязанности, авторитет государственной службы и знание документов для того, чтобы критиковать деятельность государственных органов и их должностных лиц. Государственный служащий не вправе критиковать своего руководителя, государственный орган, в котором он служит, по вопросам политики, которую должен проводить государственный орган и должностное лицо»278. 5.2. Использование текстов нормативных актов в идеологических целях Бюрократия активно использует нормы общего характера с идеологической целью. 1) Они призваны пропагандировать существующий строй, обозначать прогрессивность и демократичность правящего режима. Такую функцию в советский период и, отчасти, сегодня выполняют некоторые нормы конституций. Так, советские конституции содержали нормы, утверждающие, что советское государство является государством рабочих и крестьян (ст. 1 Конституция РСФСР 1918 г.), социалистическим государством (ст. 1 Конституции СССР 1977 г.), что в стране построен развитый социализм (Преамбула к Конституции СССР 1977 г.). Продолжая эту традицию, последняя Конституция России утверждает, что она принята многонациональным народом Российской Федерации (Преамбула Конституции РФ 1993 г.), что Россия есть демократическое и правовое государство (ст. 1 Конституции РФ), что человек, его права и свободы являются в ней высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ). Конституции, содержащие нормы, обещающие «светлое будущее», на Западе получили название телеологических279. Там отмечают, что кроме пропаганды власти групп, поддерживающих такие конституции, обещающие нормы превращают государство в активный субъект общественных отношений. Оно занимает интервенционистскую позицию, то есть берет на себя обязанность вести общество к провозглашенным целям, бороться с врагами этих целей. 2) Обман общественности может производиться путем закрепления в законе большого количества демократических прав, которые помещаются на видное место, в первых статьях и разделах нормативного акта. Но все они могут быть перечеркнуты одной, не всегда заметной нормой, помещенной в конце раздела, которая устанавливает исключения из правил или ограничения перечисленных прав и свобод. Так, глава пятая Конституции РСФСР 1918 г. закрепляет широкий перечень прав и свобод трудящихся. Здесь есть свобода религиозной пропаганды (ст. 13), свобода выражения своих мнений (ст. 14), свобода собраний (ст. 15), свобода союзов (ст. 16). Но все это оказывается пустыми словами, так как в ст. 23 Конституции РСФСР записано, что отдельные лица и отдельные группы, в интересах социалистической революции, могут лишаться этих прав. Нам известно, что интересы революции определялись партийным аппаратом страны. Названный юридический прием применен и в новой российской Конституции. На первое место, в главу первую и вторую, помещены статьи, провозглашающие права и свободы. Но есть норма, которая позволяет эти свободы ликвидировать. Она помещена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Из нее следует, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Неопределенность формулировок, при наличии реальных сил и желания, позволяет сделать эту норму удобным орудием реализации интересов управленческих групп. Ссылаясь на необходимость защиты нравственности, левые силы предлагают ограничить свободу слова (ст. 29 Конституции РФ), ввести цензуру в средствах массовой информации. Во имя социальной защиты обездоленных, с помощью конфискационных налогов создаются невозможные условия для ведения честного предпринимательства (ст. 34 Конституции РФ) и накопления имущества (ст. 35 Конституции РФ). 5.3. Механизмы нейтрализации норм права Для того, чтобы сделать неудобную управленческим группам норму мертвой, употребляются следующие приемы, создающие дефектные юридические конструкции: 1) регулятивная норма не подкрепляется охранительной, содержащей санкцию за ее нарушение; 2) материальная норма не дополняется процессуальными нормами, устанавливающими порядок реализации или защиты материальной нормы; 3) правами или обязанностями наделяется субъект, который в силу различных причин не сможет реализовать предписание; 4) права граждан не подкрепляются обязанностью должностных лиц обеспечить реализацию этих прав. 5.4. Иные приемы, используемые управленцами 1) Неясность требований может быть обеспечена путем внесения в текст закона этических требований с бланкетным их изложением. Ст. 8 Указа Президента РФ «Об утверждении Положения о федеральной государственной службе» обязывает служащих соблюдать нормы служебной этики. Каждый руководитель может наполнить эти нормы своим содержанием. 2) Свободу действий управленческие группы получают в результате не полноты урегулированности общественных отношений, пробелов в праве. Отсутствие указаний на процедуру реализации нормы права. Например, отсутствие указания точных сроков, в течении которых Президент РФ обязан представить на утверждение кандидатуру на пост Генерального прокурора РФ, позволяло Б.Н. Ельцину одиннадцать месяцев руководить прокуратурой посредством исполняющего обязанности Генерального прокурора РФ, не смотря на неоднократный отказ Совета Федерации утвердить на эту должность данного исполняющего обязанности. За этот срок, верный Президенту исполняющий обязанности Генерального прокурора уволил из прокуратуры всех неугодный своему хозяину людей280. 3) Широко используется в интересах отдельных управленческих групп сложность законодательства, вытекающая из его объемности, помещения в большом количестве актов, принятых в разное время, на разных уровнях. Затрудняется знакомство населения с таким материалом, его правильное понимание. 4) Управленческие группы эффективно используют в своих интересах юридическую конструкцию, состоящую из прав и запретов (обязанностей): «все запрещено (все обязаны), за исключением» (разрешительный тип правового регулирования). Она дает в руки лица, управомоченного делать исключения из общего запрета (обязанности) колоссальную власть. При наличии корысти, она позволяет чиновнику получать огромные доходы от выдачи разрешений. Такая конструкция применяется в России при предоставлении налоговых и таможенных льгот, лицензировании отдельных видов деятельности, установлении квот на отдельные виды экспорта, использование природных ресурсов. Тема 10. Реализация права. Механизм нейтрализации права. Правоприменение, его значение и принципы § 1. Понятие реализации позитивного права и ее формы. Понятие применения норм права. Реализация естественного права 1.1. Понятие реализации (implementation) позитивного права Реализация позитивного права - это воплощение (осуществление) предписаний, указанных в нормах права в поведении (действиях, бездействии) людей и их объединений. В реализации права выделяются такие структурные элементы как: 1) Процесс претворения норм в жизнь. 2) Результат этого процесса: правомерное поведение (cмотри тему «Правомерное поведение» и тему «Законность и правопорядок»). Говорят, что нормы в процессе реализации становятся живыми281. Реализация позитивного права обеспечивается государственными, правовыми и общественными гарантиями. 1.2. Формы реализации позитивного права В зависимости от того, какая норма реализуется и в каком виде поведения выделяют 4 формы (способа) реализации норм права. 1.2.1. Исполнение Это реализация обязывающих норм права. Заключается в активных действиях лица. Например: нормы права предписывают гражданам платить налоги. Граждане исполняют это предписание. Исполнение норм обеспечивается, в первую очередь, установленными государством мерами поощрения субъектов права, (например: выплата заработной платы должностным лицам за исполнение своих обязанностей) или наказание их (например: установлением дисциплинарной ответственности для государственных служащих за неисполнение ими своих обязанностей). 1.2.2. Соблюдение Это форма реализации запрещающих норм. Заключается в воздержании от каких-либо действий, в бездействии (пассивном поведении). Например: нормы уголовного права запрещают кражу чужого имущества. Не совершая эти действия, мы соблюдаем данные нормы. Соблюдение норм права обеспечивается, в первую очередь, установленными государством мерами наказания субъектов права (уголовные, административные, дисциплинарные наказания). 1.2.3. Использование (осуществление) Это форма реализации управомочивающих (предоставляющих какие-либо субъективные права) норм. Лицу предоставляется возможность совершить какие-либо действия или бездействия. Он сам выбирает, использовать это свое право или нет. Лицо не может привлекаться к ответственности за отказ воспользоваться своим правом. Например: нормы права дозволяют нам участвовать в формировании органов власти. Являясь для голосования на избирательный участок, мы используем свое право. Но можем и не использовать его. Праву одного субъекта должна соответствовать обязанность других субъектов не мешать реализовать это право или создавать условия для этой реализации (выполнять какие-то действия в пользу управомоченного). Роль государства в реализации управомочивающих норм заключается в предоставлении гарантий субъектам права реализовать свои права требования и правопритязания в случаях, если они этого сами захотят. Управомочивающая норма фактически дает право субъекту правоотношения не использовать свое право. Не решенным является вопрос, считать ли неиспользование своего права формой реализации права. В учебной литературе указывается, что использование прав выражается в активной форме282. На самом деле оно может выражаться и в пассивной форме283. Например, близкий родственник обвиняемого использует свое право не давать показания в суде или процессе следствия. Выделяют формы использования284 субъективного права: 1) Совершение фактических действий. 2) Совершение юридических действий (заключение договора). 3) Предъявление требований к обязанной стороне. 4) Предъявление притязаний к государственному органу защитить нарушенное право. Эти три формы реализации норм права называются непосредственными, т.к. предписания, заложенные в нормы права, реализуются в поведение людей без особого вмешательства государства, его органов. 1.2.4. Правоприменение (application) Это деятельность компетентных властных органов (обычно государственных) должностных лиц, заключающаяся в вынесении, на основании общих указаний норм права, обязательных для исполнения индивидуальных предписаний, устанавливающих права и обязанности субъектов общественных отношений в конкретных жизненных случаях. Р.З. Лившиц предлагал отказаться от выделения правоприменения в особую форму реализации права285. 1.3. Иные классификации реализации норм права По тому, какого вида нормы реализуются: (а) реализация принципов права; (б) реализация общих норм; (в) реализация конкретных норм права286. 1.4. Гарантии реализации норм права Для полной реализации норм права государство и общество должно создать следующие гарантии, образующие механизм реализации права: 1) Материальные: наличие технических, финансовых средств для исполнения своих обязанностей государственными органами. Государственные органы, обеспечивающие реализацию права должны иметь помещения, компьютерную технику, автомобили, средства связи. Работа их должна хорошо оплачиваться из бюджета. Сильное государство может существовать только при достаточном уровне развития производительных сил. Только имущие граждане в состоянии эффективно защищать свои права и свободы. 2) Социальные: наличие групп общества, готовых реализовать существующие нормы права. У этих групп должны быть потребности, интересы, возможности реализовать право. Государство может искусственно создавать или поддерживать отдельные интересы и настроения людей. 3) Политико-организационные: наличие организаций, способных контролировать соблюдение и исполнение норм права всеми, принуждать к их реализации. Это могут быть как государственные, так и общественные организации. 4) Идеологические: пропаганда правовых знаний, убеждение населения в необходимости реализовать нормы права. Нормы права должны быть подкреплены моралью, обычаями, закрепившимися в обществе 5) Юридические (правовые) гарантии: четкие и ясные нормы права, доступное законодательство, установление процессуального порядка реализации норм, юридической ответственности и мер защиты для случаев нарушения права. Справедливость самого права, его соответствие интересам людей. 1.5. Реализация естественного права287 Естественное право исходит не от государства. Реализация его имеет следующие стадии: 1) Закрепление естественных норм в нормах позитивного права (правотворчество): а) принятие законов (конституции) (законотворчество); б) принятие, основанных на них, подзаконных актов, толкование законов в официальных актах; в) в англосаксонском праве — принятие судебных прецедентов. 2) Толкование норм позитивного права. 3) Реализация позитивного права288. § 2. Механизм нейтрализации норм права В советский период и сегодня политиками и учеными часто ставится вопрос: почему хорошие законы не действуют? Обычно отвечают, что не создано механизма реализации норм этих законов. Но напрашивается и другой ответ. Нормы не вступают в силу или имеют очень ограниченное применение потому, что действует механизм их нейтрализации. Советская наука не могла сделать такой вывод потому, что в стране Советов разрешалось говорить только о «некоторых недостатках в работе социалистического механизма реализации права». Заявление о наличии целого механизма, препятствующего реализации права, приравнивалось к уголовно наказуемой клевете на социалистический строй. Сегодня можно без оглядки на политиков изучать правовую жизнь. Анализ ее в ряде стран мира и России, на разных исторических этапах показывает, что отдельные нормы права и их группы могут не действовать, превращаться в мертвые нормы в результате того, что в обществе имеются препятствия на их пути, которые образуют цельный механизм нейтрализации норм. Речь в данном случае идет не о причинах и условиях нарушения отдельными лицами норм права, а о приемах и средствах полного или существенного блокирования их действия, превращения их мертвые нормы, декларации не имеющие силы, о скрытом замещении их иными нормами или произволом в поведении. Автор данной статьи уже опубликовал ряд материалов о результатах исследования тех или иных сторон механизма нейтрализации права, о его действии в разных областях правовой жизни.289 Сегодня, обобщая этот материал, можно попытаться построить общую теорию механизма нейтрализации права. 2.1. Понятие и признаки механизма нейтрализации норм права Механизм нейтрализации норм права это совокупность или система приемов и средств, препятствующих реализации нормы права. Термин «приемы» нейтрализации норм права указывает на то как, какими путями норма нейтрализуется. Термин «средства» нейтрализации норм права обозначает то, что используется для нейтрализации. Результатом действия механизма может быть полное или существенное бездействие нормы права, формально имеющей юридическую силу, т.е. не отмененной в установленном законном порядке. Норма не исполняется, не соблюдается не применяется или не используется субъектами права и превращается в «мертвую». Действие механизма может быть направлено на то, чтобы реализация нормы права в поведении субъектов не привела к должному результату (цели). Истории известно много фактов, когда референдумы, нацеленные на осуществление власти народа, служили интересам диктаторов. Их использовали для укрепления собственной власти Наполеон Бонапарт, Луи Бонапарт, Муссолини, Гитлер, Франко, Саддам Хусейн. Механизм нейтрализации может действовать в отношении одной нормы или группы норм права, на ограниченной территории (в организации) или в рамках всей страны. Норма может не распространять свое действие на отдельные группы населения. В отношении привилегированных групп могут не действовать общие правовые ограничения. На дискриминируемые группы могут не распространяться общие права и свободы. Например, конституции Германии и Франции XIX в. устанавливали правила, при которых депутаты законодательных органов не получали жалования. Фактически эти положения лишали представителей неимущих слоев общества пассивного избирательного права290. В результате нейтрализации конституционных норм возникает так называемый мнимый и номинальный конституционализм.291 2.2. Структура механизма нейтрализации норм права Механизм нейтрализации норм права состоит из суммы препятствий на пути реализации норм права, взаимосвязанных между собой или действующих самостоятельно. Как сказано выше, эти препятствия необходимо разделить на приемы и средства. Препятствия на пути реализации норм права разделяются на (а) субъективные и (б) объективные, хотя граница между ними бывает очень призрачной. Нормы права натыкаются на интересы больших социальных групп. Политологи отмечают, что подчас «… представители элит используют свои возможности главным образом для того, чтобы оснастить нормативную базу механизмами ее же нейтрализации»292. Р. Давид указывает на то, что конституционализм в Японии носит только внешний вид, поскольку японцы, как восточный народ, «не любят вмешиваться в общественные дела и предпочитают, чтобы ими управляли сильные мира сего»293. В названных препятствиях на пути закона присутствует субъективная воля, но она опирается на объективные потребности управленческих групп не связывать себя декларируемыми нормами права или на издавна сложившиеся традиции, передаваемые из поколения в поколение имеющие субъективно-объективный характер. Механизм нейтрализации права может быть заложен в общественном строе страны. Тогда субъективные и объективные факторы действуют нераздельно и составляют единую систему. Если механизм нейтрализации норм права носит рукотворный характер, то ему присуще целеполагание. Управленческие элиты государства достаточно давно стали использовать законодательство (конституции) для обмана населения. В нормах права они дают обещания разным группам общества, которые не собираются исполнять. Нормы права могут создавать какой-то позитивный имидж страны и ее правящей элиты. Советские ученые отмечали: «Нацисты не отменяли конституцию 1919 г. по соображениям главным образом демагогического порядка, желая использовать ее как ширму. Известную роль играло и нежелание давать лишний повод для усиления оппозиционного движения по отношению к фашизму и за рубежом».294 Создание механизма нейтрализации права позволяет иметь в наличии две противоречивые системы норм. Одна, писаная – создается на показ. Она нейтрализуется с помощью системы средств и приемов. Другая система реально действующих норм, которые могут скрываться от внешнего наблюдателя. За внешним, казалось бы благообразным фасадом советского права, – пишет С.С. Алексеев, – скрывалась и действовала жестокая, беспощадная тоталитарная машина, свое коммунистическое право.295 Носители власти, – отмечают политологи – создают разрыв между двумя реальностями – «бумажной» и практической.296 Искусственный механизм нейтрализации норм права может иметь избирательное действие. Норма права реализуется, когда это выгодно правоприменителю и блокируется, если ее пытаются использовать в ущерб интересам властных групп. Так, в СССР граждане могли свободно использовать свободу слова и печати для осуждения гонки вооружения, ведущуюся странами Запада, но не имели право критиковать планы осуществления мировой революции со стороны коммунистической партократии. Создание механизма нейтрализации норм права может быть нацелено на получение государственной бюрократией коррупционных доходов. Члены общества ставятся перед необходимостью приплачивать чиновникам (смазка) за то, что они разрешают использовать в некоторых случаях существующие нормы права. В такой механизм, например, входят административные барьеры, созданные на пути реализации гражданами права на предпринимательство. Без взятки человек не может быстро зарегистрировать свое предприятие, получить лицензию на какой-то вид деятельности или квоту на рыбный промысел. В числе конкретных целей создания механизма нейтрализации норм права в мировой истории были: нейтрализация конституции, ограничивающей произвол главы государства и бюрократии, устранение демократических свобод в обществе, ликвидация федеративных отношений и т.д.. Традиционно в отечественной науке факторы, влияющие на реализацию права, разделялись на (а) экономические; (б) социальные; (в) политические; (г) организационные; (д) духовного плана; (е) собственно правовые. 2.2.1. Препятствия экономического характера 1) Действие ряда норм права связано с уровнем развития производительных сил страны. Норма конституции, декларирующая социальный характер государства не может стать действующей при низкой производительности общественного труда. Политики отмечают, что подчас законодатели сознательно одной рукой закрепляют в законодательстве определенные льготы для населения, а другой лишают их финансирования.297 В 2003 г. был проведен анализ социального законодательства России. В результате выяснилось, что в стране принято законов о правах граждан, не обеспеченных финансами на сумму более трех триллионов рублей298. 2) Исторический опыт показывает, что конституции, ограничивающие произвол государства начинают работать только после того, как в стране развиваются частнособственнические отношения и рынок. При отсутствии этих условий конституции остаются «бумажными» декларациями. Редистрибутивная экономика в странах так называемого социализма делала все население экономически зависимым от воли государственного аппарата. Граждане превращались в подданных. 3) Для обеспечения федерализма и местного самоуправления нужна финансовая самодостаточность регионов и муниципалитетов. Бюджетный централизм легко сводит на нет самостоятельность регионов и декларируемый федерализм подменяется унитаризмом. 2.2.2. Препятствия социального свойства Речь идет о социальных группах, которые отказываются реализовать нормы права сознательно или бессознательно. 1) Историки и социологи обращают внимание на то, что политические элиты могут добиваться принятия норм права, которые не пользуются поддержкой масс населения. Так, провозглашение в конституции суверенитета народа вовсе не означает потери суверенитета главой государства. Веймарская Конституция Германии 1919 г. в ст. 1 провозгласила, что государственная власть в империи исходит от народа. Но население Германии не стало защищать эту норму и передало свой суверенитет фюреру, что в 1942 г. было упрочено законом.299 Конституция РФ 1993 г. декларирует введение в стране местного самоуправления, а опросы социологов показывают, что значительная часть населения не участвует в решении вопросов местного значения и не желает этого делать.300 Ю.А. Тихомиров пишет о таких явлениях, как «массовое отчуждение от новых законов».301 2) Принятие норм права подчас осуществляется под давлением временно пришедших к власти группы людей, например, революционно настроенной интеллигенции. Группы, устраняющие их от власти, не желают признать своей реакционности и не идут на открытую отмену существующих норм, заявляют о продолжении революционного или реформаторского курса. На деле, они создают механизм, с помощью которого нормы права превращаются в бумажные декларации. Историки отмечают, что почти все ранние конституции Латинской Америки содержали декларации прав человека и гражданина или иные демократические положения, которые были перенесены из конституций стран Европы. Но для реализации этих положений не было соответствующих социальных сил.302 3) Права и свободы граждан фактически не распространяются на малоимущие слои населения, поскольку они не в состоянии воспользоваться дорогими средствами их судебной защиты. 4) Государственная бюрократия, не обладающая достаточной силой, чтобы повлиять на принятие выгодных ей норм права успешно нейтрализует их действие в ходе правоприменительной деятельности. 2.2.3. Политические и организационные препятствия на пути реализации норм права 1) Пример СССР хорошо показывает, что при отсутствии определенных политических условий нормы конституции превращаются в пустые декларации. Страна не может стать республикой при авторитарном или тоталитарном политическом режиме и господстве партеобразного объединения бюрократии. Без многопартийности, свободы средств массовой информации нельзя реализовать свободу выборов органов власти, обеспечить суверенитет народа. 2) Действие норм права, естественно, связано с обеспечительной деятельностью государственных органов. По их воле декларируемые нормы права могут оставаться мертвыми. В СССР органы милиции, государственной безопасности, прокуратура, суд успешно использовались для подавления всякого инакомыслия, самых слабых ростков оппозиции. В результате в Конституции 1936 г. стало возможным расширить демократические права и свободы граждан, поскольку ими некому было воспользоваться. 3) Возможна ситуация, при которой органы, способные реализовать нормативные требования отсутствуют или они слишком слабы для воплощения должного в жизнь. Права граждан останутся на бумаге, если судебные органы зависимы от администрации или не справляться с потоком обращений к ним. Механизм нейтрализации деятельности правоохранительных303 и судебных органов304 является особым предметом исследования. 4) При совершении государственных переворотов, организаторы распускают органы власти, которые могли бы защитить действующую конституцию и законы: парламент, судебные органы. Республиканская форма правления, декларированная в конституции, может быть устранена за счет формирования представительного органа, послушного главе государства. 5) Высшие органы власти могут приобретать такую силу и безответственность, что позволяют себе игнорировать конституцию и законы. В начале 90-х гг. ХХ в. руководство советских республик открыто отказывалось подчиняться закона Советского Союза, часто подменяя их собственными законами.305 Безответственность главы государства фактически означает, что конституция и законы действуют в стране лишь в той мере, в кокой они его устраивают. По словам М. Прело, «для Наполеона не существовало каких-либо наличествующих норм права, которым он считал себя обязанным повиноваться. Он не считался ни с разграничением компетенции, ни с формальностями. Как носитель власти, как фактический законодатель, он категорически ставил себя выше закона. …он совершенно пренебрегал предписаниями конституции или просто нарушал их… Гарантии, предоставленные судебным органам, постоянно игнорировались. Можно сказать, что законность находилась в перманентном отпуске».306 6) Действенность некоторых норм права связана с наличием общественных объединений. Права и свободы граждан будут нейтрализованы государственными органами, если общество не имеет разветвленной сети правозащитных организаций и независимых средств массовой информации. 2.2.4. Препятствия духовного плана В механизм нейтрализации норм права очень часто включается правовая неграмотность населения и правовой нигилизм, распространенный в обществе. Права человека и гражданина не востребуются в обществе с патриархальной политической культурой. Г. А. Винклер отмечает, что немцы выбрав в 1925 г. на пост Президента Германии монархиста Гинденбурга фактически выразили вотумом недоверия республике и веймарской Конституции307. Это было началом сворачивания действия ее норм. Ф.М. Рудинский пишет, что действие советской Конституции 1936 г. было блокировано этатистской идеологией, распространенной в обществ308. При распространении в обществе вождистской идеологии население добровольно передает всю власть главе государства и декларированная в конституции республика превращается в фикцию. «Интересы групповые, профессиональные, национальные, территориальные, – отмечает Ю.А. Тихомиров, – подчас берут верх в противоборстве с законом»309. 2.2.5. Правовые средства и приемы нейтрализации норм права Первостепенный интерес для юристов представляет правовой механизм нейтрализации норм права. В мире накоплен богатый опыт устранения действия декларируемых норм права. В законодательство умышленно или не умышленно могут вводиться противоречивые нормы. Одни из них нейтрализуют действие других. С появлением первых конституций стал применяться прием их нейтрализации, описанный К. Марксом: «Каждый параграф конституции содержит в самом себе свою собственную противоположность, свою собственную верхнюю и нижнюю палату: свободу — в общей фразе, упразднение свободы — в оговорке»310. 1) Нормы международного права могут быть нейтрализованы в конституционном акте страны. Всеобщая декларация прав человека и Европейская конвенция о защите прав человека говорит о своде собираться мирно. Конституция РФ закрепляет только право собираться мирно. 2) Нормы конституции могут быть нейтрализованы нормами текущего законодательства. Например, советские ученые отмечали, что Веймарская конституция Германии, не отмененная формально, фактически перестала действовать на территории страны после принятия нацистами ряда законов в 1933 – 1935 гг.311. Ограничения действия норм конституции могут быть тщательно замаскированы с помощью норм, которые, казалось бы, не имеют ни какой связи с нейтрализуемой нормой. Так, свобода граждан выбирать место жительства, предусмотренная ч. 1 ст. 27 Конституции РФ была ограничена Законом Краснодарского края «Об особом порядке землепользования в Краснодарском крае» 1995 года, который запрещал комитетам по земельным ресурсам и землеустройству регистрировать сделки с землей граждан, не имеющих постоянной регистрации в Краснодарском крае312. 3) Решающую роль в советской правовой системе, – пишет С.С. Алексеев – «играли вовсе не законы, а акты ведомств, прежде всего – правительственных учреждений, силовых ведомств. Причем во многих случаях эти ведомственные акты были засекреченными, закрытыми»313. Нейтрализация законов с помощью подзаконных актов облегчается, если законодатель не ставит пределов делегированных полномочий на издание актов правительством и другими органами.314 В странах с высокой степенью централизации управления и правовым нигилизмом действует строгое правило: «Приказ непосредственного начальника – закон для подчиненного». Чиновник, не защищенный от произвола своего руководителя, неизбежно будет рассматривать нормы ведомственных актов как имеющие большую юридическую силу, чем конституция и законы и будет руководствоваться ими, даже если они носят явно незаконный характер. 4) В последние столетия западная правовая культура приобрела значительный авторитет в мире. Многие страны мира в своем законодательстве копируют нормы, заимствованные в развитых странах Европы или в Северной Америке. Нейтрализация этих норм в правовой жизни осуществляется через правовые обычаи и традиции. Описывая правовую систему стран Дальнего Востока, Р. Давид отмечает: «Структура и институты западного типа, введенные в этих странах, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствие с традиционными моделями. Очевидно, кроме того, что руководители этих стран должны считаться с установками, укоренившимися в сознании населения, да и в их собственном»315. 5) В странах с сильным влиянием религии, нормы законодательства могут нейтрализоваться религиозными нормами. 6) В ХХ в. на смену религиозным правовым системам приходят идеократические. Роль религии в регулировании общественных отношений переходит к идеологии. Законодатель может прямо указывать на то, что господствующее положение в правовом регулировании имеют политико-правовые доктрины определенного вида. Так, ст. 4 Конституции Северной Кореи (КНДР) 1972 г. гласит: «КНДР руководствуется в своей деятельности идеями чучхе Трудовой партии Кореи, в которых марксизм-ленинизм находит свое творческое применение к действительности нашей страны»316. Эти идеи чучхе легко устраняют действие норм, записанных в Конституцию Северной Корей. Вместо республики мы обнаруживаем правление династии Ким с абсолютной властью правителя и замещением этой должности по наследству. Вместо демократии в стране господствуют тоталитарные порядки317. В состав политико-правовых доктрин нейтрализующих действие норм законодательства обычно входят учения основателей идеократического государства, действующих правителей. Нормы, способные нейтрализовать закон, содержатся в их речах, обращениях к народу и представительному органу. 7) ХХ в. дал миру такое явление как партократическое государство, которое пришло на смену теократическому государству. Роль господствующей церкви была передана организации государственной бюрократии, которая стала действовать под названием «господствующая партия». Эти партеобразные объединения бюрократии, которые сначала возникли в коммунистически странах, а затем распространились на страны «третьего мира», являются частью государственного механизма. Они создают собственные системы норм позитивного права, которые устраняют декларированные в конституции и законах нормы официального «светского» права, не выражающие интересы объединенной («партийной» и «светской») бюрократии. Ю.А. Тихомиров отмечает, что нарушение законов обеспечивалось в советский период за счет диктата партийно-административных актов318. Верховенство «партийных» норм над нормами законодательства может быть закреплено в конституции страны. Например, в Конституции Китая 1975 г. было сказано: «ВСНП является высшим органом государственной власти, действующим под руководством КПК»319. В 1991 г. Пленум ЦК Трудовой партии Кореи назначил Ким Чен Ира Верховным Главнокомандующим, не смотря на то, что по Конституции КНДР 1972 г. этот пост должен был принадлежать Президенту КНДР (ст. 93) (эту должность тогда занимал его отец). Вместе с тем, устав Трудовой партии Кореи указывает, что армия является вооруженной революционной силой Трудовой партии Кореи. Нормы Устава ТПК нейтрализовали действие норм Конституции320. 8) В так называемых административных государствах, где господствующее положение в обществе занимает государственная бюрократия, широко распространенным источником реального позитивного права является административный прецедент в виде образца поведения руководителей, государственных органов. Высшую юридическую силу имеют образцы поведения правителя. Ст. 12 Конституции КНДР 1972 г. гласит: «Государство во всей соей деятельности претворяет в жизнь великий дух и метод Чхонсанри…». Это метод руководства массами, который показал своим личным примером Ким Ир Сен.321 Он фактически подменяет принцип демократизма организации государства, декларированный Конституцией КНДР 1972 г. патерналистским отношением к населению. В иерархической системе каждый начальник создает свои нормативные прецеденты, которые могут нейтрализовать действие писаных норм права. Поскольку в сталинский период истории СССР суды были частью административной машины, но административными прецедентами следует считать показательные судебные процессы над «врагами народа». 9) Норма права реализуется через правоотношение. Субъективным правам одного субъекта должны быть корреспондированы юридические обязанности другого. Таким образом, право теряет свою значимость, если у второго субъекта нет обязанности действовать в пользу управомоченного. Например, провозглашенные права граждан нейтрализуются тем, что должностным лицам не вменяется в обязанности реализовать требования граждан или даже запрещается их реализовать. Так, ч. 4 ст. 29 Конституция РФ дает каждому право на получение информации. Но должностные инструкции государственных служащих часто не содержат обязанностей выдавать граждан требуемую информацию. Заместитель министра природных ресурсов 19 февраля 2003 года направил подведомственным организациям телеграмму, в которой запретил выдавать гражданам информацию о прогнозах негативных и катастрофических природных и техногенных процессов без специального разрешения.322 10) Обязанность должностных лиц и органов власти признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ) могут не подкрепляться мерами ответственности за нарушение этих обязанностей. В этом случае обязанность полностью или частично теряет свою реальную силу. Например, дисциплинарная ответственность в органах государственной власти России имеет диспозитивный характер. Вопрос о наказании подчиненного за правонарушение по своему усмотрению решает руководитель подразделения.323 Это приводит к тому, что члены клики, в которую входит руководитель подразделения, оказываются совершенно безответственными за свои поступки и установленные законом обязанности не имеют для них императивного значения. Обязывающая норма становится декларативной, если вообще нет санкций за ее нарушение. 11) Общие принципы, закрепленные в законах сводятся на нет с помощью введения исключений из общих правил. Согласно указа Александра I от 6 августа 1809 г., для производства в чин коллежского асессора и статского советника требовалось помимо выслуги лет свидетельство об окончании курса в одном из российских университетов либо сдача экзамена. Как известно, после этого указа министры ринулись с просьбами к царю об исключении их министерств из общего правила, поскольку в их ведомстве практический опыт важнее теоретических знаний. Вскоре, исключения из указа стали правилом324. Нейтрализация одного права иногда вызывает цепь нейтрализации иных прав. В России по-прежнему в больших городах существенно ограничивается право на выбор места жительства (ст. 27 Конституции РФ) с помощью подмены регистрации выдачей разрешений на проживание (прописка). Отказывая человеку в регистрации по месту жительства, чиновник автоматически лишает его права на труд, образование, медицинское обслуживание, получение пенсии.325 12) Как известно, закон должен иметь правовые средства самозащиты. Российские исследователи отмечают, что «создатели Веймарской конституции не предусмотрели достаточный ресурс для ее самозащиты», «правовые регуляторы, заложенные в ней, ока­зались недейственными.326 Ф.М. Рудинский отмечает, что действие советской Конституции 1936 г. было заблокировано вследствие пренебрежения юридическими гарантиями конституционных прав и свобод, такими как разделение властей, суд присяжных, судебное обжалование незаконных арестов.327 Нормативные документы не прямого действия могут быть легко нейтрализованы через обеспечивающие их документы. Легкость нейтрализации советских конституций была связана, как раз, с отсутствием их прямого действия. То же самое часто происходит с нормами международного права, которые нуждаются в имплиментации.328 Наиболее уязвимыми для нейтрализации являются нормы общего характера, которые нуждаются в конкретизации, толковании. Чем больше свободы усмотрения оставляет закон, – пишет У.С. Пирс, – тем больше вероятности, что он будет искажен и не реализован исполнительными органами.329 Некоторые нормы права не напрямую нейтрализуют другие нормы, но создают условия для действия механизма их нейтрализации. Как известно, модель президентской республики, заимствованная в США странами Латинской Америки часто приводила к тому, что президенты превращались в диктаторов, создавая только имитацию сохранения республиканской формы правления, декларированной в конституции. 13) Для реализации или защиты материальных норм нужны нормы процессуальные. Законодатель может, декларировать права, не предоставив механизма их реализации. Так, ст. 58 Конституции СССР 1977 г. провозгласила право граждан обжаловать действия должностных лиц государственных и общественных органов в суд. Но Закон СССР «О порядке обжалования в суд неправомерных действий органов государственного управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан» был принят только 2 ноября 1989 г.330. Действие конституционной нормы было заморожено на 12лет. Так же поступили с правом на референдум331. Вводимый механизм реализации нормы права может быть настолько сложным, что реализовать его либо затруднительно, либо невозможно. А.В. Мазуров пишет, что установленный в Конституции РФ 1993 г. порядок отрешения Президента от должности «практически нереализуем. В нем участвует четыре органа государственной власти, и все они коллегиальные, что затягивает принятие решений. Причем судьи Конституционного Суда и Верховного Суда назначаются на эти должности по представлению Президента и получают материальные блага согласно его указам. Вряд ли такие судьи позволят отрешить Президента от должности»332. Граждане сами откажутся от реализации своих прав, если процессуальный порядок их реализации требует больших затрат (затраченная энергия, нравственные переживания, время, деньги), чем полученная выгода. Примером является введение сложных судебных процедур при обжаловании каких-то действий администрации, не существенно нарушающих права граждан. Последние предпочитают терпеть эти нарушения. Реализация ряда прав граждан связана с предоставлением ими в органы власти большого количества документов.333 Сбор их требует значительных усилий, и граждане отказываются от реализации своего права, не желая тратить свое время и нервы на хождение по кабинетам чиновников. Иногда, трудно преодолимым барьером в реализации права становится заполнение тех или иных заявлений, регистрационных бланков, составление уставов организаций. Предъявляемые к ним требования известны только чиновникам, а норм, обязывающих осуществлять консультации граждан, не предусмотрено. История знает примеры противоположного характера, когда устранение декларируемых в законе прав граждан осуществлялось за счет упрощения порядка привлечения их к ответственности. Постановление ЦИК СССР «О внесении изменений в действующие уголовно-процессуальные кодексы союзных республик» 1934 г., упростившее процесс расследования дел террористических организациях открыло дорогу для массовых репрессий в СССР.334 Отсутствие процессуальных норм или их не четкость обеспечивают свободу усмотрения правоприменителя, который может использовать ее для подавления прав граждан. Например, налоговые проверки могут превращаться в средство блокирования работы предприятия и лишения его владельцев права на предпринимательскую деятельность. Какое-то право бывает актуальным только на определенном промежутке времени. Так, после проведения террористических актов в Мадриде массы людей вышли на улицы столицы, чтобы выразить свое осуждение террористов. В России, ст. 31 Конституции РФ позволяет это сделать, а Законе РФ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетировании»335 не позволяет. Заявка на проведении демонстрации должна быть подана не позже 10 дней до дня начала мероприятия (ст. 7), когда оно уже потеряет свою актуальность. 15) Известно, что значительное число прав граждан, не может быть осуществлено индивидом, без вынесения компетентными органами соответствующих актов правоприменения.336 При этом нормы процессуального права, связывают реализацию прав граждан с волей должностных лиц, с достаточно широкой свободой их усмотрения. От чиновника зависит насколько полной, эффективной и быстрой будет реализация гражданами их прав, так как именно он толкует норму права, конкретизирует ее содержание, основания возникновения права (конкретизирует юридические факты, необходимые для возникновения права у лица), порядок и пределы его реализации. Система таких процессуальных норм, направленных как бы на реализацию прав граждан, делает эти права условными. Они нейтрализуются, если противоречат интересам бюрократии. 16) Препятствием для реализации норм материального права могут быть процессуальные нормы, не позволяющие установить надежный контроль за потенциальными правонарушителями, не обеспечивающие выявление всех фактов правонарушения, эффективного расследования их, восстановления нарушенных прав и привлечения виновных к ответственности. Нормы процессуального права могут закрепить негодные средства защиты материальных норм. 17) В механизм нейтрализации норм права может включаться не только правоприменительная деятельность, но и толкование норм права, в ходе которого создаются возможности изменения смысла нормы права. Советские исследователи показывали, что иногда конституционный надзор использовался для того, чтобы «свести на нет вынужденные законодательные уступки широким массам».337 История борьбы за власть в ХХ в. знает не мало случаев, когда судебные власти оправдывали государственные перевороты под предлогом защиты конституции. После перечисления всех элементов механизма нейтрализации норм права вновь следует подчеркнуть, что они могут составлять слаженную системы, включающую два и более приема и средства. Например, для нейтрализации норм, закрепляющих политические права и свободы граждан, необходимо, как минимум, удерживать население в состоянии экономической зависимости от правящей группы, убедить его, что правящая элита сама решит все общественные проблемы, жестко подавлять попытки отдельных людей воспользоваться декларируемыми политическими свободами, не допускать реализации на деле принципа разделения властей, обставить права массой условий их реализации. 2.3. Значение механизма нейтрализации норм права в правовой системе общества Механизм нейтрализации норм права является неотъемлемой частью правовых систем переходного характера. Здесь принимается большое число норм отражающих потребности развития общества, но не имеющих в нем надежной опоры. В период перехода от феодализма к капитализму в европейских странах принимаются конституции, отражающие интересы еще слабого третьего сословия. В результате возникает такое явление, как «бумажные» конституции,338 нормы которых почти не действуют на практике. Глава государства и подчиненный ему бюрократический аппарат саботируют их реализацию. Эти конституции, очень часто, октроируются самим правителем и в содержание изначально закладываются механизмы их нейтрализации. Историки отмечают, что Наполеон, взяв в свои руки подготовку конституции Франции, декларировал в ней республиканскую форму правления, которая на самом деле всего лишь прикрывала его единоличную диктатуру.339 В ХХ в. некоторые западные ценности, имеющие, в том числе, правовой характер, стали настолько авторитетными в мире, что правящие группы не могут отказаться от декларирования их в конституциях, которые они не собираются исполнять. Так, большинство стран сегодня в своих писаных конституциях декларируют наличие республики, демократии, прав человека и гражданина. Но по оценкам политологов и социологов, значительная группа стран не выполняет взятые на себя конституционные обязательства. Исследователи развивающихся стран мира констатируют наличие в них огромной пропасти между формально декларируемыми и реально действующими нормами. «Хорошо» работающий механизм нейтрализации норм права приводит к возникновению в правовой системе страны двух подсистем права. Одна состоит из официально декларируемых государством норм, выставляемых на показ, а другая из реально действующих норм права, иногда скрытых от исследователя скользящего по поверхности законодательства. Эти системы норм частично совпадают по своему содержанию, а в ряде положений отрицают друг друга. В конституции декларируется республика, в реальности страна живет на основе правовых традиций монократического правления. Конституция закрепляет широкий набор прав и свобод граждан, но они отказываются ими пользоваться. Отношения между центром и провинциями должны регулироваться нормами федеративного характера, но вместо них действуют нормы субординации, типичные для империй. Нормы социального государства искусно подменяются нормами патернализма и клиентизма, типичными для государств Востока. Знания о механизмах нейтрализации норм права очень важно для тех, кто разрабатывает законы и принимает их. Эти знания позволяют прогнозировать появление препятствий на пути тех или иных норм, принимать меры к их устранению, если они не носят объективного характера. При производстве экспертизы проектов законов необходимо ставить вопрос о наличии в обществе, государственном аппарате и самом правовом документе механизм нейтрализации действия его норм. Движение к правовому государству не может осуществляться без преодоления множества препятствий, которые следует внимательно изучать. § 3. Понятие правоприменения и его признаки Правоприменение — это деятельность компетентных властных органов (обычно государственных), должностных лиц, заключающаяся в вынесении, на основании общих указаний норм права, обязательных для исполнения индивидуальных предписаний, устанавливающих права и обязанности субъектов общественных отношений в конкретных жизненных случаях. Признаки правоприменения Основные В отличие от непосредственных форм реализации права, правоприменение имеет особенные черты. 1) Это деятельность властных органов. Ими могут быть: а) государственные органы (должностные лица), наделенные властными полномочиями, т.е. правом предписывать определенное поведение другим участникам правоотношений. К ним относятся: органы власти, управления, органы суда, прокуратуры, милиции и т.д.; б) негосударственные органы, наделенные государством полномочиями осуществлять правоприменительную деятельность: общественные объединения (товарищеские суды, третейские суды), органы местного самоуправления и т.д. 2) Эти органы государства имеют строго установленные рамки властной деятельности по реализации права. Т.е. они обладают строгой компетенцией, в рамках которой их деятельность считается правоприменением. Деятельность, выходящая за рамки компетенции, не будет считаться правоприменением. 3) Это деятельность по реализации (исполнению или использованию) норм права в конкретной жизненной ситуации. Она направлена на реализацию конкретной нормы права, не является произволом властей. Примечание: выделяют специальные правоприменительные нормы, дающие право или обязывающие властные органы принимать решения в отношении других лиц. Например, Президент РФ обязан назначить Председателя Правительства РФ (П. “а” ст. 83 Конституции РФ). 4) Это деятельность, в результате которой рождается предписание, которое называется индивидуальный акт правоприменения. Оно относится к конкретному (разовому) жизненному случаю, содержащее указание на конкретные субъективные права и юридические обязанности точно указанного в нем лица (персонифицировано). По данному признаку правоприменение отличается от правотворчества и нормативного толкования права. Но правоприменение может превратиться в правотворчество, если его результатом является создание прецедента (например, решение Конституционного Суда РФ по конкретному делу). 5) Этот акт имеет властный (а не призывающий, не агитационный) характер. Его реализация обеспечивается государственными органами. Дополнительные признаки правоприменения Кроме основных отличительных признаков, правоприменение имеет ряд других свойств: 1) Это деятельность, проходящая, как правило, в строго установленном законом порядке. Сам процесс правоприменения урегулирован процессуальными нормами. В них указывается порядок (стадии) применения права, сроки рассмотрения дел. 2) Это управленческая (организующая) деятельность по принятию решений. 3) Это творческая мыслительная деятельность правоприменителя. Нормы права носят общий, абстрактный характер, а жизнь многообразна в своих конкретных ситуациях. 4) Это часто политическая деятельность (особенно, если она рассматривается как сумма действий по правоприменению) т.к. а) осуществляется чаще политическим (властным) институтом — государством; б) касается отношений между социальными группами, классами; в) реализует волю господствующего класса (классов), заложенную в праве. § 4. Принципы правоприменения Считается, что процесс правоприменения должен быть построен на следующих принципах (требованиях): 1) Законность. Это означает что: а) процесс правоприменения должен быть урегулирован специальными процессуальными нормами, которые строго исполняются правоприменителем. Этот принцип получил закрепление, например, в п.2 ст. 50 Конституции РФ “При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона”; б) лица должны быть компетентны совершать правоприменительные действия; в) решение должно быть вынесено на основании материальной нормы права; д) право граждан на судебную защиту от незаконных решений и действий государственных органов, общественных организаций и должностных лиц. Согласно ст. 55 Конституции РФ, всякое ограничение прав и свобод человека и гражданина может допускаться только на основании и в порядке, предусмотренном законом. Ссылки на подзаконные акты или приказы начальника не допускаются. Гарантиями законности правоприменения являются, например, право кассационного обжалования (опротестования прокурором) решения суда первой инстанции в суд второй инстанции, а так же прокурорский надзор. Законы предоставляют определенную свободу усмотрения правоприменителю (дискретные полномочия). Это может быть источником произвола властных субъектов. 2) Гуманизм и защита прав и свобод человека и гражданина. Согласно ст. 2 Конституции РФ, защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства. В процессе применения права запрещается унижать человеческое достоинство. Права и свободы человека и гражданина должны определять применение законов, деятельность исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваться правосудием (ст. 18 Конституции РФ). 3) Обоснованность. Решение должно осуществляться на основании тщательно собранных, всесторонне и полно изученных юридических доказательств (фактическое основание), найденной нормы права (юридическое основание), правильно произведенной юридической квалификации. Обоснованность правоприменения так же может быть проверена в ходе кассационного рассмотрения дел в суде второй инстанции. 4) Беспристрастность — т.е. разрешение дела без личной заинтересованности должностного лица (объективно). Обеспечивается: а) независимостью правоприменителя от других властных органов и подчинение его только закону; б) правом отвода судьи в уголовном и гражданском процессе; в) презумпцией невиновности в уголовном процессе; г) недопустимостью конфликта интересов. Для обеспечения беспристрастности должен поддерживаться политический нейтралитет государственных органов. В соответствии с принципом департизации, запрещается создание политических партий в государственных органах. 5) Равенство. Государственные органы должны защищать права и свободы человека вне зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ). 6) Профессионализм (компетентность). Этот принцип имеет два смысла: а) разрешения дела с применением профессиональных знаний, навыков, полученных в процессе приобретения образования и опыта работы; б) принятия решения лицом, осуществляющим свою деятельность на профессиональной основе (профессиональным судьей, а не присяжным заседателем, должностным лицом, а не членами комиссии, действующей на общественных началах). Например: в судебной деятельности обеспечивается требованиями к кандидату на должность судьи: высшее юридическое образование, стаж работы. 7) Оптимальность. Качественное разрешение дела с наименьшими затратами материальных средств, времени, психических затрат участников процесса. 8) Целесообразность. Иными словами не формальный подход к делу, стремление реализовать цели поставленные законодателем, действовать в интересах общества и лиц, чьи отношения подвергаются регулированию. Недопустим ведомственный подход к делу. Цели права закреплены в нормах-принципах, которые помещены в конституциях, преамбулах или первых статьях законов. Согласно ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, ограничение прав и свобод человека допускается лишь «с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общественного благосостояния в демократическом обществе». 9) Оперативность. Разрешение дел быстро без волокиты. Для этого устанавливаются процессуальные сроки разрешения дел (сроки ответа на жалобы, расследования уголовных и административных дел). 10) Демократизм. Согласно ст. 3 Конституции РФ, народу принадлежит суверенитет. Все государственные органы в процессе своей деятельности должны обеспечивать этот суверенитет. Согласно ч. 1 ст. 32 Конституции РФ граждане имею право участвовать в управлении делами государства. Демократизм может проявляться в следующем: а) дела, за некоторым исключением, должны рассматриваться гласно. Мотивы принятия того или иного решения и результаты правоприменения должны доводиться до сведения граждан. Правоприменительные органы должны во всех случаях разъяснять человеку ограничение его прав и свобод, основания для этого, его права и обязанности, связанные с ограничением; б) в ряде случаев граждане непосредственно привлекаются для принятия правоприменительного решения (суд присяжных, народные заседатели); в) осуществление правоприменения на началах равенства сторон, между которыми разрешается конфликт и состязательности; г) использование национального языка в процессе разбирательства и право на переводчика для лица, не владеющего языком на котором ведется производство дела; д) доступность правосудия для любого человека, независимо от его социального положения. 11) Справедливость. Например: наказание должно соответствовать вине правонарушителя, размеру причиненного вреда, степени раскаяния в содеянном. § 5. Типичные отступления от принципов правоприменения 5.1. Отношение к законности Правоприменение может превращаться обособленными управленческими группами в фактический произвол. «В абсолютно-монархическом государстве целесообразным признается то, что соответствует «видам правительства». Под «видами правительства» подразумеваются особые цели, которые преследует правительственная власть, руководствуясь своими собственными интересами. Напротив, в правовом государстве у правительственной власти нет и не может быть своих собственных и особых целей и интересов, которые не совпадали бы с интересами всего государства. Но цели и интересы государства при правовом строе всегда представляются правовым порядком. Следовательно, в правовом государстве целесообразным является только то, что соответствует цели, преследуемой правом»340. Административное неправовое государство остается организацией силы. Право используется для оправдания применения этой силы. Ради самосохранения государства как корпорации чиновников, оно всегда готово пойти на нарушение норм права или на изменение права с целью этого самосохранения. В условиях слабости гражданского общества и неспособности его отстаивать свои интересы с помощью права государство, как корпорация чиновников, становится самодержавной силой. 5.1.1. Нарушение материальных норм Нарушение принципа законности может проявляться в неприменении материальной нормы права там, где это необходимо. Причиной этого может быть не только умысел, но и оторванность правоприменителя от реальной жизни, отсутствие знания о необходимости применения нормы права в конкретных случаях (кабинетный стиль работы, отсутствие связи с членами общества), неспособность выявить факты действительности, к которым следует применять номы права (латентные преступления), неспособность разрешить начатое дело (не раскрытые преступления). Отказ в применение нормы права там, где это необходимо, может быть вызван сознательным игнорированием общественных потребностей. Это происходит в случае конфликта интересов управленцев и общества. Например, отказы в возбуждении уголовных дел работником полиции с целью укрытия преступления может быть связаны с желанием представить благостную картину раскрываемости преступлений или сокрытием роста преступности. Неприменение в необходимых случаях нормы права может быть связано с нежеланием выполнять возложенную на лицо работу, уклонением от нее. Применить норму права к представителю своей управленческой группы может не позволять корпоративная этика. Например, лицо отказывается применить санкцию нормы к представителю управленческой групп, совершившему правонарушение, особенно, если правоприменитель имеет личные связи с лицом, к которому применяется норма права. Нарушение законности может быть выражено в ненадлежащем применении нормы права, сознательном или ошибочном. Например, судебная ошибка, вызванная некомпетентностью правоприменителя. 5.1.2. Нарушение процессуальных норм Отступление от принципа законности может заключаться в нарушение процессуальных норм правоприменителем. Это типично для стран с монократической формой правления341. В не правовом государстве, где для должностных лиц и органов государства действует общедозволительный тип правового регулирования, свобода действий управленцев вне рамок процессуальных норм предусмотрена общими нормами права. С.С. Алексеев приводит пример принятия решения о войне в Чечне. Действуя с целью защиты конституции, государственные органы и должностные лица начали творить произвол, т.к. процессуальный порядок применения вооруженных сил внутри страны отсутствует342. С.С. Алексеев отмечает, что право творить произвол со ссылкой на общие законодательные цели было типично для партократической власти советского государства343. Цель оправдывает средства. Действовать вне процессуальных норм Президенту РФ позволил Конституционный Суд РФ. В полиции перед подчиненным могут ставить задачу раскрытия преступления любыми средствами. Возможен и противоположный подход, когда формально, деятельность властного органа соответствует требованию норм права (в первую очередь, процессуальных), но цели при этом реализуются не правовые, а связанные с эгоистическими интересами правоприменителя. Произвол в ходе правоприменения становится возможным при нейтрализации правоохранительных (контрольных) органов. Аппарат управления старается затруднить обжалование принимаемых им решений. Не всегда легко определить, кто принял то или иное незаконное решение, в какую инстанцию его можно обжаловать, в каком порядке. 5.1.3. Имитация законности С.С. Алексеев в своих работах обращает внимание на то, что правоприменитель может создавать видимость законности своих действий, чуть-чуть украшая свои решения ссылками на закон344. 5.2. Отношение к верховенству закона Реализация подзаконных актов, исходящих от непосредственного начальника каждого правоприменителя, ставится превыше реализации законов или конституции, которые носят декларативный идеологический и демагогический характер. Авторитет непосредственного начальника здесь выше авторитета парламента или суда, призванного охранять закон. Подзаконные акты более ясно и понятно излагают правоприменителю предъявляемые к нему требования. Надо иметь в виду, что правоприменитель не всегда способен истолковать не конкретные нормы законов. Так, Конституция СССР 1977 г. (ст. 57) закрепляла судебную защиту прав граждан на личную свободу. Но норма эта не применялась. Вместо нее действовала норма, позволяющая следователю произвести задержание лица, а прокурору арестовать его. Обратиться в суд с жалобой на действия следователя и прокурора лицо не могло345. В СССР защита иных прав (на жизнь, здоровье, на личную свободу и имущество) так же осуществлялась не непосредственно через суд, а путем обращения в органы дознания и следствия, которые вместо суда решали возбудить уголовное дело по факту посягательств на права или отказать в возбуждении уголовного дела. Гражданин не мог обжаловать в суд действия (бездействия) дознавателя и следователя. «Какой же нормальный чиновник, - пишет А.В. Петров о ситуации в неправовом государстве, - предпочтет при решении вопроса руководствоваться законом вместо постановления правительства или конституцией – вместо инструкции вышестоящего начальника? Он прекрасно понимает: ежели такое случится, то завтра ему просто не быть чиновником»346. Как уже отмечалось выше, иногда нормы закона вообще отсутствуют и правоприменитель вынужден разрешать дела на основе подзаконных актов. Решения о размерах государственных пошлин, при обращении в суд, выносились на основании «Инструкции о государственной пошлине, утвержденной Министерством финансов СССР от 4 апреля 1972 г., а затем от 29 декабря 1979 г.347. В Екатеринбурге в 2010 г. полиция руководствовалась в своей деятельности не законами об ограничении собраний, митингов, демонстраций, шествий, а решением городского правительства о проведении публичных мероприятий. В административной правовой системе законы нейтрализуются обычаями, политическими доктринами, прецедентами. 5.3. Формализм и целесообразность Если правоприменитель безразлично относится к общественным интересам, то он ставит соблюдение процессуального порядка превыше цели реализации материальной нормы, на исполнение которой рассчитаны процессуальные нормы. Форма ставится превыше содержания. В бюрократических организациях принятие правоприменительных решений обычно связывается не с фактическими обстоятельствами, требующими решения, а с наличием оформленных подтверждений реальных жизненных обстоятельств. Например, в 1937 г. в Казахстан были переселены корейцы. На местах отказывались выплачивать им деньги за сданное имущество, не смотря на то, что они очень нуждались. Чиновники ждали соответствующих указаний о начале расчета с переселенцами348. Эти указания для них боли более значимым фактом, чем прибытие и нужда самих переселенцев. При трудности оценки конечных итогов правоприменения, о деятельности правоприменителя судят по тому, как он ее осуществляет или каких формальных показателей достиг. Это подталкивает правоприменителя к формальному подходу к делу и пренебрежению целями правоприменительной деятельности: сколько проведено совещаний по проблеме, собрали ли комиссию, приняли ли программу и план мероприятий. Подмена общественных целей бюрократическими «Эффективность деятельности чиновников (в частности, налоговой инспекции) измеряется собранными штрафами и недоимками, а не сохранением и процветанием предпринимательства во вверенном им районе, не защитой безопасности граждан и количеством предотвращенных правонарушений. Это не правовой принцип функционирования государства, который адекватно выражается в ментальных установках чиновничества» - пишет И.Б. Фан349. Вместе с тем, когда это выгодно, обособленные от общества управленцы нарушают установленный процессуальный порядок применения права, ссылаясь на целесообразность, за которой стоит их личный или групповой интерес. Как показывает история, управленцы достаточно умело подменяют достижение общеполезных целей в ходе правоприменения, на реализацию личных или групповых целей. Злоупотребление правом Форма правоприменительной деятельности может быть использована как прикрытие для достижения целей поставленных правоприменителем. Например, можно использовать формальные основания нарушения каких-то правил трудового распорядка для увольнения работника неугодного администрации. Формально, нарушения права здесь может не быть, но норма права используется лишь как повод для реализации собственных интересов. Здесь мы имеем дело с так называемым злоупотреблением правом. Волокита С формализмом тесно связана волокита в правоприменительном процессе. Каждый опытный чиновник знает, что чем быстрее он будет исполнять дела, тем большее количество ему их будут поручать. Для уменьшения нагрузки, сокращения своих трудозатрат, ему выгодно медленно разрешать дела, используя процессуальные требования как крючки для затягивания разрешения дела. Например, если для разрешения заявления гражданина дается срок в 10 дней, то чиновник приступает к этому делу только в конце этого срока. Часто, по истечении времени, его помощь становится уже не нужной. 5.4. Непрофессионализм Не контролируемые обществом управленцы вполне могут оказываться не профессионалами в том деле, которое исполняют. Главное для чиновника в иерархической системе – быть нужным своему начальнику, а не обществу. Назначение на должности происходит на основе протекционизма по принципу личной преданности, семейственности (кумовства), круговой поруки. Оторванный от общества управленец может просто не знать общественных потребностей и на основании этого делать ошибку в выборе правоприменительного решения. Вместе с тем, если общество неграмотно, некультурно, то и выборные политики могут проявлять крайнюю некомпетентность в решении дел, за которые берутся. После октябрьской революции 1917 г. дворянское чиновничество было заменено чиновниками из рабочих и крестьян, которые были не грамотны и не имели простейших навыков делопроизводства. В советском обществе много говорили о некомпетентности управленческого аппарата периода перестройки, но пришедшие им на смену демократически выбранные лица, проявляли еще большую некомпетентность. Народ оказался не в состоянии выбрать профессионалов и способствовал формированию органов власти из «говорунов», не знающих законов, не способных действовать целесообразно. Непрофессионализм правоприменителя связан с постоянным расширением бюрократическим государством своих полномочий. Для исполнения их не хватает квалифицированных кадров. При отсутствие достойной оплаты труда специалисты из государственных органов переходят на работу в частный сектор. 5.5. Необоснованность решений Деятельность обособленных управленческих групп в форме правоприменения может быть связана с необоснованностью принимаемых решений, т.е. решения принимаются при отсутствие фактических оснований для них. Необоснованные решения, например, принимаются в случаях, когда правоприменение является прикрытием репрессий против народа или в ходе конкурентной борьбы за власть. Репрессивные меры применяются не к виновным в конкретных правонарушениях, а к реальным или мнимым противникам управленческих групп. В советской публицистике много говорили о таких формах необоснованных решений в сфере учета как «приписки», «выводиловка». Разного рода комиссиями составлялись акты о готовности к эксплуатации строительных объектов, в то время как они фактически были не достроены350. Необоснованные решения возможны при распределении общественных благ, которых на всех не хватает. Это подталкивает управленцев принимать решения в свою пользу или в пользу приближенных к ним лиц. Необоснованные решения могут приниматься в силу не профессионализма, в результате подкупа должностного лица. Для этого могут быть чисто управленческие причины. Например, неправильный выбор уровня, на котором следует принимать решение. Известно, что информация о фактах действительности, собранная на нижнем уровне, двигаясь вверх, искажается, частично теряется и не может служить основой для правильного принятия решения на высоких уровнях иерархии. С излишней централизацией правоприменения столкнулась советская система в 1970-1980-е гг. Принятие правоприменительных решений в хозяйственной сфере на уровне министерств приводило к ошибкам. Необоснованные решения может принимать авторитарный лидер, не прислушивающийся к советам окружающих. В отсутствие гласности необоснованные решения не выявляются и множатся. Естественно необоснованными решениями будут при конфликте интересов, когда правоприменитель является судьей в собственном деле. 5.6. Отношение к равенству перед законом Управленческие группы, как, группы обладающие привилегиями и стремящиеся к их расширению не могут поддерживать принцип равенства в процессе осуществления правоприменительной деятельности. В первую очередь проводится неравенство по должностному положению. Чтобы неравенство сделать универсальным принципом, оно может внедряться между всеми членами общества, его группами в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения. В этом случае те, кто чуть привилегированней других будут поддерживать сам принцип неравенства. Неравенство может быть открыто закреплено в правовых нормах (закрепление кастовости и сословности) или скрываемо и реализуется через не равное применение нормы права к разным субъектам. 1) Отдельные субъекты могут обеспечиваться большей защитой от правонарушений. Например, по ходатайству руководства партийного отделения «Единой России» г. Екатеринбурга, правоохранительные органы возбудили уголовное дело в отношении А. Каленова за порчу агитационных плакатов этой организации. Порча плакатов иных организаций не пресекается или содержит состав лишь административного правонарушения351. 2) Не равенство может заключаться в отказе от применения юридической ответственности к отдельным субъектам. Например, в декабре 2006 г. было прекращено уголовное дело в отношении бывшего мэра г. Пятигорска, который совершил дорожно-транспортное нарушение, повлекшее смерть нескольких лиц и скрылся с места преступления. 3) Максимальные наказания устанавливаются для лиц, посягнувших на власть правящей группы. Так, за срыв выставки или показа кино проправительственные активисты получают штраф или 15 суток. За песню «Богородица от Путина сохрани» в храме Христа спасителя девушки получили 2 г. лишения свободы. Неравенство поддерживается в разных сферах жизни. Формирование органов власти в административных государствах осуществляется на основе личной преданности чиновников руководителю организации или государства. В свою очередь, в обмен на лояльность подчиненных, руководитель проявляет не беспристрастное отношение к ним, опекает их, в частности, защищает их от юридической ответственности за совершаемые ими правонарушения. Неравенство порождается коррупцией при которой, те кто оплатил услуги чиновников, получают привилегии по отношению к другим группам лиц. Отказ от равенства в международных отношениях не смотря на провозглашение равенства в международных нормах права. Пренебрежение к малым государствам, дискриминация их. Не равная защита собственности. Большая защита собственности приближенных: Примером является активная государственная помощь компаниям, принадлежащим О. Дерипаска, которые не могли вернуть кредиты банкам352. 5.7. Субъективизм и пристрастность Необоснованность решений, нарушение законов управленцами может быть связана с субъективизмом в принятии решений. Не подконтрольный обществу управленец, в первую очередь, думает о реализации собственного личного или группового интереса. Человек, беспристрастно принимающий решения является вредным для системы власти обособленных управленческих групп. Он может действовать вопреки корпоративным требованиям, не проявлять преданности начальству. В иерархической системе власти обособленных от общества управленцев нужны люди беспринципные, способные угождать, «пускать пыль в глаза», а лучше связанные с начальником родственными узами. Пристрастность правоприменителя может заключаться в проведении им в жизнь групповых интересов управленцев, выраженных в партийных установках, приказах главы государства и другого высшего руководителя. Например, в СССР и в нацистской Германии судьи должны были быть членами партеобразного объединения чиновников и их клиентелы и отражать в своих решениях его требования. Отсутствие общественного контроля за деятельностью администрации позволяет должностным лицам грубо нарушать права граждан, получать незаконные привилегии за счет коррупции. Опрос граждан России в начале 21 в. показывал, что работники милиции вокзалов превратили проверку паспортного режима и административное задержание в механизм вымогательства взяток у пассажиров. Их задерживают перед отходом поезда и, что бы не опоздать, на него, люди вынуждены отдавать работникам милиции, имеющиеся у них деньги. Начальник ГУВД г. Москвы, борясь с этой практикой, издал приказ, запрещающий патрульным службам останавливать на улице граждан для проверки документов без достаточных на то оснований353. Распространенным было подбрасывание гражданам, в ходе их административного задержания, наркотиков, бланков документов с целью вымогательства у этих граждан денег. В связи с субъективизмом управленцев можно говорить о типичности избирательного правоприменения, которое они осуществляют. Оно заключается в том, что право применяется не ко всем субъектам одинаково. Для одних делаются привилегии (льготное правоприменение), а в отношении других правоприменитель необычайно суров (придирчивое правоприменение). Придирчивость может выходить за рамки закона, а может осуществляться не нарушая их. В 1990-х гг. в России распространился термин «приговорить жить по закону». Т.е. если всем субъектам органы власти или должностные лица позволяли до какой-то меры нарушать нормы права, то избранным субъектам, которых надо было поставить в условия наибольшего неблагоприятствования, такое не позволялось. То, что большинству прощалось, иным ставилось в вину. Благоприятный режим с возможностью нарушать законы создавался для опекаемых предпринимателей. Строгий режим законности устанавливался для их конкурентов. Субъективизм может выразиться в правоприменении, которое осуществляется с заранее принятым решением. Должностное лицо или властный орган сначала принимают решение применить какую-то норму к конкретному субъекту, а потом ищут повод в качестве основания для применения выбранной нормы к определенному субъекту. Например, руководитель принимает решение уволить какого-то сотрудника, чем-то не устраивающего его. После принятия такого решения за избранным сотрудником устанавливается специальный надзор и собираются факты нарушения им каких-то норм. Как только возникает подходящий повод, решение принятое заранее реализуется. Обособленные управленческие группы часто обвиняют в бездушии, пренебрежение к человеку, жестокости. Например, российское руководство считает не экономным применять в Чечне против бандитов дорогостоящие системы вооружения. Вопросы предпочитают решать с помощью использования живой силы354. Реализация права в административных правовых системах зависит только от воли управленцев. Влияние общества на их поведение минимально. Вследствие этого к норме права подходят как к инструменту, который может применяться в одних случаях и не применяться в других. 1) Для административных правовых систем характерно не равенство субъектов права. Люди разделяются по их месту в государственном аппарате, приближению к властным субъектам или полезности для государственного аппарата. Неравенство может быть открыто закреплено в правовых нормах (закрепление кастовости и сословности) или скрываемо и реализуется через не равное применение нормы права к разным субъектам. Так, отдельные субъекты могут обеспечиваться большей защитой от правонарушений. Не равенство может заключаться в отказе от применения юридической ответственности к отдельным субъектам. Например, прокуратура прекратила уголовное дело в отношении жены бывшего губернатора Саратовской области, которая присвоила себе два коттеджа на сумму около 3 млн. руб.355. Рядовые граждане получают наказание в виде лишения свободы на длительные сроки за хищения в гораздо меньших размерах. Формирование органов власти в административных государствах осуществляется на основе личной преданности чиновников руководителю организации или государства. В свою очередь, в обмен на лояльность подчиненных, руководитель проявляет не беспристрастное отношение к ним, опекает их, в частности, защищает их от юридической ответственности за совершаемые ими правонарушения. 2) Для удержание населения в повиновении управленцы часто применяют прием зарегулированности отношений. В этих условиях большинство субъектов права идут на нарушение их. Управленческий аппарат сам не мешает массовым правонарушениям. Они становятся обычной практикой. Но в случае необходимости применить репрессии к тому или иному человеку или организации, сделать это легко, на законных основаниях. В практике это получило название «приговорить жить по закону». Например, в 2003 г. в России был введен в действие ГОСТ Р42044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений», который поставил вне закона 90 % всех рекламных конструкций в России. Естественно это не привело к сносу этих рекламных сооружений356. Просто правоприменители стали применять ГОСТ очень избирательно. Большинству рекламных компаний, близко связанных с администрацией территорий или прямо находящихся в собственности лиц, опекаемых бюрократией было, позволено его нарушать. Санкции стали применяться к тем рекламным компаниям, которые почему-либо оказались не в дружбе с государственными чиновниками. При массовости правонарушений государственные органы просто не в состоянии применять норму ко всем нарушителям. Ее применяют к тем, кто «попал под руку». 3) Применение нормы права к отдельным субъектам часто носит показательный характер. Показательные правоприменения могут иметь значение общей превенции в борьбе с правонарушениями. Они могут являться политическим мероприятием. Так, для того, что запугать население страны, посеять страх репрессивные органы в сталинский период отправляли в места лишения свободы всех, кто по какой-то причине попал под подозрение о нелояльности существующему строю и вождю. Посредством избирательного применения права к отдельным субъектам государственная бюрократия обозначает свою деятельность по решению каких-то общественных проблем. Так, для того, что снять с себя ответственность за недостатки в развитии экономики сталинское государство провело ряд показательных дел по обвинению старых специалистов во вредительстве. Административное государство не может серьезно бороться с коррупцией. Но оно вынуждено привлекать к ответственности часть коррупционеров для обозначения этой борьбы. Обычно «козлами отпущения» становятся чиновники нижнего и среднего уровня. Российское руководство устроило показательный процесс над М. Ходорковским357 для того, чтобы запугать крупных собственников и показать населению, что оно выступает против олигархического капитализма. По отдельным показателям правоприменения может осуществляться оценка деятельности органов власти. Для того, чтобы создать видимость хорошей работы по раскрытию преступлений в органах милиции России осуществляют сокрытие от учета фактов преступлений. Уголовные дела по ним не возбуждаются. 4) Избирательное правоприменение осуществляется в ходе борьбы за власть. Лица, успешно совершившие государственный переворот объявляются героями. Проигравших ждет привлечение к ответственности за реальные или мнимые правонарушения. Юридическая ответственность применяется к членам оппозиции. Так, в Киргизии, пока Президентом страны являлся Акаев, представители оппозиции были привлечены к уголовной ответственности и находились в местах лишения свободы358. После того, как Акаев был лишен власти, члены оппозиции вышли из мест лишения свободы и инициировали привлечение к ответственности родственников Акаева. 5) Избирательное правоприменение используется в качестве инструмента оказания давления на соседние страны. Так, в ходе конфликта с Грузией и Молдавией российское руководство задействовало Роспотребнадзор, который вдруг обнаружил, что поставляемые в страну продукты из Грузии и Молдавии не качественны и наложил запрет на их поставку и продажу в России359. 6) Возможности избирательного правоприменения связаны со свободой усмотрения, которая предоставляется должностным лицам в административных правовых системах. Норма не предусматривает ясных условий для принятия того или иного решения. На характер решения влияет коррупция, типичная для административных правовых систем, которая может иметь системный характер. Возможности различного решения одинаковых дел обеспечивается противоречивостью норм права. Отсутствие единообразного применения права подчас обосновывается ссылками на целесообразность. Для избирательного правоприменения свойственная своя технология (порядок прохождения стадий правоприменения). Сначала решается вопрос к какому субъекту надо применить норму права (выбирается жертва) и какое решение должно иметь место, а затем уже ищутся основания для применения норм права (собирается компроментирующий материал). 7) Избирательное правоприменение играет решающее значение для поддержания власти государственной бюрократии в обществе. С его помощью государственный аппарат избавляется от лиц, которым чужды бюрократические ценности. Избирательное правоприменение позволяет бюрократии устранять оппозицию, бороться с инакомыслием. В экономической сфере, ставя предпринимателей в не равное положение, бюрократия обеспечивает привилегированное положение тем, кто связан с ней и устраняет с экономического поля тех, кто выступает против нее. Государственные органы используют избирательное правоприменение для давления на предпринимателей и принуждение их делиться имуществом. Например, Российское руководство с помощью Ростехнадзора и Минприроды оказало давление на операторов проекта Сахалин-2 и заставило их продать российскому государству половину акций360. Таким образом, бюрократия становится экономически господствующим классом общества. Избирательное правоприменение обеспечивает привилегированное положение бюрократии361. 5.8. Отказ от правосудия Обособленные управленческие группы нетерпимо относятся к правосудию. Они стараются превратить органы суда в разновидность административных органов или подчинить их исполнительной ветви власти, возглавляемой главой государства. Суд превращается в форму репрессий против неугодных управленцам людей. Судебный процесс может осуществляться тайно, носит обвинительный характер. Судьи, являясь представителями государственного аппарата, решают спор между государством и человеком в интересах государства, представляющего управленцев. Для осуществления репрессий против политических противников, не пригодна демократическая судебная процедура. Поэтому, - пишут отечественные юристы, - используются иные формы: «при инквизиции – тайные церковные судилища, в СССР революционные военные трибуналы, «специальные коллегии» общих судов и внесудебные органы («особые совещания», «тройки», «двойки»)362. 5 .9. Отношение к состязательности процесса принятия решения Сильные управленческие группы всегда предпочитают следственный (инквизиционный) процесс состязательному. Первый обеспечивает неограниченную власть правоприменителя. Особую важность инквизиционный процесс приобретает в ходе преследования тех, кто пытается противостоять управленцам. Для выявления и подавления сопротивления своему режиму управленцы широко используют пытки, иные средства получения доказательств. 5.10. Централизация правоприменения Общая тенденция к концентрации власти в высших слоях управленцев проявляется в централизации правоприменения. Наибольшая власть сосредотачивается в руках главы государства. Даже в хозяйственной сфере, сильные управленческие группы подавляют частную инициативу и через центральные государственные органы распределяют финансовые и людские ресурсы, средства производства. Централизация правоприменения устраняет федерализм и местное самоуправление. В литературе концентрация власти в руках правителя называется «ручным управлением» страной. Правитель старается создать имидж «доброго царя» и с этой целью вынужден решать отдельные вопросы на местах в рекламных целях. 5.11. Отказ от демократизма Реализация обособленными от общества управленческими группами собственных интересов в ходе правоприменительной деятельности несовместима с демократизмом ни по целям правоприменения, ни по форме процедур. Очень часто правоприменение носит скрытый от общества характер. Решения выносятся тайно, без участия населения. В литературе обращается внимание, что секретность деятельности, являлась основным признаком так называемой политической юстиции363. Вместе с тем, если управленцы господствуют над массовым сознанием, то они могут привлекать охлос к одобрению принятых ими решений. Например, в сталинский период массы привлекались для принятия решений об осуждении «врагов народа». Охлос кричал: «Никакой пощады шпионам и убийцам», «Смерть троцкистско-бухаринской банде»364. Суд как бы только реализовал волю народа. 5.12. Злоупотребление правом 5.12.1. Злоупотребление властью административным классом Демократия в странах Запада позволяет предоставлять государственным органам широкие полномочия. Исполнение их находится под контролем общества. Использовать свою власть во вред обществу трудно. В административных обществах административный класс бесконтролен и безответственен. Имея те же самые полномочия, что и на Западе, он систематически злоупотребляет ими для реализации собственных целей, в первую очередь, для сохранения своей власти. Везде, где копировалась президентская республика в мире, на деле получалась диктатура. Полномочия президента сдерживаемые в США иными ветвями власти, в других странах, при отсутствии народа (демократии) превращались в диктаторские полномочия. Бюрократия издает законы, нацеленные на удержания своей власти и ограничения власти граждан. Она применяет право во вред обществу, в своих личных и групповых целях. Злоупотребление правом допускает КС РФ при толковании Конституции РФ. Фактически злоупотребляет правом клиентела управленцев. Она нарушая ст. 10 ГК РФ злоупотребляет доминирующим положением на рынке, доказывая что это приводит к насыщению товарных рынков, улучшению качества и повышению их конкурентоспособности на внешнем рынке365. 5.15.2. Ограничение прав населения со ссылкой на опасность злоупотребления этими правами Административный класс доказывает, что населению нельзя давать свободы, поскольку оно неизбежно будет злоупотреблять ими, посягая на права общества, от имени которого она обычно говорит. 1) Размытость содержания понятия «злоупотреблением правом» (отсутствие четкости) позволяет правоприменителю признавать недействительным действия субъектов366. Ст. 10 ГК РФ: Нельзя использовать права исключительно с намерением причинить вред другим, в целях ограничения конкуренции, злоупотреблять доминирующим положением на рынке. Санкция – отказ в защите права. Ст. 17 ч. 3 Конституции РФ. 2) Бюрократия сама решает, какие действия на благо реализации поставленных целей, а какие являются злоупотреблением правом. Запрет злоупотребления правом использовался коммунистической бюрократией. Ст. 5 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. гласила, что недопустимо осуществлять гражданские права в противоречии с их назначением. Ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. гласила, что гражданские права охраняются законом за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе, строящем коммунизм. Конституция СССР 1036 г. о политических правах, которые могут быть использованы только в интересах строительства социализма. Запрет свободы слова оправдывается обвинением журналистов в злоупотреблении свободой массовой информации. В хозяйственной сфере обвинение в злоупотреблении правом не платить налоги при использовании схем по оптимизации налоговых выплат. О назначении норм права знает только бюрократия. Она будет решать, отправить ли людей в тюрьму за использование права на демонстрацию или поощрить их дополнительным отгулом в зависимости от того, вышли ли люди с протестом против них или с лозунгами в их поддержку. Бюрократия решает, в чем цель права, устанавливает эти цели в законе или предполагает их. Злоупотребление усматривается в эгоистических действиях субъекта367. От субъекта требуют, чтобы он действовал только в интересах общества. Часто определение деяния как злоупотребление права зависит от судейского усмотрения368. На неясность такого гражданского правонарушения, как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), которое приводит к трудностям в правоприменении, обращает внимание Ю.А. Тихомиров369. Для расширения произвола чиновников злоупотреблением права называют нарушение субъектом норм нравственности (добросовестности, справедливости) при использовании своего права. Неясность этих норм позволяют правоприменителю определять их по разному. Тема 11. Принципы и гарантии законности в различных правовых системах Под законностью в данном случае понимается требование подчинять жизнь общества законам и реализация этого требования в жизнь (режим законности на деле). § 1. Законность в правовом государстве 1.1. Принципы законности Каждый вид законности имеет свои черты, принципы. В правовом государстве законность имеет следующие характерные черты: 1) Это основной принцип общественной жизни. Он носит всеобщий характер, действует при регулировании основных общественных отношений. Право точно и неуклонно реализуется в поведение всех субъектов общественных отношений. Правонарушения совершаются меньшинством граждан. Сказанное не означает тотального урегулирования всех общественных отношений с помощью норм закона. Общественные отношения, не являющиеся важными для общества должны регулироваться корпоративными нормами, обычаями, моралью. 2) Принцип законности распространяется на деятельность всех государственных органов и должностных лиц вплоть до самых высших инстанций (нет исключений и привилегий творить произвол). 3) Законность служит интересам личности, общества, а не интересам отдельных элит (бюрократии, буржуазии). Это вытекает из того, что законы принимают на референдуме или представители народа в парламенте. 4) Закон основан на нормах естественного права, исходящих от общества, а не на произволе бюрократии. 5) Законы исходят от общества (референдум) и его представителей в парламенте. Конституция является высшим законом и является общественным договором. Нормотворческая деятельность правительства находится под контролем законодателей и суда, осуществляется строго в рамках законов и по поручению законодателей. 6) Правопослушное поведение совершается добровольно, на основе убеждения, привычки, а не под страхом наказания. 7) Граждане знают свои права, нетерпимо относятся к их нарушению, умеют защитить их самостоятельно, в том числе и через обращение к адвокатам, в суд. 8) Непротиворечивость законности справедливости и целесообразности (отсутствие противоречия между законностью и объективными потребностями развития общества). Закон не может быть нарушен со ссылкой на его нецелесообразность. 7) Равенство всех перед законом. 8) Единство законов (их непротиворечивость), их единообразное понимание на всем пространстве их действия. 9) В правовом государстве должна быть конституционная законность. Т.е. законы должны соответствовать нормам конституции. 1.2. Гарантии обеспечения законности в правовом государстве 1) Социально-экономические: а) высокое развитие производительных сил и прогрессивный характер производственных отношений, позволяющие: - смягчать противоречия между классами; - не допускать перехода классовой борьбы в насильственные формы; - не допускать нищеты, толкающей людей на крайние меры в борьбе за существование; - содержать дорогостоящую систему демократических институтов (парламенты, суды), с помощью которой поддерживается справедливость права, его соответствие интересам большинства. б) экономическая и политическая стабильность в обществе. в) высокий уровень жизни народа, позволяющий ему выделять достаточно средств на защиту своих прав, содержание демократических институтов (средства печати, общественные организации, сеть адвокатских контор и нотариатов). 2) Политико-организационные: а) демократизм в формировании права, его защите позволяет выразить в праве интересы народа, сделать это право справедливым. б) разделение властей, позволяющее обеспечить демократизм правотворчества, эффективность исполнения закона через профессиональные исполнительные органы, защиту законов от нарушений с помощью независимого суда; в) сильная политическая оппозиция в состоянии выявлять правонарушения на высшем уровне и сменять опорочившую себя группу у руля государственной власти. 3) Специально-юридические: а) наличие развитой, непротиворечивой системы права. б) справедливость, права, совпадение его норм с нормами морали (естественное право). в) стабильность права. г) ясное и доступное всем законодательство. д) деятельность правоохранительных органов отличается высокой эффективностью. е) независимые от иных государственных органов суды обладают достаточной силой для защиты прав граждан. ж) наличие системы контроля за законностью подзаконных актов, за конституционностью законов. Действие принципа верховенства законов. з) высокая правовая культура народа. § 2. Бюрократическая законность Законность в советском государстве называлась социалистической законностью. Анализ реальности показывает, что это была разновидность бюрократической законностью, типичной для стран Востока. 2.1. Признаки бюрократической законности 1) Законность понимается как требование следовать закону даже если он антигуманен, не демократичен. 2) Этот режим распространяется в основном на рядовых граждан страны и не действует на бюрократию. Чем выше должность занимает чиновник, тем в меньшей степени его деятельность регулируется нормами права. Вождь или правящая элита находятся вне закона. Отсутствие равенства чиновников и рядовых граждан перед законом. Типичным для бюрократических государств является избирательное применение режима законности к отдельным лицам, не устраивающим бюрократию. Одновременно, «своим» законы разрешается нарушать. Это получило название «приговорить жить по закону». Например, нарушали законы в России в начале 90-х годов многие так называемые олигархи. Но к ответственности привлекли только М. Ходорковского, так как он поддерживал оппозицию группировке В. Путина. 3) Цели применения законности — поддержание власти бюрократии, подавление прав и свобод человека и гражданина. Если она не может удовлетворить эту цель, то от нее легко отказываются. 4) В условиях имитации конституционного строя в конституции закрепляются требования законности правового государства, а законы противоречат конституции. Требования законности оказываются антиконституционными. Например, правящая группа России требует соблюдать оппозицией законы, которые противоречат Конституции РФ. Она требует от оппозиции испрашивать разрешения на проведение своих уличных мероприятий, в то время, как Всеобщая декларация человека говорит о свободе собраний. От оппозиции требуют не критиковать правящую группу не смотря на провозглашение свободы слова в Конституции РФ (ст. 29). 2.1. Гарантиями бюрократической законности являлись 1) Нормы права, подробно регулируют образ жизни рядовых членов общества и одновременно дают возможность широкого произвола для чиновников. 2) Законодательной базой является система подзаконных актов, создаваемых самой бюрократией. Общий, неясный характер законов и конституции. 3) Право, обеспечивающее невысокий, но гарантированный со стороны государства уровень жизни населения и лишающее граждан политических и личных свобод. 4) Мощная репрессивная машина всецело контролирует жизнь граждан страны и карает за правонарушения (правоохранительные органы, система исправительно-трудовых колоний, применяющих жестокие наказания). Суд является не органом правосудия, а “карающим мечом” в руках партократии, ее вождей. 5) Тоталитарный политический режим, диктаторская или олигархическая форма правления, унитарное государственное устройство. 6) Идеологическая машина, убеждающая массы населения в справедливости права. 7) Вера большинства населения в справедливость вождей и привычка действовать по их указке. 8) Низкий уровень жизни населения, не позволяющий ему защититься от произвола бюрократии. Тема 12. Деликтная политика административных государств § 1. Понятия девиации, деликта и деликтной политики Девиация – это отклонение от любой нормы. Виды девиаций: 1) Нарушение норм естественного права (объективного и субъективного): посягательства на свободу, формальное равенство, справедливость, требования гуманизма. Эти нарушения могут осуществляться как при реализации позитивного права, нормы которого совпадают с естественным, так и при его создании (в правотворчестве). 2) Правонарушение (деликт) – это общественно вредное, противоправное и виновное деяние деликтоспособного субъекта, за которое предусмотрена юридическая ответственность или иная мера государственного воздействия. Понятие правонарушения охватывает только часть общественно-вредного поведения управленцев, обособленных от общества. При этом, чем больше степень обособления их от общества, чем больше власти в их руках, тем меньше общественно вредные поступки управленцев рассматриваются как правонарушения. Управленцы по логике, должны совершать больше правонарушений, поскольку у них больше возможностей для этого. Они более бесконтрольны или контролируются только сверху. Обособленные от общества управленческие группы, как и другие социальные группы, склонны реализовывать свои эгоистические интересы в ущерб общественным. Таким образом, возникает девиантное поведение управленцев и их объединений. Деликтная политика это деятельность государства выражающаяся в решении следующих вопросов: 1) Признание тех или иных деяний деликтами (правонарушениями) или не признанию их таковыми. Введение того или иного состава правонарушения. В демократических странах борьба за власть является законной деятельностью. При авторитарных режимах – это тяжкое преступление. Наоборот, в демократических странах захват власти является преступлением, а недемократических странах пребывание правителя на должности 17 и более лет является нормой. Исходя из 4-летнего срока по Конституции РФ 1993 г. В.В. Путин находится на должности Президента уже пятый срок (в 2008 -1012 г. он делал только вид, что не управляет страной. 2) Она так же заключается в том, к какому виду отнести то или иное деяние: уголовному, административному, гражданскому, дисциплинарному. Например, ЕСПЧ решило, что действия А. Навального в отношении Кировлеса относятся к гражданским отношениям и в отношении его не могло быть возбуждено уголовное дело. Но следователи СКР посчитали, что он совершил уголовное преступление. 3) Деликтная политика определяет так же то, считать ли деяние тяжким преступлением или относить его к менее тяжким. 4) Важным вопросом является признание презумпции невиновности и установление порядка, в котором субъект признается виновным. Деликтная политика осуществляется в ходе правотворчества и правоприменения. В 2012 г. в УК РФ было внесено 14 поправок. В 2013 г . – 22. В 2014 г. - 25. В 2015 г. – 15. В 2016 г. – 14. Не следует путать деликтную политику государства с его политикой по установлению юридической ответственности, хотя эти политические направления применяются в тесной связм. Управленцы, обладая властью, сами, в ходе правотворчества определяют, что считать общественно полезным, а что нарушением норм морали или права. Считать ли поведение того или иного управленца правонарушением определяет правоприменитель при решении вопроса о возбуждении уголовного или административного производства, при определении судьбы дела. Например, в России существует ответственность за хищение средств. Но следователи сами решают, привлекать ли того или иного чиновника за совершенные хищения. Окружение правителя фактически неприкосновенно. Таким образом, все поведение управленцев можно поделить на общественно полезное и общественно вредное. Последнее может выглядеть как общественно полезное, нарушающее нормы морали, корпоративные нормы (нормы «партийной жизни»), обычаи, традиции, обыкновения, нормы естественного права. Административное общество пассивно, лишается информации о своей жизни и потому не может самостоятельно отличить вредного для него поведения от полезного. К неоднозначному пониманию вредности и полезности деятельности управленцев приводит различие интересов разных групп общества. За последнее столетие в мире большое влияние приобрели демократические страны, где гражданское общество успешно использует позитивное право для ограничения всевластия и произвола управленцев. В связи с этим в мире появились нормы международного права, с позиции которых можно рассматривать в качестве правонарушений позитивного права посягательства управленцев, их организаций, в том числе государственных, на права человека и мир на земле. Для исследования девиантной политики следует применять социологический подход к праву. Позитивизм ограничивает предмет познания и дает ложную картину действительности. § 2. Деликтная политика административного государства в отношении поведения управленцев Реализуя интересы административного класса, административное государство может не считать общественно вредное поведение управленцев правонарушением. Это может происходить на уровне правотворчества или правоприменения. «Своих не сдаем!» - является лозунгом В.В. Путина. 2.1. Деликтная политика осуществляемая административным государством посредством правотворчества 1) Нормы права могут не объявлять вредное поведение управленцев правонарушениями. Принцип Средневековой Англии гласил: «Король не может быть неправ». Сегодня сохранились остатки монархического прошлого. Ст. 93 Конституции РФ не позволяет считать не тяжкие преступления Президента РФ его преступлениями. В силу своей неприкосновенности они не могут быть расследованы и объявлены совершенными. 2) В законодательстве государство может: а) Преуменьшить общественный вред девиантного поведения управленцев при формулировании составов правонарушений и отнесении их к тому или иному виду. б) Не выделение в нормах позитивного права составов правонарушений. Обязанности и запреты, сформулированные в регулятивных нормах, не подкрепляются правоохранительными нормами. Не ясен состав правонарушения вытекающий из неисполнения обязанности Президента РФ быть гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина. в) Отсутствие в законодательстве санкций за те или иные правонарушения управленцев, признанные таковыми не позволяет вынести решение о наличии правонарушения. В законодательстве нет санкций за неисполнение Президентом РФ своих конституционных обязанностей, если только он не совершил тяжкое преступление. 3) Законодательство может вводить порядок признания правонарушения, который (а) невозможно осуществить, (б) трудно осуществить или (в) он реализуется по воле выше стоящего начальника. Президент РФ будет считаться совершившим тяжкое преступление, если об этом будет вынесено решение Государственной Думы, подтвержденное Верховным Судом (ст. 93). Дисциплинарные проступки объявляются таковыми по воле начальника. 4) При изложении санкций применяются оценочные термины, которые позволяют властным субъектам решать, есть здесь правонарушение или нет. Например, злоупотребление служебным положением считается преступным, если повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства (ст. 285 УК РФ). Ч. 3 этой статьи предполагает наличие тяжких последствий. Превышение должностных полномочий считается преступлением, если явно выходит за пределы его полномочий и повлекло существенные нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства (ст. 286 УК РФ). 2.2. Деликтная политика административного государства осуществляемая в ходе правоприменения Эти правонарушения носят латентный характер. Правоприменители их не видят. 1) Фактической неприкосновенностью в административных обществах обладает правитель и его окружение. Нет органов в стране, которые могли бы расследовать их деяния и вынести приговор о наличии преступления. Например, только после отстранения правителей от власти выясняется сколько средств они присвоили себе в следствии нарушения закона. Генерал Сухарто, правил Индонезией с 1967 по 1998 г. Он считался отцом народа, незаменимым президентом страны. После его отставки выяснилось, что он присвоил себе рекордное в Новое время количество средств – от 15 до 35 млрд. долларов370. В Панамском оффшоре на счетах С. Ралдугина, друга юности В.В. Путин, который сам не занимается предпринимательством и ведет скромный образ жизни, числилось активов на 18 млрд. долларов371. Рекорд Сухарто будет явно побит. По приказу Министра обороны А. Сердюкова (это зять друга Путина – В. Зубкова) было приватизировано ряд объектов по заниженной цене. Государству, по оценке СКР был принесен ущерб в 3 млрд. рублей, но СКР не нашла доказательств его вины372. По делу были признаны виновными его подчиненные и глава частной фирмы, через которую проходили продажи. 2) Существуют объективные трудности для оценки поведения управленцев, особенно высших. А) Общественно вредное поведение управленцев тщательно маскируется, выдается за общественно полезное. Сокрытие фактов правонарушений от общества в ходе реализации норм права или преуменьшение их общественного вреда. То, что в период правления каких-то лиц считалось великим достижением, гениальностью, единственно правильной политикой, после отстранения их от власти может быть признано преступлением. Все действия Сталина при его жизни считались гениальной политикой. После его смерти выяснилось, что он преступник. Тоже может случиться после смерти действующего сегодня Правителя. Б) Иногда нелегко определить причинную связь между деяниями управленцев и вредными последствиями. Является ли вред, причиненный обществу, результатом деятельности лиц, занятых управлением общественными делами, или он есть результат иных факторов, объективных обстоятельств, как часто пытаются представить дело сами управленцы. Сторонники Сталина доказывают, что он не знал о массовых репрессиях. В них винят его помощников. Каковы последствия политики В.В. Путина будет ясно только через несколько лет. В) Часто отличить общественно вредное поведение от общественно полезного очень трудно в силу того, что действия управленцев избавляют общество от одних проблем, но создают для него другие. Например, советское бюрократическое государство освободило народы Европы от фашистского ига, но взамен навязало им тоталитарный режим советского типа. В связи с этим в обществе существуют неоднозначные оценки деятельности Сталина. Для осуществления нарушений права управленцы используют конфликт ценностей. Например, под предлогом защиты социальных прав граждан от произвола предпринимателей они отнимают у людей их личные и политические права. При этом очень трудно определить: чего больше пользы или вреда принесли те или иные действия управленческих групп. Г) При оценке поведения управленцев следует иметь в виду, что некоторые виды их поведения являются общественно вредными, но вполне привычными, не выходящими за пределы сложившихся социальных норм поведения. Так произвол монарха в условиях восточных деспотий может приносить значительный вред обществу, но является нормой поведения, которая не возмущает большинство населения, привыкшего к своему рабскому положению. Девиантное поведение управленцев, обособленных от общества, может заключаться во вредном для общества удержании власти, неправильном употреблении власти (misuse of authority), которую они имеют. Чаще всего власть употребляется в интересах самих управленцев, в ущерб интересам общества. Ни кого не удивляла пожизненная власть Каримова в Узбекистане, Назарбаева в Казахстане, Ниязова в Туркмении. Д) Для реализации своих эгоистических интересов управленцы могут имитировать ситуацию крайней необходимости совершения каких-либо деяний. Например, для ограничения прав граждан, под удобным предлогом, вводится режим военного или чрезвычайного положения. Диктаторы часто доказывают, что без них страна не может выжить, что они незаменимы. Царское правительство Российской империи развязало войну с Японией в 1904 г., а затем вступило в Первую мировую войну в надежде погасить революционное движение внутри страны и спасти свою власть. § 3. Виды девиаций управленцев, обособленных от общества 1) В литературе иногда употребляется понятие «бюрократизм», с помощью которого пытаются охватить определенную группу общественно вредных деяний управленцев, обособленных от общества, вид их негативного социального отклонения373, в который включаются и правонарушения, и нарушения норм служебной этики. 2) В последние годы для оценки некоторых видов вредного для общества поведения управленцев, обособленных от общества, применяется термин «коррупция». Под ним понимается использование управленцем своего служебного положения в личных или групповых целях. Коррупция охватывает как правонарушения, так и другие акты поведения управленцев, не отнесенные к правонарушающим. 3) Наряду с коррупцией выделяют такое антисоциальное поведение бюрократии, как оппортунистическое поведение (opportunistic behaviour), включающее: уклонение от выполнения своих обязанностей (shirking), препятствие подбору кадров по принципу эффективности (adverse selection), поведение, нарушающее нормы морали (moral hazard), произвол374. 4) Девиантное поведение управленцев, обособленных от общества, является системным образованием, в которое включаются как правонарушения разных видов, так и другие девиации. Объединяет их то, что субъекты антисоциального поведения обладают властью и в определенной степени могут использовать ее в собственных интересах, противоречащих интересам всего сообщества. Это поведение имеет свою историю, логику развития. Управленцы приспосабливают свое антисоциальное поведение к изменениям окружающей среды. Например, при неразвитом гражданском обществе они могут широко использовать насилие для подавления общественной активности и удержания собственной власти. Усиление общества приводит к преимущественному использованию обмана населения для сохранения власти управленческой группой. Вместе с тем управленцы приспосабливают окружающую среду для наиболее удобного совершения девиантных поступков. Например, коррупционер старается подобрать кадры подчиненных, которые будут помогать совершать ему преступления. Правитель старается превратить общество в послушные и верящих ему рабов, которые не в состоянии дать оценку его деятельности. 5) Девиантным, или правонарушающим, может быть само состояние общественных отношений или механизма государства. Например, много было сказано о вреде командно-административной системы, закрепляющей власть советской бюрократии. Сегодня признан вред сосредоточения власти в одном органе. Конституции развитых стран закрепляют разделение властей. Ш. Монтескье отмечал, что предоставление исполнительным органам судебных полномочий превращает их в карательные органы, делает угнетателями375. Нарушением конституционного права в России будет введение авторитарного характера государства, монократической формы правления, унитарного государственного устройства. 6) Административный класс вынужден объявлять часть деяний своих членов уголовными преступлениями (должностные преступления: хищения, мошенничество, злоупотребление служебным положением, превышение своих полномочий), административными и дисциплинарными проступками. Но в его руках находится механизм правоприменения. Высшее руководство решает, объявлять то или иное деяние своих подчиненных правонарушением или нет. Считать его дисциплинарным проступком или преступлением. 7) Работа ряда должностных лиц заключается в систематическом совершении преступлений, но выше стоящее начальство закрывает на это глаза. Работники уголовного розыска постоянно применяют силу для получения доказательств. Это является нарушением ст. 302 УК РФ Принуждение к даче показаний. Должностные лица могут систематически мешать работе журналистов. Это является преступлением, предусмотренным ст. 144 УК РФ. Воспрепятствование профессиональной деятельности журналиста. По этой статье можно привлекать работников Администрации Президента, направляющих деятельность российского телевидения. Должностные лица систематически запрещают проводить собрания оппозиции, что является нарушением ст. 149 УК РФ Воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования должностным лицом. Систематически представители малых религиозных групп сталкиваются с тем, что должностные лица мешают им проводить религиозные обряды (нарушение ст. 148 УК РФ). Но правоохранительные органы не видят здесь состава преступления. После свержения правителя обычно выясняется, что он систематически совершал хищения государственного имущества и помогал расхищать его своим друзьям. Но выявить эти преступления, пока он находится у власти, нет ни какой возможности. Весь следственный аппарат находится под его контролем. 8) Репрессивный аппарат административного государства должен систематически выявлять какие-то преступления части своих членов. Это дозированное выявление преступления должно обозначать, что государство способно бороться с преступностью в своих рядах без участия общества. Ежегодно правоохранительные органы выявляют определенное количество взяточников, расхитителей, лиц, применяющих пытки к подозреваемым. Большинство этих преступлений оказывается не выявленным или на них закрывают глаза. Для выявления всех преступлений должностных лиц нет ни желания, ни возможностей аппарата. У отдельных правоохранительных ведомств есть показатель того, сколько они выявили правонарушений в среде управленцев. Для того, чтобы показывать эффективность своей работы они должны выявлять определенное количество правонарушений в их среде. 9) Институт правонарушения как средство борьбы за власть между группами управленцев Институт уголовных преступлений на протяжении веков применялся управленческими группами в ходе борьбы за власть между собой. Группа управленцев, контролирующая органы применения насилия, обвиняла своих противников в совершении тех или иных преступлений и на этом основании уничтожала или лишала власти. Примером могут служить репрессии Сталина против его противников в 30-х гг. ХХ в. В совершении уголовных преступлений обвинялись сторонники Сталина после его смерти и прихода к власти Н.С. Хрущева376. Выявление преступлений управленцев может быть связано с борьбой за власть между кланами при правителе. Силовики снабдили материалом о коррупции Д.А. Медведева А. Навального. Работник ФСБ привлекли к ответственности генерала Сугробова. Кто-то сдал СКР Захарченко, хранившего деньги нефтяников, которые являются одновременно бывшими КГБэшниками. Институт правонарушения применяется для поддержания исполнительской дисциплины в среде подчиненных. Угроза для власти управленческой элиты может исходить от массы управленцев среднего и нижнего звена. Поэтому элиты время от времени проводят чистки внутри аппарата, избавляясь от неугодных под предлогом совершения ими каких-либо правонарушений. Так было в 30-х гг. ХХ в. в России, когда Сталин проводил чистки внутри аппарата политической полиции. В 1934 – 1939 годах в контрреволюционных преступлениях было обвинено и расстреляно 21880 сотрудников органов госбезопасности377. Дело А. Улюкаева, обвинение Д.А. Медведева в хищении средств является итогом борьбы группы силовиков против группы либералов в руководстве современной России. 10) Необходимо иметь в виду, что социальные системы, основанные на господстве обособленных управленческих групп, имеют свои объективные законы, обеспечивающие им устойчивость (свое объективное естественное право). Поэтому следует выделять девиантности как отклонения от этих объективных законов. Примером может служить превышение управленцами пределов терпения населением их эксплуатации, что вызывает восстание населения и потерю власти управленческими группами. § 4. Деликтная политика в отношении общества 4.1. Цели деликтной политики в обществе 1) Управленцы активно используют институт правонарушения в целях устранения оппозиции, для подавления самостоятельности общественных групп и поддержания своей власти. Их задачи сделать себя незаменимыми. 2) Институт преступления используется обособленными управленческими группами для навязывания обществу выгодной им религии или идеологии. Преступления против религии ставятся в уголовных законах авторитарных государств на первое место. Преступным считается ересь, агитация и пропаганда, нацеленная на отказ от поддержки правящей бюрократии. В современной России, как в средние века, преступлением стали считать богохульство (оскорбление чувств верующих) (осуждение Соколовского в Екатеринбурге). В СССР уголовным преступлением считалась антисоветская агитация и пропаганда, заключавшаяся в критике существующего строя. 3) С помощью уголовного права управленцы охраняют выгодный им общественно-политический строй, при котором они имеют экономическое господство (государственно-бюрократическая собственность на основные средства производства), политическое господство, осуществляемое посредством абсолютной монархии, авторитарного политического режима, господства какой-либо партии и централизации. Посягательство на власть обособленных управленческих групп объявляется особо опасным преступлением. В 30-50-х годах (до 1953 года) в СССР было обвинено в политических преступлениях 3778234 человека378. Преступлением считалось посягательство на монополию государства в распределении общественных благ (спекуляция и предпринимательство). Оппозиция подавляется на самых низших этапах ее возникновения. Например, в России объявляют правонарушением участие подростков в митингах А. Навального. 4) Институт правонарушения поддерживает привилегии управленцев. Посягательство на жизнь, здоровье, имущество управленцев рассматривается как более серьезное правонарушение по сравнению с посягательствами на права рядовых членов общества. 5) Институт правонарушений может использоваться для пополнения государственной казны, находящейся в распоряжении управленцев. Он может служить средством вымогательства взяток у имущей части населения. 4.2. Средства ведения деликтной политики в обществе Сильные обособленные управленческие группы, доминируя в области правотворчества и правоприменения, сами определяют, что является правонарушением, а что – нет. Таким образом, они объявляют поведение лиц, нарушающее их интересы, правонарушением. 1) Для оценки поведения членов общества применяются разные понятия правонарушения. А) Более удобно для них так называемое материальное понятие правонарушения. Правонарушающим объявляется общественно вредное поведение. Каждый чиновник сам определяет, что является общественно вредным, и карает зависимых от него людей. Например, школьников и студентов, использующих свое право собираться мирно (ст. 31 Конституции РФ) их педагоги объявляют правонарушителями, поскольку они выступают против действующей правящей группы. Правонарушителем объявили школьника из Нового Уренгоя и его учительницу за то, что школьник, воспользовался свободой слова и выступил в Бундестаге в Германии (декабрь 2017 г.). Б) С централизацией управления и ростом силы гражданского общества вводится формальное понятие правонарушения. Правонарушающим является не только общественно вредное, но и противоправное поведение, т.е. нарушающее конкретный запрет. Это в какой-то степени ограничивает произвол правоприменителя. В) Правонарушением может быть объявлено формальное нарушение каких-то норм, не влекущее вреда обществу. Вредным объявляется сам факт нарушения нормы. Например, люди без разрешения чиновников вышли на улицу с плакатами. Таким образом, правонарушением может быть объявлено даже общественно полезное деяние. Например, государство ликвидирует общественные объединения, оказывающие помощь людям на том основании, что они не отчитались о своей деятельности или получают деньги из-за рубежа. 2) Удобство применения института правонарушения в интересах управленцев создает абстрактное определение противоправного поведения, использование в норме права при описании состава правонарушения оценочных понятий. Из состава правонарушения может исключаться вина, т.е. производится объективное вменение. Антисоветская пропаганда и агитация (ст. 70 УК РСФСР 1966 г.), экстремизм (ст. 282 УК РФ), оскорбление чувств верующих. 3) Господство обособленных управленческих групп обеспечивается разрешительным типом правового регулирования, при котором правонарушением для членов общества является все, что прямо не разрешено управленцами. Если люди не получили разрешения чиновников выйти с плакатом на улицу, то они автоматически считаются правонарушителями. 4) Тоталитарные полицейские государства урегулируют всю жизнь подданных. Правонарушениями объявляется уклонение от труда на государство, свободное перемещение по территории страны (без регистрации), критику существующего строя и конкретных начальников и даже инакомыслие. При допущении частной собственности и предпринимательства, управленцы поддерживают контроль над предпринимателями, ограничивая их деятельность с помощью норм права. Предпринимателям, готовым делиться прибылью с управленцами, разрешается совершать правонарушения. Неугодных управленцам предпринимателей всегда можно изобличить в совершении каких-нибудь правонарушений и на законном основании уничтожить их бизнес. 5) В целях поддержания всеобщего страха в обществе многие даже малозначительные проступки объявляются преступлениями,379 понижается возраст уголовной деликтоспособности. Указ «о колосках» от 7 августа 1932 г. объявлял всякое хищение государственного или колхозного имущества (в любом размере) тяжким преступлением. Преступлением было объявлено неоднократный выход на улицу с плакатом против Путина (дело Эльдара Дадина). Преступником была признана женщина сообщившая своему родственнику в Грузию, что видела переброску танков из России в Абхазию, женщина, сообщившая родственникам в Украину о том, что воинская часть, находящаяся в ее городе отправилась в командировку на войну в Донбас. 6) Очень часто управленцы подменяют объект посягательства политических преступлений. Свою власть они объявляют народной. Например, в Советской России борьба против власти большевистской партократии рассматривалась как контрреволюция, борьба с властью Советов как измена Родине. 7) В случае имитации конституционного строя, в конституциях провозглашаются свободы, а охранительные нормы законов объявляют реализацию этой свободы правонарушением. Так, в Декларации прав человека, признанной в России устанавливается свобода собираться мирно, а в КоАП РФ устанавливается ответственность за то, что люди собрались на улице без разрешения чиновников. Конституция РФ устанавливает свободу слова, а в ст. 13.34 КоАП РФ устанавливается административная ответственность за предоставление людям доступа к информации без разрешения чиновников, которым эта информация не нравится. УК РФ ввел уголовную ответственность за призыв народа к реализации своего права на самоопределение (ч. 3 ст. 5 Конституции РФ). § 5. Влияние обособленных управленческих групп на состояние правонарушений в стране 1) Как уже отмечалось, заорганизованность общественной жизни, введение разрешительного типа правового регулирования приводят к тому, что все население страны вынуждено в процессе жизни совершать те или иные правонарушения. Возникает общество правонарушителей, члены которого враждебно воспринимают право как общественный институт, который мешает им жить. В экономической литературе отмечается, что при превышении ставки налога определенного уровня предприниматели неизбежно начинают в массовом порядке уклоняться от уплаты налогов. В Росси сегодня около 20 млн. человек самозанятых, которые, естественно, уклоняются от уплаты налогов с получаемых доходов. Преступность среди населения часто рождается как ответная реакция на определенную политику управленческих элит. Например, жестокая эксплуатация крестьян порождает крестьянские восстания. Поддержание неимущего положения населения порождала массовые хищения в СССР (несуны). Коррумпированным управленческим группам выгодно массовое нарушение гражданами норм права. Правонарушители являются основным источником коррупционных выплат. 2) Неэффективная работа правоохранительных органов. Неподконтрольные обществу правоохранительные органы не имеют стимулов для эффективной работы, не выполняют своих обязанностей перед обществом. Они не находят поддержки своей деятельности у граждан. В результате множество преступлений и правонарушений остается невыявленными. Криминологи отмечают, что просчеты в борьбе с преступностью, которые делаются политиками и руководством правоохранительных органов, могут вести к эскалации преступности380. Стремление руководства правоохранительных органов создать благополучный вид борьбы с преступностью ведет к укрытию преступлений от учета381. Виновные в преступлениях не несут ответственности. Государство, не выполняющее своих функций по защите предпринимателей, стимулирует формирование организованных преступных групп, которые берут на себя функцию защиты частной собственности, обеспечение исполнения договорных отношений. Усиление организованной преступности, - отмечается в криминологической литературе, - связывается со сращиванием главарей и активных участников организованных преступных формирований с представителями законодательной, исполнительной и судебной ветви власти, с неспособностью государства защищать ряд основных конституционных прав и интересов граждан и общества, с лоббированием интересов отдельных групп ответственными должностными лицами в узко корыстных целях382. § 6. Правонарушения в период перехода от одного строя к другому Сегодня Россия находится на этапе перехода от одного строя к другому. Подобный этап Европа переживала в XVII – XIX веке. Разница лишь в том, что Россия переходит от административной (бюрократической) социальной системы к буржуазной, а в Европе феодальный строй трансформировался в капиталистический. Однако общие закономерности этих переходов совпадают и между данными процессами можно найти аналогии. 1) Известно, что старый строй не сдает свои позиции добровольно. Новые отношения возникают как нарушения старых порядков, закрепленных в праве. Прежний господствующий класс стремится не допустить нарастания экономической мощи новой буржуазии. Для этого он принимает нормы, затрудняющие накопление капитала, позволяющие перераспределять доходы буржуазии в пользу старых господствующих классов. Так, при разложении феодального строя в Европе, нарушая нормы феодального права, крестьяне бежали от своих феодалов в города. Последние, нарушая закон, укрывали крестьян, а затем стали добиваться правового закрепления не выдавать феодалам беглых. Важнейшие конфликты между нарождающейся буржуазией и феодальным государством возникали по поводу фискального гнета383. Естественно феодалы стремились получить максимальный налог с горожан, проживавших на их землях. Горожане, наоборот, стремились уклониться от выплаты налогов, иногда поднимая восстания против землевладельца. В ряде стран успешное движение по пути капитализма началось только после того, как в результате крестьянских выступлений удалось отнять землю у крупных феодалов и перераспределить ее между крестьянами. В современной России переход к капитализму связан с сопротивлением со стороны государственной бюрократии, которая сохраняет свое политическое господство и закрепляет свои интересы в виде законов. В одном из докладов ОЭСР в 2005 г. отмечалось, что Россия – это «слабая страна с сильными чиновниками» 384. 2) Основной конфликт с буржуазией так же возникает в сфере налогообложения. Бюрократия стремится максимализировать изъятия, осуществляет конфискационную фискальную политику для того, чтобы увеличить объемы денежных средств, находящихся в ее распоряжении. Буржуазия, естественно стремится уклоняться от несения налогового бремени. Самозащита буржуазии выражается в кривой Лаффера. Чем выше налоговая ставка, тем больше сокрытия налогов. Бюрократическое государство, выражающее интересы обособленных от общества групп управленцев, использует изъятые у общества блага для удержания власти в стране, обеспечения сверх доходов групп предпринимателей, связанных с государственной администрацией. Государственные инвестиции в экономику не эффективны385. Значительная часть бюджетных средств тратится на содержание все возрастающего бюрократического аппарата. Таким образом, чем больше средств будет скрыто от государства, тем быстрее будут темпы накопления частного капитала и страна продвинется по пути капитализма и рыночных отношений. Российское государство фактически поддерживает развитие страны по пути построения государственно-монополистического капитализма. Мелкие предприниматели могут выжить в созданной для них атмосфере только за счет массового уклонения от уплаты налогов. Предприятия, производящие какую-либо продукцию не могут эффективно скрыть свои доходы и не развиваются. Поэтому в России в первую очередь получил распространение мелкий бизнес, связанный с торговлей, с оборотом наличных денег, где легче укрыться от налогового пресса бюрократии. Массовое укрытие от выплаты налогов и сборов происходит в сфере трудового найма. Так называемые серые схемы выплаты зарплаты выгодны как предпринимателям, так и работникам. Очевидно, что пенсионные фонды, куда должны перечисляться деньги не смогут их сохранить. Их прибыли меньше темпов инфляции. Конфликт между государственной бюрократией и населением страны возникает при перемещении товаров через границу государства. Государственная бюрократия пытается увеличить долю общественного продукта, распределяемого через нее, с помощью таможенных сборов. В XVIII в. эта политика привела к восстанию населения Северной Америки против Англии («бостонское чаепитие»). В современной России предприниматели пока ограничиваются уклонением от уплаты таможенных платежей. 3) Бюрократическое государство пытается обложить нарождающуюся буржуазию нормами права, досконально регулирующими их деятельность (чрезмерное государственное регулирование, заорганизованность). Выполнить эти требования (например, обеспечить должное качество товара) предприниматель не может в силу примитивности оборудования, доставшегося ему с советских времен, незначительности имеющегося капитала. После выхода в свет очередного нормативного акта юристы предприятий начинают искать способ как его обойти. Постоянным условиям для выживания таких предприятий является коррупция. В XVII в. в Англии буржуазия боролась с цеховым строем и политикой королевских монополий386. Современное российское государство ограничивает бизнес разрешительным порядком начала предпринимательской деятельности, лицензированием, квотированием, сертификацией. Развитие капитализма в России идет по пути нарушения этих норм и распространения незаконного предпринимательства. Тысячи людей занимаются предпринимательством, отказываясь регистрировать свой бизнес, не имея лицензий. По некоторым данным теневая экономика в России составляет более 40 % от ВВП387. Таким образом, в случае пресечения этой предпринимательской деятельности страна оказалась бы отброшенной в своем развитии до уровня самых слабо развитых стран. Резко снизился бы уровень доходов и жизни населения. Указанная цифра говорит о том, что государственная бюрократия создает в стране не благоприятный для развития предпринимательства климат, всячески мешает буржуазии создавать национальное богатство. 4) В последнее время начинают наращиваться объемы государственной собственности. Государственные компании увеличивают свои капиталы. Разрабатываются планы масштабных государственных инвестиций в экономику. Как показывает опыт других стран с переходной экономикой, капитализм в таких условиях начинает развиваться через первоначальное накопление, осуществляемое самой бюрократией путем хищения государственной собственности и коррупции. Это становится единственно возможным путем перехода людей из класса бюрократии в класс буржуазии. Это путь развития афро-азиатского капитализма388. Россия так же шла по этому пути в начале 90-х годов ХХ века и, в связи с усилением власти бюрократии сегодня, решила повторить пройденное. Так же когда-то в Англии XVII в. «рыцари шпаги, дворяне, превращались в рыцарей наживы389. Сегодня много говорят о массовых нарушениях закона, которые имели место в ходе приватизации, как формы первоначального накопления капитала. Есть предложения пересмотреть ее итоги. Это будет еще один шаг назад к восстановлению бюрократического государства. История показывает, что революции в большинстве стран осуществлялись путем незаконного лишения прав собственности феодалов, иногда с применением прямого насилия. 5) Создание неблагоприятных условий для развития частного предпринимательства в России приводит к тому, что российская буржуазия, нарушая законы, вывозит накопленный капитал за рубеж. Это не благоприятно сказывается на развитии страны сегодня. Но, создав безопасные тылы за рубежом, российские предприниматели предпримут когда-то новую атаку на бюрократическое государство, завершив буржуазную революцию. В 90-е годы ХХ века в России прошел только первый подготовительный этап этой революции. Часть отечественной буржуазии выехала за рубеж и оттуда помогает оппозиции. В условиях авторитарного режима – это единственный способ лишить правящую группу власти. 6) Правящая группа, стремясь сохранить свою власть, запрещает какие-то партии, запрещает помощь партиям из-за рубежа, запрещает массовые мероприятия. Свержение ее происходит через нарушение этих запретов. Испания, Португалия, Филиппины освободились от своих диктаторов в ходе цветных революций в этих странах. 7) При оценке последствий экономических правонарушений следует учитывать против какого государства они направлены: против бюрократического, реализующего интересы государственных управленцев или социального, обеспечивающего компромиссные интересы всех групп общества. В демократическом социальном государстве предприниматели участвуют в законотворчестве и реализуют свои интересы через него. Средняя и мелкая буржуазия, которая является социальной основой для буржуазного общества, в России еще слабо организована, не имеет собственной идеологии (в том числе правовой). Она не может закрепить свои интересы в виде закона и, поэтому еще долго будет реализовать их через правонарушения, через теневую экономику. 8) Государственная бюрократия в России всегда была наиболее организованным и сильным классом. Сегодня она объединилась с представителями крупного капитала и обеспечивает реализацию своих интересов через законы, мешающие движению страны к капитализму. Чем менее бюрократия склонна к компромиссам, уступкам нарождающейся буржуазии, тем больших масштабов будут правонарушения, направленные на преодоление поставленных законодательных барьеров. Крайней формой борьбы с властью бюрократии являются революционные выступления и государственные перевороты. 9) Бюрократия в последнее время вернула себе контроль над основными каналами распространения информации в стране. Это позволяет ей доказывать, что сохранение ее власти в сфере экономики выгодно обществу, а укрепление буржуазии, особенно через правонарушения следует пресекать. В российском обществе частная собственность и право на предпринимательство никогда не рассматривалась как ценность. Поэтому ему не трудно доказать, что преследование предпринимателей, особенно крупных, есть общественное благо. Это, конечно, затормозит экономическое развитие страны в ближайшие годы. Очевидно, что России придется испытать еще один экономический кризис, чтобы убедиться в бесперспективности бюрократического государства и твердо встать на путь развития капитализма. Из сказанного можно сделать вывод, что подчас правонарушения в сфере экономики являются важнейшим способом перехода страны от одного строя к другому, более прогрессивному, т.е. эти правонарушения являются оправданными общественным прогрессом. Тема 13. Цели и принципы юридической ответственности. Политика административного государства в области юридической ответственности Юридическая ответственность – это реализация санкций за совершение правонарушения. Политика в области юридической ответственности сводится к следующему: 1) Определение того, какие санкции устанавливать и применять за те или иные деяния: А) какой отрасли права: конституционные, уголовные (штрафы или лишения свободы), административные (штрафы или аресты), гражданские, дисциплинарные. В современном государстве постоянно изменяется ответственность за одно и то же деяние. Она становится то уголовной, то административной. Б) карательные или правовосстановительные. В Русской правде за убийство следовала правовосстановительная санкция (вира). Затем санкция стала карательной. В) определенные, относительно определенные, альтернативные. 2) Она заключается так же в определении в каком порядке привлекать тех или иных субъектов к ответственности (процедура): в рамках уголовного, гражданского или административного процесса, кто будет этим заниматься. Уголовный процесс более сложен и содержит больше гарантий защиты прав обвиняемого, чем административный процесс. На разных этапах развития государства процесс то усложнялся, то упрощался. Процесс может быть инквизиционным или сстязательным. Эта политика может быть реализована через (а) правотворчество или (б) правоприменение. Закон может устанавливать самые жестокие наказания за деяния. Но правоприменитель, по своему усмотрению, может отказаться их применять или выбирать из имеющихся самые низкие или самые высокие (смягчать наказания ниже низшего предела или давать «на полную катушку»). Наказания могут применяться вообще при отсутствии официального правонарушения. Например, представителя оппозиции могут уволить из государственных органов, потому что он не любит вождя. Студенту могут поставить двойки на экзамене и отчислить из вуза за участие в акциях оппозиции. § 1. Цели юридической ответственности 1.1. Виды целей юридической ответственности Выделяют следующие цели юридической ответственности (ее функции): 1) Карательная — заключается в наказании правонарушителя. 2) Превентивная — заключающаяся в исправительном и воспитательном воздействии на правонарушителя и других членов общества (ст. 3.1. КоАП РФ). 3) Правовостановительная — заключается в компенсации потерь, понесенных потерпевшей стороной (возмещение материального ущерба, возвращение похищенного имущества, восстановление доброго имени). Закон дает возможность правоприменителю для обеспечения целесообразности наказания использовать различные виды юридической ответственности, смягчать или отягчать ее. 1.2. Влияние административного класса на цели юридической ответственности История показывает, что юридическая ответственность часто “острием” направлена против управляемых групп и “тупым концом” к доминирующим группам (управляющим). Она превращается в орудие в руках доминирующих групп. Целью юридической ответственности, - считали советские ученые, - является защита классовых интересов390. 1) Юридическая ответственность применяется обособленными управленческими группами для защиты выгодного им строя. С ее помощи подавляется демократия, свобода, равенство, право человека самостоятельно определять свою судьбу, право свободно мыслить, говорить, исповедовать выбранную им религию. Например, правящая группа России понимает, что отнять у нее власть можно только посредством осуществления массовых мероприятий (цветная революция, всеобщая забастовка и т.д.). В связи с этим она ужесточила наказания за использование своего права собираться мирно (ст. 31 Конституции РФ) без разрешения чиновников (высокие штрафы и лишения свободы, меры уголовного преследования391). Юридическая ответственность выступает орудием запугивания людей, уничтожения наиболее активной части общества, способной оказывать сопротивление правящим группам. Ее используют для разорения конкурирующих с управленцами частных собственников (например, через конфискацию имущества и штрафы). 2) Наказанием за правонарушения может служить превращение людей в рабов и использование их рабочей силы на тяжелых работах. Ссылки служили в разные времена средством освоения не обжитых районов. С помощью штрафных санкций пополняется государственный бюджет. 3) С помощью института юридической ответственность можно создавать видимость защиты прав и свобод человека и гражданина, видимость защиты демократии, власти пролетариата. 4) Политика в области ответственности может быть направлена на неприменение юридической ответственности к высшим слоям административного класса и его клиентеле или существенного смягчения этой ответственность. Высшие слои административного класса имеют официальный иммунитет от привлечения к ответственности (неприкосновенность). Фактически неприкосновенными являются их родственники и друзья. § 2. Принципы юридической ответственности Выделяют следующие принципы осуществления юридической ответственности: 2.1. Законность Она подразумевает: 1) Применение юридической ответственности только при наличии указанных выше оснований (нормы права, устанавливающей ответственность, факта правонарушения, акта правоприменения). 2) Применение ответственности в рамках установленной в нормах права меры. 3) Реализация ответственности в соответствии с правилами, установленными в процессуальных нормах. Закон устанавливает требование применения юридической ответственности только при наличии ее обоснованности (ст. 3 УК РФ). 2.2. Справедливость Она предполагает: 1) Применение наказания пропорционального (адекватного, соответствующего) тяжести правонарушения (ст. 6 УК РФ). Учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, если они имеются. 2) Недопустимость применения мер, унижающих человеческое достоинство. Ч. 2 ст. 7 УК РФ рассматривает это требование как самостоятельный принцип гуманизма. 3) Отсутствие обратной силы законов, устанавливающих или усиливающих юридическую ответственность и, наоборот, наличие обратной силы законов отменяющих или смягчающих юридическую ответственность (ст. 54 Конституции РФ). 4) Возмещение причиненного вреда, если он имеет обратимый характер. Например: возвращение украденной вещи, или возмещение ее стоимости. Иногда говорят о принципе возмещения ущерба в полном объеме392. В большей степени этот принцип действует в гражданском праве. В трудовом праве действует принцип не полного возмещения ущерба, причиненного работником своему предприятию. 5) Наказание только за виновные и противоправные деяния, а не за мысли. В ст. 5 УК РФ это называется принципом вины. В гражданском праве сделано отступление от этого принципа. За причинение вреда источником повышенной опасности несет ответственность владелец этого источника при отсутствии вины. 6) Недопустимость повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние. 7) Персональная ответственность каждого лица за совершенное им правонарушение. Недопустимость групповой ответственности (ответственности за деяния родственников, друзей). 8) Сочетание должной строгости наказания с гуманизмом. 2.3. Оперативность применения юридической ответственности Это быстрота реакции на правонарушение. Она усиливает воспитательное воздействие наказания. Сроки привлечения к юридической ответственности обычно определяются в законодательстве. Вместе с тем, быстрота действий правоприменителя не должна входить в противоречие с полнотой исследования фактов правонарушений. 2.4. Неотвратимость ответственности за совершенное правонарушение За каждое правонарушение должно быть назначено наказание. Это позволяет оказывать наиболее действенное превентивное (предваряющее совершение правонарушения) влияние на членов общества. Этот принцип не действует в дисциплинарной ответственности. От воли руководителя зависит, привлекать ли правонарушителя к ответственности. Это может порождать личную зависимость чиновников от начальства. 2.5. Принцип равенства перед законом Лица, совершившие правонарушения равны перед законом, независимо от пола расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, говорится в ст. 1.4. КоАП РФ. § 3. Влияние обособленных управленческих групп на принципы юридической ответственности 1) Обособленные управленческие группы поддерживают отказ от принципа равенства перед законом. Они создают привилегии для себя и приближенных к ним групп и лиц. Чем более высокую должность занимает человек, тем более он оказывается не подотчетен и безответственен перед обществом. Абсолютная монархия и диктатура обеспечивает главе государства полную безответственность. Только перед вышестоящим начальством отвечают чиновники в централизованных бюрократических государствах. Такое положение обеспечивается реальным позитивным правом, но иногда закрепляется и в формальном праве, в виде иммунитетов высших должностных лиц. Вместе с этим, посягательства на права управленческой элиты карается более строго, чем посягательство на права рядового члена общества. 2) Управленческий аппарат может осуществлять избирательное привлечение к юридической ответственности членов общества: одним позволять совершать правонарушения, других строго за них наказывать. Друзьям – все. Врагам – закон. 3) Для устрашения членов общества и противников управленцы применяют самые жестокие меры ответственности, связанные с членовредительством, унижением человеческого достоинства. Строгие наказания, вплоть до смертной казни, могут применяться за самые незначительные правонарушения. Вместе с тем, за серьезные нарушения прав граждан к представителям управленческих групп могут применяться незначительные наказания или они вообще освобождаются от юридической ответственности. Такой подход является прямым нарушением принципа справедливости. 4) При осуществлении репрессий управленцы не останавливаются перед общедемократическим запретом применять обратную силу закона, усиливающего наказание или вводящее наказание за деяние. 5) При превращении юридической ответственности в репрессии против населения провозглашается лозунг неотвратимости наказания, во исполнение которого, привлекаются к ответственности и невиновные. Наоборот, при совершении правонарушений управленцами, принцип неотвратимости наказания не действует. Судьбу виновного решает начальство, которое может привлекать или не привлекать подчиненных к ответственности. Особенно это проявляется в дисциплинарной ответственности. 6) Широкие права управленческих групп и собственная безнаказанность позволяют им пренебрегать в ходе правоприменительной деятельности принципом законности. В борьбе с противниками, которая осуществляется в форме привлечения их к юридической ответственности, хороши все средства, даже откровенно не законные (привлечение к ответственности по надуманным основаниям или нарушение процедуры привлечения к ответственности и суда). Органы власти могут прибегать к услугам криминальных элементов для расправы над оппозицией. 7) Обособленные управленческие группы пытаются устранить принцип правосудия из процесса применения юридической ответственности. Суд может устраняться из процесса применения юридической ответственности (все вопросы разрешают административные органы), или превращаться в органы расправы. При использовании юридической ответственности в репрессивных целях управленцы отказывались от применения принципа состязательности в ходе следствия и суда, поскольку он затрудняет расправу с неугодными. 7) По этой же причине юридическая ответственность может применяться без вины и в форме коллективной ответственности целых народов или отдельных групп за правонарушения членов этих народов или групп. За одно и то же деяние может устанавливаться несколько наказаний. 8) Привлечение к ответственности осуществляется не беспристрастными органами Полиция, прокуратура, суды настроены бороться с оппозицией. Пример выборов в органы власти. Под предлогом суверенитета государства, управленцы отдельных стран пытаются отстоять свое право посягать на права человека и отказываются признать международную ответственность государства за совершение правонарушений против прав человека. 9) При использовании института ответственности против населения управленцы часто пренебрегают презумпцией невиновности. Решение о виновности дознавателя или следователя в сталинские времена было окончательным. Суд лишь оформлял его. Опять же, если речь идет об ответственности управленца, то члены общества должны доказывать, что им причинен вред его действиями, которые в условиях закрытости работы государственного аппарата зафиксировать очень трудно. 10) Управленцы, стремящиеся превратить институт юридической ответственности в орудие расправы со своими противниками, естественно препятствуют развитию принципа демократизма. Меры ответственности применяются независимыми от общества органами, решения принимаются в закрытом режиме. Вместе с тем, управленцы могут создавать видимость гласности судопроизводства и одобрения населением проводимых репрессий. Примером могут служить сталинские показательные суды над оппозицией. Управленцы пытаются привлечь население для доносительства о фактах преступлений. Например, Указ Петра I от 25 января 1715 года (№ 2877 в Полном Собрании Законов) обязывал подданных доносить властям о действиях, наносящих вред государственным интересам, и в особенности о подстрекательстве к бунту. Ответственность может наступать при отсутствие оснований, принятых в демократических странах. 11) В борьбе с инакомыслием, управленческий аппарат привлекает людей к ответственности не только за деяния, но и за образ мысли. 12) Бюрократия широко применяет ответственность за деяния, носящие формальный характер, не влекущие вреда обществу: Невыполнение формальных требований к сдаваемой документации (отчетам, документам сдаваемым при регистрации партии или общественного объединения), нарушение сроков подачи документов. Возможно установление неопределенных оснований (составов) правонарушений: хулиганство, экстремизм. § 4. Нейтрализация юридической ответственности Управленческие группы, как и любые другие, имеют свои обособленные интересы. Если они закрепляются в нормах позитивного права, то аппарат управления заботится об охране этих норм и эффективном применении мер юридической ответственности по отношению к правонарушителям. Если нормы права посягают на интересы управленцев, то управленцы, обособленные от общества не могут не совершать правонарушений в ходе реализации своей власти, присвоения доли общественного продукта. Для того, чтобы избежать привлечения к юридической ответственности за свои поступки, создается механизм ее нейтрализации. Этот механизм препятствия реализации юридической ответственности состоит из экономических, организационных идеологических и правовых элементов. Это осуществляется следующими путями: 1) Устранение оснований для привлечения управленцев к юридической ответственности. Это происходит при отказе признать общественно вредные деяния правонарушениями. Так в начале 90-х годов (до вступления в силу нового УК РФ) было декриминализировано злоупотребление властью, получение взятки лицами, осуществляющими управление негосударственными предприятиями. Не является преступлением злоупотребление властью должностным лицом в случаях, если не доказано, что оно совершалось из корыстной или иной личной заинтересованности (ст. 285 УК РФ). Не является правонарушением установление главой администраций территориального образования сверх высокого денежного содержания себе и своим подчиненным. В нормах права не устанавливаются границы деятельности управленцев, например, монархов. Им позволяется все. Не четкие запреты и обязанности для управленцев позволяют по усмотрению правоприменителя рассматривать деяние как правонарушающее или не считать его таковым. Более скрытный путь нейтрализации юридической ответственности заключается в не принятии норм, устанавливающих санкции за деяния управленцев, которые признаются правонарушениями. Закрытость деятельности аппарата управления обществом позволяет управленцам успешно скрывать совершаемые правонарушения. Принесшие значительный вред обществу деяния выдаются за события, не связанные с волей руководителей государства. Руководители органов управления могут перекладывать вину за выявленные правонарушения на своих подчиненных. Некоторые преступления удается представить в виде действий, совершенных в условиях крайней необходимости или необходимой обороны (например, развязывание агрессивных войн). Правонарушения управленцев могут выдаваться за оправданный риск на благо общества. Если ответственности полностью избежать нельзя, то ее смягчают с помощью перевода более тяжких деяний в разряд менее значимых. Например, деяния, по своему общественному вреду относящиеся к уголовным преступлениям переводятся в разряд гражданско-правовых деликтов или дисциплинарных проступков. Привлечение к ответственности может зависеть от воли субъектов, чьи права нарушены. Пассивность членов общества, или их зависимость от управленцев может приводить к тому, что они не подают жалобы в компетентные органы и основания для применения мер юридической ответственности отсутствует. 2) Возможно занижение общественного вреда деяний, совершенных управленцами. Действия опасные для общества могут рассматриваться всего лишь как дисциплинарные проступки, ответственность за которые, по своему усмотрению, устанавливает руководитель организации. Нарушения законодательства о приватизации, выявляемые прокуратурой (приватизация объектов соцкультбыта, исключенных из этого процесса законодательством; выкуп госимущества по остаточной балансовой стоимости без проведения аукциона; занижение стоимости продаваемых объектов), рассматриваются не как уголовно наказуемые хищения, а как гражданские деликты, за которыми следуют только правовосстановительные санкции. Опасность таких деяний ни чуть не ниже тех, что предусмотрены в ст. 158 УК РФ, так как государство теряет имущество колоссальной стоимости (особо крупные размеры). 3) Освобождение от юридической ответственности за правонарушения. Уйти управленцам от юридической ответственности за совершение правонарушений позволяет то, что в их руках находится аппарат привлечения к ответственности. Деятельность этого аппарата направляется, в основном, против рядовых членов общества. Выявлять правонарушения управленцев, особенно высшего звена, проводить расследование и привлечение к суду такой аппарат или не способен, в силу своей слабости или не желает в силу своей ангажированности. Затрудняет осуществление расследования и привлечения виновных к юридической ответственности усложненный процессуальный порядок осуществления этих действий. Не имущее население не в состоянии поддерживать обвинение в отношении чиновников, посягающих на их права. Установленный законом порядок привлечения к ответственности должностных лиц может не предусматривать возможности частного обвинения. Судьбу правонарушителя решает публичный обвинитель, который сам является представителем корпорации управленцев. Безответственность управленцев имеет место в обществах, где население привыкло покорно сносить все посягательства на его права. Такое состояние общества поддерживается искусственно с помощью религии и идеологии. Высшие должностные лица страны имеют иммунитеты, прямо закрепленные в законе или действующие в виде не писаных правил: закрепления неприкосновенности Президента РФ (ст. 91 Конституции РФ), депутатов различных уровней. Конституция РФ 1993 года не предусматривает привлечения к ответственности Президента РФ за нарушение норм Конституции РФ и даже за совершение уголовных преступлений, не относящихся к категории тяжких (ч. 1 ст. 93 Конституции РФ). Лица, осуществляющие нормотворчество, не несут никакой ответственности за принятие нормативных актов, нарушающих конституцию и законы. В лучшем случае неконституционные и незаконные акты отменяются. Суды выносят наказания за преступления учитывая личность подсудимого. Как правило, обнаруживается, что подсудимый характеризуется положительно и заслуживает смягчения наказания или освобождения от него. Привлечение к ответственности может ставиться в прямую зависимость от политической целесообразности. Например, импичмент не может быть вынесен главе государства за совершение преступления, если он имеет большинство в парламенте. Президент имеет право отменить незаконное постановление правительства, а может его не отменять (ч. 3 ст. 115 Конституции РФ). В стране может быть принят нормативный акт или доктрина отказа от привлечения к ответственности отдельных лиц или за отдельные правонарушения, предусмотренные в законе. Так, СКР привлекает к уголовной ответственности граждан России, воевавших в Украине на стороне правительственных войск, как наемников (ст. 359 УК РФ). При этом он отказывается привлекать к уголовной ответственности наемников, воевавших на стороне сепаратистов и тех, кто организует направление наемников сепаратистам. Более того, руководство страны поощряет участие военных (бывших военных) в боевых действиях на стороне сепаратистов. Отсутствие действия неотвратимости наказания, например, за дисциплинарные правонарушения позволяет управленцам безнаказанно совершать правонарушения в случаях, если они лично преданы своему начальнику. В условиях абсолютных монархий применение или не применение наказания за уголовные преступления зависит от воли царя. Иногда управленцы избегают юридической ответственности, прячась за коллегиальный орган или население. За последствия решения принятого коллегиальным органом, как правило, ни кто не отвечает, тем более, если решение принималось тайным голосованием. 4) Избежать привлечения к юридической ответственности возможно при нейтрализации органов, осуществляющих привлечение к ответственности. А) Для выявления хорошо скрытых правонарушений, совершаемых управленцами органы правоохраны могут не иметь ни материальных, ни технических ни кадровых ресурсов. Чрезмерная нагрузка приводит к тому, что раскрываются только мало значительные правонарушений, не требующие значительных усилий. Ослабить правоохранительные органы можно ограничив их кадровый состав, поддерживая не высокий уровень заработной платы. Возможно ослабление системы органов, осуществляющих контроль за аппаратом управления и привлечение управленцев к ответственности. Б) Монополизация государством права на обвинение по уголовным делам против должностных лиц позволяет освобождать их от уголовного преследования за совершенные преступления по воле должностных лиц правоохранительных органов. Например, П. Бородин был осужден в Швейцарии за коррупцию393. Но российские органы власти не только не возбудили против него уголовное дело, но даже не сняли его с высокой должности. В Англии был убит А. Литвиненко. Подозреваемым оказался российский гражданин А. Луговой. Российское руководство не только не возбудило уголовного дела и не провело расследования этого факта, но и помогло А. Луговому стать депутатом Государственной Думы. В) Правоохранительные органы можно ослабить, сделав их зависимыми от подконтрольных субъектов. Это происходит при отказе от применения принципа разделения властей, ограничении внешнего контроля за государственными органами управления, при политизации органов правоохраны. Прокуратура не имеет возможности осуществлять свои функции в отношении значительной группы управленцев, находящихся под опекой Президента РФ и глав субъектов Федерации, так как кандидатура Генерального Прокурора РФ предлагается Президентом РФ. СКР полностью находится под контролем Президента РФ и выступает его послушным инструментом власти. Г) Если органы прокуратуры, суда, милиции недостаточно финансируются из федерального бюджета, то они попадают в хозяйственную зависимость от руководителей регионов. Слабым является контроль представительных органов власти за исполнительной ветвью власти. Д) Активность контролеров удается пресечь, если на них возложить ответственность за выявляемые правонарушения. Вследствие этого, руководители органов управления не заинтересованы в выявлении правонарушений среди своих подчиненных. Для создания видимости благополучия в аппарате, они наоборот, скрывают правонарушения и мешают их выявлению внешними службами. Прокуратуре, органам полиции будет не выгодно выявлять правонарушения, если они несут ответственность за рост преступности в стране. Е) Их деятельность может быть направлена на контроль за членами общества, на борьбу с оппозицией, а не на контроль за деятельностью аппарата. Слабость и небеспристрастность органов, призванных обеспечивать законность в процессе избирательных кампаний, позволяет управленческим группам повсеместно использовать свои административные ресурсы, нарушать принцип равенства. Ж) Часть деяний выведена из сферы публичного права и регулируется нормами частного права. При посягательстве управленцев на права и свободы граждан, последние сами должны проявлять инициативу. Пассивность граждан, их правовая неграмотность, зависимость от правонарушителей, недоступность юридической помощи, а значит и правосудия, обеспечивают безответственность управленцев. 5) Затруднение процессуального порядка привлечения к юридической ответственности. Представители управленческих групп, привлекаемые к уголовной ответственности, в полной мере сумели воспользоваться гуманизацией позитивного права, расширением прав подозреваемых и обвиняемых на защиту от уголовного преследования. Используя деньги и власть, они нанимают лучших адвокатов, которые эффективно применяют законные и незаконные методы для противодействия дознанию и следствию в раскрытии преступлений. Реформы в России шли по пути расширения функций суда и ограничения административных способов защиты прав граждан. Но судебные органы действуют не оперативно, процессуальный порядок защиты прав достаточно сложен. Не все граждане, чьи права ущемляются, решаются обратиться за судебной поддержкой. В литературе отмечается, что закрепленный в Конституции РФ 1993 года (ст. 93) порядок отрешения Президента РФ от должности настолько сложен, что реализовать его фактически невозможно. 6) Нейтрализовать институт юридической ответственности удается за счет слабости системы исполнения актов о привлечении к ответственности. Значительная доля судебных решений о привлечении к гражданско-правовой ответственности не исполняется. Как и ранее, юридическая ответственность используется для погашения недовольства населения проводимой правящими группами политики. Конституция РФ 1993 года закрепила конструкцию высших государственных органов, позволяющую Президенту РФ формировать послушное ему правительство, фактически руководить его деятельностью (ст. 83 Конституции РФ), взваливать на него всю вину за результаты своей политики и, когда недовольство населения достигает определенного высокого уровня, отправлять это правительство в отставку (ч. 2 ст. 117 Конституции РФ). При этом сам Президент только наращивает свой авторитет защитника интересов населения. По некоторым направлениям управленческим группам удается использовать юридическую ответственность для наступления на права конкурирующих групп общества. Конфискационное налоговое законодательство стимулирует массовое уклонение предпринимателей от уплаты налога. Лицам, близким к властным структурам, это прощается. Те же, кто пытается выйти из под опеки государственных структур, подвергаются проверкам, привлекаются, как правило, к административной ответственности, разоряются. Такое положение создает питательную почву для получения незаконных доходов управленцами. Избирательное привлечение к уголовной ответственности, как и ранее, используется в борьбе за власть между конкурирующими правящими группами. Поддержанию режима личной власти начальников над подчиненными служит дисциплинарная ответственность, применяемая по произволу руководителей. В результате аппараты управления действуют не на основе законов, а во исполнении воли начальства. В целом, институт юридической ответственности в России пока не обеспечивает надежной защиты права частной собственности (особенно прав мелких и средних собственников), права на интеллектуальную собственность. Это мешает развитию экономики страны, расширению и укреплению среднего класса. Слабо защищены личные конституционные права граждан. Управленцы, не несущие должной юридической ответственности перед гражданским обществом, как и прежде, составляют доминирующую группу общества. Возможность пренебрегать законностью позволила им провести так называемую менеджерскую приватизацию государственного имущества, сформировать бюрократически-предпринимательские кланы, быстро наращивать капитал за счет перераспределения в пользу этих кланов бюджетных и внебюджетных средств. § 5. Юридическая ответственность как инструмент борьбы за власть Как уже отмечалось, обособленные управленческие группы превращают институт юридической ответственности в действенный инструмент борьбы за власть над обществом. Если в обществе существует широкий протест против власти управленцев, то привлечение к ответственности превращается в массовые репрессии. Если общество, как в странах с восточной культурой, приучено к власти управленцев, тогда юридическая ответственность применяется только к организаторам общественного недовольства, к критикам существующего строя. Меры юридической ответственности направлены на запугивание населения, поэтому они носят жестокий и беззаконный характер. Суд совмещается с администрацией и превращается из правосудия в орган расправы над неугодными. Процесс следствия и суда приобретает инквизиционный характер. Окончательное решение выносят следователи. Судебные органы могут использоваться для создания видимости правосудия, но лишь утверждают приговор. В ходе следствия могут применяться пытки. Процессуальный порядок привлечения к ответственности упрощается и не обеспечивает защиту обвиняемого от произвола следователя. Противостояние обществу не исключает постоянной борьбы за власть внутри самих обособленных управленческих групп. Побежденная группировка обвиняется в совершении реальных или мнимых правонарушений и наказывается. Чем острее борьба между группами управленцев, тем более жестокие меры применяют к проигравшему противнику. Сталин уничтожил всех своих соперников в борьбе за власть, обвинив их в том, что они шпионы иностранных разведок. Н.С. Хрущев уничтожил Л. Берия и его друзей из аппарата тайной полиции. Победу в борьбе за власть одерживает та группировка, которая оказывается способной подчинить себе аппарат правоохранительных органов и армию. Нередко к власти в стране приходят руководители силовых структур и используют имеющиеся у них сведения и аппарат принуждения для привлечения к ответственности своих противников. Юридическая ответственность применяется для поддержания централизации управленческой системы. К ответственности привлекаются лица предающие групповые интересы управленцев, подчиненные не исполняющие приказов выше стоящего начальства.