Теоретические проблемы отграничения отрасли трудового права

Учебный курс «Актуальные проблемы трудового права» (2020 – 2021 гг.) Практические задания представляют собой контрольные вопросы, относящиеся к содержанию лекций, и потому отчет по их выполнению должен представляться преподавателю до получения материала очередной лекции. Зачет по учебному курсу будет выставляться на основании отчетов по всем темам практики. Студенты, не представившие отчеты или не полностью отчитавшиеся о выполнении заданий, должны будут сдавать зачет на общих основаниях. Лекция 1 Тема: Теоретические проблемы отграничения отрасли трудового права План Введение 1. История возникновения и развития науки о системе позитивного права 2. Поиск дополнительных критериев выделения отраслей права 3. Формирование научных представлений о предмете трудового права 4. Некоторые проблемы классификации отношений предмета трудового права Введение Тема настоящего курса лекций – «Актуальные проблемы трудового права». В чем суть «актуальности» и что означает понятие «проблемы» вообще и в сфере трудового права, в частности? Актуальный в буквальном переводе с латинского (actualis) – деятельный от слова actus – дело. Для целей исследований в ключе лекционного курса более подходит слово «актуальность», также в переводе с латинского – actualité, значимость для настоящего времени.1 Что касается значения слова «проблема», то в переводе с латинского (problema – буквально – «задача») оно употребляется для обозначения теоретического или практического вопроса, требующего разрешения. Какие же теоретические и практические вопросы в сфере трудового права обладают значимостью для настоящего времени и потому настоятельно требуют своего разрешения? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться, прежде всего, к понятию предмета юридической науки. Как известно, в состав структуры предмета науки трудового права включается: а) изучение истории возникновения и становления отрасли, как в России, так и в других государствах; б) обобщение и анализ действующего законодательства и правоприменительной практики в России; в) исследование стандартов международного трудового права; г) сравнительное исследование трудового права зарубежных стран. Структурной и завершающей эти исследования частью предмета науки трудового права является разработка концепции дальнейшего развития отрасли и обоснование необходимости изменения действующего законодательства. Ранее принятая норма трудового права и объективная, то есть фактически сложившаяся благодаря требованиям и запросам определенной системы социально-трудовых отношений закономерность в основном могут совпадать. В этих случаях принято говорить об идеальном варианте нормы трудового права. Если такого совпадения нет, норма нуждается в дальнейшем совершенствовании. Во-первых, это возможно путем устранения (отмены) тех нормативов, которые затрудняют развитие, нормальное существование трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. Во-вторых, в процессе научного исследования выявляются тенденции опережающего регулирования. Такие тенденции могут предшествовать замене прежних и формированию новых отношений в процессе наемного, несамостоятельного труда, подчиненного интересам работодателя. На повестку дня встает обязанность законодателя своевременно способствовать этому обновлению, закрепить его или, наоборот, воспрепятствовать ему соответствующими нормами трудового законодательства. С этих позиций, с учетом структуры предмета науки трудового права следует уделить внимание историческим процессам развития научных представлений общей теории права, а затем перейти к их отраслевой принадлежности. 1. История возникновения и развития науки о системе позитивного права Позитивное право представляет собой уникальную сложную систему. С точки зрения теории систем она не относится к категории естественных систем, существующих на основе природных закономерностей. Тем не менее, как любая другая система, этой системе присущи определяющие признаки. В качестве одного из признаков системы выступает ее структура. Система позитивного права также обладает структурой. Эта структура объединяет и упорядочивает исходные элементы, в качестве которых, прежде всего, выступают нормы права, представляющие собой элементы структуры. Нормы права группируются в компоненты структуры: правовые институты и отрасли права. Однако такое понимание и характеристика права существовали в отечественной юриспруденции далеко не всегда. В дореволюционный период отечественные исследователи в основном посвящали свое внимание вопросу о делении права только на две части: на частное право и публичное право. Начиная со второй половины XIX в., в работах ряда авторов уже активно используется заимствованное из биологии понятие «отрасль права» («ветвь права»), под которым понимались наиболее крупные обособленные нормативные образования «внутри» права, в его содержании. Примерно с этого же времени исследователями начинает ставиться вопрос о критериях разграничения отраслей права и распределения правовых норм между ними. Советское государство, как известно, не признавало ничего «частного», в том числе и права. Поэтому деление в юридической науке права на частное и публичное, а также поиск критериев такого деления в большинстве своем потеряли актуальность. Перед правоведами встал вопрос о новой характеристике права с точки зрения организации его содержания и строения. Изначально в советской науке исследованию данного вопроса не уделялось большого внимания. Однако, уже к 1930-м гг. правоведы в своих работах все чаще оперируют новыми понятиями: «институт права», «отрасль права», «структура права». В некоторых литературных источниках приводятся размышления о внутреннем строении права. Позднее уже в 1950-х гг. в теории права появляется такое понятие как «система права». Правда, это понятие получает несколько иной смысловой оттенок. Он приобретается именно благодаря использованию в исследовательской деятельности, при описании внутреннего сложного строения права научных методов системного подхода. В частности, довольно четко разграничиваются понятия «правовая система», «система права» и «структура права». Относительно качественного состояния нормативного содержания права периода 1930-1940-х гг. С. Н. Братусь в одной из своих работ отмечал, что в тот период времени отрасли советского права представляли собой «не систему, а сплошной хаос». Вопрос о необходимости поиска критериев «перехода от одной отрасли к другой» был выдвинут А. Я. Вышинским. Предложение и коллективное обсуждение таких критериев учеными-правоведами было организовано в форме дискуссий. Всего состоялось три таких дискуссии. Первая дискуссия прошла в период 1938-1940 гг. Главное содержание полемики составил вопрос о критериях разграничения норм советского права по отдельным отраслям. Большинство исследователей сошлись во мнении, что единственным подобным критерием выступает предмет правового регулирования как группа обособленных однородных общественных отношений. Не все участники дискуссии были согласны с подобным выводом и указывали на недостаточность такого критерия. Они предлагали включить в состав критериев также и метод правового регулирования. О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородским отмечали, что понятие предмета регулирования не было в ходе дискуссии подвергнуто углубленному исследованию. В результате, по их мнению, выявить построение системы советского права, опираясь единственно на этот критерий, пока еще никому не удалось. Но эта идея была отвергнута, поскольку воспринималась с идеологических позиций как возврат к дореволюционному разделению права на публичное и частное, то есть к буржуазной юридической науке. В настоящее время очевидно, что предмета правового регулирования в качестве единственного критерия разграничения отраслей в системе права явно не достаточно. Однако, обращаясь к содержанию первой дискуссии, стоит учитывать низкий уровень развития юридической науки и ее методологии в тот период времени. Модель системы права приходилось «выстраивать» практически с нуля, не имея каких-либо серьезных теоретических разработок в данной области. Вторая дискуссия прошла в 1956-1958 гг. Основным ее результатом явился важнейший вывод: наряду с предметом правового регулирования критерием разделения норм права на отдельные отрасли выступает также и метод правового регулирования. Активно в защиту последнего критерия выступали такие видные теоретики, как М. Д. Шаргородский, О. С. Иоффе, Н. Г. Александров и др. Было отмечено, что, опираясь исключительно на предмет правового регулирования, можно обосновать выделение бесчисленного количества отраслей права, предметом которых будут одни и те же общественные отношения. Достижения второй дискуссии считаются в науке права актуальными и в настоящее время. Общепризнанным является мнение – метод правового регулирования был и остается важнейшим критерием обособления отраслей права. Кроме того, результаты дискуссии «подтолкнули» исследователей-правоведов к более основательному изучению метода правового регулирования, отысканию новых граней его взаимосвязи и взаимодействия, взаимовлияния с предметом правового регулирования. Более того, некоторые правоведы в настоящее время считают, что метод правового регулирования порой способен гораздо ярче продемонстрировать специфику той или иной отрасли права, нежели ее предмет. В 1982 г. состоялась третья научная дискуссия о системе права. Большинство участников подтвердило правильность выработанного подхода о выборе в качестве критерия разделения права на отдельные отрасли не только предмета, но и метода правового регулирования. Но вместе с тем, высказывались и новые точки зрения относительно отраслевого построения системы права. Ряд исследователей выступали за отказ от метода правового регулирования в качестве критерия выделения отраслей права (В. Д. Сорокин, В. П. Шахматов и др.). Другие обосновывали идею о том, что никаких отраслей права в действительности не существует и необходимо направить свои усилия на изучение и разработку понятия «отрасль законодательства» (Ц. А. Ямпольская и др.). Третьи предлагали начать поиск новых критериев, используя которые возможно говорить о существовании полноценной самостоятельной отрасли в системе права. В рамках третьей дискуссии призывы к поиску новых критериев и, следовательно, увеличение количества таких критериев, встретили серьезные возражения со стороны ряда авторитетнейших теоретиков права (С. С. Алексеева, В. Ф. Яковлева, С. Н. Братуся). Современные исследователи системы права продолжили развивать идею поиска новых критериев, о чем свидетельствует большое число научных статей, монографий, кандидатских и докторских диссертаций по данной тематике. 2. Поиск дополнительных критериев выделения отраслей права Необходимость обновления критериев системы права вызвана коренными изменениями социальной и экономической сфер. Как убедительно показывает профессор В. Н. Синюков, обнаруживается существенное расхождение доставшейся в наследство от советской эпохи системы права с новой организацией общественных отношений.1 По его мнению, следует пытаться найти «рациональные основания некоей объективной системы права. В этом направлении различными исследователями предлагается вплоть до 8-10 новых критериев выделения самостоятельных отраслей права в дополнение к традиционным критериям: предмету и методу правового регулирования. Вопрос состоит в том, насколько справедливо существование такого множества названных критериев и нужны ли они в принципе, имеют ли все из них одинаковую значимость и эффективность для разграничения норм права по отдельным его отраслям. Не отрицая в качестве критериев предмет и метод правового регулирования, некоторые авторы предлагают также учитывать и другие, дополнительные критерии. К ним они относят: а) принципы права; б) функции права; в) цель правового воздействия; г) наличие особого статуса субъектов правоотношения; д) юридический режим; е) наличие либо отсутствие кодифицированного акта, системно закрепляющего определенные правовые нормы, источники (формы) выражения норм права, определяющего внутреннее строение отрасли права; ж) конвенциональность, то есть основанная на негласном соглашении традиционность восприятия того или иного нормативного массива в качестве отрасли права. Рассмотрим эти критерии, в том числе, применительно к трудовому праву. Предложение выделять принципы права в качестве самостоятельного критерия выделения отрасли права не ново для отечественной юриспруденции и высказывалось еще в рамках второй дискуссии о системе права. Так, профессор Л. И. Дембо писал: «Каждая отрасль права конкретизирует отдельные общие принципы в соответствующей области правоотношений…Единство…права предопределяет общность всех принципов во всех отраслях права, но в каждой отрасли права один из принципов имеет ведущее значение для цементирования данного комплекса правоотношений»1. Действительно, принципы права – важнейшие «отправные» точки, основные идеи, положенные в основу всей системы права в целом, которые фактически «направляют» действие этой системы. Однако, как известно, в юридической науке принципы права принято разделять на группы: общеправовые, отраслевые и межотраслевые принципы, а также и внутриотраслевые, действующие в составе отдельных институтов отрасли. Исходя из данной классификации, можно увидеть определенную сложность: отраслевых принципов «в чистом» виде существует не так уж много, гораздо большее их количество носит межотраслевой характер. Например, принцип свободы договора действует в отраслях гражданского и трудового права. Это же относится и к принципу защиты достоинства личности. Принципы социальной защиты от безработицы, права на объединение и некоторые другие, закрепленные в статье 2 Трудового кодекса, в одинаковой степени характерны для других отраслей российского права. В частности, принцип защиты от безработицы реализуется наряду с трудовым правом, в отрасли права социального обеспечения. О несостоятельности принципов права как критериев разграничения его отраслей друг от друга писали О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский: «Принципы как положения, провозглашенные людьми, сами нуждаются в объяснении и обосновании при посредстве реальных общественных отношений, отражением которых они являются. Затем, нигде не доказано, что существует ровно столько отраслей советского права, сколько имеется свойственных ему принципов. Кроме того, где тот объективный критерий, который позволяет выявить лишь известную совокупность принципов, определяющих систему права и ее построение? Такой критерий отсутствует». 1 Вместе с тем, нужно признать, что в рамках отдельной отрасли российского права действительно формируются особенные принципы, характеризующие специфику только конкретной взятой отрасли. В трудовом праве таковыми являются принципы запрета дискриминации в сфере труда, справедливого вознаграждения за труд, права на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, социального партнерства работников и работодателей и др. Профессор С. С. Алексеев писал, что многим подразделениям системы права свойственны свои принципы, и что «каждое подразделение системы характеризуется своим «набором» общих положений, понятий, терминов».2 При этом принципы, как отмечал ученый, могут формироваться постепенно, когда происходит «выделение в самостоятельные положения его (права) глубинных идеологических, идейно-теоретических начал». Таким образом, принципы права представляют собой динамичную категорию, которая способна изменяться с течением времени. В рамках того или иного нормативного образования, даже не оформившегося в отрасль, возможно постепенное складывание определенных самостоятельных принципов правового регулирования. Это, в свою очередь, может свидетельствовать о приобретении таким нормативным образованием все больших и больших специфических черт, обеспечения им особенного режима регулирования общественных отношений. Такие черты первоначально способствуют выделению в какой-либо отрасли комплексного института, который именуется подотраслью права. А подотрасль права тяготеет к выделению в самостоятельную отрасль. Так произошло с бывшим в составе трудового права комплексным институтом государственного социального страхования, который был выделен в самостоятельную отрасль права социального обеспечения. Функции права, как предлагаемый критерий выделения отрасли права. Важнейшие из них: создание стабильного порядка в общественных отношениях, обеспечение свободы человека во всех сферах его жизнедеятельности, обеспечение защищенности отдельного человека и всего общества, формирование институтов гражданского общества − это так называемые социальные функции права. Помимо них дополнительно выделяют также следующие, более конкретные: регулятивно-статическую, регулятивно-динамическую, охранительную и оценочную функции. При этом отмечается, что регулятивно - статическая функция направлена на закрепление, стабилизацию общественных отношений, закрепление основных прав и свобод человека и гражданина, компетенции государственных органов и должностных лиц и др. Регулятивно-динамическая функция определяет правовое воздействие на будущее поведение людей. Охранительная функция способствует защите прав и интересов личности, общества, государства. Содержание выделяемой целым рядом авторов оценочной функции – это выработка критериев правомерности или неправомерности решений и поступков субъектов права. Каждая из отраслей российского права выполняет совокупность функций, а не одну, определенную функцию. В то же время, каждая функция права обеспечивается действием целого комплекса отраслей. И наоборот: действие норм каждой отдельно взятой отрасли российского права может быть направлено на реализацию сразу нескольких функций права. Безусловно, нормы ряда отраслей российского права действительно в большинстве своем могут быть направлены на реализацию какой-то определенной профилирующей функции. Например, регулятивная функция отрасли трудового права отражает специфику регулятивной функции всей системы права. Безусловно, эта функция не будет являться для отрасли единственной. В трудовом праве профессор С. П. Маврин выделяет специфичные для данной отрасли, присущие только ей две функции: экономическую (производственную) и защитную. Но даже специфичные функции права, не могут использоваться в качестве критерия выделения самостоятельных отраслей в системе права, поскольку они являются лишь основными направлениями правового воздействия на общественные отношения предмета отрасли, то есть основного критерия ее самостоятельности. В литературе встречается точка зрения, согласно которой функции той или иной отрасли права являются лишь средством, характеризующим признаки метода данной отрасли. Отмечается, что функции играют для метода правового регулирования отрасли направляющую роль, определяют наиболее важные его стороны. Таким образом, нет оснований назвать функции права самостоятельным критерием, способным отграничить друг от друга отдельные отрасли права. Третий предлагаемый критерий ­- цель правового воздействия. В самом общем виде цель правового воздействия – это упорядочение общественных отношений, их охрана и обеспечение стабильности. Такая цель присуща как праву в целом, так и любой отрасли российской системы права. Более того, цель упорядочения и регулирования, охраны можно отнести и к какой-либо отдельной группе общественных отношений. Но в таком случае категория цели входит в состав одного из главных критериев отраслевого деления – в предмет правового регулирования. А правильное определение этого предмета позволяет обозначить и цели существования и действия норм той или иной правовой отрасли. Напрашивается единственно правильный вывод, что цель правового воздействия, по сути своей, является общей для всего российского права. Если иметь в виду, что общественные отношения любой отрасли имеют свою специфику, которая влияет и на выбор целей правового регулирования, то в данном плане цели относятся к характеристике признаков другого основного критерия выделения отрасли, а именно: метода правового регулирования каждой отрасли. Поэтому считать цель правового регулирования критерием выделения отраслей не представляется возможным. Относительно вопроса об особом статусе субъекта правоотношений как критерия образования отрасли, можно привести следующие аргументы не в его пользу. В свое время С. С. Алексеев отмечал, что наличие специфического, особого статуса у субъекта правоотношения, наделение его особым набором прав и обязанностей действительно указывают на существование особого структурного подразделения в системе права – отрасли. Однако стоит отметить, что статус субъекта правоотношений ученый называл «решающей чертой» отраслевого метода правового регулирования. Таким образом, особый статус субъекта правоотношения рассматривался как одна из главных черт именно метода правового регулирования. Способ определения правосубъектности в сфере трудового права указывается в качестве одной из четырех характеристик метода отрасли и профессором Е. Б. Хохловым.1 Иными словами, существование особого статуса субъектов правоотношений как раз может указывать на наличие специфики метода отрасли. Еще один критерий образования самостоятельных отраслей права – это юридический режим. Исследованием и описанием категории «юридический режим» занимался и С. С. Алексеев. Он давал следующее определение данному понятию: «Под юридическим режимом … следует понимать особую целостную систему регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования — особым порядком возникновения и формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций, способов их реализации, а также действием единых принципов, общих положений, распространяющихся на данную совокупность норм».2 Таким образом, юридический режим представляет собой совокупность: а) метода правового регулирования отрасли и б) непосредственно самого механизма правового регулирования. Таким образом, категория «юридический режим» по своему содержанию шире, нежели категория «метод правового регулирования». При этом С. С. Алексеев определял механизм правового регулирования (т.е. вторую «составляющую» юридического режима наравне с методом) как особое сцепление норм, правоотношений, индивидуальных актов, которое … выражает особый юридический режим». При этом также отмечалось, что юридический режим реально проявляет себя именно в системе правоотношений, тогда как метод «принадлежит к той стороне правового воздействия, которая характеризует качественные особенности права как института социального управления» и именно от метода зависят все остальные особенности, свойственные юридическому режиму. Поэтому юридический режим – это производный (вторичный) от метода правового регулирования критерий самостоятельности отрасли права. Предлагается еще один критерий образования отраслей права – наличие в составе источников права отдельного кодифицированного акта в составе системы законодательства, положения которого посвящены регулированию отдельной группы общественных отношений. Действительно, определенные законодательные тенденции, появление новых законодательных актов, систематизация законодательства могут отражать реальные «подвижки», изменения и тенденции к изменению структуры системы права. Содержание части 2 статьи 1 Трудового кодекса определяет комплекс общественных отношений, входящих в состав предмета отрасли трудового права. Следует отметить, что как содержание, так и количество таких отношений не были неизменными. Так, Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ в число отношений были включены отношения по социальному страхованию. Все это не могло не привести к пересмотру содержания и структуры предмета отрасли. Однако настоящее время в системе российского законодательства существуют, к примеру, такие кодифицированные акты, как Воздушный кодекс РФ и Кодекс торгового мореплавания РФ. Но таких самостоятельных отраслей как воздушное право и право торгового мореплавания на данный момент в системе российского права нет. Причина в том, что невозможно считать те общественные отношения, регулированию которых посвящены указанные кодифицированные акты, самостоятельным и обособленным предметом правового регулирования. Они просто не обладают определенной качественной уникальностью, которая позволила бы назвать их самостоятельным предметом правового регулирования. Это касается и метода правового регулирования указанных общественных отношений. Наличие самостоятельного кодифицированного акта, так или иначе, указывает на определенную специфику общественных отношений, регулированию которых посвящены его положения и даже может указывать на тенденцию к обособлению данной группы общественных отношений и усилению специфики метода их правового регулирования. Но решающего значения для образования отрасли права не имеет. В досоветский период развития отечественной юридической науки изучению и разработке теории об отраслевом строении системы права внимания не уделялось, а само понятие «отрасль права» отождествлялось, по сути, с понятием «отрасль законодательства». Активно происходило становление и развитие именно отраслей российского законодательства. Особый вклад в развитие системы отечественного законодательства в период с середины XIX-нач. XX вв. связывают с именем известного реформатора начала XIX века М. М. Сперанского. Он предлагал следующую поэтапную работу над систематизацией копившегося столетиями нормативного материала. Первым этапом должен был стать сбор всего существующего нормативного материала с исключением из него отмененных или устаревших нормативных актов, каких насчитывалось великое множество. Затем с оставшимся нормативным материалом должна была быть проведена хронологическая инкорпорация, после – тематическая инкорпорация. Причем, именно на стадии тематической инкорпорации М. М. Сперанский предложил за критерий объединения тех или иных нормативных актов в одну группу («разряд») брать критерий предмета регулирования и метода воздействия. Получается, что, не опираясь на представления об отраслевой структуре права, систематизация нормативного материала все же основывалась на идее его разделения по группам на основе критериев предмета регулирования (т.е. общественных отношений, регулированию которых был посвящен нормативный акт) и метода регулирования. Учитывая данный исторический факт, можно сделать предположение о том, что, выделение в структуре законодательства каких-либо специфических элементов (тех же кодифицированных актов) косвенно все же может свидетельствовать об определенной специфике предмета и метода регулируемых общественных отношений. Если такая специфика будет отмечена, следовательно, возможно ставить вопрос и о существовании особого структурного подразделения внутри системы права – отрасли права. Более того, по мнению некоторых исследователей, определенные изменения в законодательстве, законотворческая деятельность компетентных органов может не только «фиксировать» определенные изменения в системе права, наличной правовой действительности, но и быть причиной таких изменений. Об этом явлении в свое время писал С. С. Алексеев: «Активная правотворческая деятельность законодателя, выражающаяся в содержании нормативных актов, их соотношения, - причем только эта деятельность и ничто иное – воплощает воздействие на структуру права субъективных системообразующих факторов и со временем приводит к целенаправленным преобразованиям в его ткани, структуре».1 Относительно кодификации законодательства и издания Свода законов Российской Империи можно сказать, что проведенная систематизация нормативного материала оказала определяющее влияние на формирование структуры российского права, обозначила логические и генетические связи между отдельными предписаниями и выстроила их строгую иерархию. Это, безусловно, стало отправной точкой последующего развития системы отечественного права, ее усложнения и совершенствования. Вместе с тем, значение кодифицированного нормативного акта для той или иной отрасли отечественного законодательства нельзя абсолютизировать, но целесообразно расценивать как вспомогательный признак, инструмент при решении вопроса о самостоятельности отрасли права. Критерий конвенциональности восприятия ученым сообществом того или иного образования внутри системы права в качестве отрасли права. Конвенциональность, то есть согласованное, основанное на традиционном понимании предмета и средств его исследования – один из важнейших принципов построения и функционирования современной науки. Но это лишь один из способов научного подхода к изучению проблем. И поставить его в один ряд с результатами правовой науки, то есть с такими критериями как предмет и метод правового регулирования, и даже с принципами права нет оснований. Тем более, что достижение конвенциональности достаточно длительный исторический процесс. Так, например, ставшее традиционным для российской юриспруденции понимание отрасли трудового права возникло на первоначальном представлении о «промышленном» праве, для выделения которого «отец-основатель» трудового права Л. С. Таль использовал критерии своеобразия отношений, порождаемых особым видом договора ­– договора личного найма, впервые названного им трудовым договором.1 Некоторые авторы выдвигают предложения о возможности использования в качестве критерия образования отраслей заинтересованность политических властей в урегулировании того или иного типа общественных отношений нормами определенной отрасли или указание в нормативном или правоприменительном акте судебных органов на регулирование того или иного типа общественных отношений определенной отраслью права. Действительно, законодатель, а вслед за ним и правоприменитель в своей деятельности исходят из состояния конкретного типа общественных отношений. При этом они не могут не учитывать степень урегулированности этих отношений нормами права. Не исключается и обоснование законодательной и правоприменительной (в частности, судебной) практики на теоретических разработках юридической науки. Но возможность формирования научной концепции о системе права на основе субъективного подхода законодателя и правоприменителя к действующему законодательству исключается. Кроме того, в истории законодательства и правоприменительной деятельности нередки примеры, когда результаты законодательной и правоприменительной практики противоречат теории юриспруденции. Если допустить, что законодатель своим решением способен выделить отрасль права, то такое предположение абсурдно, поскольку развитие системы права обусловлено не волей государственной власти, но объективными закономерностями. Повлиять на эти закономерности и тем более изменить их волевым решением невозможно. В качестве примера можно привести Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. «О классификаторе правовых актов». Этот документ направлен лишь на унификацию банков данных правовой информации, а также обеспечение автоматизированного обмена правовой информацией. Цель стимулирования создания или фиксации существующих отраслей права при этом не ставится. В частности, в классификаторе есть раздел «Труд и занятость населения», в котором сделаны ссылки на законодательные акты, являющиеся источниками различных отраслей права, в том числе и трудового права. Еще один из предлагаемых критериев образования отрасли − особенности структуры того или иного нормативного компонента внутри системы права. Возникает вопрос: какой именно структурой должна обладать отрасль права? Какие элементы должны обязательно присутствовать в составе той или иной части системы права, чтобы она могла считаться отраслью? Конечно, однозначного ответа на данный вопрос нет и быть не может. Система права проходит в своем развитии длительные и сложные этапы, в процессе генезиса отдельных элементов данной системы они постепенно могут приобрести статус самостоятельной отрасли права. Причем все отрасли имеют свою уникальную структуру, с множеством разнообразных институтов, иногда – целых подотраслей. Поэтому нельзя ставить вопрос таким образом, что ответ будет зависеть от наличия или отсутствия в структуре отрасли того или иного элемента, нормативного массива. Нельзя утверждать, что, к примеру, существование отдельных подотраслей или комплексных институтов является обязательным критерием рассмотрения в качестве самостоятельной отрасли того или иного нормативного образования в системе права. Не исключено, что все большее обособление, разрастание, специализация тех или иных структурных элементов внутри какой-либо отрасли права вполне могут являться сигналом о том, что, возможно, происходит постепенная специализация регулируемых нормами данного образования общественных отношений, либо специализация метода такого регулирования, что, в свою очередь, косвенно указывает на возможность формирования новой самостоятельной отрасли системы права, например, упомянутой выше отрасли права социального обеспечения. В дополнение к вышеназванному критерию, относимому к аспекту структуры отрасли права, отдельно приведем точку зрения исследователя А. А. Головиной, которая в качестве объективного критерия образования в дополнение к предмету и методу правового регулирования также называет критерий дивергенции системных связей, который выражается в «расхождении, размежевании системных связей внутри «материнской» отрасли права, в результате чего нормы «дочерней» отрасли права обособляются в самостоятельную отрасль». Данный критерий также связывается с объективными процессами изменения и усложнения внутренней структуры права.1 С критикой предложений о введении в теорию дополнительных критериев выделения отраслей права можно согласиться. Но нельзя не отметить, что эти предложения продиктованы уже давно сформировавшимся в юридической науке и обоснованным стремлением уточнить отраслевые границы. Причины такого стремления кроются, в частности, в том, что объективно существует взаимопроникновение различных отраслей, что находит отражение в действующем законодательстве. Применительно к трудовому праву и его главному источнику Трудовому кодексу можно сослаться на статью 6 ТК, где, воспроизводя содержание статей 71, 72 и 76 Конституции РФ, законодатель вторгается в сферу конституционного права. В статье 20 ТК при определении субъектного состава трудовых отношений используется терминология гражданского права и Гражданского законодательства. Есть и другие примеры заимствования трудовым законодательством гражданско-правовых дефиниций. Статья 63 ТК содержит положения, вытекающие из административного и семейного права. В вопросах трудоустройства лиц, проходивших военную службу, и их супругов действуют нормы военного права. Положения статей 391 – 397 ТК об особенностях порядка рассмотрения и разрешения индивидуальных трудовых споров в суде представляют собой не что иное, как процессуальные нормы. Регулируемые отношения фактически входят в состав предмета гражданского процессуального права. Закрепляемый ими приоритет интересов работника вступает в противоречие с частью 1 статьи 12 ГПК, предусматривающей принцип состязательности и равноправия сторон при осуществлении правосудия. Перечисление примеров можно продолжить. Представляется, что единственно правильный вывод из вышесказанного заключается в том, что теоретические положения об отраслевом делении российского права нуждаются в пересмотре. В этом направлении возможны два пути. Первый путь – признание дополнительных критериев (всех перечисленных или отдельных из них) в качестве определяющих признаков отрасли. Этот путь едва ли приемлем с учетом устоявшихся научных представлений, на чем и основана критика. Не исключается и другой путь, когда все вышеназванные критерии войдут в характеристику общепризнанных, основных критериев – предмета и метода и признаны квалифицирующими признаками основных критериев. Применение дополнительных критериев в научной концепции позволит повысить качество законодательной и правоприменительной деятельности, которая должна опираться на результаты теоретических разработок. Безусловно, например, критерий, предусматривающий волю политической власти, может применяться только при тоталитарном режиме, как это было в недавнем прошлом нашей страны. Но зато такой критерий как правовые принципы необходим. Так, закрепленные в статье 2 ТК принципы присущи только отрасли трудового права и позволяют отделить отношения свободно выбираемого, но зависимого, управляемого труда от других отношений, связанных с трудом, но регулируемых на основе иных принципов, например, на основе равенства сторон гражданских отношений (часть 1 статьи 1 ГК). 3. Формирование научных представлений о предмете трудового права Относительно метода как одного из основных критериев выделения отрасли трудового права научная общественность придерживается единого мнения, которое опирается на четырехчленную характеристику: 1. Порядок возникновения, изменения и прекращения правоотношений (особенности юридических фактов); 2. Общее юридическое положение участников общественных отношений (правосубъектность); 3. Особенности нормотворчества; 4. Характеристика правовых средств, обеспечивающих исполнение обязанностей участников отношений (особенности санкций). Что касается предмета трудового права, то уже КЗоТ РСФСР 1918 г. (ст. II Введения) регулировал труд всех лиц, «работающих за вознаграждение», т.е. получающих заработную плату на предприятиях, в учреждениях и хозяйствах. Следовательно, в предмет трудового права включались трудовые отношения рабочих и служащих, но не крестьян и ремесленников. КЗоТ РСФСР 1922 г. (ст. 1) распространялся на всех лиц, работающих по найму, а его нормы были обязательны для всех организаций, учреждений и хозяйств, а также для всех лиц, применяющих чужой наемный труд за вознаграждение. Следовательно, в качестве предмета отрасли определялись общественные отношения, складывающиеся по поводу применения наемного труда рабочих и служащих. В этой связи дискуссии шли скорее не о предмете отрасли, а о характере регулируемого труда, который первоначально признавался наемным (несамостоятельным), а с 1937 г. это стало «вредительской концепцией. Но поиски универсального критерия трудового отношения как основного отношения предмета трудового права не прекратились. Вопрос о предмете правового регулирования как объективном критерии деления права на отрасли активно обсуждался в ходе одной из общесоюзных дискуссий о системе права в 1938-1941 гг. Труд советских рабочих и служащих объявлялся самостоятельным, так как они не подчинялись чужой воле, ибо администрация являлась органом диктатуры самого рабочего класса. Но при этом подчеркивалось, что организация труда лежит на предприятии, трудовой процесс протекает согласно правилам внутреннего трудового распорядка, а имущественные сферы работника и предприятия не смешиваются. В ходе дискуссии были высказаны два противоположных мнения. Известный цивилист М. М. Агарков предложил разделить предмет трудового права между гражданским и административным правом. К первому должны были отойти имущественные отношения, складывающиеся в сфере применения труда на государственных предприятиях, в колхозах и промысловой кооперации. К административному праву предлагалось отнести дисциплинарную власть администрации, дисциплинарную ответственность работников и другие организационные отношения. Вывод М. М. Агаркова был однозначен: «Советское социалистическое трудовое право есть часть социалистического гражданского права». Такая позиция имела под собой основание, так как администрация предприятия в условиях огосударствления экономики действительно была низшим звеном в системе государственного администрирования. Но такая позиция нарушала принцип единства предмета, разделяя организационные и имущественные элементы трудового отношения, которые составляли неразрывное целое. Между тем М. М. Агарков считал трудовые отношения имущественными, что не нашло поддержки даже у большинства специалистов по гражданскому праву. Специалисты по административному праву не поддержали идею о включении в предмет их отрасли организационных отношений, возникающих в процессе применения труда рабочих и служащих на предприятиях и в организациях. Ученые-трудовики подвергли концепцию М. М. Агаркова обоснованной и аргументированной критике. Д.М. Генкин предложил расширить объем предмета трудового права и отнести отношения, вытекающие из договора подряда (точнее − заказа), поручения, авторского и изобретательского права, связанные с использованием труда, к предмету трудового права, ссылаясь на то, что труд при социализме имеет единую природу.    Позиция Д.М. Генкина также не встретила понимания у большинства ученых-трудовиков. Н.Г. Александров предлагал разграничить две группы общественных отношений, посредством которых совершается труд. К первой относились общественные отношения, составляющие необходимые предпосылки труда, но не выражающие непосредственной связи между людьми в процессе труда. Вторую группу, по его мнению, составляли отношения между людьми непосредственно по поводу применения рабочей силы, т.е. по поводу приведения в действие способности к труду. Эти последние отношения и являются общественно-трудовыми. Под социально-трудовым отношением Н.Г. Александров понимал «отношение товарищеского сотрудничества и социалистической взаимопомощи свободных от эксплуатации работников».   Дискуссии по проблеме структуры предмета отрасли продолжились. Следующая, начало которой приходится на середину 30-х, а продолжение — на 50—60-е годы, касалась включения в предмет трудового права колхозных трудовых отношений и трудовых отношений в промысловой кооперации, которая была ликвидирована в 1960 г. Сторонников такого включения можно условно назвать приверженцами «широкой» концепции предмета. Тех ученых, кто придерживался позиции законодателя о включении в предмет отрасли только трудовых отношений рабочих и служащих, можно назвать приверженцами «узкой» концепции предмета трудового права. С 1937 г. «широкая» концепция предмета отрасли стала официальной и потому единственно верной. Вследствие этого сложилась парадоксальная ситуация, когда в КЗоТ 1922 г. была закреплена узкая концепция предмета трудового права, а в учебной литературе в предмет отрасли включались и трудовые отношения колхозников и членов промыслово-кооперативных артелей. Одновременно эти отношения включались и в предмет колхозного права, причем такой дуализм получал путаное идеологическое обоснование в духе единства труда при социализме. Воспользовавшись тем, что с 1949 г. в учебных планах юридических вузов появилось «колхозное право», из учебников по трудовому праву авторами стала исключаться специальная глава, посвященная трудовым отношениям в колхозах.    С середины 50-х годов данная дискуссия снова получила широкое распространение. Ее начало связано с обсуждением книги Н.Г. Александрова «Советское трудовое право» (1954). Примечательно, что сам Н.Г. Александров только декларировал согласие включить труд колхозников в предмет трудового права, но кроме этой констатации в учебнике об этом нет ни одной строчки. За это он был подвергнут критике В.М. Догадовым, Ф.М. Левиант, А.С. Пашковым и др. А.Л. Эпштейн на обсуждении заявил, что трудовое право «должно конструироваться как право рабочих и служащих, не более того». «Широкая» концепция предмета обосновывалась в работах В.М. Догадова, Л.Я. Гинцбурга, А.Е. Пашерстника, Ф.М. Левиант, А.С. Пашкова, О.В. Смирнова и др. Авторы «узкой» концепции (Н.Г. Александров, К.П. Горшенин, B. С. Андреев, В.Н. Толкунова, Г.К. Москаленко и др.) отрицали такую возможность со ссылкой на существование двух форм собственности, а, следовательно, и двух самостоятельных форм общественной организации труда: колхозно-кооперативной и государственной. КЗоТ РСФСР 1971 г., разработанный с учетом этой дискуссии, воспринял позицию авторов «узкой» концепции трудового права, и предмет регулирования был сведен к трудовым отношениям рабочих и служащих. Но, тем не менее, авторов обеих концепций объединяла идея взаимопроникновения и взаимовлияния трудового и колхозного законодательства, а также применения к членам колхозов гарантий по оплате труда, рабочему времени и времени отдыха и т.д., предусмотренных трудовым законодательством. Кстати, эти положения легли в основу ныне действующего законодательства, регулирующего труд членов производственного кооператива. Таким образом, «широкая» сфера трудового права трактовалась обеими сторонами как недалекое будущее, перспективное направление его развития даже в конце 70-80-х годах. Еще одна дискуссия о трудовых отношениях, завязавшаяся на рубеже 70-80-х годов ХХ в., была вызвана появлением теоретической конструкции коллективно-трудового отношения. По мнению авторов этой концепции − С.А. Иванова и Р.З. Лившица, трудовые отношения не сводятся только к индивидуальной связи работника и предприятия, организации, трудовое отношение как родовая категория существует в двух формах: традиционной индивидуальной и коллективной. Выделение второго вида трудового отношения обусловливалось тем, что социалистическая организация труда немыслима без участия трудящихся в управлении производством, да и Конституция СССР (1977 г.) впервые закрепила правовой статус трудового коллектива как самостоятельного субъекта права. Субъектами коллективно-трудовых отношений называли предприятие, организацию, с одной стороны, и трудовой коллектив или его органы − с другой. Содержание такого отношения составляли взаимоотношения сторон по участию в управлении производством, установлению и применению условий труда, локальному регулированию. Основной контраргумент противников названной концепции заключался в том, что коллективные трудовые отношения по своей природе не являются трудовыми, поскольку не сопряжены с применением способности к труду, носителем которой всегда является лишь индивид (физическое лицо). Поэтому коллективные отношения − не что иное, как производные отношения по участию работников в управлении предприятием (организационно-управленческие). С этими аргументами можно согласиться, но концепция индивидуально-трудового и коллективно-трудового правоотношений не потеряла своей актуальности в настоящее время. Это связано с существенными различиями этих отношений в субъектном составе, содержании, объекте, нормативной базе их регулирования и др. Это дает основание выделить в структуре отрасли индивидуальное и коллективное трудовое право. К последнему относятся такие закрепленные в статье 1 ТК непосредственно связанные с трудовыми отношения, как отношения по: организации труда и управлению трудом; социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законам случаях; общественному и профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства. Отношения по разрешению коллективных трудовых споров также тяготеют к коллективному трудовому праву, но по своей правовой природе они относятся к формирующемуся трудовому процессуальному праву.   Приватизация государственных и муниципальных предприятий с начала 90-х годов ХХ в. заложила основы многоукладной экономики, породила плюрализм форм собственности и организационно-правовых форм предприятий и организаций. И вновь встала проблема определения предмета отрасли в условиях формирования рыночных механизмов. На страницах периодической печати и в специальной литературе разворачивается новая дискуссия в ключе реформы трудового законодательства и подготовки сначала проекта Основ трудового законодательства, а позднее Трудового кодекса РФ. Взгляды ученых-трудовиков варьировались от обоснования «широкой» концепции предмета отрасли до «узкой». О необходимости включения в сферу действия трудового права договоров подряда и поручения, а также любых соглашений о труде, предусматривающих выполнение работ независимо от их срока и формы оплаты, писал и А.С. Пашков. По мнению сторонников узкой концепции предмета отрасли, в сферу действия трудового законодательства включаются все формы коллективного труда, и предмет трудового права составляют трудовые отношения работников предприятий независимо от формы собственности и хозяйствования. При этом основания возникновения трудовых правоотношений с работниками зависят от вида, организационно-правовых форм предприятия. Так, одни авторы настаивали на том, что в хозяйственных товариществах и обществах трудовые отношения «работающих собственников» возникают из сложного фактического состава, включающего трудовой договор и договор о членстве или акт приема в члены организации. Безусловно, трудовые отношения граждан, основанные на членстве, имеют свои особенности. Однако эти особенности не влияют на сущность этих отношений. По своей природе они все же остаются трудовыми. Другие авторы утверждали, что в указанных случаях достаточно учредительного договора о совместной деятельности, если он содержит необходимые условия труда члена организации. Третьи авторы полагали, что плюрализм форм собственности порождает различные специальные основания возникновения трудовых отношений: традиционный трудовой договор на государственных предприятиях, договор трудового найма на частных и договор о труде на корпоративных предприятиях. При этом стоит обратить внимание на некорректность выражения «работающий собственник». Это понятие в определенной степени применимо только к индивидуальному предпринимателю, работающему на собственном оборудовании. Это оставляет его за пределами предмета трудового права. Ни акционеры, ни члены производственных кооперативов, ни участники хозяйственных товариществ и обществ собственниками имущества данных организаций, естественно, не являются. Собственником имущества организации является юридическое лицо, а названные участники как субъекты гражданского права наделены обязательственными правами.    В переходный период возникновения рыночной экономики Верховный Суд РФ в постановлении от 22 декабря 1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров» сформулировал предмет регулирования трудового законодательства следующим образом: «КЗоТ регулирует трудовые отношения лиц, работающих по трудовому договору на любых предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, в том числе трудовые отношения работников, являющихся акционерами, участниками хозяйственных товариществ и обществ, с которыми они заключили трудовой договор, с учетом особенностей в регулировании труда таких лиц, предусмотренных законами об этих товариществах и обществах». Судебная доктрина не нашла отражения в науке. В научной литературе до сих пор выдвигаются предложения разделить правовое регулирование трудовых отношений «лиц, работающих по найму, и работников - участников негосударственных коммерческих организаций». Отразилось это и в действующем трудовом законодательстве, правда, применительно, к задачам борьбы с коррупцией. Имеются в виду некоторые положения, введенные в 2010 – 2012 гг. в Главу 55 ТК. Следует обратить внимание и на содержание статьи 64.1 ТК «Условия заключения трудового договора с бывшими государственными и муниципальными служащими». В целом дискуссия о «работающих собственниках» оказалась бесплодной, основанной на смешении отраслевых статусов, и не нашла отражения ни в трудовом, ни в гражданском законодательстве. В настоящее время общепризнанным является утверждение о том, что предмет трудового права составляют трудовые (социально-трудовые) отношения между работниками и работодателями, т.е. отношения, складывающиеся в процессе применения наемного (несамостоятельного) труда, опосредованные трудовым договором, а также иные непосредственно связанные с трудовыми отношения. Дополнительные сложности при определении предмета трудового права представляют так называемые нетипичные трудовые договоры. Нетипичные трудовые договоры - это договоры, отличающиеся новизной конструкции и содержания, последнее характеризуется существенным видоизменением (модификацией) одного или нескольких признаков трудового договора: личностного, организационного и имущественного. Появление в практике нетипичных трудовых договоров обусловлено многообразием современной экономической жизни, которая значительно богаче известных формализованных конструкций. Новые формы организации наемного несамостоятельного труда не отрицают конструкции традиционного трудового договора. Однако их законодательная регламентация должна допускать отступление от традиционных начал трудового права в сторону большей договорной свободы. Именно в этом состоит перспектива законодательного развития правового института трудового договора, его места в трудовом праве России как одного из способов установления гибких форм найма и увольнения определенных категорий работников. Это означает и дальнейшую дифференциацию в правовом регулировании трудовых отношений.    Нетипичные формы трудового договора также характеризуются высокой степенью индивидуализации его условий соглашением сторон. Но и в этом случае свобода трудового договора ограничена пределами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким образом, нормативная дифференциация и договорная индивидуализация трудового договора (его гибкость) всегда сопровождаются публичными пределами. Это не что иное, как проявление более общего принципа единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений в ключе социального назначения трудового права. Наряду с гарантированностью, защитой трудовых прав работника социальное назначение современного российского трудового права во многом сориентировано на справедливое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом договоре, что установлено статьей 1 ТК. Яркими примерами нетипичных трудовых договоров являются договоры о заемном труде, в которых существенно модифицирован личностный признак (фактический и юридический работодатели), а также договоры с дистанционными работниками. Такие договоры характеризуются особым организационным критерием. Особый вид договоров − договоры с руководителем организации. В них модификации подвергаются в той или иной степени личностный, имущественный и организационный критерии. Данное обстоятельство определяется гражданско-правовым положением о выполнении руководителем функций юридического лица. Происходит правовое отождествление руководителя с работодателем. В постсоветский период в дискуссиях ученых-трудовиков особое место отводилось договору с руководителем организации как новому виду договора. Причиной тому послужила непоследовательная и неоднозначная позиция законодателя. Некорректные формулировки Закона об акционерных обществах (1995 г.) и об обществах с ограниченной ответственностью (1998 г.) оставляли открытыми вопросы об отраслевой принадлежности договоров, заключаемых с руководителем и членами правления общества. Неоднозначно складывалась и судебная практика. Отсюда мнения и комментарии в отношении руководителей организации и коллегиальных исполнительных органов разделились. Авторы-цивилистов и даже некоторые ученые-трудовики настаивали на гражданско-правовой природе договора с руководителем организации. Практика стран Запада свидетельствует о дифференциации в правовом регулировании правового статуса руководящих работников. В большинстве стран на руководящих работников распространяется трудовое законодательство, но с учетом особенностей их правового статуса. Так, в отношении реализации коллективных трудовых прав названные работники обычно исключаются из числа лиц, имеющих право участвовать в коллективных переговорах, ограничивается применение к ним положений коллективно-договорного регулирования. В Германии руководитель исключен из состава наемных работников. Немало норм-изъятий приняты в отношении оснований и условий расторжения трудового договора с такими работниками при одновременном предоставлении дополнительных гарантий, связанных с увольнением (более длительные сроки предупреждения, повышенное выходное пособие). Предусматривается повышенная материальная ответственность руководящих работников за вред, причиненный работодателю, в ряде случаев на основании норм гражданского законодательства. Допускается более гибкая регламентация рабочего времени и времени отдыха, ограничивается право на выбор работы на основании «пактов о запрете конкуренции», ограничивается совместительство. Международная организация труда рассматривает руководящих работников как субъектов трудового законодательства. В ряде конвенций и рекомендаций МОТ содержатся положения о применении к таким работникам международно-правовых стандартов трудовых прав, но по усмотрению национального законодателя. 4. Некоторые проблемы классификации отношений предмета трудового права  В статье 1 Трудового кодекса определена сложная структура предмета правового регулирования, согласно которой регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения. Закреплен перечень общественных отношений, непосредственно связанных с трудовыми отношениями. Дано легальное определение трудовых отношений. Научная ценность определения состоит в том, что оно содержит необходимые критерии (элементы), определяющие природу этих отношений (личностный, организационный, имущественный): 1. Они основаны на соглашении между работником и работодателем. 2. Предметом соглашения является личное выполнение работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы). 3. Предмет соглашения осложняется тем, что работой (т. е. процессом выполнения трудовой функции) управляет его организатор − работодателя (в собственных интересах и под своим контролем). 4. Управление трудовым процессом обеспечивается подчинением работника правилам внутреннего трудового распорядка. 5. На работодателя возлагаются обязанности обеспечения условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК). Трудовые отношения могут возникать не только между работником и работодателем-организацией, но и между физическими лицами: работником и работодателем - физическим лицом. Легальное определение трудовых отношений имеет и практическую направленность. Оно позволяет отграничить трудовые отношения от гражданско-правовых, основанных на гражданско-правовых договорах подряда, поручения, об оказании услуг и др., т. е. тех договоров, предметом которых является также труд, но не процесс, а результат его выполнения. Согласно части 2 статьи 15 ТК заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Однако признаки трудового отношения, позволяющие отграничить его от гражданско-правового отношения, связанного с выполнением работ (услуг, труда), ни законом, ни практикой Верховного Суда РФ не определены. Согласно статье 19.1 ТК признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться двумя способами: 1. Самим лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору (т. е. работодателем). Основаниями для принятия решения являются: письменное заявление физического лица, являющегося исполнителем по договору (т. е. работником), и (или) не обжалованное в суд предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения. Вызывает сомнения расплывчатое словосочетание «письменное заявление». Очевидно, законодателю следовало в данном случае употребить используемую в ряде случаев Кодексом и соответствующую восстановлению нарушенных трудовых прав формулировку «по требованию». 2. В судебном порядке в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями. Но если отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора, прекращены, то признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется только судом. Неустранимые сомнения при рассмотрении судом подобных споров толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Следует отметить, что законодатель не уточнил, какой из двух предусмотренных частью 1 статьи 392 ТК сроков обращения в суд должен применяться: трехмесячный − общий для случаев нарушения права или месячный – по спорам об увольнении. Более того, часть 2 этой статьи позволяет работнику обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, в течение одного года. Безусловно, содержанием допущенного в результате заключения гражданско-правового договора нарушения всегда будет уклонение от подобных выплат.    В Трудовом кодексе перечень иных непосредственно связанных с трудовыми (производных от трудовых) отношений получил текстуальное закрепление (часть 2 ст. 1). 1. Предшествующие трудовым отношениям, т.е. отношения по трудоустройству у данного работодателя. Трудоустройство охватывает три вида отношений: 1) между органом по трудоустройству и гражданином; 2) между органом по трудоустройству и работодателем; 3) между гражданином и работодателем. Отметим, что Трудовой кодекс включает в предмет отрасли только один вид отношений по трудоустройству − отношения между работодателем и лицом, обратившимся к работодателю с предложением заключить трудовой договор по собственной инициативе или с участием (при посредничестве) службы занятости. Между тем, ни в советской, ни в российской науке трудового права не было и нет единого подхода к вопросу о включении отношений по трудоустройству в предмет трудового права. Некоторые советские исследователи, как, например, Б.К. Бегичев, вообще исключали эти отношения из предмета отрасли, констатируя их публичный, т. е. государственно-правовой характер. В настоящее время эта позиция также имеет своих сторонников. Так, профессор Е.Б. Хохлов отмечает, что отношения по трудоустройству «являются если не исключительно, то по преимуществу публично-правовыми». В.С. Андреев и К.П. Уржинский, авторы концепции обособления отношений по трудоустройству, признавали их преимущественно административно-правовой характер и исключали из производных отношений отношения между органами трудоустройства и работодателями. Другие авторы все перечисленные выше три вида отношений относят к предмету трудового права, называя их либо отношениями по содействию обеспечению занятости и трудоустройству, либо просто отношениями по трудоустройству. Однако, составные части правового механизма обеспечения трудовой занятости содержатся в целом ряде институтов трудового права: коллективные договоры и соглашения как элементы института социального партнерства; институт трудового договора; институт контроля и надзор за соблюдением трудового законодательства. Эти составные части органично «вплетены» в названные институты. Как справедливо отмечается в литературе, в сфере занятости возникает множество правоотношений, различающихся между собой по составу субъектов и по содержанию. С этой точки зрения одна часть таких правоотношений может быть отнесена к коллективным правоотношениям в сфере труда (например, участие профсоюзов в разработке проектов законов, затрагивающих социально-трудовые права работников, в том числе по обеспечению занятости и трудоустройства). Другая часть правоотношений может считаться индивидуальными (обращение лица за трудоустройством к конкретному работодателю). Третьи правоотношения представляют собой контрольно-надзорные. Например, административная проверка законности заключения трудовых договоров с иностранными гражданами. Еще одна часть − это юрисдикционные правоотношения, возникающий при обжаловании в суд действий работодателя, необоснованно отказавшего в заключении трудового договора и т. д.. Но законодатель из комплекса отношений по обеспечению трудовой занятости в разряд производных вывел только отношения по трудоустройству непосредственно у работодателя, исходя из природы складывающихся между участниками отношений. Из сказанного можно сделать вывод о том, что права и обязанности потенциальных сторон трудового договора определяются и подлежат правовой регламентации трудовым законодательством еще до возникновения трудового правоотношения. Они обладают признаками производных отношений, так как, во-первых, обслуживают трудовое правоотношение, во-вторых, в этом правоотношении не исключается участие государственных или частных служб занятости. Н.Г. Александров по поводу правоотношений по трудоустройству отмечал, что они могут быть связаны с трудовыми в качестве возможной предпосылки последних. В этой связи названные правоотношения не являются отношениями, производными от трудового правоотношения, в их классическом значении. Правоотношения по трудоустройству у данного работодателя являются по своей природе организационными (процедурными). При этом содержание этих отношений предопределяется характером оснований возникновения трудового правоотношения, предусмотренных, в частности, статьей 16 ТК. Кроме того, могут иметь место переговоры лица, ищущего работу, и потенциального работодателя. В ходе переговоров работодатель вправе выяснить, соответствует ли претендент по деловым качествам предлагаемой работе. рудовой кодекс (ст. 64) запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора по мотивам дискриминационного характера. Закон (ст. 65) устанавливает и перечень документов, которые работодатель при трудоустройстве вправе потребовать от будущего работника. До возникновения трудового правоотношения участники производного отношения по трудоустройству также в рамках правового поля определяют условия будущего трудового договора. При этом в трудовой договор не могут включаться условия, ухудшающие положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями, локальными нормативными актами (ст. 57 ТК). Содержание статьи 16, где перечислены дополнительные основания возникновения трудового правоотношения, раскрывается в последующих статьях Трудового кодекса. Иные дополнительные организационные правила предшествуют возникновению трудового правоотношения в результате избрания на должность (ст. 17 ТК), избрания по конкурсу (ст. 18 ТК) и т.д. Нормативная база таких правил зачастую относится к иным отраслям. Так, согласно статье 275 ТК не только трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, но и учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (конкурс, избрание или назначение на должность и др.). Образование исполнительного органа акционерного общества входит в компетенцию общего собрания или совета директоров (наблюдательного совета). Это предусмотрено статьями 48 и 65 ФЗ «Об акционерных обществах», то есть источником гражданского права. Таким образом, производные отношения по трудоустройству у данного работодателя фактически регулируются действующим не только трудовым законодательством, но, тем не менее, включаются в состав предмета отрасли трудового права. Легализован особый вид отношений по трудоустройству с участием частных агентств занятости (лизинговых агентств). Эти агентства наряду с трудовым посредничеством выполняют и ряд других функций по упорядочению отношений на рынке труда (рекрутинг, лизинг персонала и т.п.). Названные отношения должны стать предметом правового регулирования трудового права. Есть мнение, что отношения, которые складываются между лицом, ищущим работу, и государственной службой занятости, регулируются нормами отрасли права социального обеспечения. Это отношения по предоставлению публичных услуг по трудоустройству и профобучению лиц с ограниченными возможностями (инвалидов). Действительно такие отношения регулируются федеральными законами, которые относятся к источникам отрасли права социального обеспечения. Безусловно к отрасли права социального обеспечения относятся назначение и выплата пособий по безработице. Отношения между работодателями и государственными службами занятости в сфере трудоустройства регламентируются нормами административного права, а отношения между работодателем и частными службами занятости по подбору персонала − гражданским правом.   2. К сопутствующим отношениям можно отнести согласно ст. 1 ТК РФ:    а) отношения по организации труда и управлению трудом; б) отношения по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; в) отношения по участию работников и профсоюзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях. Эти три вида отношений имеют по своей сути единую правовую природу, и нет оснований для их дробления. Они могут быть названы социально-партнерскими (коллективными) отношениями. Первоначально названный вид производных отношений сводился только к отношениям между профсоюзными органами и администрацией предприятий, организаций, учреждений, а также между вышестоящими профсоюзными и хозяйственными органами. В советский период этими отношениями охватывалась и коллективно-договорная практика, так как профсоюзы были единственными представителями работников. Позднее, на этапе так называемого развитого социализма, когда появилась теория самоуправления трудового коллектива и производственной демократии, в содержание рассматриваемых производных отношений были включены отношения между администрацией и трудовым коллективом, по организации социалистического соревнования, по деятельности постоянно действующих производственных совещаний и т.д. А.С. Пашков и О.В. Смирнов объединяли все эти отношения одним понятием «организационно-управленческие отношения», которые складываются в процессе организации и управления трудом между работодателем, с одной стороны, и трудовым коллективом либо профсоюзным органом, с другой стороны. Они касаются установления и применения условий труда. А.С. Пашков в эти отношения включал все производные от трудового отношения. Он определял предмет трудового права как отношения по применению труда рабочих и служащих, а также организационно-управленческие отношения, возникающие внутри трудовых коллективов (по установлению условий труда, участию трудящихся и их коллективов в управлении производством, по контролю за соблюдением трудового законодательства, по трудоустройству, профессиональной подготовке и др.). Таким образом, почти все производные отношения были объединены понятием «организационно-управленческие отношения». По мнению О.В Смирнова, их разновидностью выступают отношения, связанные с разработкой, принятием и исполнением коллективных договоров и соглашений. Р.З. Лившиц все эти отношения также причислял к производным, но именовал коллективно-трудовыми. Такое наименование соответствует терминологии, принятой МОТ. Следует отметить, что законодатель, выделив в ст. 1 ТК РФ три вида отношений, по тексту Кодекса этого разграничения не придерживается. Более того, все три вида охватываются предусмотренными ТК РФ (ст. 27) формами социального партнерства. Таким образом, редакция Трудового кодекса в этой части дает основания назвать такие отношения социально-партнерскими (коллективными). Их участниками выступают представители работников и работодателей в процессе установления и применения условий труда, а также по участию работников в управлении организацией.    Еще один вид − отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя.    Специфика данной проблемы отмечалась еще в российских дореволюционных исследованиях, а затем и советскими учеными-трудовиками в первой половине ХХ в. Первоначально такие отношения специально не выделялись (Н.Г. Александров). Эту позицию в общем поддержали Л.Я. Гинцбург, Ф.М. Левиант, Ю.П. Орловский и др., считавшие отношения по обучению составной частью сложного, но единого трудового отношения. Данные авторы считали, что ученический договор является разновидностью трудового договора, в котором труд и обучение слиты в единое, неразрывное целое, и что отношения по обучению у работодателя имеют трудоправовую природу.    Иной позиции придерживались АС. Пашков, О.В. Смирнов, Л.А Сыроватская и ряд других авторов, причислявших эти отношения к производным от трудового и не ставившие знак равенства между ученическим и трудовым договорами. Необходимо отметить, что отношения по профессиональной подготовке (ученичеству) некоторые исследователи относили к числу отношений, предшествующих трудовому отношению. В ныне действующем ТК РФ они также могут быть как предшествующими (с лицом, ищущим работу), так и сопутствующими, так как «ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору» (ст. 198). Ранее в ст. 198 ТК РФ устанавливалось (до изменений, внесенных Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ), что ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством. Это противоречило не только сущности ученического договора и многим нормам ТК РФ, но прямо посягало на единство предмета трудового права. Наконец законодатель в ТК РФ ввел специальный раздел «Профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации работников», что соответствует международно-правовым стандартам труда. Есть основания включить данный вид отношений в единое сложное трудовое отношение. Представляется крайне спорным, по мнению некоторых авторов, в частности, представителей Ярославской школы трудового права (Лушниковой М. В. и Лушникова А. М.) выделение в качестве производных отношений по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда. Оно базируется на концепции охранительного трудового правоотношения. На него впервые указал Н.Г. Александров. Но он не выделял отношения по материальной ответственности в качестве производных ни до, ни после этого. Этой же позиции придерживались А.А. Абрамова, М.И. Бару, Л.Я. Гинцбург, П.Р. Стависский и др. Впоследствии аналогичную точку зрения отстаивали О.В. Смирнов и В.Н. Скобелкин. Противоположную точку зрения высказали В.С. Андреев, Б.К. Бегичев, А.И. Процевский, Л.А. Сыроватская и др., которые считали отношения по возмещению ущерба сторон трудового отношения производными. Предпочтительней представляется позиция Н.Г. Александрова и его последователей, включавших отношения по ответственности сторон трудового отношения в собственно трудовое отношение. Довольно развернутую аргументацию названной позиции дал Л.Я. Гинцбург. Следует добавить, что выделять в производные отношения по материальной ответственности, но оставлять в рамках трудового отношения дисциплинарную ответственность, как это сделано в ТК РФ, по меньшей мере, нелогично, поскольку большинство авторов говорит о едином характере трудоправовой ответственности. В отношениях по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства (в том числе законодательства об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, законодатель, скорее всего, объединил государственный и профсоюзный контроль только по формальному признаку. Если брать за основу содержание отношений, то профсоюзный контроль может быть отнесен к социально-партнерским (коллективным) отношениям. Со стороны профсоюзов функции контроля могут осуществлять как профсоюзные органы в организациях, так и технические и правовые инспекции труда профсоюзов. Отношения по надзору и контролю являются по своей природе охранительными и возникают между органами Федеральной инспекции труда, а также специализированными государственными органами с одной стороны, и работодателем − с другой. Общий государственный надзор за соблюдением трудового законодательства осуществляют органы прокуратуры. В Трудовом кодексе содержится специальная глава 57, посвященная государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства. Ее содержание в целом соответствует международно-правовым стандартам защиты трудовых прав и во многом перекликается с содержанием Конвенции МОТ № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле» (1947 г.) и Протокола к этой Конвенции (1995 г.) 3. Отношения по разрешению трудовых споров могут являться как сопутствующими производными отношениями, так и последующими, вытекающими из трудовых отношений. Соответственно, индивидуальные трудовые споры можно отнести к индивидуальному трудовому праву, а коллективные трудовые споры - к коллективному. В совокупности эти отношения обычно называются процессуальными. Об особом характере рассмотрения трудовых споров начал писать еще И.С. Войтинский. Об особом трудовом процессе в советский период писали такие ученые, как С.А. Голощапов, Л.А. Николаева, А.Е. Пашерстник, В.И. Смолярчук, В.Н. Толкунова. Дальше всех пошел В.Н. Скобелкин, который первоначально отрицал наличие особого трудового процесса, а все нормы права, регулирующие трудовые споры, предложил выделить в подотрасль трудового права. Впоследствии он вместе со своими учениками обосновал существование отдельной отрасли трудового процедурно-процессуального права.    Отношения по обязательному страхованию в случаях, предусмотренных федеральным законодательством, согласно части 2 статьи 1 ТК РФ следует включать в предмет трудового права. Очевидно, что эти отношения входят в предмет права социального обеспечения. Но с учетом воли законодателя можно говорить и о предметном пересечении трудового права и права социального обеспечения, что несколько колеблет теорию. В современной теории права социального обеспечения нередко подчеркивается возрастание роли социально-партнерских методов регулирования социально-обеспечительных отношений. Локальные нормативные акты, коллективные соглашения и договоры признаются источниками не только трудового права, но и права социального обеспечения. Более того, в рамках индивидуально-договорного регулирования стороны трудового договора своим соглашением включают в его содержание дополнительные права работника в сфере социального обеспечения (оплата лекарств, дополнительные пособия при рождении ребенка и др.). Есть еще один требующий разрешения проблемный вопрос, который касается состава предмета отрасли и соответственно видов правоотношений. Правоотношения в сфере несамостоятельного труда многообразны. Их число значительно превышает количество общественных отношений, традиционно (в том числе, на законодательной основе) включаемых в предмет трудового права. Возникает явление множественности правоотношений, обусловленное разнообразием их элементов (субъектов, содержания и объектов). Согласно представлениям юридической науки они могут объединяться в зависимости от той цели, для достижения которой они возникают. Общепринятым является разделение права на две части: материальное право и процессуальное право. Материальное право включает те правовые нормы, которые обеспечивают, в основном, регулятивную функцию. Путем введения видов ответственности реализуется и охранительная функция права. Реализации охранительной функции способствуют нормы процессуального права, которые обычно регламентируют порядок судебного разбирательства. По этому признаку правоотношения в трудовом праве можно разделить на две группы: а) материальные правоотношения; б) процессуальные правоотношения. Основным видом правоотношений в трудовом праве являются материальные правоотношения, позволяющие реализовать право на приобретение конкретного социального блага. Наиболее значимым выступает трудовое правоотношение, в рамках которого работник реализует свои способности к труду и тем самым обеспечивает для себя средства к существованию. Что касается процессуальных правоотношений, то они основаны на нормах, регулирующих процесс гражданского судопроизводства при разрешении индивидуальных трудовых споров. Соответствующие нормы содержатся как в Гражданском процессуальном кодексе, так и в Трудовом кодексе. Это противоречит теоретическим установкам о разделении права и правоотношений на две группы. Причина такого смешения материальных и процессуальных правоотношений в одном источнике материального права – Трудовом кодексе заключается в отсутствии трудовой юстиции. Первые предложения о ее создании относятся к концу 19-го века в Российской Империи. Последние слушания по этому вопросу состоялись в Государственной Думе 20 лет назад. Соответствующие рекомендации были сформулированы, но не реализованы. Между тем, примеры успешного функционирования трудовых судов, возникших в европейских странах в начале 19-го века, показывают настоятельную необходимость их учреждения в России, что повлечет за собой адекватное теоретическим представлениям выделение процессуальных правоотношений из источников материального права. В процессуальных правоотношениях одним из субъектов всегда выступает юрисдикционный орган. К юрисдикционным органам относятся такие органы, которые наделены полномочиями давать правовую оценку фактам, назначать санкции, разрешать споры о праве. Особенностью процессуальных правоотношений отрасли трудового права является то обстоятельство, что юрисдикционные функции делегируются общественному образованию. К таким общественным органам относится комиссия по трудовым спорам (ст. 384 ТК), создаваемая из представителей работников и работодателя. Ее решение приравнено к исполнительным документам и подлежит принудительному исполнению в порядке исполнительного производства. Вместе с тем, в системе правоотношений отрасли трудового права имеются и такие, которые невозможно отнести к категории материальных правоотношений, поскольку их объектом не является какое-либо материальное благо. В них не участвуют юрисдикционные органы, поэтому для отнесения их к процессуальным правоотношениям оснований нет. Взаимные права и обязанности субъектов обеспечивают соблюдение определенного порядка − процедуры последовательного выполнения определенных действий. Поэтому есть все основания для выделения дополнительно к материальным и процессуальным правоотношениям третьего вида правоотношений − процедурных правоотношений. Однако не все авторы поддерживают такую точку зрения. Процедурные правоотношения могут возникать как необходимая предпосылка для возникновения материального правоотношения. Так, представители работников и работодателей участвуют в коллективных переговорах по подготовке, заключению и изменению коллективного договора, соглашения. Коллективные переговоры являются частью социально-партнерских правоотношений, целью которых является обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. Процедура согласования, то есть содержание этих правоотношений, регулируется нормами Трудового кодекса. К процедурным правоотношениям можно отнести правоотношения между гражданином, нуждающимся в помощи для трудоустройства, и органом государственной службы занятости. Субъекты такого правоотношения должны придерживаться определенного порядка действий, что составляет содержание данного правоотношения и является предпосылкой материального правоотношения, возникающего между службой занятости и лицом, получившим правовой статус безработного.