Общие положения договора возмездного оказания услуг

Модуль 1. Общие положения договора возмездного оказания услуг Презентация 1.1 Нормативно-правовое регулирование отношений в сфере оказания услуг 1.2. Юридическая характеристика договора возмездного оказания услуг Тренирующий тест Вопросы для проверки Вопросы для проверки Практический Блок 1. Кейс-задания Литература Дополнительная литература 1 к разделу 1 Хрестоматия Хрестоматия 1 к разделу 1 Тема раздела 1 – Общие положения договора возмездного оказания услуг В разделе 1 будут освещены два вопроса (рис. 1.1): 1.1. Нормативно-правовое регулирование отношений в сфере оказания услуг Стремительное расширение сферы услуг в экономике России обусловило необходимость формирования механизма гражданско-правового регулирования отношений по оказанию услуг. Отдельные виды услуг традиционно регулировались в рамках самостоятельных типов обязательств, закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ). Однако нарастающая диверсификация услуг потребовала создания единого правового режима, который можно было бы распространить на все специально неурегулированные ГК РФ отношения об оказании услуг. Заметное место в обязательственных отношениях, являющихся неотъемлемой частью предмета гражданско-правового регулирования, занимают услуги. Они представляют собой значительную часть договорных правоотношений. Рынок услуг выходит за пределы национального регулирования: 15 апреля 1994 г. члены Всемирной торговой организации подписали Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)1, в преамбуле которого стороны указывают на растущее значение того, что называется «торговыми услугами» для роста и развития мировой экономики. Мировой экспорт услуг в настоящее время превышает более триллиона долл., что составляет 20% всего мирового экспорта. Благодаря стремительному развитию информационных технологий международная торговля услугами активно развивается, и ее уровень может превысить уровень торговли товарами уже в ближайшее десятилетие. Российская Федерация не является членом ВТО, но ведет работу по присоединению к ней, и с этой целью приводит свое законодательство в соответствие с положениями Соглашения об учреждении ВТО и многосторонних торговых соглашений, в том числе в части услуг – с ГАТС. Расширение сферы услуг и совершенствование ее правового регулирования имеет факт закрепления рассматриваемого феномена в Конституции РФ в главах «Основы конституционного строя» и «Федеративное устройство»2. Наряду с единством экономического пространства России, основополагающие правила, содержащиеся в ст. 8 и ст. 74 Конституции, гарантируют свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, свободу экономической деятельности. В это же время постановлением Правительства РФ от 6 ноября 1993 г. органам исполнительной власти было предложено безотлагательно принять меры к устранению препятствий при перемещении товаров и услуг между регионами3. Все это было вызвано переходом к рыночным отношениям в экономике, «где услуги наряду с работами рассматриваются в качестве товара, т.е. продукта деятельности, предназначенного для свободного эквивалентного обмена производственными благами». Следует отметить, что законодательный массив, призванный регулировать отношения в сфере оказания услуг, представлен большим числом специальных источников. В зависимости от специфики предоставляемой услуги правовое регулирование отношений по их оказанию получили свое закрепление в соответствующих законах, иных правовых актах, многие из которых носят комплексный характер, и в зависимости от содержания общественных отношений их нормативное регулирование делится на частноправовое и публично-правовое. В то же время услуги и их предоставление в большей части декларированы в действующем законодательстве РФ при отсутствии механизма их реализации. Поэтому все более отчетливо возрастает необходимость детального законодательного регулирования отношений, возникающих в сфере оказания услуг. Регулированию названных отношений посвящены некоторые нормы ГК РФ, что свидетельствует об избрании законодателем частноправового метода их регулирования. С введением в действие части второй ГК РФ законодатель придал возмездному оказанию услуг нормативный характер, выделив его в качестве самостоятельного института, объединяющего ряд типичных договоров, что свидетельствует о том, что законодатель предвидел необходимость выделения этой группы правоотношений в отдельный комплекс правовых норм. Предложенная законодателем договорная модель гл. 39 ГК РФ содержит лишь общие положения норм, содержания которых показывают явную недостаточность для эффективного регулирования рассматриваемых нами отношений. Отличительной чертой данной категории договора возмездного оказания услуг является комплексность и многосторонность охватываемых ими отношений, зачастую выходящих за классический предмет гражданско-правового регулирования. Институт возмездного оказания услуг предназначен для регулирования правоотношений, которые, с одной стороны, не могут быть эффективно регламентированы подрядными нормами, а с другой стороны, по своей значимости и индивидуализирующим свойствам еще не достигли той степени, при которой оказывается необходимым выделение каждого из них в особый договорный тип. Глава 39 ГК РФ не претендует на то, чтобы охватить регулирование конкретного типа договора; напротив, она заведомо предполагает наличие различных видов договоров, отвечающих лишь общим признакам договора возмездного оказания услуг. Поэтому нормы гл. 39 ГК рассчитаны исключительно на такие услуги, которые еще законодательно не сформированы как самостоятельные типы договоров (рис. 4.1.1.).4 Рис. 1.1. Виды услуг, к которым применяются правила гл. 39 ГК РФ В этой связи представляется удачным законодательное решение, содержащееся в ст. 783 ГК РФ, в соответствии с которым законодатель, урегулировав договор возмездного оказания услуг пятью статьями, отсылает к нормам, регулирующим подрядные отношения. Указанные нормы, в частности субсидиарное применение норм о подряде и о бытовом подряде, применяются только при условии, если это не противоречит статьям гл. 39 ГК РФ, а также особенностям предмета договора. Важное значение в регулировании отношений возникающих при оказании услуг имеет Закон РФ «О защите прав потребителей»5, который распространяет свое действие на отношения, возникающие между потребителями и исполнителями, при выполнении работ и оказании услуг, а также определяет механизм реализации этих прав. В качестве дополнительного регулятора в сфере оказания услуг играют локальные нормативные акты, разрабатываемые самими исполнителями. Как показывает мировой опыт, общественное доверие к оказываемым услугам возрастает тогда, когда в профессиональных организациях существуют высокие внутренние стандарты поведения и правила профессиональной деятельности консультантов, аудиторов, риелторов и т.д. Поэтому в экономически развитых странах большую роль играют не только нормативно-правовые акты, но и локальные акты, устанавливающие дополнительные права и обязанности лиц, оказывающих профессиональные услуги. Современное российское законодательство, определяя правила поведения субъектов осуществляющих различные виды деятельности, в то же время оставляет значительную свободу осуществления их собственного локального нормотворчества. Рассматривая нормативно-правовую базу, следует обратить внимание и на акты судебных органов власти, которые все чаще признаются в качестве рационального способа устранения противоречий между развивающейся практикой и действующим законодательством. Представляется, что пробельность и противоречивость российского законодательства в сфере оказания услуг требуют активной роли суда. В доктрине под судебной практикой понимается вся совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных и иных судебных дел. Значительное влияние на отношение к судебной практике в России имеет процесс сближения двух правовых систем – англо-американской и континентальной. В настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, а в континентальной – роли судебного прецедента. Теория права различает три вида судебной практики – текущую, прецедентную и руководящую. В целях правовой аргументации практикующие юристы ссылаются в подтверждение или опровержение своей правовой позиции по делу на положения судебной практики. Наличие по рассматриваемому судебному делу определенной судебной практики во многом определяет позицию судьи при вынесении аналогичного судебного акта. Отсюда повышается роль деятельности судов, значение их деятельности для формирования правовой системы. Современное российское законодательство чрезвычайно мобильно и поэтому нуждается в существенных изменениях и дополнениях. Становление судебного (судейского) права как самостоятельной доктрины нисколько не подрывает идею верховенства закона. Отношение государства к судебной практике является одним из проявлений правовой политики государства. Чтобы определить возможность высших судов выполнять нормотворческие функции и степень обязательности судебных актов, следует провести анализ законодательства. В качестве примера можно привести: – Обзор Верховного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 01.02.2012 г.; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»6; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»7; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»8; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком»9 и т.д. Как показывает практика, в действующем законодательстве в части договоров возмездного оказания услуг остается много противоречий, нерешенных вопросов, в том числе вопросов правового характера. Формулируемые в постановлениях Пленума ВАС РФ и Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики судебные правоположения формально действующую норму не изменяют, а наполняют ее конкретным содержанием, расширяя сферу применения, уточняя механизм реализации, устанавливая границы ее действия. Следует признать, что, устраняя противоречия, разрешая коллизионные ситуации, судебная практика исходит из приоритета закона. Таким образом, судебная практика РФ дает достаточно подтверждений того, что она становится источником гражданского права. Это позволяет говорить о целесообразности официального признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также об активном воздействии судебной практики на правотворческий процесс в государстве. Вместе с тем в настоящее время нет правовых оснований полагать, что в российском праве имеется тенденция перехода к системе прецедентного права. Усиление роли судебной практики еще не доказывает, что в России осуществляется переход от системы континентального права к системе общего права. Российская правовая система не отказалась от принципов континентального права. Процесс сближения систем континентального и общего права не безграничен. В рамках континентального права судебная практика приобрела значение источника права, но закон, принципы позитивного права по-прежнему занимают приоритетное положение. Анализируя нормативно-правовые акты, регулирующие отношения, связанные с оказанием услуг в различных сферах деятельности, необходимо обратить внимание на их многообразие и отсутствие должной систематизации, которая имеет своей целью упорядочение накопленного нормативного правового материала и достижение внутреннего единства правовых установлений, что, в свою очередь, позволит использовать их в качестве эффективного средства обеспечения субъектов права необходимой нормативной правовой информацией. В силу этого представляется актуальной проблема систематизации законодательства, осуществляющего правовое регулирование отношений в сфере оказания услуг в зависимости от принципа структурной организации многоуровневых систем и упорядочение их взаимодействия, которую можно представить следующим образом: – Конституция РФ является основой законодательного регулирования отношений на возмездное оказание услуг; ГК РФ в ст. 128 уделяет услугам как самостоятельному объекту гражданских прав значительное место. Законодатель, урегулировав договор оказания услуг пятью статьями (гл. 39 ГК РФ), использует ссылочную законодательную технику, т.е. отсылает к нормам, регулирующим подрядные отношения (общие нормы Кодекса о подряде, о бытовом подряде), если указанные нормы не противоречат нормам о договоре оказания услуг и предмету договора; Закон РФ «О защите прав потребителей», регулирующий определенную совокупность общественных отношений по оказанию услуг в отношении заказчика, не связанных с осуществлением последним предпринимательской деятельности; – специальные законы, регулирующие отношения в сфере оказания услуг (Закон об информации, Закон об аудиторской деятельности, Закон о связи, Закон о частной детективной и охранной деятельности в РФ, Закон об оценочной деятельности в РФ, Закон об образовании и т.д.); - нормативно-правовые акты, принимаемые на уровне Правительства РФ и Президента РФ; • Акты федеральных органов исполнительной власти (письма, инструкции, распоряжения, указания, телеграммы и пр.) («Правила бытового обслуживания населения»; «Об утверждении правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями»; «Правила оказания услуг телефонной связи» и др.); - локальные нормативные акты, разрабатываемые самими исполнителями(акты вуза, медицинского учреждения по вопросам обеспечения (оказания) качества услуг (процедуры), внутрифирменные аудиторские стандарты и т.д.); В целом систему правового регулирования, выстроенную по соподчиненности нормативно-правовых актов, можно представить следующим образом (рис. 4.1.1.): Рис. 1.2. Система нормативно-правового регулирования отношений по оказанию услуг В объект гражданско-правового регулирования подлежат включению далеко не все общественные отношения по оказанию услуг. За его рамками остаются отношения по оказанию так называемых публичных (государственных) услуг. Так, согласно Генеральному соглашению по торговле услугами заключенным в г. Марракеше 15.04.199410 указанный вид услуг называется «услугами, поставляемыми при осуществлении функций правительственной власти», и определяется следующим образом: «...любая услуга, которая поставляется на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг» (ст. I 3b, 3c). В отечественном законодательстве содержатся указания на осуществление государственных и социальных услуг. Так, в Указе Президента РФ от 09.03.2004 N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»11 под функциями по оказанию государственных услуг понимается предоставление государственными органами (самостоятельно или через посредников) услуг гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных федеральными законами. Из этого следует, что в понятие услуг входят отношения по оказанию услуг имеющие имущественный характер и основанные на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самостоятельности участников договорных отношений. Упорядочение гражданского законодательства в сферах оказания услуг, приведение его в соответствие с экономическими, политическими и социальными условиями, устранение противоречий в действующих законодательных актах будут способствовать повышению эффективности реализации норм права и соответственно усилению охраны прав и законных интересов граждан и гарантий их обеспечения. 1.2. Юридическая характеристика договора возмездного оказания услуг Как отмечалось выше, в ГК РФ впервые возмездному оказанию услуг посвящена отдельная глава, нормы которой регулируют основные положения услуг фактического характера: договора оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристскому обслуживанию и т.д. Данный перечень не является исчерпывающим, так как после завершающего вида обслуживания – туристского закон отсылает к иным услугам. Вместе с тем в данный перечень не попали услуги, широко распространенные на практике и имеющие важное значение, как для социальной сферы, так и для предпринимательской и иных сфер. К первым, в частности, можно отнести зрелищные услуги, услуги по организации досуга и другие культурно-просветительские услуги. Обращает на себя также внимание и тот факт, что перечень услуг, закрепленный в п. 2 ст. 779 ГК РФ, сформирован бессистемно. Об этом свидетельствует отсутствие логической последовательности расположения разновидностей услуг (услуги обучения стоят после ветеринарных услуг). Несогласованность проявляется и при перечислении трех разновидностей услуг, которые обладают единой информационной сущностью: аудиторские, консультационные, информационные. Аудиторские услуги могут рассматриваться в качестве особой разновидности консультационных услуг, которые, в свою очередь, являются разновидностью информационных услуг. В соответствии с положениями ст. 779 ГК РФ, правила гл. 39 ГК РФ не применяются к таким специальным видам услуг, как перевозка (гл. 40 ГК РФ), транспортная экспедиция (гл. 41 ГК РФ), банковский вклад (гл. 44 ГК РФ), банковский счет (гл. 45 ГК РФ), хранение (гл. 47 ГК РФ), поручение (гл. 49 ГК РФ), комиссия (гл. 51 ГК РФ) и иные. Определение договора возмездного оказания услуг (рис. 13.2) содержится в ст. 779 ГК РФ: Рис. 1.3. Понятие договора возмездного оказания услуг Договор возмездного оказания услуг в качестве объекта обязательства предусматривает действия самого услугодателя, как правило, не овеществленного (нематериального) характера и тесно связанные с личностью услугодателя. В условиях стремительного развития рынка услуг особую актуальность приобретают проблемы обеспечения реализации и защиты прав субъектов гражданских правоотношений. В науке гражданского права общепризнанным является определение существенных условий как необходимых и достаточных для заключения любого гражданско-правового договора. В литературе представлены разные мнения относительно существенных условий договора на оказания услуг: от признания единственным существенным условием предмета договора до отнесения к ним условия о цене и сроке. Предмет договора. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям договора относятся условия о предмете договора, легальные условия (условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного типа) и все условия, относительно которых, по заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение. Как следует из легального определения, данного в ст. 779 ГК РФ, предмет договора может определяться двояко: либо как совершение определенных действий, либо как осуществление определенной деятельности. В современном отечественном законодательстве определение «услуги» находит свое отражение в п. 5 ст. 38 части 1 Налогового кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 N146-ФЗ.12 В данной статье под услугами понимается (с точки зрения налогового законодательства) - «для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе этой деятельности». Однако такое определение изучаемой сферы больше раскрывает экономический аспект, чем правовой. Учитывая данную трактовку, можно отметить основные признаки услуги: • является деятельностью, т.е. совокупностью целенаправленных действий, нацеленных на достижение какого-либо результата; • всегда имеет результат, составляющий основную имущественную ценность в услуге; • результат услуги не имеет материального выражения; • результат услуги потребляется в процессе оказания услуги и тем самым сразу же теряет свою ценность. Далее, в части 1 ГК РФ услуга находит свое отражение в ст. 128, говорится об объектах гражданских прав, это означает, что услуги по своей природе имеют имущественную ценность, которая позволяет им находиться в гражданском обороте. В п. 1 ст. 779 ГК РФ указывает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Что касается других отраслей права, то, например, в законодательстве о культуре понятие «услуга» означает отношения, возникающие между организациями культуры, с одной стороны, и иными организациями, а также гражданами, с другой, при удовлетворении последними культурных потребностей. При этом данные услуги носят гражданско-правовой характер, в то время как институт публичных услуг связан с реализацией компетенции органов государственной и муниципальной власти.13 Неопределенная ситуация также существует и в сфере медицинских услуг. Оказание медицинских услуг осуществляется в целях сохранения и укрепления и улучшения здоровья человека (пациента). Однако деятельность по оказанию медицинских услуг настолько оторвана от объекта, что для удобства правового регулирования не приложение услуги, а саму услугу принято считать объектом обязательства.14 Таким образом, из анализа правовых норм усматривается, что термин «услуга» в разных сферах, трактуется законодателями по-разному и не предоставляется возможным выявить единого значения. Договор возмездного оказания услуг (риелторских, аудиторских, оценочных и т.д.) считается заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. Таким образом, в качестве предмета исполнения по рассматриваемому договору выступает полученный заказчиком полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий либо осуществления им определенной деятельности. Заключая договор возмездного оказания инженерно-консультационных услуг по подготовке, техническому обеспечению процесса производства и передачи продукции, стороны могут заключать самостоятельный договор об отчуждении исключительного права на секрет производства – ноу-хау, по которому правообладатель-консультант передает или обязуется передать ноу-хау в полном объеме заказчику. При отчуждении исключительного права на ноу-хау консультант обязан соблюдать конфиденциальность информации до прекращения действия исключительного права на него. В отдельных случаях стороны могут заключать лицензионный договор, по которому консультант – обладатель исключительного права на ноу-хау предоставляет право его использования заказчику в установленные договором пределах. В этом случае конфиденциальность секрета производства обязаны сохранять как консультант, так и заказчик. Если предметом договора выступает информация в виде действий по ее предоставлению в отношении, например, объекта недвижимости, то стороны должны заключать договор возмездного оказания информационных услуг с конкретизацией действия о предмете договора. Если же предметом договора выступает консультация (в любой ее форме проявления, например, консультации в отношении отдельных объектов недвижимого имущества, отдельных сегментов рынка его обращения и т.д.), то необходимо оформлять договор возмездного оказания консультационных услуг с указанием той предметной области, в которой будет оказываться консультация. Если же потребителю необходимо предоставить и информационные и консультационные услуги одновременно, то данные отношения оформляются договором возмездного оказания информационно-консультационных услуг. С учетом изложенного следует отметить, что предметом договора возмездного оказания услуг являются сами услуги, не имеющие материального результата, которые потребляются в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности. Форма договора. Вопрос о форме договора хотя и не является существенным условием, однако становится основным между участниками гражданских правоотношений. Форма сделки имеет значение существенного признака действительности, а не просто служит доказательством в достижении соглашения сторон. ГК РФ не устанавливает каких-либо особых правил относительно формы договора, а потому в данном случае применимы общие правила ст. 160-161, 434 ГК РФ. Договор возмездного оказания услуг может заключаться как в устной (в частности, устные консультации, «горячие линии» по телефону, справочно-информационное обслуживание по телефону 009), так и в письменной форме. В последнем случае исполнение обязательства по оказанию рассматриваемых нами договоров услуг нередко сопряжено с подготовкой письменных документов, написанием справок, рекомендаций или заключений по запросам заказчика, что не превращает, соответствующий договор в договор на выполнение работ. Так, если предметом договора на оказание информационных услуг является некий объем информации, то этот информационный ресурс должен иметься в наличии у заказчика (в письменной, аудиовизуальной, электронной или иной форме, доступной для восприятия, либо непосредственно, либо с использованием технических средств) для подтверждения того, что информационные услуги реально были ему оказаны. Если заказчику была оказана консультация или передана информация устно, при этом имеются доказательства того, что услуга была оказана, хотя и ненадлежащим образом, то исполнитель не может признаваться не исполнившим свое обязательство. Поэтому соблюдение письменной формы может помочь сторонам в отстаивании своих интересов как в суде, так и в налоговых органах. Поскольку законодатель не предусматривает унифицированную форму оформления договоров возмездного оказания услуг, поэтому стороны вправе составлять такие документы в произвольной форме, что подтверждается постановлением ФАС Центрального округа15. В практике современных деловых отношений возмездного оказания информационных услуг зачастую сторонами в качестве формы заключения договора используется электронная форма. Особенностью заключения договора в электронной форме является использование информационно-телекоммуникационных сетей путем обмена электронной информацией, исключающей непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров). Электронная форма договора, зафиксированная в памяти компьютера, как отправителя, так и получателя (или сохраненное на дискете) и имеющая все необходимые реквизиты, может считаться документом. При этом материальный носитель обеспечивает возможность доступа к электронной форме договора в дальнейшем как на компьютере, так и в распечатанном виде. Если обратиться к форме договора оказания риелторских услуг (отношения на рынке недвижимости), то нельзя допустить, чтобы данный договор мог быть заключен только в простой письменной форме. В 1998 года была законодательно введена обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Цель нововведения: обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, тем самым, повысив уровень защиты прав и законных интересов всех участников рынка недвижимости. Так, например, договоры купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК РФ), договор мены недвижимости (ст. 567 ГК РФ), договор дарения недвижимого имущества (ст. 574), договор ренты, в котором предметом договора выступает недвижимое имущество (ст. 584 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ), договор аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ), договор доверительного управления имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК РФ) и т.д. Для данных видов договоров законодатель предусматривает обязательную государственную регистрацию в Федеральной регистрационной службе (далее – ФРС)16, а договор ренты, в силу гражданского законодательства, подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК РФ). Срок договора. Специфической чертой гражданских правоотношений является их срочный характер. В соответствии со ст. 708 ГК РФ, применяемой субсидиарно к правилам о договоре возмездного оказания услуг, должны указываться начальный и конечный сроки выполнения работы (оказания услуги). Существенность данного условия для рассматриваемых нами договоров услуг в юридической литературе среди ученых представляется спорной. В зависимости от периодичности оказания услуги исполнитель и заказчик должны достигнуть соглашения о выборе вида договора, например, абонементное информационное или консультационное обслуживание – абонементный договор, оказываемое на постоянной основе; и договор на оказание информационных услуг (по запросу клиента) или консультационных услуг (по заявке клиента), т.е. разовый договор. Абонементный договор заключается на определенный срок, согласованный между заказчиком и исполнителем, по которому исполнитель принимает на себя обязательство в течение указанного срока оказывать заказчику различные информационные или консультационные услуги в неограниченном количестве за установленную плату. Договор, например, на разовую консультацию включает в себя предоставление разовой консультации по конкретному вопросу (запросу) за определенную плату. По соглашению сторон в договорах в сфере оказания аудиторских, оценочных, риелторских, детективных услуг могут быть предусмотрены и промежуточные сроки, т.е. сроки завершения отдельных этапов оказания услуг. При этом, если соглашением сторон или законом (иными правовыми актами) не предусмотрено иное, исполнитель услуг будет нести ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков, однако заявлять об отказе от принятия исполнения, которое вследствие просрочки исполнителя услуг утратило интерес для заказчика, последний вправе лишь при нарушении конечного срока оказания услуг. Следует отметить, что для абонементных услуг включение не только конечного срока (промежуточных сроков), но даже начального срока в договор превращает его в договор на срок. В то время как включение срока в договор по оказанию разовых консультаций, предоставление разовой информационной услуги не имеет какого-либо правового значения, если иное не предусмотрено договором. В данном случае следует обратить внимание на дифференцированный режим срока договора. Процесс оказания услуг (информационных, консультационных, аудиторских, риелторских и т.д.) может предусматривать разнообразные этапы их выполнения. Однако существенное влияние на результат имеет формализация деления процесса на этапы. Рассмотрим процесс оказания риелторской услуги, в котором можно выделить три этапа: Первый этап – подготовительный, который позволяет риелтору провести необходимую предварительную работу для совершения полноценной сделки. Их деятельность связана с поиском, обработкой, анализом и распространением информации (поиском контрагента для совершения сделки с объектом недвижимости); сроки проведение первичных переговоров, определение объема и цены услуги и т.д. Второй этап – сопровождения сделки. Риелтор подыскивает покупателя и для него объект недвижимости, который бы максимально удовлетворил его запросу и уровню его ожиданий. Третий этап – включает в себя блок факультативных услуг, в который, как правило, входит подбор ипотечной программы, оформление страховых случаев и т.д. Процесс оказания информационных и консультационных услуг также может предусматривать разнообразные этапы их выполнения. Однако существенное влияние на результат имеет формализация деления процесса на этапы, особенно при оказании консультационной услуги. Наиболее приемлемым делением процесса консультирования является: Первый этап – подготовка, где роль клиента состоит в том, чтобы оказывать поддержку консультанту в уточнении формулировок проблемы, в организации информационного обеспечения работы (документы, интервью, опросы и т.д.), которая завершается заключением договора; Второй этап – исполнение – сбор и анализ данных, диагностика, разработка решений, которое заканчивается выполнением основных работ; Третий этап – завершение – сдача-приемка, закрытие или продолжение договора, окончание работ. Рассмотрение основных этапов, на примерах риелторских и консультационных услуг показывает, что сам процесс оказания услуги предполагает согласованное взаимодействие обеих сторон договора, без чего невозможно достичь требуемого результата. Поэтому стороны должны строить взаимоотношения на твердой основе, максимально прописывая каждый этап работы, в которых устанавливаются свои сроки реализации. При этом подтверждение факта оказания услуги должно быть оформлено двухсторонним актом сдачи-приемки оказанных услуг с указанием обязательных реквизитов в соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете». Судебно-арбитражная практика, складывающаяся в настоящее время, также подтверждает необходимость документального оформления оказанных услуг путем составления акта приемки-передачи, а при поэтапном оказании услуги – посредствам оформления выполнения каждого из этих этапов. Таким образом, стороны при заключении договора возмездного оказания услуг, могут устанавливать срок на собственное усмотрение, и основным условием выступает их договоренность. С учетом вышеизложенного срок необходимо рассматривать в качестве объективно-существенного условия, которое является действенным подтверждением принципа свободы договора. Цена договора. Вопрос формирования цены на услуги является ключевым фактором формирования и планирования бюджета информационных, консультационных (консалтинговых) фирм, индивидуального консультанта, риелторских, оценочных и аудиторских фирм. Законодатель, подчеркивая возмездный характер договора, выраженный уже в самом определении ст. 781 ГК РФ, вместе с тем отсылает решение вопроса порядка оплаты услуг к договорным условиям. Это означает необходимость руководствоваться общей нормой – ст. 424 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Причем наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. В юридической литературе справедливо подвергаются сомнению эффективность и допустимость применения при формировании условия о цене восполняющего критерия, предусмотренного в п. 3 ст. 424 ГК РФ. Большинство видов информационных услуг, как правило, оказываются по договору присоединения, где цена прописана в формулярах или иных стандартных формах. В этих случаях цена на информационную услугу может предполагать установление базовых цен, среди которых можно выделить следующие: – цена часа доступа к базе данных – плата за время подсоединения и поиска в базе данных; – цена на получение единицы информации, которая включает как цену на саму информацию с конкретной базы данных, так и цену технических средств и информационных технологий, обеспечивающих ее обработку (поиск и выборка). При предоставлении информации в режиме отложенного времени – off line (обработка данных) с пользователя взимается дополнительная плата за распечатку, пересылку, хранение и обработку; – цена на подписку информации – предоставление пользователю права доступа к информационным ресурсам. Для информационных услуг может применяться и принцип пакетного ценообразования (пакет предусматривает несколько видов информационных услуг), при этом затраты по таким услугам ниже затрат, которые возникли при оказании каждой услуги отдельно. В настоящее время вопрос формирования цены в договорах оказания услуг не может решаться однозначно и зависит как от способа оказания услуги, так и от субъекта его оказывающего. В Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ расчеты за оказание услуг должны производиться по цене, предусмотренной соглашением сторон17 (цена договора складывается из двух составляющих: компенсация издержек исполнителя и причитающегося ему вознаграждения – п. 2 ст. 709 ГК РФ), кроме случаев, когда для договора с участием заказчика – потребителя применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то органами (когда соглашением сторон не может предусматриваться более высокая цена). Однако такие случаи определения цены являются скорее исключением из договорного порядка. Таким образом, для договоров возмездного оказания услуг цена должна рассматриваться как существенное и крайне дифференцированное условие, нуждающееся в согласовании, и недостижение соглашения по пункту цены услуги – размера вознаграждения может явиться основанием для отказа от заключения договора. Стороны договора. В обязательствах оказания услуг особого внимания заслуживает вопрос субъектного состава сторон. Осуществление данного вида деятельности предполагает возникновение правоотношений как публично-правового, так и частноправового регулирования. Вместе с тем следует отметить, что в сфере правового регулирования исследуемых нами договоров услуг одним из важнейших вопросов является правильное понимание того, какие субъекты участвуют в той или иной сфере деятельности. В договорах возмездного оказания услуг деятельность, осуществляемая исполнителями на профессиональной основе, обладает всеми родовыми (общими) и специфическими признаками предпринимательской деятельности, т.е. носит инициативный, рисковый, ответственный характер, направленный на получение прибыли, и подлежит государственной регистрации. При определении круга возможных участников данных договоров в качестве исполнителя следует иметь в виду, что в ГК РФ он ограничен принципом специальной правосубъектности, который более жестко действует в отношении государственных учреждений, общественных предприятий и организаций. Тем не менее, специальный субъектный состав договоров может устанавливаться законом или вытекать из характера услуги. Оказание таких услуг непосредственным образом связано с публичными функциями государства, т.е. его главными направлениями деятельности, и вытекает из этих функций. При этом государственные органы могут: оказывать публичные услуги самостоятельно; делегировать их оказание органам местного самоуправления или специально созданным для этих целей организациям; организовывать их оказание коммерческими и некоммерческими организациями. В значительной степени выбор варианта оказания публичных услуг зависит от требований закона или характера самой услуги. Анализ законодательства, правоприменительной практики, свидетельствует, что при оказании услуг в качестве исполнителя могут выступать юридические, консалтинговые, аудиторско-консалтинговые, аудиторские фирмы, банки, страховые компании, образовательные и медицинские учреждения, иностранные фирмы, индивидуальные консультанты, а также граждане и другие субъекты, т.е. в рамках договора на оказание услуг могут выступать юридические лица различных организационно-правовых форм и физические лица. Что же касается физических лиц, то в качестве обязательного условия осуществления ими данного вида предпринимательской деятельности выдвигается регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Например, консультационные услуги могут оказываться также и гражданами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, при этом услуга будет носить разовый, случайный характер. К этой категории относятся профессора и преподаватели различных учебных заведений, врачи, ветеринары и другие специалисты. Современное законодательство не содержит общих требований к конкретному субъекту, осуществляющему услугу. Однако в ряде нормативных актов прямо предусмотрено, что оказывать услуги вправе исключительно специализированные субъекты, удовлетворяющие определенным правилам, которые изложены в следующих документах: 1) в Положении о лицензировании медицинской деятельности18 содержатся квалификационные требования к штату медицинской организации (наличие высшего или среднего медицинского образования, дополнительного образования и специальной подготовки стажа работы по лицензируемой деятельности). Аналогичные требования предъявляются к индивидуальным предпринимателям, осуществляющим медицинскую деятельность19; 2) Закон о частной детективной и охранной деятельности предъявляет дополнительные лицензионные требования к руководителям охранных предприятий (наличие высшего образования). Лицензионным условием является наличие у работников охранного предприятия квалификации, подтвержденной удостоверением охранника. Лицензионными требованиями для осуществления сыскной деятельности являются наличие юридического образования или стажа работы в оперативных, следственных подразделениях и др.20; 3) лицензионные требования к образовательному цензу педагогических работников регулируются постановлением Правительства РФ21; 4) Закон об аудите устанавливает требования о наличии квалификационного аттестата аудитора, для получения которого требуется сдача квалификационного экзамена; 5) в соответствии с Законом об адвокатуре статус адвоката вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании и успешно сдавшее квалификационный экзамен; 6) ст. 21 Закона «Об оценочной деятельности в РФ» вводит норму о профессиональном обучении оценщиков. Такое обучение осуществляется высшими учебными заведениями, специально создаваемыми для этой цели, или на базе факультетов (отделений, кафедр) высших учебных заведений; 7) Закон «О ветеринарии» предусматривает право на занятие ветеринарной деятельностью только специалистами в области ветеринарии с высшим или средним ветеринарным образованием22. Указанные правила являются гарантией профессионального оказания услуг исполнителя и соответственно гарантией их качества. Законодателем в виде общего правила ст.780 ГК РФ предусматривается, что под обязанностью «оказать услуги лично» следует понимать исполнение конкретного договора без каких бы то ни было посредников независимо от того, кто является должником – гражданин или юридическое лицо. Заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая именно конкретным специалистом, например, больной обратился за консультацией к известному профессору, а тот поручил проконсультировать своему ассистенту. Независимо от качества консультации заказчика интересовало мнение именно профессора, а не его ассистента. Сказанное не означает, что во всех отношениях по возмездному оказанию услуг исполнитель обязывается к личному исполнению. Существуют такие обязательства, в которых личное исполнение не имеет значения. Так, использование, например, телекоммуникационных средств позволяет оказывать информационные услуги в виде допуска к базам данных, получения справок, реферативных документов и т.д. удаленно, т.е. в интерактивной среде. Заказчик, заключая договор, может оговорить исполнение обязательства конкретным лицом либо согласиться с исполнением любым специалистом, которого выберет руководитель организации, оказывающий услугу. С юридической точки зрения и соответствующее условие договора, и согласие кредитора на исполнение обязательства должника третьим лицом являются проявлением воли кредитора. Так, например, крупные фирмы, имея в своем штате консультантов, могут привлекать и профессиональных внешних консультантов для решения наиболее сложных вопросов, возникающих в различных предметных областях. Основным элементом указанной договорной конструкции служит то, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязанности должника другим лицом эти обязательства должник должен выполнить сам. Исходя из этого положения следует, что заказчик вправе требовать выполнения договора как со стороны исполнителя, так и со стороны третьего лица, но в любом случае ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по договору о предоставлении услуг несет исполнитель. В данном случае подразумевается ответственность консультационной фирмы за действия любого, кто по ее поручению должен будет оказать услуги клиенту, который приобрел соответствующее право. Исходя из общих правил, изложенных в ст. 313 ГК РФ, в ст. 780 ГК РФ установлен принцип недопустимости возложения исполнителем своих обязанностей на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично; в этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное им за должника третьим лицом. Права и обязанности сторон по договору возмездного оказания услуг: Заказчик обязан (ст.781 ГК РФ): • оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, предусмотренном в договоре; Имеется ряд документов, в виде прейскурантов, тарифов и т.п., которые, как правило, исходят непосредственно от исполнителя. Цена услуги, как сказано в «Правилах бытового обслуживания населения в РФ» (утверждены Постановлением Правительства РФ от 01.02.2005 г. № 49), не может быть выше устанавливаемой или регулируемой соответствующими государственными органами. Тарифы на социальные услуги, оказываемые населению государственными социальными службами, устанавливаются органами исполнительной власти субъектов РФ. • оплатить услуги в полном объеме в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, если иное не предусмотрено законом или договором; • возместить исполнителю фактически понесенные им расходы в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, если иное не предусмотрено законом или договорам (в данном случае заказчик не оплачивает услуги, а лишь компенсирует затраты). Исполнитель обязан (ст.780 ГК РФ) оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. В ст. 780 ГК РФ установлено диспозитивное положение об обязанности исполнителя оказать услуги лично. Значение личностного фактора для договора возмездного оказания услуг обусловлено тем, что в силу нематериализованного характера деятельности по оказанию услуги и отсутствия отделимого результата заказчик лишен возможности контролировать исполнение договора.23 Заказчик вправе (п.1 ст.782 ГК РФ) в любой момент отказаться от исполнения договора при условия оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (реальный ущерб). При этом обязанность заказчика по оплате части цены, пропорциональной выполненной работе, законом не предусмотрена. Исполнитель вправе (п.2 ст.782 ГК РФ) отказаться от исполнения обязательств по договору лишь при условии полного возмещения убытков заказчику (включая упущенную выгоду). Таким образом, стороны вправе в любой момент отказаться от договора, однако обязанности, возникающие при этом у исполнителя и заказчика различны: • заказчик должен оплатить часть оказанной услуги и возместить расходы исполнителя (услугодателя); • исполнитель должен возместить убытки заказчику, возникшие в связи с его отказом от договора. В п. 2 ст. 781 ГК РФ сказано, что в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. Это положение отличается от применимого к подряду общего правила, установленного в п. 2 ст. 416 ГК, согласно которому в случае невозможности исполнения, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству, но не обязывается при этом производить полную оплату. Приведенные нормы гл. 39 ГК РФ, как и п. 3 ст. 781 ГК РФ, отражают специфику услуг, выражающуюся в том, что деятельность исполнителя не имеет материального воплощения, в силу чего до оказания услуги невозможно установить объем выполненной работы. Изложенные правила не следует понимать в том смысле, что заказчик при досрочном прекращении договора не должен оплачивать фактически оказанные услуги. Такое толкование не обусловливается спецификой услуг. Нематериализованный характер деятельности исполнителя и отсутствие отделимого результата предопределяют особенности оплаты только тех услуг, которые еще не оказаны заказчику. Например, между сторонами заключен договор на оказание трехдневных экскурсионных услуг. В течение двух дней исполнитель надлежаще исполнял свои обязанности, затем заказчик отказался от договора на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ. Возмещение исполнителю лишь фактически понесенных расходов и отказ в оплате реально оказанных услуг, которые можно выделить и оценить, будут противоречить эквивалентно-возмездной сущности гражданских правоотношений и правовой природе договора возмездного оказания услуг. При этом необходимо отличать частичное оказание услуг от подготовки к их оказанию. Когда услуга еще не оказана, а исполнитель понес затраты по подготовке к ее оказанию, оплате подлежат лишь фактические затраты, связанные с подготовкой к оказанию услуги. Например, согласно договору оказания услуг по судебному представительству изучение материалов дела не считается оказанием услуги. Поэтому если деятельность представителя ограничилась указанными действиями, заказчик должен возместить лишь затраты исполнителя. Важно учитывать, что заказчик обязан компенсировать лишь те расходы, которые являются «невозвратными» для исполнителя, т.е. некомпенсируемыми за счет третьих лиц. Например, при отказе заказчика от туристической поездки туристическая фирма не вправе удерживать в качестве расходов суммы, уплаченные своим контрагентам (гостинице, перевозчику и т.д.), если она имеет законное право на их возврат. Ответственность по договору возмездного оказания услуг. В специальном регулировании отдельных видов услуг приобретает важное значение публичный характер оказываемых услуг, определяющий и договоры о таких услугах, как публичные договоры. В этой связи «сквозную» силу для всех категорий бытовых услуг имеет Закон РФ «О защите прав потребителей». Это закон предусматривает не только дополнительные права потребителей, но и особый порядок и размер ответственности услугодателя. Услуги, оказываемые коммерческими организациями в предпринимательской деятельности юридическим лицам и предпринимателям, как правило обуславливают повышенную (по сравнению с бытовыми услугами) степень ответственности обеих сторон, и стандартный, предусмотренный гражданским законодательством порядок ее наступления и размер. Условия об ответственности за нарушение требований о качестве в договоре возмездного оказания услуг является достаточно сложным для регулирования. В гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» нет специальной нормы о качестве оказываемых услуг, но поскольку ст. 783 ГК РФ распространяет общие положения о подряде (ст. 702-729 ГК РФ) на договор возмездного оказания услуг, то необходимо руководствоваться ст. 721 ГК РФ «Качество работ». Так, например, качество аудиторской проверки закладывается на этапе ее планирования. Качество выполненной аудитором (аудиторской фирмой) работы должны соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора – условиям, обычно предъявляемым к таким работам. В договоре следует указать, что аудиторская проверка проводится в соответствии с ФЗ РФ «Об аудиторской деятельности», а также перечислить те аудиторские стандарты, которыми аудитор будет руководствоваться в своей деятельности.24 Закон исходит из констатации того обстоятельства, что безопасность услуги должна быть обеспечена, безусловно. Однако, в отличии от работ, срок обеспечения безопасности услуг не установлен. Умалчивает закон и о сроках имущественной ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков услуги. В связи, с чем следует внести соответствующие изменения в действующее законодательство.25 Вопросы для самоконтроля 1. Что следует понимать под источниками правового регулирования отношений по оказанию услуг? 2. В каких случаях для регулирования отношений возмездного оказания услуг следует руководствоваться нормами о договоре подряда (бытового подряда)? 3. Каково место и значение в сфере оказания услуг занимают локальные нормативные акты? 4. В каких случаях отношения сторон в договоре возмездного оказания услуг регулируются нормами Закона РФ «О защите прав потребителей»? 5. Что следует понимать под специальными законами, регулирующими отношения в сфере оказания услуг? 6. Что относиться к существенным условиям договора возмездного оказания услуг? 7. Какими нормами следует руководствоваться при заключении договора возмездного оказания услуг? 8. Какова форма договора возмездного оказания услуг? 9. Может ли срок в договоре возмездного оказания услуг выступать в качестве объективно-существенного условия? 10. Какие требования предъявляет законодательство к субъекту, осуществляющему услугу? 11. Возможно ли возложения исполнителем своих обязанностей на третье лицо в договоре возмездного оказания услуг? 12. Какими нормами ГК РФ необходимо руководствоваться при определении вопроса формирования цены на услуги? 13. Выступает ли антимонопольное законодательство в качестве регулятора отношений в сфере ценообразования? Литература к модулю 1 1. Сергеев, А. П., Назв.: Гражданское право: , Место изд.: М., Изд.: Велби, Год издания: 2012г. 2. Алексий П.В., Эриашвили Н.Д., Борякова С.А., Волкова Н.А. Гражданское право: учебник. М.: Юнити-Дана, 2012 3. Рассолова Т.М. Гражданское право: учебник. М.: Юнити-Дана, 2012 4. Стародумова С.Ю. и др. Ответственность в сфере оказания услуг: проблемы правового регулирования и судебной практики 5. Ситдикова Л.Б., Волкова М.А. Услуги в гражданском праве России (учебно-практическое пособие для магистров) М: ВАКО. 2013 Дополнительная литература 4 к модулю 4 1. Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2006 2. Санникова Л.В. Услуги как объект обязательственных отношений // Российская юстиция. 2006. № 2. С. 8. 3. Сотникова Л.В. Договор на проведение аудиторской проверки // Бухгалтерский учет. 1996. № 6. С. 26. 4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. 2006 5. Кулаков В.В. Некоторые спорные вопросы теории объектов обязательства // Российское правосудие. 2010. N 9. – С. 43 – 50 6. Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС / GATS) заключено в г. Марракеше 15.04.1994 г. (Россия не участвует) // International Investments: A Compendium. Volume I. – New York and Geneva: United National, 1996. P. 285-323. 7. Конституция РФ (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ) // Российская газета. 1993. № 237. Ст. 48; Собрание законодательства РФ. 2009. № 4. Ст. 445. 8. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 29.12.2014) // Российская газета, N 148-149, 06.08.1998. 9. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 02.07.2013 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 140. 10. Федеральный закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594. 11. Закон РФ «О ветеринарии» от 14.05.1993 г. № 4979-1 // ВСНД и ВС РФ. 1993. № 24. Ст. 857. 12. Указ Президента РФ от 09.03.2004 N 314 (в ред. от 22.06.2010) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета, N 50, 12.03.2004 13. Постановление Правительства РФ от 06.11.1993 г. № 1152 (в ред. от 26.07.1994 г., с изм. от 12.01.1995 г.) «О социально-экономическом положении Российской Федерации и мерах по реализации первого этапа программы Совета Министров – Правительства Российской Федерации на 1993-1995 гг. «Развитие реформ и становления российской экономики» // САП и ПР. 1993. № 46. Ст. 4498. 14. Постановление Правительства РФ «О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)» от 16.04.2012 г. № 291 (в ред. от 15.04.2013 г.) // Собрание законодательства РФ. 2012. № 17. Ст. 1965. 15. Постановление Правительства РФ «О некоторых вопросах осуществления частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» (вместе с «Положением о лицензировании частной детективной (сыскной) деятельности», «Положением о лицензировании частной охранной деятельности», «Правилами ведения реестра лицензий на осуществление частной охранной деятельности и предоставления сведений из него», «Правилами уведомления частной охранной организацией органов внутренних дел о начале и об окончании оказания охранных услуг, изменении состава учредителей (участников) от 23.06.2011 г. № 498 (в ред. от 21.11.2011 г.) // Собрание законодательства РФ. 2011. № 26. Ст. 382. 16. Постановление Правительства РФ «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности» от 16.03.2011 г. № 174 (в ред. от 27.12.2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 2011. № 12. Ст. 1651. 17. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 11. 18. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» // Вестник ВАС РФ. 2000. № 3. 19. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. 20. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 г. № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 7. 21. Постановление ФАС Центрального округа от 26.02.2004 г. по делу № А-62-2734/2003 // СПС «КонсультантПлюс. Судебная практика». Хрестоматия Хрестоматия 4 к разделу 4 Ситдикова Л.Б., Волкова М.А. Услуги в гражданском праве России (учебно-практическое пособие для магистров) М: ВАКО. 2013. с. 4-50 Раздел I. Теоретическая часть Часть общая Глава 1. История становления отношений возмездного оказания услуг В гражданском обороте имущественные отношения регулируются целым рядом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг. В современном гражданском праве России услуги признаются в качестве одной из ведущих категорий в системе объектов гражданских прав. Однако не стоит думать, что пристальное внимание к услугам как к объекту гражданских прав и соответствующей группе договоров есть порождение новейшего времени. Договор возмездного оказания услуг относится к тем древнейшим институтам частного права, истоки которого можно найти в предклассическом римском праве. В классическом римском праве обнаруживаются детально разработанные договорные конструкции, опосредующие процесс оказания услуг. Вместе с тем следует отметить, что в римском праве отсутствовало развернутое определение их понятия. Договор возмездного оказания услуг, а точнее, сам феномен возмездного оказания услуг, вытекающий из соответствующего договора как специфической части гражданского оборота, есть результат развития института личного найма. Несмотря на то, что в римском праве не выделялся определенный тип (вид) договора на оказание услуг (в современном его понимании), в литературе традиционно рассматривается вид договора, во многом аналогичный современному договору на оказание услуг, а именно договор личного найма (найма услуг). В римском праве договор найма являлся особым договорным типом, включавшим в себя три самостоятельных (поименованных) вида договора: – наем вещей – Locatio conductio rerum; – наем услуг – Lоcatio conductio operarum; – наем работ или подряд – Locatio conductio operis или operis faciendi. Это различие видов найма – плод долгого развития права. В римском праве договор найма услуг (Locatio conductio operarum) относится к группе договоров, в силу которых одна сторона – (нанявшийся) принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны – (нанимателя) определенные услуги, а наниматель – платить за эти услуги условленное вознаграждение. Уже в праве Древнего Рима проводилось четкое разграничение между договором найма услуг и договором подряда по ряду признаков, основным из которых является наличие или отсутствие законченного результата деятельности исполнителя – opus. Вместе с тем ни договор найма услуг, ни договор найма работ не получили широкого распространения и развития в Древнем Риме, поскольку основу хозяйства все-таки составлял труд рабов, по существу бесплатный, а упомянутые договорные построения предполагали наличие (на пассивной стороне) обязательства, то есть на стороне должника – исполнителя услуг, свободного лица. Учитывая, что основные общественно необходимые работы этого рода выполняли рабы, договор имел лишь второстепенное, ограниченное значение, а деятельностью более высокого порядка – врачебной, юридической и т.п. (operae Liberalis) – занимались представители высших классов бесплатно. Основой для такого подхода являлись существовавшие в Древнем Риме разграничение свободной и несвободной профессии и отличие между гонораром (honorarim) и платой (merces). Основанием для обособления услуг служил не сам характер совершаемых действий, которые в таком случае должны были ограничить сферу услуг лишь чисто механической деятельностью, а именно свойство профессии или сословия, к которому принадлежало лицо, оказывающее услуги на постоянной, профессиональной основе. Вознаграждение, вытекающее из договора за оказание услуги в виде гонорара, есть продукт позднейшего этапа развития римского права, поскольку лишь в период империи стали поддерживаться требования о взыскании honorarium. Рассмотренное выше позволяет уяснить особенности понимания услуг в римском праве, исходя из существовавшего тогда уровня развития цивильного права, заложившего базис для понимания сущности услуг как уникального объекта гражданских прав. После римских юристов возмездные услуги практически не рассматривались, поэтому в дальнейший период они не находили своего правового развития вплоть до становления буржуазного права. Понятие услуги в буржуазном праве К. Маркс связывал с понятием производительного и непроизводительного труда. Уяснение данных положений имеет принципиальное значение при рассмотрении труда в условиях складывающихся рыночных отношений в России. Для того, чтобы уяснить соотношение в капиталистическом обществе между юридической категорией найма услуг и экономическим понятием услуги, следует остановиться на марксистском понимании непроизводительного труда. Непроизводительный труд при капитализме как экономическая категория выражает отношения между капиталом и продавцом труда; обмен денег на непроизводительный труд не превращает деньги в капитал, в самовозрастающую стоимость. Непроизводительный труд интересует покупателя только как потребительская стоимость, как услуга. Труд выступает не в качестве вещи, а в качестве деятельности. К непроизводительному труду К. Маркс относит услуги врача, учителя, певца, адвоката, кухарки, солдата, чиновника и т.д. Следовательно, до процесса производства труд может быть производительным и непроизводительным, всегда имеет место формальная сделка, «где капиталист и рабочий противостоят друг другу просто как товаровладельцы, относятся друг к другу как покупатель и продавец». Это означает, что «наниматель» как владелец денег решает вопрос о том, какой труд ему нужен: покупать ли рабочую силу как товар или только труд как услугу. Эти отношения по «формальной сделке» между владельцем денег и работником выступают как волевые отношения, будучи урегулированными нормами права, они становятся правовыми отношениями. Эти правовые отношения, в зависимости от того, что интересует владельца денег с экономической точки зрения, а также по правовому результату, могут быть оформлены различными договорами (трудовым договором, договором подряда, поручения, договором найма услуг и т.д.). Однако экономический критерий разграничения труда не может служить единственным критерием для последующей классификации договоров, нужны и юридические критерии. Вместе с тем юристы признавали, что в законодательстве нет четкого определения договора личного найма. Экономическое понятие «услуги» не может отождествляться с юридическим понятием услуги как предмета договора найма услуг, хотя в большинстве случаев отношение по приобретению непроизводительного труда в условиях развитого капитализма оформляется договорами личных услуг. С развитием фабрично-заводского законодательства буржуазные юристы начинают выделять из договора найма услуг трудовой договор. Естественно, при этом их интересует не экономическая сущность отношений, опосредуемых этими договорами, а только внесение юридических признаков, хотя они пытаются оперировать понятием «рабочая сила», которую нанявшийся не «продает» хозяину, он только обещает за вознаграждение приложение своей «рабочей силы». Если буржуазные юристы предпринимали попытки логическим путем провести разграничения между договором личного найма услуг от договора подряда и трудовым договором, то русское дореволюционное законодательство по существу не делало такого разграничения. В условиях капиталистического общества договор найма личных услуг, как и трудовой договор, был правовой формой беззастенчивой эксплуатации нанявшегося. Сами юристы вынуждены были признавать «служебную зависимость одного человека от другого», хотя в русском Своде гражданских законов содержались лицемерные нормы о «справедливости» и «кротости» хозяина. Следует отметить, что русское дореволюционное законодательство не предусматривало личный найм (найм услуг) в сфере медицины, образования, путешествий (туризма), хотя услуги в эти областях уже в то время были достаточно распространены. Так, в Общем законе (т. Х, ч.1 ст.2224) упоминается о возможности предъявить к засвидетельствованию договор об отдаче в обучение, тогда как в Уставе промышленном законодатель прямо указывает на возможность совершения этого договора в словесной форме (т. ХI, ч. 2; Устав о промышленности, ст. 417). Следовательно, данные услуги находили свое закрепление в специальных правилах для различных видов личного найма, которые устанавливались законодательством (в 1786 г. был принят первый в истории нашего государства школьный Устав). Исходя из вышеизложенного следует, что возмездные услуги были широко известны еще в римском праве и продолжали развиваться длительное время, хотя ни в Своде Законов Гражданских ни в ГК РСФСР 1964 года (как и в ГК 1922 года) не были урегулированы, не выделялись признаки, которые бы обозначали их принадлежность к договорам, направленным на предоставление услуг. При этом название всех без исключения глав раздела «Обязательственное право», посвященных отдельным договорам, представлены в то время как экономическое явление. В то же время, следует отметить, что ГК РСФСР 1964 года закрепляет ряд обязательств по оказанию «услуг», то есть «ряд договоров», где услуги являются предметом договора, законодательно урегулированы и тем самым легально признаны самостоятельными видами обязательств по оказанию услуг (поручение, комиссия, хранение, перевозка). Тем не менее, юристами, как нашего государства, так и зарубежных стран, высказывались различные суждения о том, какие услуги следует относить к обязательствам по их оказанию, а какие нужно оставить за пределами этих обязательств. С этого момента стали исследоваться обязательства по оказанию услуг. Все виды обязательств по оказанию услуг О. А. Красавчиков подразделял на три группы: 1) обязательства, направленные на оказание транспортных услуг (транспортные договоры: договоры буксировки, договоры эксплуатации подъездных путей и договор экспедиции); 2) обязательства, направленные на оказание хозяйственных и бытовых услуг (договоры поручения, комиссии, хранения, культурно-бытового и хозяйственного обслуживания); 3) обязательства, направленные на оказание услуг связи (договоры с предприятиями связи по почтово-телеграфному и телефонному обслуживанию). Такое деление обязательств по группам предполагало, что термин «услуга» употреблялся не только в экономическом, но и в правовом смысле, когда под услугой следует понимать деятельность, осуществляемую во исполнение гражданской обязанности и не связанную с созданием овеществленного результата. В 60-х годах ХХ столетия расширяется сфера гражданско-правового регулирования отношений между гражданами и организациями по удовлетворению индивидуальных (культурно-бытовых) потребностей граждан. Среди таких обязательств выделяются обязательства по хозяйственно-бытовому обслуживанию граждан в парикмахерских, а также по таким услугам, как хранение вещей; обязательства, связанные с культурным, просветительным обслуживанием граждан, деятельностью зрелищных предприятий, стадионов, спортивных площадок, а также домов отдыха, туристических баз и т. д.; обязательства, оформляющие отношения, в которых сочетается предоставление предметов потребления в собственность граждан и обслуживание последних (деятельность общественных столовых, кафе и т. д.). В удовлетворении культурных потребностей граждан немаловажное значение имели гражданско-правовые отношения по оказанию услуг в области культурно-воспитательной деятельности (театры, кино, музеи, выставки, лектории и т. д.). В данный период в советском гражданском праве сложилась большая группа договоров, относящихся к оказанию услуг. Е.Д. Шешенин отмечал, что необходимо установить объективно существующие закономерности и общие принципы договорных конструкций по оказанию услуг. В экономической науке преобладал взгляд, согласно которому услуги выполняли любые функции, связанные непосредственно или косвенно с удовлетворением потребностей членов общества. Круг этих отношений был широк, и происходили они преимущественно путем предоставления услуг, имеющих характер возмездности. Сюда включались просвещение, медицинское обслуживание, розничная торговля, деятельность детских учреждений, бытовое обслуживание населения и т.д. В целом, критерием, определяющим границы обслуживания, принято было считать непроизводственную сферу. Все названные отношения по оказанию услуг ученые относят к услугам в сфере обслуживания. Прямое регулирование отношений по оказанию услуг в данной сфере нормативными актами в ранге законов осуществлялось в небольшой степени. Основы гражданского законодательства и ГК союзных республик содержали лишь отправные положения для регулирования этих отношений. Конкретно же они регламентировались сравнительно небольшим числом актов Совета Министров СССР и Совета Министров союзных республик, а в основном – ведомственными актами. Ведомственные акты не всегда содержали достаточные правовые гарантии обеспечения интересов граждан, обслуживаемых подчиненными соответствующим ведомствам предприятиями. Акты, содержащие нормы в рассматриваемой сфере, не являлись только гражданско-правовыми. Удовлетворение потребностей граждан в сфере услуг являлось предметом сложного, комплексного регулирования (гражданско-правового, административного, финансового). Поскольку надлежащее удовлетворение потребностей граждан как результат деятельности функционирующих в данной сфере организаций в этот период может быть обеспечено лишь совокупным действием норм всех названных отраслей права. Гражданско-правовые нормы регулируют область имущественных отношений, поэтому гражданско-правовые обязательства по оказанию услуг регулируют лишь отношения имущественного порядка. Иные отношения в сфере обслуживания регулируются другими отраслями права. Так, отношения в области организации здравоохранения, просвещения, туризма и т.д. регулируются советским административным правом. В советском гражданском праве отмечается наличие таких институтов, которые не укладываются в рамки привычных правовых категорий, известных кодифицированному гражданскому законодательству, и содержат в себе необычные или даже аномальные элементы, относящиеся нередко к сфере других отраслей права. В общем виде они назывались нетипичными. Как отмечал О.Н. Садиков «..к устранению нетипичности институтов следует стремиться, ибо оно вносит в правовое регулирование желательную четкость и ясность». Однако эта эволюция осуществлялась довольно медленно, поскольку требовала значительного обновления законодательства. До внесения же изменений в нетипичные правовые институты приходилось трактовать в качестве таковых и регулировать посредством применения к ним наиболее близких правовых предписаний соответствующих отраслей права, а в необходимых случаях прибегать к аналогии права. Образовавшийся в связи с этим «вакуум» заполнялся нормами многочисленных ведомственных актов. Отсюда и происходило предложение об издании специальных законов (актов на уровне Верховного Совета СССР или Совета Министров СССР), которые бы регулировали с достаточной полнотой отношения в сфере обслуживания населения. Путь, который прошли услуги в своем развитии в рамках отечественного права, представляет собой завершение круга [emptio venditio (купля-продажа) – locatio conductio (здесь: общая конструкция найма, выстраиваемая по аналогии с наймом вещей) – locatio conductio operarum (найм услуг) – договор оказания услуг] и, с известными оговорками, возвращение к истокам сущности этого договора на более последнем этапе. С экономической точки зрения, договор возмездного оказания услуг стоит ближе к купле-продаже (продаже деятельности). Можно констатировать, что континентальные правопорядки, застывшие на предпоследнем этапе эволюции рассматриваемого договорного вида (понимание услуг как найма деятельности), не слишком прогрессивны. Вместе с тем, конструкция купли-продажи действий также неудовлетворительна, поскольку обязательства по оказанию услуг со стороны лица, оказывающего услугу, описываются формулой «делаю, чтобы ты дал», а со стороны заказчика услуг – «даю, чтобы ты сделал». Данной формулой описываются услуги в рыночных экономических отношениях. Некоторые нетипичные институты в процессе своего развития получили законодательное закрепление. Ныне действующее законодательство по сравнению с ГК РСФСР 1964 года расширило договоры возмездного оказания услуг, дало им самостоятельное правовое регулирование в нормах ГК РФ, законных и подзаконных актах, а ст.128 ГК РФ рассматривает услугу в виде определенного самостоятельного объекта гражданского права. Хотя ГК РФ не дает понятия услуги, что позволяет определять услуги различными дефинициями. На основе анализа ст.779,783 ГК РФ, а также имеющихся точек зрения ученых можно дать определение понятия «услуга». Под услугой следует понимать действия (деятельность) юридического лица или гражданина – услугодателя, направленные на достижение определенного нематериального результата, удовлетворяющие потребности нуждающихся в них субъектов – услугополучателей, имеющие самостоятельную имущественную ценность и потребляемые в процессе оказания услуги». В лексику общения вошли юридические термины: сделка, информационное волеизъявление, возмездный договор, обязательства, вред и прочие. Опыт показывает, что нормотворческий сектор «от инструкции – к закону» был заменен или, точнее, вскоре будет заменен полностью вектором обратного направления – «от закона – к постановлению правительства, а если понадобится та или иная инструкция, то к ней в последнюю очередь». Верховенство закона над остальными формами права должно проводиться во всех сферах общественного бытия, в том числе и в таких сложных и трудоемких процессах, как правоприменение и правотворчество (особенно). Глава 2. Нормативно-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг Стремительное расширение сферы услуг в экономике России обусловило необходимость формирования механизма гражданско-правового регулирования отношений по оказанию услуг. Отдельные виды услуг традиционно регулировались в рамках самостоятельных типов обязательств, закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ). Однако нарастающая диверсификация услуг потребовала создания единого правового режима, который можно было бы распространить на все специально неурегулированные ГК РФ отношения об оказании услуг. Заметное место в обязательственных отношениях, являющихся неотъемлемой частью предмета гражданско-правового регулирования, занимают услуги. Рынок услуг выходит за пределы национального регулирования: 15 апреля 1994 г. члены Всемирной торговой организации подписали Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)26, в преамбуле которого стороны указывают на растущее значение того, что называется «торговыми услугами» для роста и развития мировой экономики. Мировой экспорт услуг в настоящее время превышает более триллиона долл., что составляет 20% всего мирового экспорта. Благодаря стремительному развитию информационных технологий международная торговля услугами активно развивается, и ее уровень может превысить уровень торговли товарами уже в ближайшее десятилетие. Российская Федерация не является членом ВТО, но ведет работу по присоединению к ней, и с этой целью приводит свое законодательство в соответствие с положениями Соглашения об учреждении ВТО и многосторонних торговых соглашений, в том числе в части услуг – с ГАТС. Расширение сферы услуг и совершенствование ее правового регулирования имеет факт закрепления рассматриваемого феномена в Конституции РФ в главах «Основы конституционного строя» и «Федеративное устройство»27. Наряду с единством экономического пространства России, основополагающие правила, содержащиеся в ст. 8 и ст. 74 Конституции, гарантируют свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, свободу экономической деятельности. В это же время постановлением Правительства РФ от 6 ноября 1993 г. органам исполнительной власти было предложено безотлагательно принять меры к устранению препятствий при перемещении товаров и услуг между регионами28. Все это было вызвано переходом к рыночным отношениям в экономике, «где услуги наряду с работами рассматриваются в качестве товара, т.е. продукта деятельности, предназначенного для свободного эквивалентного обмена производственными благами». Следует отметить, что законодательный массив, призванный регулировать отношения в сфере оказания услуг, представлен большим числом специальных источников. В зависимости от специфики предоставляемой услуги правовое регулирование отношений по их оказанию получили свое закрепление в соответствующих законах, иных правовых актах, многие из которых носят комплексный характер, и в зависимости от содержания общественных отношений их нормативное регулирование делится на частноправовое и публично-правовое. В то же время услуги и их предоставление в большей части декларированы в действующем законодательстве РФ при отсутствии механизма их реализации. Поэтому все более отчетливо возрастает необходимость детального законодательного регулирования отношений, возникающих в сфере оказания услуг. Регулированию названных отношений посвящены некоторые нормы ГК РФ, что свидетельствует об избрании законодателем частноправового метода их регулирования. С введением в действие части второй ГК РФ законодатель придал возмездному оказанию услуг нормативный характер, выделив его в качестве самостоятельного института, объединяющего ряд типичных договоров, что свидетельствует о том, что законодатель предвидел необходимость выделения этой группы правоотношений в отдельный комплекс правовых норм. Предложенная законодателем договорная модель гл. 39 ГК РФ содержит лишь общие положения норм, содержания которых показывают явную недостаточность для эффективного регулирования рассматриваемых нами отношений. В этой связи представляется удачным законодательное решение, содержащееся в ст. 783 ГК РФ, в соответствии с которым законодатель, урегулировав договор возмездного оказания услуг пятью статьями, отсылает к нормам, регулирующим подрядные отношения. Указанные нормы, в частности субсидиарное применение норм о подряде и о бытовом подряде, применяются только при условии, если это не противоречит статьям гл. 39 ГК РФ, а также особенностям предмета договора. Важное значение в регулировании отношений возникающих при оказании услуг имеет Закон РФ «О защите прав потребителей»29, который распространяет свое действие на отношения, возникающие между потребителями и исполнителями, при выполнении работ и оказании услуг, а также определяет механизм реализации этих прав. В качестве дополнительного регулятора в сфере оказания услуг играют локальные нормативные акты, разрабатываемые самими исполнителями. Как показывает мировой опыт, общественное доверие к оказываемым услугам возрастает тогда, когда в профессиональных организациях существуют высокие внутренние стандарты поведения и правила профессиональной деятельности консультантов, аудиторов, риелторов и т.д. Поэтому в экономически развитых странах большую роль играют не только нормативно-правовые акты, но и локальные акты, устанавливающие дополнительные права и обязанности лиц, оказывающих профессиональные услуги. Современное российское законодательство, определяя правила поведения субъектов осуществляющих различные виды деятельности, в то же время оставляет значительную свободу осуществления их собственного локального нормотворчества. Рассматривая нормативно-правовую базу, следует обратить внимание и на акты судебных органов власти, которые все чаще признаются в качестве рационального способа устранения противоречий между развивающейся практикой и действующим законодательством. Представляется, что пробельность и противоречивость российского законодательства в сфере оказания услуг требуют активной роли суда. В доктрине под судебной практикой понимается вся совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных и иных судебных дел. Значительное влияние на отношение к судебной практике в России имеет процесс сближения двух правовых систем – англо-американской и континентальной. В настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, а в континентальной – роли судебного прецедента. Теория права различает три вида судебной практики – текущую, прецедентную и руководящую. В целях правовой аргументации практикующие юристы ссылаются в подтверждение или опровержение своей правовой позиции по делу на положения судебной практики. Наличие по рассматриваемому судебному делу определенной судебной практики во многом определяет позицию судьи при вынесении аналогичного судебного акта. Отсюда повышается роль деятельности судов, значение их деятельности для формирования правовой системы. Современное российское законодательство чрезвычайно мобильно и поэтому нуждается в существенных изменениях и дополнениях. Становление судебного (судейского) права как самостоятельной доктрины нисколько не подрывает идею верховенства закона. Отношение государства к судебной практике является одним из проявлений правовой политики государства. Чтобы определить возможность высших судов выполнять нормотворческие функции и степень обязательности судебных актов, следует провести анализ законодательства. В качестве примера можно привести: – Обзор Верховного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 01.02.2012 г.; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»30; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»31; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»32; – Информационное письмо Президиума ВАС РФ «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком»33 и т.д. Как показывает практика, в действующем законодательстве в части договоров возмездного оказания услуг остается много противоречий, нерешенных вопросов, в том числе вопросов правового характера. Формулируемые в постановлениях Пленума ВАС РФ и Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики судебные правоположения формально действующую норму не изменяют, а наполняют ее конкретным содержанием, расширяя сферу применения, уточняя механизм реализации, устанавливая границы ее действия. Следует признать, что, устраняя противоречия, разрешая коллизионные ситуации, судебная практика исходит из приоритета закона. Таким образом, судебная практика РФ дает достаточно подтверждений того, что она становится источником гражданского права. Это позволяет говорить о целесообразности официального признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также об активном воздействии судебной практики на правотворческий процесс в государстве. Вместе с тем в настоящее время нет правовых оснований полагать, что в российском праве имеется тенденция перехода к системе прецедентного права. Усиление роли судебной практики еще не доказывает, что в России осуществляется переход от системы континентального права к системе общего права. Российская правовая система не отказалась от принципов континентального права. Процесс сближения систем континентального и общего права не безграничен. В рамках континентального права судебная практика приобрела значение источника права, но закон, принципы позитивного права по-прежнему занимают приоритетное положение. Анализируя нормативно-правовые акты, регулирующие отношения, связанные с оказанием услуг в различных сферах деятельности, необходимо обратить внимание на их многообразие и отсутствие должной систематизации, которая имеет своей целью упорядочение накопленного нормативного правового материала и достижение внутреннего единства правовых установлений, что, в свою очередь, позволит использовать их в качестве эффективного средства обеспечения субъектов права необходимой нормативной правовой информацией. В силу этого представляется актуальной проблема систематизации законодательства, осуществляющего правовое регулирование отношений в сфере оказания услуг в зависимости от принципа структурной организации многоуровневых систем и упорядочение их взаимодействия, которую можно представить следующим образом: – Конституция РФ является основой законодательного регулирования отношений на возмездное оказание услуг; ГК РФ в ст. 128 уделяет услугам как самостоятельному объекту гражданских прав значительное место. Законодатель, урегулировав договор оказания услуг пятью статьями (гл. 39 ГК РФ), использует ссылочную законодательную технику, т.е. отсылает к нормам, регулирующим подрядные отношения (общие нормы Кодекса о подряде, о бытовом подряде), если указанные нормы не противоречат нормам о договоре оказания услуг и предмету договора; Закон РФ «О защите прав потребителей», регулирующий определенную совокупность общественных отношений по оказанию услуг в отношении заказчика, не связанных с осуществлением последним предпринимательской деятельности; – специальные законы, регулирующие отношения в сфере оказания услуг (Закон об информации, Закон об аудиторской деятельности, Закон о связи, Закон о частной детективной и охранной деятельности в РФ, Закон об оценочной деятельности в РФ, Закон об образовании и т.д.); – нормативно-правовые акты, принимаемые на уровне Правительства РФ; – локальные нормативные акты, разрабатываемые самими исполнителями. Упорядочение гражданского законодательства в сферах оказания услуг, приведение его в соответствие с экономическими, политическими и социальными условиями, устранение противоречий в действующих законодательных актах будут способствовать повышению эффективности реализации норм права и соответственно усилению охраны прав и законных интересов граждан и гарантий их обеспечения. Часть особенная Глава 3. Юридическая характеристика договора возмездного оказания услуг В условиях стремительного развития рынка услуг особую актуальность приобретают проблемы обеспечения реализации и защиты прав субъектов гражданских правоотношений. В науке гражданского права общепризнанным является определение существенных условий как необходимых и достаточных для заключения любого гражданско-правового договора. В литературе представлены разные мнения относительно существенных условий договора на оказания услуг: от признания единственным существенным условием предмета договора до отнесения к ним условия о цене и сроке. (Предмет договора). Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям договора относятся условия о предмете договора, легальные условия (условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного типа) и все условия, относительно которых, по заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение. Как следует из легального определения, данного в ст. 779 ГК РФ, предмет договора может определяться двояко: либо как совершение определенных действий, либо как осуществление определенной деятельности. Договор возмездного оказания услуг (риелторских, аудиторских, оценочных и т.д.) считается заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. Таким образом, в качестве предмета исполнения по рассматриваемому договору выступает полученный заказчиком полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий либо осуществления им определенной деятельности. Заключая договор возмездного оказания инженерно-консультационных услуг по подготовке, техническому обеспечению процесса производства и передачи продукции, стороны могут заключать самостоятельный договор об отчуждении исключительного права на секрет производства – ноу-хау, по которому правообладатель-консультант передает или обязуется передать ноу-хау в полном объеме заказчику. При отчуждении исключительного права на ноу-хау консультант обязан соблюдать конфиденциальность информации до прекращения действия исключительного права на него. В отдельных случаях стороны могут заключать лицензионный договор, по которому консультант – обладатель исключительного права на ноу-хау предоставляет право его использования заказчику в установленные договором пределах. В этом случае конфиденциальность секрета производства обязаны сохранять как консультант, так и заказчик. Если предметом договора выступает информация в виде действий по ее предоставлению в отношении, например, объекта недвижимости, то стороны должны заключать договор возмездного оказания информационных услуг с конкретизацией действия о предмете договора. Если же предметом договора выступает консультация (в любой ее форме проявления, например, консультации в отношении отдельных объектов недвижимого имущества, отдельных сегментов рынка его обращения и т.д.), то необходимо оформлять договор возмездного оказания консультационных услуг с указанием той предметной области, в которой будет оказываться консультация. Если же потребителю необходимо предоставить и информационные и консультационные услуги одновременно, то данные отношения оформляются договором возмездного оказания информационно-консультационных услуг. С учетом изложенного следует отметить, что предметом договора возмездного оказания услуг являются сами услуги, не имеющие материального результата, которые потребляются в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности. (Форма договора). Вопрос о форме договора хотя и не является существенным условием, однако становится основным между участниками гражданских правоотношений. Форма сделки имеет значение существенного признака действительности, а не просто служит доказательством в достижении соглашения сторон. ГК РФ не устанавливает каких-либо особых правил относительно формы договора, а потому в данном случае применимы общие правила ст. 160-161, 434 ГК РФ. Договор возмездного оказания услуг может заключаться как в устной (в частности, устные консультации, «горячие линии» по телефону, справочно-информационное обслуживание по телефону 009), так и в письменной форме. В последнем случае исполнение обязательства по оказанию рассматриваемых нами договоров услуг нередко сопряжено с подготовкой письменных документов, написанием справок, рекомендаций или заключений по запросам заказчика, что не превращает, соответствующий договор в договор на выполнение работ. Так, если предметом договора на оказание информационных услуг является некий объем информации, то этот информационный ресурс должен иметься в наличии у заказчика (в письменной, аудиовизуальной, электронной или иной форме, доступной для восприятия, либо непосредственно, либо с использованием технических средств) для подтверждения того, что информационные услуги реально были ему оказаны. Если заказчику была оказана консультация или передана информация устно, при этом имеются доказательства того, что услуга была оказана, хотя и ненадлежащим образом, то исполнитель не может признаваться не исполнившим свое обязательство. Поэтому соблюдение письменной формы может помочь сторонам в отстаивании своих интересов как в суде, так и в налоговых органах. Поскольку законодатель не предусматривает унифицированную форму оформления договоров возмездного оказания услуг, поэтому стороны вправе составлять такие документы в произвольной форме, что подтверждается постановлением ФАС Центрального округа34. В практике современных деловых отношений возмездного оказания информационных услуг зачастую сторонами в качестве формы заключения договора используется электронная форма. Особенностью заключения договора в электронной форме является использование информационно-телекоммуникационных сетей путем обмена электронной информацией, исключающей непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров). Электронная форма договора, зафиксированная в памяти компьютера, как отправителя, так и получателя (или сохраненное на дискете) и имеющая все необходимые реквизиты, может считаться документом. При этом материальный носитель обеспечивает возможность доступа к электронной форме договора в дальнейшем как на компьютере, так и в распечатанном виде. Если обратиться к форме договора оказания риелторских услуг (отношения на рынке недвижимости), то нельзя допустить, чтобы данный договор мог быть заключен только в простой письменной форме. В 1998 года была законодательно введена обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Цель нововведения: обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, тем самым, повысив уровень защиты прав и законных интересов всех участников рынка недвижимости. Так, например, договоры купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК РФ), договор мены недвижимости (ст. 567 ГК РФ), договор дарения недвижимого имущества (ст. 574), договор ренты, в котором предметом договора выступает недвижимое имущество (ст. 584 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ), договор аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ), договор доверительного управления имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК РФ) и т.д. Для данных видов договоров законодатель предусматривает обязательную государственную регистрацию в Федеральной регистрационной службе (далее – ФРС)35, а договор ренты, в силу гражданского законодательства, подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК РФ). (Срок договора). Специфической чертой гражданских правоотношений является их срочный характер. В соответствии со ст. 708 ГК РФ, применяемой субсидиарно к правилам о договоре возмездного оказания услуг, должны указываться начальный и конечный сроки выполнения работы (оказания услуги). Существенность данного условия для рассматриваемых нами договоров услуг в юридической литературе среди ученых представляется спорной. В зависимости от периодичности оказания услуги исполнитель и заказчик должны достигнуть соглашения о выборе вида договора, например, абонементное информационное или консультационное обслуживание – абонементный договор, оказываемое на постоянной основе; и договор на оказание информационных услуг (по запросу клиента) или консультационных услуг (по заявке клиента), т.е. разовый договор. Абонементный договор заключается на определенный срок, согласованный между заказчиком и исполнителем, по которому исполнитель принимает на себя обязательство в течение указанного срока оказывать заказчику различные информационные или консультационные услуги в неограниченном количестве за установленную плату. Договор, например, на разовую консультацию включает в себя предоставление разовой консультации по конкретному вопросу (запросу) за определенную плату. По соглашению сторон в договорах в сфере оказания аудиторских, оценочных, риелторских, детективных услуг могут быть предусмотрены и промежуточные сроки, т.е. сроки завершения отдельных этапов оказания услуг. При этом, если соглашением сторон или законом (иными правовыми актами) не предусмотрено иное, исполнитель услуг будет нести ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков, однако заявлять об отказе от принятия исполнения, которое вследствие просрочки исполнителя услуг утратило интерес для заказчика, последний вправе лишь при нарушении конечного срока оказания услуг. Следует отметить, что для абонементных услуг включение не только конечного срока (промежуточных сроков), но даже начального срока в договор превращает его в договор на срок. В то время как включение срока в договор по оказанию разовых консультаций, предоставление разовой информационной услуги не имеет какого-либо правового значения, если иное не предусмотрено договором. В данном случае следует обратить внимание на дифференцированный режим срока договора. Процесс оказания услуг (информационных, консультационных, аудиторских, риелторских и т.д.) может предусматривать разнообразные этапы их выполнения. Однако существенное влияние на результат имеет формализация деления процесса на этапы. Рассмотрим процесс оказания риелторской услуги, в котором можно выделить три этапа: Первый этап – подготовительный, который позволяет риелтору провести необходимую предварительную работу для совершения полноценной сделки. Их деятельность связана с поиском, обработкой, анализом и распространением информации (поиском контрагента для совершения сделки с объектом недвижимости); сроки проведение первичных переговоров, определение объема и цены услуги и т.д. Второй этап – сопровождения сделки. Риелтор подыскивает покупателя и для него объект недвижимости, который бы максимально удовлетворил его запросу и уровню его ожиданий. Третий этап – включает в себя блок факультативных услуг, в который, как правило, входит подбор ипотечной программы, оформление страховых случаев и т.д. Процесс оказания информационных и консультационных услуг также может предусматривать разнообразные этапы их выполнения. Однако существенное влияние на результат имеет формализация деления процесса на этапы, особенно при оказании консультационной услуги. Наиболее приемлемым делением процесса консультирования является: Первый этап – подготовка, где роль клиента состоит в том, чтобы оказывать поддержку консультанту в уточнении формулировок проблемы, в организации информационного обеспечения работы (документы, интервью, опросы и т.д.), которая завершается заключением договора; Второй этап – исполнение – сбор и анализ данных, диагностика, разработка решений, которое заканчивается выполнением основных работ; Третий этап – завершение – сдача-приемка, закрытие или продолжение договора, окончание работ. Рассмотрение основных этапов, на примерах риелторских и консультационных услуг показывает, что сам процесс оказания услуги предполагает согласованное взаимодействие обеих сторон договора, без чего невозможно достичь требуемого результата. Поэтому стороны должны строить взаимоотношения на твердой основе, максимально прописывая каждый этап работы, в которых устанавливаются свои сроки реализации. При этом подтверждение факта оказания услуги должно быть оформлено двухсторонним актом сдачи-приемки оказанных услуг с указанием обязательных реквизитов в соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете». Судебно-арбитражная практика, складывающаяся в настоящее время, также подтверждает необходимость документального оформления оказанных услуг путем составления акта приемки-передачи, а при поэтапном оказании услуги – посредствам оформления выполнения каждого из этих этапов. Таким образом, стороны при заключении договора возмездного оказания услуг, могут устанавливать срок на собственное усмотрение, и основным условием выступает их договоренность. С учетом вышеизложенного срок необходимо рассматривать в качестве объективно-существенного условия, которое является действенным подтверждением принципа свободы договора. (Цена договора). Вопрос формирования цены на услуги является ключевым фактором формирования и планирования бюджета информационных, консультационных (консалтинговых) фирм, индивидуального консультанта, риелторских, оценочных и аудиторских фирм. Законодатель, подчеркивая возмездный характер договора, выраженный уже в самом определении ст. 781 ГК РФ, вместе с тем отсылает решение вопроса порядка оплаты услуг к договорным условиям. Это означает необходимость руководствоваться общей нормой – ст. 424 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Причем наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. В юридической литературе справедливо подвергаются сомнению эффективность и допустимость применения при формировании условия о цене восполняющего критерия, предусмотренного в п. 3 ст. 424 ГК РФ. Большинство видов информационных услуг, как правило, оказываются по договору присоединения, где цена прописана в формулярах или иных стандартных формах. В этих случаях цена на информационную услугу может предполагать установление базовых цен, среди которых можно выделить следующие: – цена часа доступа к базе данных – плата за время подсоединения и поиска в базе данных; – цена на получение единицы информации, которая включает как цену на саму информацию с конкретной базы данных, так и цену технических средств и информационных технологий, обеспечивающих ее обработку (поиск и выборка). При предоставлении информации в режиме отложенного времени – off line (обработка данных) с пользователя взимается дополнительная плата за распечатку, пересылку, хранение и обработку; – цена на подписку информации – предоставление пользователю права доступа к информационным ресурсам. Для информационных услуг может применяться и принцип пакетного ценообразования (пакет предусматривает несколько видов информационных услуг), при этом затраты по таким услугам ниже затрат, которые возникли при оказании каждой услуги отдельно. В настоящее время вопрос формирования цены в договорах оказания услуг не может решаться однозначно и зависит как от способа оказания услуги, так и от субъекта его оказывающего. В Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ расчеты за оказание услуг должны производиться по цене, предусмотренной соглашением сторон36 (цена договора складывается из двух составляющих: компенсация издержек исполнителя и причитающегося ему вознаграждения – п. 2 ст. 709 ГК РФ), кроме случаев, когда для договора с участием заказчика – потребителя применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то органами (когда соглашением сторон не может предусматриваться более высокая цена). Однако такие случаи определения цены являются скорее исключением из договорного порядка. Таким образом, для договоров возмездного оказания услуг цена должна рассматриваться как существенное и крайне дифференцированное условие, нуждающееся в согласовании, и недостижение соглашения по пункту цены услуги – размера вознаграждения может явиться основанием для отказа от заключения договора. (Стороны договора). В обязательствах оказания услуг особого внимания заслуживает вопрос субъектного состава сторон. Осуществление данного вида деятельности предполагает возникновение правоотношений как публично-правового, так и частноправового регулирования. Вместе с тем следует отметить, что в сфере правового регулирования исследуемых нами договоров услуг одним из важнейших вопросов является правильное понимание того, какие субъекты участвуют в той или иной сфере деятельности. В договорах возмездного оказания услуг деятельность, осуществляемая исполнителями на профессиональной основе, обладает всеми родовыми (общими) и специфическими признаками предпринимательской деятельности, т.е. носит инициативный, рисковый, ответственный характер, направленный на получение прибыли, и подлежит государственной регистрации. При определении круга возможных участников данных договоров в качестве исполнителя следует иметь в виду, что в ГК РФ он ограничен принципом специальной правосубъектности, который более жестко действует в отношении государственных учреждений, общественных предприятий и организаций. Тем не менее, специальный субъектный состав договоров может устанавливаться законом или вытекать из характера услуги. Оказание таких услуг непосредственным образом связано с публичными функциями государства, т.е. его главными направлениями деятельности, и вытекает из этих функций. При этом государственные органы могут: оказывать публичные услуги самостоятельно; делегировать их оказание органам местного самоуправления или специально созданным для этих целей организациям; организовывать их оказание коммерческими и некоммерческими организациями. В значительной степени выбор варианта оказания публичных услуг зависит от требований закона или характера самой услуги. Анализ законодательства, правоприменительной практики, свидетельствует, что при оказании услуг в качестве исполнителя могут выступать юридические, консалтинговые, аудиторско-консалтинговые, аудиторские фирмы, банки, страховые компании, образовательные и медицинские учреждения, иностранные фирмы, индивидуальные консультанты, а также граждане и другие субъекты, т.е. в рамках договора на оказание услуг могут выступать юридические лица различных организационно-правовых форм и физические лица. Что же касается физических лиц, то в качестве обязательного условия осуществления ими данного вида предпринимательской деятельности выдвигается регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Например, консультационные услуги могут оказываться также и гражданами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, при этом услуга будет носить разовый, случайный характер. К этой категории относятся профессора и преподаватели различных учебных заведений, врачи, ветеринары и другие специалисты. Современное законодательство не содержит общих требований к конкретному субъекту, осуществляющему услугу. Однако в ряде нормативных актов прямо предусмотрено, что оказывать услуги вправе исключительно специализированные субъекты, удовлетворяющие определенным правилам, которые изложены в следующих документах: 1) в Положении о лицензировании медицинской деятельности37 содержатся квалификационные требования к штату медицинской организации (наличие высшего или среднего медицинского образования, дополнительного образования и специальной подготовки стажа работы по лицензируемой деятельности). Аналогичные требования предъявляются к индивидуальным предпринимателям, осуществляющим медицинскую деятельность38; 2) Закон о частной детективной и охранной деятельности предъявляет дополнительные лицензионные требования к руководителям охранных предприятий (наличие высшего образования). Лицензионным условием является наличие у работников охранного предприятия квалификации, подтвержденной удостоверением охранника. Лицензионными требованиями для осуществления сыскной деятельности являются наличие юридического образования или стажа работы в оперативных, следственных подразделениях и др.39; 3) лицензионные требования к образовательному цензу педагогических работников регулируются постановлением Правительства РФ40; 4) Закон об аудите устанавливает требования о наличии квалификационного аттестата аудитора, для получения которого требуется сдача квалификационного экзамена; 5) в соответствии с Законом об адвокатуре статус адвоката вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании и успешно сдавшее квалификационный экзамен; 6) ст. 21 Закона «Об оценочной деятельности в РФ» вводит норму о профессиональном обучении оценщиков. Такое обучение осуществляется высшими учебными заведениями, специально создаваемыми для этой цели, или на базе факультетов (отделений, кафедр) высших учебных заведений; 7) Закон «О ветеринарии» предусматривает право на занятие ветеринарной деятельностью только специалистами в области ветеринарии с высшим или средним ветеринарным образованием41. Указанные правила являются гарантией профессионального оказания услуг исполнителя и соответственно гарантией их качества. Законодателем в виде общего правила ст.780 ГК РФ предусматривается, что под обязанностью «оказать услуги лично» следует понимать исполнение конкретного договора без каких бы то ни было посредников независимо от того, кто является должником – гражданин или юридическое лицо. Заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая именно конкретным специалистом, например, больной обратился за консультацией к известному профессору, а тот поручил проконсультировать своему ассистенту. Независимо от качества консультации заказчика интересовало мнение именно профессора, а не его ассистента. Сказанное не означает, что во всех отношениях по возмездному оказанию услуг исполнитель обязывается к личному исполнению. Существуют такие обязательства, в которых личное исполнение не имеет значения. Так, использование, например, телекоммуникационных средств позволяет оказывать информационные услуги в виде допуска к базам данных, получения справок, реферативных документов и т.д. удаленно, т.е. в интерактивной среде. Заказчик, заключая договор, может оговорить исполнение обязательства конкретным лицом либо согласиться с исполнением любым специалистом, которого выберет руководитель организации, оказывающий услугу. С юридической точки зрения и соответствующее условие договора, и согласие кредитора на исполнение обязательства должника третьим лицом являются проявлением воли кредитора. Так, например, крупные фирмы, имея в своем штате консультантов, могут привлекать и профессиональных внешних консультантов для решения наиболее сложных вопросов, возникающих в различных предметных областях. Основным элементом указанной договорной конструкции служит то, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязанности должника другим лицом эти обязательства должник должен выполнить сам. Исходя из этого положения следует, что заказчик вправе требовать выполнения договора как со стороны исполнителя, так и со стороны третьего лица, но в любом случае ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по договору о предоставлении услуг несет исполнитель. В данном случае подразумевается ответственность консультационной фирмы за действия любого, кто по ее поручению должен будет оказать услуги клиенту, который приобрел соответствующее право. Исходя из общих правил, изложенных в ст. 313 ГК РФ, в ст. 780 ГК РФ установлен принцип недопустимости возложения исполнителем своих обязанностей на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично; в этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное им за должника третьим лицом. Глава 4. Критерии оценки качества в сфере оказания услуг В современных условиях особую значимость для правового регулирования услуг представляет решение вопроса и установление в договоре требований о качестве. Существующие в экономической литературе определения качества оказываемой услуги в большей степени ориентированы на материальные услуги, оценка свойств которых во многом совпадает с оценкой вещей и результатов работ. Если в договоре подряда необходимо достижение овеществленного результата, то для услуг наличие результата, по общему правилу, является факультативным и не обязательным условием для надлежащего исполнения. Экономическое понятие качества услуги характеризует такие ее свойства, как степень удовлетворения конкретной потребности в процессе использования полезных свойств данной потребительной стоимости; соответствие стандартам, техническим условиям, а также индивидуальным запросам заказчиков; совокупность потребительских свойств услуги, которая способствует наиболее полному удовлетворению потребностей заказчика. Таким образом, вопрос формирования критериев оценки качества услуг составляет одну из сложнейших проблем правоприменительной деятельности. На сегодняшний день ни законодатель, ни юридическая доктрина не предлагают участникам гражданского оборота и судам какой-либо концепции оценки надлежащего исполнения договоров возмездного оказания услуг именно с позиции ее качества. Как было указано выше, ГК РФ не предъявляет никаких специальных требований к субъектам, оказывающим услуги, и это ведет к неясности в определении качества услуг и ответственности исполнителя за некачественно оказанные услуги. Складывается такая ситуация, что любой субъект может оказывать услуги, но при этом, не гарантируя качество их оказания. Качество медицинских услуг зависит от мастерства и профессионализма врача-исполнителя, медицинского персонала, от их добросовестности и умения, от наличия соответствующих современных медико-технических средств, от адекватных научно обоснованных приемов консультирования и лечения, от соблюдения врачами и медицинским персоналом этических норм, включая клятву, от степени закрепления вопросов качества, мер ответственности за его несоблюдение на законодательном и договорном уровне. Наиболее простым способом определения надлежащего качества оказания правовых услуг является достижение юристом выгодного для его клиента процессуального результата (решение в пользу клиента). Можно выделить и такие критерии как отсутствие в тексте юридического заключения или иного документа, составленного юристом, ошибок и юридических неточностей (ссылок на устаревшие нормативные акты и т.п.); наличие в предоставляемой консультации клиенту ссылок на судебную и арбитражную практику; полное и подробное указание всех реквизитов в жалобе или ином документе. Критерии надлежащего качества услуги могут быть обнаружены именно в полезных свойствах результата оказанной услуги. Рассмотрим системный подход к оценке качества на примере образовательной услуги. Качество образования – многомерное понятие, а потому может быть определено только через качество его элементов: образовательного процесса и результата обучения, которые также являются многомерными явлениями, содержащими следующие составные части: Качество образовательного процесса может быть представлено через качество таких компонентов, как управление образовательным процессом, учебно-методическое обеспечение, организация производственной практики, наличие компьютерных классов и комфортных для проведения занятий аудиторий, профессиональная деятельность профессорско-преподавательского состава и т.д. Качество результата обучения может быть представлено в виде соответствия полученных студентом знаний, умений, навыков требованиям ГОС (государственный образовательный стандарт, запросам работодателей, мироощущениям самого обучающегося. Критерии оценки качества риелторских услуг зависит от информационных показателей, характеризующих информационную обеспеченность клиентов; профессиональность исполнения риелторских услуг; квалификационных требований, характеризующих профессионализм риелторской фирмы (индивидуального предпринимателя); обслуживание потребителей риелторских услуг. Исходя из вышесказанного следует, что оценка качества услуг должна базироваться на критериях, используемых большинством заказчиков услуг. Это не более как особый технический прием, упрощающий определение взаимных отношений заинтересованных сторон. Вместе с тем следует отметить, что существует огромное количество различных видов услуг, которые, как правило, трудно оценить (в данном случае крайне сложно выработать типичные признаки качественной услуги), несмотря на то, что услуга производится не для абстрактного, а для конкретного клиента. Вопросы определения (установления) критериев оценки качества оказываемой услуги в гл. 39 ГК РФ отсутствуют. Имеется только указание в ст. 783 ГК РФ о возможном субсидиарном применении норм подрядных положений, изложенных в ст.721 ГК РФ, из которой вытекает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При выработке критериев оценки качества необходимо исходить из объективных факторов, влияющих на положительный результат оказываемой услуги. Прежде всего, данные критерии должны соответствовать требованиям ISO–9001, разработанным Международной организацией по стандартизации (ISO), а также нормативно-правовым актам регулирующих органов, правилам и обычаям делового оборота. В качестве нормативно-правовых актов необходимо назвать Закон о защите прав потребителей. На основании п. 2 ст. 4 Закона при отсутствии в договоре условий о качестве услуг исполнитель обязан оказать потребителю услугу, пригодную для целей, в соответствии с которыми услуга такого рода обычно используется. Если в результате осуществления профессиональной деятельности в сфере оказания услуги возникает вопрос о ее качестве, а в нормативном порядке качество услуги урегулировать нельзя и невозможно установить единый ее критерий, то можно обратиться к специалистам высокой квалификации и получить от них заключение в виде оценочного суждения (экспертная оценка). Экспертное исследование необходимо, поскольку требуются анализ и профессиональная оценка качества предоставляемой услуги. Поскольку сфера возможных исследований при проведении экспертиз качества услуг широка, то квалификация эксперта должна подтверждаться наличием профессионального образования в какой-либо области знаний и (или) опытом работы по конкретной специальности в осуществлении определенных видов деятельности. Эта деятельность (производство экспертизы) требует специальной подготовки, необходимы навыки, опыт оказания услуг. Глава 4. Гражданско-правовая ответственность сторон и защита прав потребителей в договоре возмездного оказания услуг При определении понятия гражданско-правовой ответственности необходимо иметь более углубленное представление не только о размере ответственности при заключении договоров данного вида, но и о ее предназначении и роли. Это необходимо, прежде всего, для отчетливого уяснения того, каков может быть «низший» и «высший» предел ответственности виновного контрагента, как и при каких обстоятельствах виновный должник обязан понести определенную ответственность перед кредитором либо третьим (другим) лицом. Абстрагируясь от дискуссионного теоретического исследования вопроса о понятии гражданско-правовой ответственности в цивильном праве, следует остановиться на основных правовых аспектах ответственности сторон в договоре возмездного оказания услуг. Как правило, при оказании услуг на клиенте лежит обязанность предоставить требуемую исходную информацию. Отсюда с очевидностью следует вывод о том, что клиент должен учитывать взаимосвязь порядка предоставления информации с формированием ее в дальнейшем в оказании услуг (информационных, консультационных, оценочных, риелторских и т.д.). в соответствии с условиями договора. Так, например, пациент при получении медицинской консультации недостаточно полно описывает симптомы заболевания. В таких случаях вероятность получения необходимого результата существенно сокращается. Для снижения такого риска необходимо правильно сформулировать проблему. Как отмечает Р.И. Каримуллин, в определенной сфере оборота, в частности в сфере услуг, информационные возможности могут быть с самого начала распределены настолько неравно, что одна сторона не имеет опыта в данной области, а другая, предлагающая оказание услуг, выступает одновременно в роли профессионала и эксперта42. В качестве примера можно привести следующую ситуацию: между исполнителем и заказчиком был заключен договор возмездного оказания правовых услуг. Согласно договору исполнитель был обязан подготовить документы для регистрации вновь создаваемого юридического лица, но не смог сделать этого по вине клиента, непредоставившего всех необходимых документов (информации), которые требовались исполнителю для надлежащего исполнения своих обязательств. В данном случае в силу п. 2 ст.781 ГК РФ клиент обязан оплатить услуги в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания правовых услуг. Возможна ситуация, когда клиент не предоставил дополнительную информацию в сроки, предусмотренные договором. При этом стороны в договоре должны определить размер неустойки: пени или штрафов за непредоставление информации за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, при этом разумным можно считать пеню в размере 0.1% от суммы обязательства за каждый день просрочки, но не более 20% от общей суммы. Одним из ярких примеров в этом плане является судебная практика, которая при помощи решений индивидуального характера переводит фактические отношения в официальные правовые отношения. Так, в ст. 333 ГК РФ содержится положение, в соответствии с которым суд вправе уменьшить размер неустойки при явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Критерии явной несоразмерности в законе не приводятся, что повлекло определенные проблемы в ее применении, обусловленные тем, что суды в каждом конкретном случае исходили из своего «глубокого внутреннего убеждения». Очевидно, что это и понудило выработать определенную судебную практику, предлагающую следующий перечень критериев для установления такой несоразмерности: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки и суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.43 Следовательно, указанная норма действительно допускает возможность конструирования частной модели гражданско-правовой ответственности сторон, приводящей к изменению, сужению ее границ и т.д., и применительно к договорам возмездного оказания услуг. Следующим условием ответственности клиента является неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по оплате услуг в порядке и размере, предусмотренном условиями договора. Как показывает практика заключения договоров, размер ответственности в таком случае устанавливается в виде договорной неустойки, которую стороны должны согласовать в договоре (как правило, она составляет 0.1 – 0.5% от суммы задолженности за каждый день просрочки). Как следует из общих принципов гражданского законодательства, заключенные договоры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон. Поэтому надлежащее исполнение является наиболее распространенным основанием прекращения обязательств, в том числе и обязательств по оказанию услуг. В процессе существования любых правоотношений, в основе которых находится договор, может возникнуть необходимость в его изменении или прекращении (расторжении). Однако в гл. 39 ГК РФ практически умалчивается о мерах ответственности сторон при изменении и расторжении договора, а ст. 782 ГК РФ (односторонний отказ от исполнения договора) является общей для всех видов договоров, заключаемых на возмездной основе, и все «иные» основания ответственности отражены в законах либо в подзаконных актах, на которые законодателем не сделано даже отсылок. Поэтому применительно к договору оказания услуг необходимо руководствоваться ст. 782 ГК РФ44, которая устанавливает возможность одностороннего отказа от исполнения договора при условии оплаты фактически понесенных исполнителем расходов. Исполнителю также предоставлено право на отказ от договора с учетом полного возмещения убытков, причиненных заказчику таким отказом. Предоставляя обеим сторонам договора право одностороннего отказа, в силу императивности данной нормы45, вместе с тем законодательством обеспечивается дифференцированное регулирование, предусматривающее различные правовые последствия для сторон, посредством лишения договора юридической силы с момента его расторжения. Речь идет о том, что под особой защитой оказывается заказчик (получатель услуги), и если он откажется от договора, то неблагоприятные последствия ограничиваются необходимостью возместить понесенные исполнителем услуг расходы. Если же в роли отказавшейся стороны выступает исполнитель, то в соответствии с нормами законодательства, направленного на максимальное обеспечение имущественных интересов заказчика, исполнитель возмещает убытки в полном объеме. Таким образом, право одностороннего отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг является частным случаем отказа от исполнения договора, регулируемого законом, и особым основанием для расторжения договора не по соглашению сторон, а по инициативе одной из сторон. Следующий заслуживающий внимания вопрос связан с основаниями привлечения к ответственности исполнителей. В России практика привлечения к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств при оказании услуг еще не развита. Ответственность исполнителя при оказании услуг, как правило, регулируется общими правилами об ответственности, предусмотренными нормами договорного права. В качестве оснований для привлечения к ответственности исполнителей за ненадлежащее исполнение обязательств при оказании услуг могут служить показатели, характеризующие данную услугу как некачественно оказанную. Исходя из критериев качества услуги, такими основаниями при оказании информационной услуги могут быть: предоставление недостоверной информации, просрочка предоставления информации, либо вовсе непредоставление информации заказчику, а также несоблюдение других условий предоставления услуги, определяемые заказчиком. Под предоставлением недостоверной информации следует понимать предоставление пользователям информации, которая потеряла актуальность на момент ее предоставления либо содержит сведения, несоответствующие действительности, при этом лицо, оказывающее информационную услугу, знало либо должно было знать о недостоверности передаваемой информации. Например, при оказании маркетинговых услуг пользователю информации была предоставлена маркетинговая информация с устаревшей базы данных, которая не отражала рыночные реалии применительно к заданному объекту на момент ее предоставления, использование которой в дальнейшем привело либо могло привести к отрицательным последствиям для пользователя. В другом случае, например, бюро кредитных историй предоставило кредитный отчет пользователю кредитной истории, в котором содержались данные о субъекте кредитной истории, несоответствующей действительности, что привело к отрицательным последствиям для контрагента. При оказании информационных услуг по распространению информации основаниями для привлечения к ответственности исполнителей могут быть нарушения как объемов распространенной информации, так и длительности сроков информационного оповещения и других условий, определяемых заказчиком. Например, в нарушение условий договора рекламное объявление или объявление физического лица распространялось в течение меньшего по длительности срока либо печатными изданиями меньшим тиражом. В случае оказания информационной услуги в режиме удаленного доступа на ее качество оказывает влияние и качество обеспечения передачи информации по каналам связи. Важно отметить, что исполнитель не несет ответственности перед заказчиком за качество каналов связи и за перебои в работе, происходящие по причинам, не зависящим от исполнителя. Поэтому, как правило, исполнители оговаривают в договоре условия о временном приостановлении оказания услуг по техническим, технологическим или иным причинам, препятствующим оказанию услуг, на время устранения таких причин. В то же время следует учитывать и ответственность исполнителя за качество каналов связи в рамках его сетевой конфигурации. Определяя ответственность исполнителя при оказании услуг с использованием сети Интернет, необходимо учитывать особенности функционирования сети, состоящей из огромного количества отдельных жестко невзаимосвязанных между собой элементов. На целостность сети Интернет, а также работоспособность отдельных его сегментов могут влиять действия или бездействие третьих лиц. Поэтому обычно исполнитель оговаривает условия, при которых он не несет ответственность за нормальное функционирование и доступность отдельных элементов сети Интернет, при этом также и не гарантирует доступность информации, размещенной заказчиком, для всех участников сети Интернет. В то же время исполнитель несет ответственность за точность и полноту полученных заказчиком сведений только в случаях предоставления информации, содержащейся в его базе данных. Надежной защите прав и законных интересов клиентов – потребителей услуг – в судебном порядке способствует устойчивость договорных отношений в данной сфере. Чтобы избежать подобных ситуаций, необходимо в соответствующих договорах формулировать требования к качеству путем детального описания оказываемых услуг (содержание, сроки оказания, количественные и качественные характеристики), а также путем ссылок в договоре на соответствующий стандарт качества, который будет рассматриваться как обязательное условие договора. Следует обращать внимание и на наличие у исполнителей сертификатов качества в какой-либо из добровольных систем сертификаций качества соответствующих услуг. Существуют определенные сложности в решении вопроса о возложении ответственности на исполнителей. Из анализа положений ст. 401 ГК РФ видно, что законодатель, по общему правилу, установил виновную ответственность для участников гражданских правоотношений (участников – не предпринимателей) и безвинную, так называемую «объективную» ответственность для профессиональных участников гражданского оборота – лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. С учетом состояния современного российского законодательства, повышенная ответственность исполнителя является общим правилом, и стороны могут включить в договор оказания услуг условие о том, что ответственность исполнителя наступает только при виновном нарушении им обязательства. Однако ограничение повышенной ответственности исполнителя невозможно в отношениях с гражданином потребителем в силу п. 4 ст. 13 Закона о защите прав потребителей. Вышеизложенное свидетельствует, что исполнитель несет ответственность перед клиентом только на началах риска. Как ни парадоксально, но «безответственность» риелтора отчасти объясняется отсутствием финансовых гарантий для него самого: полное возмещение клиенту всех убытков, связанных с недействительностью сделки, неизбежно повлечет разорение и банкротство не только исполнителй-одиночек, но и крупных агентств, оказывающих различные виды услуг. Аргументом в пользу полной ответственности исполнителй может служить институт страхования профессиональной ответственности. Страхование профессиональной ответственности преследует две взаимосвязанные задачи. Первая – защита интересов потребителей услуг (заказчиков). Вторая – защита интересов самих исполнителей (обеспечение их финансовой устойчивости, предупреждение банкротства). Для того чтобы оказывать услуги, принимать рискованные и юридически значимые поручения, заверять значительные по стоимости сделки – врачу, консультанту, адвокату, нотариусу, риелтору и др., необходимо иметь финансовые гарантии на случай неблагоприятного развития событий и неправильных действий, влекущих причинение вреда. В противном случае не исключена утрата профессионального статуса, репутации или соответствующего имиджа исполнителя услуг. Зарубежным правовым системам в гораздо большей степени известно обязательное страхование профессиональной ответственности исполнителей услуг в различных сферах деятельности, и в страховой литературе этот вопрос поднимается как страхование ответственности исполнителей услуг (например, консультантов, риелторов, оценщиков и т.д.) во взаимоотношениях с клиентом. Этому способствует ряд причин: осознание гражданами своих прав, рост благосостояния населения и соответственно увеличение общей суммы платежеспособности и размеров ущерба, увеличение числа факторов, вызывающих ущерб, связанных с индустриализацией общества, развитием техники и технологий, рост случаев причинения ущерба (вреда), новые инициативы законодательной власти, возможность широкого толкования в судопроизводстве категории ущерба и, как следствие этого, получение права на возмещение убытков, расширение сферы применения закона юриспруденцией. Все перечисленные факторы обусловлены высоким уровнем социальных и экономических гарантий, прав и свобод, которых достигло западное общество в процессе своего развития. В этой связи представляется важным изучение зарубежного опыта страхования. Страхование ответственности в развитых странах характеризуется большим разнообразием видов страхования ответственности. В части консультирования наиболее широко распространены такие виды страхования, как: страхование от небрежности в работе (вид страхования в связи с риском выплаты компенсации по искам о профессиональной небрежности), страхование ошибок и упущений (страхование, обеспечивающее возмещение ущерба, причиненного в результате допущенных страхователем небрежности, ошибок в действиях или несовершении им действий при выполнении профессиональных обязанностей), страхование профессиональной ответственности врачей и др. При этом во многих цивилизованных странах мира страхование профессиональной ответственности, согласно действующему законодательству, является обязательным для ряда профессий: врачей (дантисты, окулисты, хирурги); юристов (адвокаты, нотариусы, судьи); фармацевтов; страховых и биржевых брокеров (маклеров); работников финансовых учреждений (аудиторы, бухгалтеры, оказывающие услуги своим клиентам в подготовке балансов и финансовых отчетов, и т.п.), а также домовладельцев, владельцев частных отелей, казино, ресторанов, спортивно-зрелищных заведений и др. Как показывает анализ зарубежной практики, в США расходы на страхование профессиональной ответственности юристов, по свидетельству многих консультантов юридических фирм и экспертов по страхованию, превышают все текущие расходы (кроме заработной и арендной платы). Статистика показывает, что в среднем в год минимум 5-6 застрахованных юристов из 100 в частной практике сталкиваются с иском о недобросовестном выполнении своих обязанностей. Страхование профессиональной ответственности врачей получило в 1960-1970-е гг. серьезное развитие в зарубежных странах как страхование ошибок врачей. Имеются в виду не ошибки, которые подпадают под уголовную ответственность, а ошибки, допущенные врачами при проявлении ими добросовестности и использовании максимума опыта и знаний. Существенным толчком к развитию данного вида страхования послужили прецеденты, созданные судами, в которых присуждали значительные суммы в пользу истцов. В настоящее время ставки премии по страхованию профессиональной ответственности врачей, например в США, составляют 15-20 тыс. долл. в год. Для европейских государств система обязательного страхования профессиональной ответственности является почти такой же привычной, как обязательное страхование ответственности автовладельцев. По законодательству Германии профессионалы, чья деятельность может нанести серьезный имущественный ущерб клиенту (налоговые и правовые консультанты, нотариусы, адвокаты, врачи и др.), в обязательном порядке осуществляют страхование своей профессиональной ответственности. Во Франции Закон об организации профессии адвоката предусматривает обязательное страхование его профессиональной гражданской ответственности. Причем законодателем был закреплен минимальный размер страховой суммы, составляющей 2 млн. франков в год в расчете на одного адвоката. Договор страхования может быть заключен как конкретным адвокатом, так и группой адвокатов или адвокатской организацией. Таким образом, институт страхования профессиональной ответственности традиционен для правового регулирования консультационной деятельности в зарубежных странах. Степень защиты по договору страхования профессиональной ответственности в России не может быть признана высокой, несмотря на то, что последние годы ознаменованы активным внедрением в законодательство норм, предусматривающих как добровольное, так и обязательное страхование ответственности. В настоящее время явно обозначилась тенденция внедрения обязательного страхования ответственности, порожденной ошибками в профессиональной деятельности, – нотариусов, оценщиков, риэлторов и т.д. Закон об организации страхового дела в РФ прямо указывает на возможность страхования ответственности, что нашло дальнейшее развитие в нормах специальных законов. Следует обратить внимание на то, что для некоторых профессий, наиболее востребованных в гражданских правоотношениях, и которые при оказании определенных видов услуг своим клиентам могут причинить вред в процессе выполнения профессиональных обязанностей, законодатель предусмотрел обязательное страхование гражданско-правовой ответственности. В Основах законодательства РФ о нотариате в ст.18 закреплено, что нотариус, занимающийся частной практикой, обязан заключить договор страхования своей деятельности. Страховым случаем является вступившее в законную силу решение судебного органа, обязывающее нотариуса возместить третьему лицу ущерб, нанесенный в результате ошибок, упущений или небрежным выполнением нотариальных действий. Минимальная сумма, на которую нотариус обязан застраховать свою профессиональную ответственность, составляет 100 минимальных размеров оплаты труда. До недавнего времени страхование профессиональной ответственности адвокатов предусматривало только добровольный порядок и такое добровольное страхование риска профессиональной имущественной ответственности российских адвокатов – большая редкость. В соответствии с п. 6 ст. 7 Закона об адвокатуре адвокат обязан осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности46. Целями правового института страхования ответственности адвокатов является в первую очередь обеспечение возможности полного возмещения гражданину, обратившемуся к адвокату за юридической помощью, причиненных ему в результате работы адвоката убытков. Однако Закон об адвокатуре ничего не говорит о том, как подтверждается страховой случай по договору страхования профессиональной имущественной ответственности адвоката. В то время как, например, в п. 7 ст. 24 Закона об оценочной деятельности указывается, что страховым случаем признается вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или признанный страховщиком факт причинения ущерба действиями (бездействием) оценщика в результате нарушения требований федеральных стандартов оценки, стандартов и правил оценочной деятельности, установленных саморегулируемой организацией оценщиков, членом которой является оценщик на момент причинения ущерба. В соответствии с Законом об оценочной деятельности оценщик не вправе заниматься оценочной деятельностью без заключения договора страхования, так как недостоверная информация о действительной стоимости любого рода имущества может служить основной причиной нанесения ощутимого вреда юридическим и физическим лицам. Страхование гражданской ответственности оценщиков может осуществляться в форме заключения договора страхования по конкретному виду оценочной деятельности либо по конкретному договору об оценке объекта (в зависимости от объекта оценки). Нормы о страховании профессиональной ответственности содержатся и в некоторых других законах. Так, арбитражные управляющие в целях гарантирования ответственности перед лицами, участвующими в деле о банкротстве (должник, кредиторы), и иными лицами также обязаны заключать договоры страхования своей ответственности. В качестве финансового обеспечения данной ответственности служит обязательное страхование гражданской ответственности арбитражных управляющих. Страхование ответственности предусмотрено также по договору оказания аудиторских услуг47. Страховым случаем признают: вступившее в силу решение суда; обоснованную претензию третьих лиц при условии установления причинно-следственной связи между неправильно составленным аудитором заключением и причиненным вредом. В последние годы пользуется наибольшим спросом и активно развивается страхование ответственности медицинских учреждений и частнопрактикующих врачей. Основы охраны здоровья граждан в п. 7 ст. 72 предусматривают право медицинских работников на страхование профессиональной ошибки, не связанной с небрежным или халатным выполнением ими профессиональных обязанностей, в результате которых причинен вред жизни или здоровью гражданина48. Оказание медицинских услуг всегда связано для врача с риском возложения на него ответственности в случае, если лечение не привело к желаемому для пациента результату. Необходимо отметить, что процессу лечения предшествует диагностика и консультирование пациента. Результат консультации для пациента зачастую является решающим для принятия им решения на тот или иной метод лечения (операционное вмешательство и т.д.). Эта проблема в настоящее время остро ощущается представителями отдельных профессий в сфере медицинских услуг, что заставляет их искать способы и методы разрешения конфликтов. Так, предметом договора страхования профессиональной ответственности в соответствии с Примерным договором страховой компании «Альфа-страхование» (Санкт-Петербургский филиал) является предоставление страховой защиты страхователю, а объектом страхования по договору страхования профессиональной ответственности медицинских работников – физический ущерб, возникший в результате непреднамеренной ошибки врача. Вышеизложенное свидетельствует, что, исходя из сложившейся практики, а также научных подходов, страхование профессиональной ответственности является наиболее оптимальным механизмом обеспечения исполнения обязательства, и как один из видов страхования гражданской ответственности применим к страхованию лиц, занимающихся консультационной деятельностью. В свою очередь, страхование ответственности будет одним из наиболее эффективных способов контроля качества услуг наряду или в качестве альтернативы аккредитации, сертификации, лицензированию. Для формирования более полной картины рассмотрим правовые аспекты страхования профессиональной ответственности. Страхование ответственности законодатель относит к области имущественного страхования. Объектом страхования профессиональной ответственности являются имущественные интересы страхователя-консультанта, связанные с его обязанностью, в порядке, установленном законодательством, возместить ущерб, нанесенный третьим лицам, в связи с осуществлением исполнителем своей профессиональной деятельности. Физическое лицо, осуществляющее профессиональную деятельность в качестве предпринимателя, заключает договор страхования профессиональной ответственности, а фирма, действующая в качестве юридического лица, – договор страхования гражданской ответственности. Исходя из этого, юридическое лицо имеет право застраховать свою гражданскую ответственность перед третьими лицами за вред, причиненный его работниками при исполнении трудовых, служебных, должностных обязанностей. Юридическим основанием для предъявления претензий является нарушение договорных обязательств как самим исполнителем (фирмой), так и действующим от его имени третьим лицом, а также случай, когда степень осмотрительности и профессионального умения не отвечает установившимся требованиям компетенции, в результате чего наносится ущерб клиенту. Следовательно, категорией, обозначающей реализованный страховой риск, является страховой случай, с наступлением которого законодатель связывает обязанность страховщика произвести страховые выплаты. Ошибка, допущенная профессионалом, может иметь достаточно отдаленные по времени последствия. Это означает, что ущерб, причиненный такой ошибкой, возникает значительно позже по сравнению с моментом совершения ошибки. В договорах страхования профессиональной ответственности необходимо предусмотреть продленный срок заявления претензии после истечения срока действия договора страхования (или по общему правилу в пределах срока исковой давности). При этом страховщик может отвечать как непосредственно за действия того лица, в отношении которого заключен договор страхования (застрахованного лица), так и за действия лиц, которых застрахованный нанял на работу для оказания помощи в его профессиональной деятельности. Особенностью страхования ответственности является порядок определения в договоре страховой суммы, которую часто называют лимитом ответственности. При страховании ответственности стороны устанавливают в договоре предельную сумму возмещения – лимит принимаемой на себя страховщиком ответственности страхователя, которая может возникнуть при причинении страхователем вреда (убытков) третьим лицам. Очевидно, что возможный объем ответственности устанавливается сторонами в договоре страхования исходя из объема ответственности конкретного страхователя, которая может возникнуть, а также финансовых возможностей страхователя и обязательности (необязательности) установления страховым договором определенного лимита ответственности. На стоимость страхования профессиональной ответственности оказывают влияние целый ряд факторов. Наиболее существенными для оценки риска являются: вид деятельности и сведения о компании; стаж и квалификация специалистов (работники страхователя должны иметь уровень образования и квалификацию, необходимые для осуществления соответствующей деятельности по специальностям, охватываемым страховой защитой, а также соответствующие документы – аттестаты, свидетельства, сертификаты на выполнение профессиональных действий); сведения о партнерах; территория оказываемых услуг; совокупный объем выручки за оказываемые услуги; используемые технологии и системы контроля; наличие в прошлом и высокая вероятность в будущем претензий (предъявлялись ли за последние пять лет иски или имущественные претензии на нанесение ущерба вследствие профессиональной деятельности страхователя; если да, то уточнить кем, когда, а также сумму претензии); другие факторы. Исходя из действующего законодательства договоры страхования могут заключаться в следующих вариантах, предусматривающих: – ответственность страховщика за деятельность страхователя по указанной в договоре профессии исполнителя услуг; – ответственность страховщика по определенному виду той или иной профессиональной деятельности (консультирование по налогообложению, праву и т.д.); – ответственность страховщика за оказание услуг страхователем (застрахованным лицом) только по конкретному договору с конкретным клиентом (предпосылками подобной практики могут быть эпизодичность оказания страхователем услуг или специфичность конкретного договора оказания медицинских услуг). В деятельности профессиональных исполнителей (юристов, оценщиков, риэлторов и т.д.) есть общие черты и принципы работы, что позволяет проводить параллели в подходах законодателя к страхованию профессиональной ответственности. Анализ страховых тарифов по страхованию профессиональной ответственности: нотариусов, врачей, таможенных брокеров, риэлторов, аудиторов, оценщиков, адвокатов показывает, что тариф находится в интервале от 0.5 до 1.5% от страховой суммы. Однако с учетом негативных факторов ставка премии может достигать от 3 до 5%, и, наоборот, при совокупности факторов, снижающих вероятность страхового случая, подтвержденных устойчивой безупречной статистикой, ставка премии может быть уменьшена до 0.2%, а в отдельных случаях и ниже. В российском законодательстве используются два подхода к тому, каким образом должно быть подтверждено наступление страхового случая по договору страхования гражданско-правовой ответственности: вступившем в законную силу решением суда о привлечении застрахованного лица к ответственности; иными документами, которые обычно фиксируют результат досудебного расследования происшествия с признаками страхового случая. Страховые компании, как правило, не возражают против внесудебного порядка выплаты страхового возмещения в случаях, когда непрофессиональный характер действий страхователя и причиненные им имущественные последствия носят очевидный (бесспорный) характер. Например, к претензии потерпевшего приложено заявление самого страхователя о том, что им допущена профессиональная ошибка. В свою очередь, договор страхования может также содержать условия о совместном рассмотрении страхователем и страховщиком претензий клиента. При неочевидности допущенных профессиональных ошибок спор о возмещении ущерба разрешается на основании решения суда. Необходимо отметить, что чем более четко будут сформулированы страховые случаи и предполагаемый по ним ущерб, который подлежит возмещению, тем больше шансов у клиента получить страховую выплату во внесудебном порядке. Сумма реального ущерба, причиненного действиями консультанта, устанавливается вступившим в законную силу решением суда. Вопрос профессиональной ответственности исполнителя услуг перед клиентом должен представлять собой не только теоретическую концепцию, но и нормативно-правовое предписание. Следует признать необходимым введение законодательного регулирования профессиональной ответственности исполнителей в качестве условия допуска их на рынок услуг в различных сферах деятельности. Целесообразность такого введения обуславливается, с одной стороны, страхованием профессиональной ответственности исполнителя услуг, которое защищает интересы клиента, гарантируя ему возмещение убытков, понесенных в связи с действиями (бездействием) исполнителя услуг, а с другой стороны, обеспечивает исполнителю определенный предел ответственности, не превышающий его имущественной возможности. Введение данного механизма позволит упростить систему лицензирования, государственный контроль и надзор в отдельных видах деятельности, оптимизировать процесс регулирования деятельности в сферах оказания услуг при одновременном повышении его эффективности. Страховая компания, предоставляя страховую защиту, будет вынуждена регулярно контролировать профессиональную деятельность исполнителей услуг на предмет выявления рисков и предотвращения ущерба. Следует остановиться и на вопросе защиты прав потребителей в договоре возмездного оказания услуг. Защита прав – одна из важнейших категорий гражданского права. Как правило, защитой гражданских прав называют охрану прав в узком смысле. В соответствии со сложившейся в науке традицией понятие «охрана гражданских прав» называет всю совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры правового, экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. В общем смысле право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права, т.е. защита права, по сути, выступает деятельностью, направленной на пресечение действий, нарушающих права, а также направленная на восстановление уже нарушенных прав. Анализ действующего законодательства также показывает, что понятие «защита» законодатель, как правило, связывает с нарушением права. В настоящее время потребители могут получать реальную защиту своих прав в случае их нарушения. В качестве средства защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступают по общему правилу: – досудебный порядок урегулирования споров предусмотрен с целью побудить стороны самостоятельно урегулировать возникшие разногласия, а исполнителя – добровольно удовлетворить обоснованные требования потребителя, позволяя в короткие сроки восстановить нарушенное право; – судебный порядок урегулирования споров, возникающих в сфере защиты прав потребителей, т.е. обращенное к суду требование об отправление правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнение лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения с другой стороны. Первый вариант защиты – досудебная защита, т.е. претензионное производство, а второй вариант защиты нарушенных прав – является судебным (исковым). Действующим гражданским законодательством обязательный претензионный порядок урегулирования споров не предусмотрен для договоров в сфере оказания услуг. Как отмечает А.Е. Шерстобитов, «…говоря в целом относительно законодательства о защите прав потребителей, то на сегодняшний день, следует начинать не с самого Закона «О защите прав потребителей» …, а с ГК РФ, который охватывает весь частный оборот, в том числе и особый ряд отношений, складывающийся между предпринимателями и потребителями. Именно этот ряд отношений как раз и составляет так называемое законодательство о защите прав потребителей»49. Такой подход, свидетельствует, прежде всего, о непоследовательности законодателя, выделяющего лишь отдельные правоотношения к котором должны применяться нормы об обязательной досудебной возможности разрешения конфликта. Чтобы ликвидировать указанный пробел, необходимо распространить этот порядок на все случаи взаимоотношений сторон – исполнителей (риелторов) и потребителей (заказчиков). Нередко на практике возникает вопрос: обязательно ли для потребителя перед обращением в суд предъявлять требования к риелтору по поводу ненадлежащего исполнения риелторской услуги? Законом «О защите прав потребителей» предусмотрена ответственность исполнителя за отказ в добровольном порядке удовлетворить обоснованные требования потребителя. Однако добровольное удовлетворение обоснованных требований потребителя – обязанность исполнителя услуг. Что же касается потребителя, то досудебное предъявление требований о защите своих нарушенных прав, исполнителю услуг – право потребителя. Поэтому потребитель по своему усмотрению может либо предъявить требование о защите нарушенного права исполнителю услуг, либо обратиться с иском в суд, предварительно не предъявляя требований к исполнителю услуг. Естественно, что при этом предъявление требований исполнителю услуг не лишает потребителя права заявить иск в суд, если исполнитель услуг откажется добровольно удовлетворить его требование полностью или частично. Традиционной формой защиты нарушенных прав потребителя является обращение в суд с соответствующим иском (ст. 11 ГК РФ). Однако в ряде случаев в договоре оказания услуг предусмотрено, что до обращения в суд необходимо пройти стадию досудебного урегулирования спора. Исключение из этого правила предусмотрено для требований потребителя о возмещении морального вреда. Ст. 15 Закона о защите прав потребителей предусматривает, что требование о возмещении морального вреда, причиненного потребителю вследствие нарушения его прав, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины, однако размер возмещения морального вреда определяется судом. Рассмотрим досудебный порядок урегулирования споров. Досудебный порядок рассмотрения требований потребителей предусмотрен с целью побудить стороны самостоятельно урегулировать возникшие разногласия, позволяя тем самым в короткие сроки восстановить нарушенное право. Данная процедура урегулирования спора осуществляется между сторонами с помощью лица, именуемого посредником. Посредник – избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами порядке физическое лицо, содействующее сторонам в ведении переговоров и в достижении соглашения по спору. В качестве посредника может выступать как единоличный посредник, так и группа посредников, состоящая из двух или более лиц. Заключение посредника носит рекомендательный характер и исполняется сторонами в добровольном порядке. В основе досудебного урегулирования споров лежит претензионный порядок его рассмотрения. В претензии излагается суть предъявляемых требований (неисполнение риелторами своих обязательств в срок, указанный в договоре; отказ в возврате аванса; документов при просрочке исполнения услуг; нарушение прав потребителя на одностороннее расторжение договора и т.д.), а также указываются ссылки на нормативные акты, договор или иные правоустанавливающие документы. В претензии также должно содержаться требование о добровольном удовлетворении прав потребителя услуг. В подписанной заявителем претензии указывается фамилия, имя, отчество, адрес потребителя, наименование исполнителя услуг, к которому предъявляется претензия, дата предъявления, сумма претензии и обоснованный ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке. Практика органов защиты прав потребителей показывает, что подобных заявлений со стороны потребителя зачастую бывает достаточно для добровольного удовлетворения его нарушенных прав. В этих случаях отпадает необходимость обращения в суд. Дела о защите прав потребителей относятся к категории гражданских дел, и порядок их производства во всех судах Российской Федерации определяется нормами Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ)50. В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о защите прав потребителей защита прав потребителей осуществляется судом. В данной норме реализовано положение, установленное в ст. 46 Конституции РФ, о праве каждого на судебную защиту. Помимо Закона о защите прав потребителей деятельность судов по защите их прав регламентируется статьями 11, 12 ГК РФ, ГПК РФ. В случаях, прямо указанных в Законе о защите прав потребителей, дела, связанные с защитой прав потребителей, могут рассматриваться арбитражными судами. В соответствии с п. 4 ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)51 арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства дела о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок взыскания. К таким делам, относятся в частности, дела о взыскании с указанных лиц штрафных санкций и пений, налагаемых федеральными органами исполнительной власти за уклонение от исполнение или за несвоевременное исполнение их законных предписаний о прекращении нарушений прав потребителей. Важную роль в толковании указанных норм играет уже упоминаемое нами Постановление Пленума ВС РФ «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»52. Таким образом, в целях эффективной судебной защиты прав потребителей в законодательстве РФ выстроена вполне надежная правовая база. Споры о защите прав потребителей в большинстве случаев носят имущественный характер. Объектом защиты является нарушенное или оспоренное право. Если одновременно с имущественными требованиями потребитель заявляет требования о возмещении вреда, причиненного, например, недостатками оказанной услуги, или компенсации причиненного ему морального вреда, все требования становятся подсудными районному суду. Исковое требование потребителя может содержать требование о взыскании определенных денежных сумм (неустойки, убытки, вред, в том числе моральный, понесенные расходы, уплаченные суммы и т.д.), а также о возложении на ответчика обязанности устранить допущенное нарушение прав потребителя, выполнить его определенные требования. Конкретные требования должны формулироваться исходя из тех прав, которые представлены потребителю законом и нарушены ответчиком. Закон о защите прав потребителей, равно как и процессуальное законодательство, не устанавливают специальных правил о допустимости тех или иных доказательств в делах, связанных с нарушением прав потребителей. Договор, заключенный между заказчиком и исполнителем (риелтором), также не может ограничить стороны в средствах и способах доказывания обстоятельств по делу. Тем не менее, несоблюдение предусмотренного договором порядка закрепления недостатков оказания услуги может затруднить доказывание в будущем факта ненадлежащего исполнения договора. В силу Закона о защите прав потребителей, если риелторские услуги были оказаны некачественно, т.е. имеются определенные недостатки в оказанных услугах, потребитель вправе по своему выбору потребовать: соответствующего уменьшения цены оказанной услуги; возмещения понесенных расходов по устранению недостатков оказанной услуги третьими лицами. Кроме того, потребитель вправе отказаться от исполнения договора и потребовать полного возмещения убытков, если обнаруженные недостатки носят существенный характер или не соответствуют условиям договора оказания услуг. В последние годы все больше увеличивается количество судебных дел, по которым привлекаются территориальные местные управления53 (управление федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей – сокращенное название – Управление Роспотребнадзора) по инициативе суда. Территориальные управления постоянно оказывают помощь потребителям, предъявляющим иски в суды самостоятельно. Указанная помощь выражается в различных формах: консультирование, составление исковых заявлений, апелляционных, кассационных жалоб и т.п. Такая помощь является единственной, поскольку территориальные управления помогают потребителям правильно определить и сформулировать исковые требования, обосновать их, сделав необходимые ссылки на нормы законодательства о защите прав потребителей. Все вышеизложенное свидетельствует о судебной защите прав потребителей в сфере оказания услуг в различных сферах деятельности. Иски, вытекающие из договора об оказании услуг, предъявляются довольно редко, что не позволяет своевременно изучить и проанализировать судебную практику и выявить типичные нарушения прав потребителей в данной сфере. Однако само по себе это обстоятельство вовсе не умаляет значения информации о способах судебной защиты прав потребителя и особенностях рассмотрения судами дел данной категории.