Проблемы юридической науки

1 Проблемы юридической науки (конспект лекций) 2 ОГЛАВЛЕНИЕ Тема 1. Право, общество, юридическая наука 1.1. Право в системе социального регулирования. Критерий юридического 1.2. Право и юридическая наука в условиях современности 1.3. Теоретические подходы к происхождению права Тема 2. Современность в концепциях социальных теоретиков 2.1. Традиционное и современное общества 2.2. Классические и современные социальные теоретики о современности 2.3. Постмодернистская социальная теория о современности Тема 3. Кризис права и юридической профессии 3.1.Характеристики современной («западной») традиции права 3.2. Содержание кризиса современного права 3.3. Возможные интерпретации кризиса современного права Тема 4. Юридическое образование: проблемы становления и развития 4.1. Юридическое образование в античности 4.2. Юридическое образование в эпоху Средневековья 4.3. Современное юридическое образование на Западе: цели, методы, критика 4.4. Юридическое образование в России Тема 5. Проблемы типологии правопонимания 5.1. Типология правопонимания как средство правового познания 5.2. Традиционные типы правопонимания 5.3. Интегративные типы правопонимания Тема 6. Проблемы правовой нормативности 6.1. Понятие правовой нормативности 6.2. Соотношение правовой нормативности и правовой реальности Тема 7. Проблемы понимания и типологии государства 7.1. Ассоциативные образы государства 7.2. Социально-политическая сущность государства 3. Типологизация государства как метод его научного исследования 7.4. Формационный подход к типологии государства 7.5. Цивилизационный подход к типологии государства 7.6. Критика традиционных подходов к типологии государства 7.7. Типология государства в контексте метода цикличности Тема 8. Проблемы теоретического моделирования в сфере современного государствоведения 8.1. Опыт теоретического моделирования в истории политикоправовой мысли 8.2. Национальное государство 8.3. Правовое государство 8.4. Социальное государство 3 Тема 1. Право, общество, юридическая наука 1.1. Право в системе социального регулирования. Критерий юридического Жизнь человека в обществе подчинена множеству правил и норм. Среди них: - нормы морали (определяют, как должен вести себя человек, чтобы его поведение соответствовало представлениям о добре, справедливости, достоинстве. К примеру, уважать старших, не обижать слабых и тому подобное); - обычаев (правил, сложившихся в результате длительной общественной практики, многократного повторения, вошедших в привычку в той или иной местности/культуре; например, обычай праздничных застолий); - ритуалов и обрядов (крещения, свадьбы, похороны); - гигиены (моем руки перед едой); - регламентирующие распорядок дня человека (умываемся, завтракаем, идем на работу или учебу); - устанавливающие распорядок работы магазинов и учреждений; – регулирующие то, как мы строим свою жизнь (вначале ходим в детский сад, потом в школу, затем получаем профессиональное образование, находим работу, создаем семью и так далее); - устанавливающие систему мер и весов; - права и иных систем социального регулирования. Сосуществование в обществе различных регулятивных систем Бывает, что нормы этих регулятивных систем совпадают («не убий», «не укради» – в равной мере правила религии, морали и права), конфликтуют друг с другом (обязанность держать в руках оружие входит в противоречие с моральными или религиозными убеждениями человека) либо конкурируют между собой (право поощряет официальный брак, а обычай и мораль допускают гражданский). Иногда одно и то же социальное явление регулируется различными социальными нормами. Например, процедура заключения брака в ЗАГСе определяется правом, а принятие женой фамилии мужа – обычаем. Подобный феномен называется «межнормативностью». Как отграничить правовые нормы от других социальных норм? Иными словами, как найти «критерий юридического»? Существует несколько точек зрения на этот вопрос. Часто считается, что право - это прежде всего официально изданные нормативные акты: законы, указы, кодексы и др. Однако как быть, если Гражданский кодекс отсылает к обычаям делового оборота, а последние нигде не закреплены? Если Кодекс признает недействительной сделку, совершенную с целью, противоречащей основам правопорядка и нравственности? Граница между правом и другими системами социального регулирования остается при таком подходе нечеткой. Кроме того, далеко не во все исторические эпохи право представляло собой корпус официально изданных правовых актов. Во многих культурах в разное время большая часть права существовала в форме 4 устных юридических обычаев. Поэтому критерий «официального юридического закрепления» представляется ненадежным. Более распространен критерий «принуждения». Обычно считают, что право – это то, что обеспечивается принудительной силой, и даже более конкретно - принудительной силой государства. Здесь нужно обратить внимание на обе характеристики – и на принудителность, и на ее государственный характер. Что касается принудительности, то моральные и иные социальные нормы часто сопровождаются не менее сильным принуждением, нежели юридические. За нарушение правил общепризнанной морали человек иногда рискует подвергнуться прямому физическому насилию со стороны окружающих. В то же время право часто использует в технике наказаний очень мягкие (выговор), часто предусматривается возможность заключить мировое соглашение. Праву известны и методы поощрения (трудовому – различные льготные системы стимулирования работников, административному – присвоение классных чинов, почетных званий, награждение орденами и медалями, уголовному – условно-досрочное освобождение и т.п.). Государственный же характер принуждения характерен лишь для государственного, этатистского права. Однако право не всегда было столь тесно связано с государством, как мы привыкли это видеть сегодня. К примеру, в средневековой Европе сосуществовали и конкурировали между собой множество правовых систем – каноническое право, королевское право, феодальное право, торговое право, городское право и т.п. В то же время, государственной организации, подобной современной, просто не существовало. Поэтому и критерий принуждения вызывает сомнения. Более надежным представляется критерий «порядок рассмотрения», предлагаемый Карбонье. Праву, по мнению французского социолога, свойственен институт оспаривания – организованная возможность обжаловать действия контрагента. Право живет и действует тогда, когда с нормой сравнивается конкретный случай. Институт оспаривания имеет определенную форму, а именно процессуальную, завершаемую решением. «Процесс и решение, – пишет Карбонье, – такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического». Однако данный подход не означает, что право существует лишь во взаимосвязи с судебной практикой. Против такой интерпретации своей мысли возражает сам Карбонье: «Очевидно, что юридическое часто формируется вне сферы деятельности судей. Юстициабельность – лишь возможность решения, но не само реальное решение, а тем более осуждение... Юстициабельность охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судьеарбитру, даже если оно не облечено в предписанные формы и представляет собой не более чем простую жалобу... Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или госу- 5 дарственный чиновник), поставленного в особое положение, с тем чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью принимаемого в порядке юридической процедуры решения. 1.2. Право и юридическая наука в условиях современности Для чего нужно право? Разве множество других нормативных систем не способны удовлетворить потребность в социальном регулировании? По всей видимости, право – это инструмент, или система регуляции, которая возникает в более или менее сложном обществе. В примитивном обществе практически нет права. Даже в Древней Греции еще нет права в том виде, который привычен для нас. По крайней мере, право не отделено там от других регулятивных систем, таких как мораль или религия. Нет специального корпуса людей, на профессиональной основе занимающихся юридической практикой. Наглядным примером юридического состояния афинской демократии является суд над Сократом, в котором судьями выступают поэт-трагик, ритор и демократический политик, среди аргументов сторон практически нет доводов, относящихся к праву, а Сократ пренебрегает обычаем приводить в суд своих плачущих детей. Но рано или поздно, если общество движется по пути усложнения, появляется потребность в более сложной системе регуляции, нежели традиционные (мораль, религия, обычай). Такой более сложной системой и выступает право, по-настоящему необходимое только в сложно устроенном обществе. В чем же преимущества права по сравнению с более примитивными регулятивными системами, например с моралью или религией? Можно выделить три таких преимущества. Во-первых, определенность, вытекающая из универсального характера и общепризнанности юридических норм. Мы точно знаем, когда имеем дело с юридическим предписанием, поскольку оно принято компетентным органом, с соблюдением всех правил правотворческой процедуры либо является в силу тех или иных обстоятельств обязательным для судов. Следовательно, не может быть сомнений в том, что это предписание нужно соблюдать или выполнять. Напротив, если речь идет о предписании морали либо религии, нет четкого всеобщего стандарта в отношении того, как надо поступать при определенных обстоятельствах. Например, человек не обязан соблюдать религиозный пост, если только он сам не признал это для себя обязательным, однако обязанность переходить дорогу на зеленый сигнал светофора является универсальной и определенной для всех. Во-вторых, встроенный механизм изменений. Мораль, нравы, религия статичны. Изменения в них происходят крайне медленно, и на них очень сложно целенаправленно воздействовать. В праве же имеются механизмы перестройки, обновления, модернизации – законодательным ли путем, судебным ли, – право меняется гораздо быстрее и может более чутко реагировать на потребности момента, нежели другие нормативные регулятивные системы. Например, Русская Православная Церковь до сих пор 6 испытывает трудности с принятием и одобрением экономической инициативы и не против труда как такового, но легитимным считает лишь труд с целью прокормиться самому. К предпринимательству и ведению бизнеса отношение совсем другое. И если бы развитие экономических отношений зависело от санкции Церкви, рынок до сих пор, наверное, не стал бы для нас реальностью. А Гражданский кодекс, легитимировавший рыночные отношения, был принят всего за несколько лет. В-третьих, право оснащено встроенным механизмом примене- ния своих предписаний. Реализация религиозных, моральных и иных неюридических норм зависит от такой ненадежной вещи, как сила социального принуждения. Хотя социум, безусловно, имеет своих агентов (в числе которых родственники, друзья, коллеги по работе, сосе- ди, священники и другие), которые поощряют индивида поступать тем или иным образом, взрослый человек, в принципе, не обязан слушаться этих предписаний. Право же наделяет специальных лиц – к примеру, судей, – полномочиями по рассмотрению и разрешению споров. И вот этих лиц и их решений не послушаться нельзя. И даже не потому, что за ними стоит сила государственного принуждения. Просто это совершенно иной тип авторитета, иной тип власти, гораздо более весомый, нежели власть и авторитет агентов социума. В современном обществе неотъемлемым элементом права является юридическая наука как размышления о праве и его анализ. Учебная дисциплина «Проблемы юридической науки» посвящена рассмотрению современного состояния юридической науки и ее проблемного поля. Студенты-юристы, проходящие обучение в магистратуре, чаще всего нацелены на практическую юридическую карьеру на высоких и руководящих должностях. Как изучение юридической науки способно помочь такому специалисту? Во-первых, способность ориентироваться в науке о праве повышает профессиональный уровень юриста. Владея научной теорией, он может видеть чуть дальше, нежели позволяет буквальное содержание закона. Ему доступен смысл юридического текста, заложенный в него законодателем и всей историей развития права. Такой юрист не запутается в противоречиях юридических текстов, не позволит легко убедить себя ссылками на нормы закона, идущие вразрез с его правовой позицией. Он будет аргументировать свою позицию, ссылаясь на фундаментальные принципы права, смысл закона и намерения законодателя. Во-вторых, юридическая наука рассматривает важные этические и ценностные вопросы, о которых юрист должен иметь представление, чтобы практиковать честно. Еще в Юстиниановых Институциях говорится, что быть юридически образованным человеком – значит знать, что справедливо и что несправедливо. Предписания же закона – жить честно, не вредить другим и воздавать каждому должное. К сожалению, сегодня преобладает технократический подход к праву, согласно которому профессиональная компетентность юриста оценивается его способностью юридически 7 обеспечить выполнение любого задания клиента. Юрист-технократ с одинаковым старанием будет за- ключать договор подряда на строительство больницы и составлять проект указа о начале военных действий. Подобный технократический подход к профессии, даже если на первый взгляд он и кажется единственно возможным, в конечном итоге разрушителен для права, хотя бы в том смысле, что подрывает доверие людей к праву и профессии юриста. Наконец, в-третьих, в современном обществе с помощью права часто приходится решать сложные управленческие задачи. И к решению таких задач нельзя подходить с примитивным инструментарием в руках. Требуется, напротив, очень тонкий и «умный» инструментарий. Управленец, законодатель, политик, судья должны мыслить достаточно широко, чтобы избежать непоправимых ошибок, за которые впоследствии будет расплачиваться все общество. А широту мышления и способность предвидеть далеко идущие последствия своих решений может дать только знакомство с теорией. 1.3. Теоретические подходы к происхождению права В юридической науке в различное время возникали разные подходы к тому, что такое право и как оно появилось. Самый распространенный до сих пор в отечественном правоведении подход – позитивистский. Его представители считают, что право – это совокупность норм, установленных или санкционированных государством. Это очень ограниченный подход, поскольку он, с одной стороны, не учитывает историю возникновения права (государство – достаточно поздний в историческом плане феномен, в то время как право возникло намного раньше). С другой стороны, позитивистский подход некритичен по отношению к содержанию права: он признает правом все, что государство назвало правом, вне зависимости от того, насколько это справедливо, разумно, находится в согласии с важнейшими общечеловеческими ценностями и тому подобное. В советский период в науке господствовал марксистский подход к праву. Изначально это более сложный подход, нежели позитивистский, гораздо более историчный и социологичный, однако отечественной позитивистской наукой он был сведен к вульгарному позитивизму. Марксисты полагают, что право – продукт классового расслоения общества; оно возникает тогда, когда выделяются господствующий и эксплуатируемый классы, и служит инструментом, с помощью которого господствующий класс защищает свою собственность и политическое положение. В этом смысле марксисты также подчеркивали тесную связь права и государства. Право марксизм определял как возведенную в закон волю господствующего класса. Марксисты включали право в идеологическую надстройку, которая полностью зависит от экономического базиса и изменяется вслед за ним. Так, рабовладельческой экономике соответствовал рабовладельческий тип права, феодальной – феодальный, капиталистической – капиталистический и так далее. В бесклассовом обществе, как полагали марксисты, право отомрет. 8 При оценке марксистского вклада в теорию права следует иметь в виду, что Маркс никогда специально не занимался правом. Как ученого его интересовал, прежде всего, гнетущий характер капиталистической эксплуатации и пути избавления от этого гнета. Возможно, поэтому он «не заметил» тех исторических событий, в которых право играло освободительную роль. Вместе с тем большим вкладом Маркса в социальную теорию является его диалектический подход к обществу. Если мы будем последовательно применять этот подход и к надстроечным явлениям, как это впоследствии сделали неомарксисты, то увидим, что такие явления, включая право, в не меньшей степени воздействуют на базис, чем базис на надстройку. Во второй половине XIX в. стали распространяться разнообразные социологические подходы к праву. В Европе авторами первых социологоюридических концепций стали Огюст Конт и Герберт Спенсер, а наиболее разработанную социологическую теорию права мы находим в начале XX в. в работах Эмиля Дюркгейма и Макса Вебера, а несколько позднее – Евгения Эрлиха и Жоржа Гурвича. В отечественной дореволюционной науке в русле социологии права работали Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, Б.А. Кистяковский, С.А. Муромцев. После революции социология оказалась под запретом. Социологический взгляд – это взгляд на право как на социальное явление, факт общественной жизни. Соответственно, право функционирует в тесной взаимосвязи с другими социальными явлениями – экономикой, политикой, культурой, – и законодатель обязан ориентироваться на эти взаимосвязи, если он хочет, чтобы его законы действительно работали. Задолго до появления первых социологических концепций в XVII– XVIII вв. голландец Гуго Гроций, английский философ Джон Локк и французские просветители Монтескье, Руссо, Вольтер и др. основали школу естественного права. Их теория опиралась на сильную интеллектуальную традицию, берущую начало еще в античности. В современной интерпретации естественное право – это общечеловеческие ценности, моральные принципы, такие как свобода, равенство, справедливость, разум, которым должно соответствовать право. Закон, исходящий от политической власти и противоречащий этим ценностям, не может быть признан правовым. Право, таким образом, коренится в самой человеческой природе, так как люди от рождения свободны, разумны и равны. Несомненное достоинство естественно-правового подхода – то, что он проводит разграничение между естественным и позитивным правом и предлагает критерии, по которым можно оценить позитивное право, подвергнуть его критике и в конечном итоге изменить как несоответствующее человеческой природе. Теории естественного права, действительно, породили важные исторические изменения, такие как принятие первых конституций и документов о правах человека. Однако естественно-правовому подходу присущи и недостатки. Современное общество характеризуется большим разнообразием моральных стандартов; каждое сообщество или группа оперируют «своей» моралью, 9 поэтому общие ценности и стандарты – не природный инвариант, а предмет нескончаемых интенсивных переговоров. Практически одновременно с генезисом представлений о необходимости соотносить право с неким высшим стандартом появились и первые представления о договорном характере права. Упоминания о праве как о договоре мы находим еще у древнегреческих софистов, а наивысшее развитие договорная теория получила в XVIII в. у Руссо и затем в XIX в. у Канта. В отличие от теории естественного права договорная теория не предполагает жесткой ориентации на какие-либо стандарты или ценности. Право – это только то, о чем люди договорились. Они могут не договариваться о том, какой моральной позиции им придерживаться, к примеру, в вопросе о легитимности абортов, или о том, какой размер заработной платы и социальных выплат установить. Они могут договориться лишь о самом необходимом, без чего невозможно безопасное существование в принципе, – о минимуме государственных институций, о судах, о гарантиях фундаментальных прав, – не более того. Сегодня договорная теория тесно смыкается с социологическими интерпретациями права, поскольку договор – ни что иное, как общественная конвенция – неформальное всеобщее согласие взрослых членов сообщества в отношении конкретных правил поведения, институциональных ценностей и принципов. Представляется, что увязка права с общественными конвенциями дает нам хорошую теоретическую и практическую перспективу. Такой подход, с одной стороны, позволяет «держать руку на пульсе» юридической действительности, с другой – предлагать проекты, изменяющие такую действительность в сторону расширения гарантий свободы и безопасности человека. 10 Тема 2. Современность в концепциях социальных теоретиков 2.1. Традиционное и современное общества В социальных науках часто проводится различие между традиционным и современным типами общества. При этом традиционное общество описывается как статичное, по экономическим характеристикам – аграрное; основным регулятором поведения в нем выступает традиция. Современное же общество в отличие от традиционного – динамичное, индустриальное, основанное на рациональности в противовес традиции. Возросшие темпы социальных изменений, наверное, главная характеристика современного общества, отличающая его от традиционного. Если использовать категории, предложенные немецким ученым Рейнхардтом Козеллеком, то можно описать традиционное общество как такое, в котором «горизонт ожиданий» соответствует «пространству опыта означает, что опыт родителей вполне применим и достаточен для жизни их детей, что возможно лишь, если изменения происходят крайне медленно. В современном обществе, напротив, последующее поколение становится свидетелем изменений, полностью меняющих жизненную ситуацию и практически девальвирующих тем самым опыт предшествующего. Скоростью социальных изменений и неприменимостью/бесполезностью традиции и объясняется ориентация современного общества на рациональность и разум, которые приходится «включать» в отсутствие привычных регуляторов. Именно поэтому для современных обществ характерен особый тип права – это писаное, сложное право, рациональным образом организованное и кодифицированное, обладающее встроенными инновационными и правоприменительными механизмами. Только такое право способно справляться с задачей регулирования сложных экономических и политических процессов, возникающих в условиях современности. Современное общество часто называют обществом «модерна». В науке существуют различные точки зрения относительно того, к какому времени следует относить начало эпохи модерна. Большинство теоретиков связывают эпоху модерна с Новым временем, центральными событиями которой стали великие буржуазные революции, а интеллектуальной основой – философия Просвещения. Однако есть и другие мнения на этот счет. Так, американский теоретик и историк права Гарольд Берман считает, что «Новое время» на Западе началось в XI в., когда в ходе григорианской реформы и борьбы за инвеституру сформировалась современная западная правовая культура. В этом смысле Берман фактически ставит знак равенства между понятиями «современный» и «западный», объявляя современность не темпоральной, а культурной характеристикой западного общества. Если придерживаться такого подхода, то любые попытки модернизации незападных обществ – это заведомо проекты по «экспорту» в той или иной форме западной культуры. 2.2. Классические и современные социальные теоретики о современности Большинство классических теоретиков занимались анализом и критикой общества эпохи относящейся к новой и новейшей истории. 11 Так, для Макса Вебера определяющей проблемой современного мира является распространение формальной рациональности в ущерб другим ее типам и возникновение в результате этого «железной клетки» рациональности. Люди все в большей степени становятся заключенными в этой клетке, вследствие чего постепенно теряют способность выражать некоторые из своих наиболее человеческих качеств. Конечно, Вебер признавал преимущества рационализации, например, сильные стороны бюрократии по сравнению с более ранними организационными формами, однако, больше занимался исследованием вызываемых рационализацией проблем. Эмиль Дюркгейм уже в своей ранней работе «Общественное разделение труда» уделяет особое внимание сравнительному анализу того, что объединяло общество в примитивную и современную эпохи. Он сделал вывод, что раннее общество, главным образом, объединяли строгая коллективная мораль, коллективное сознание, «коллективная совесть». Дюркгейм называл традиционные общества обществами механической солидарности из-за того, что люди в нем автоматически испытывают чувство сопричастности друг другу. В ходе индустриализации механическая солидарность ослабевает, а коллективная совесть приходит в упадок. Но это не значит, что общество распадается. Оно оказывается интегрированным новым способом. Первейшим объединяющим звеном в современном мире Дюркгейм называет сложное разделение труда, которое создает зависимые отношения между людьми. Такие общества Дюркгейм называл обществами органической солидарности. Современность, по Дюркгейму, меньше опирается на моральный консенсус и больше – на функциональную взаимозависимость. Дюркгейм полагал, что изменение характера общественной солидарности, сопровождавшее усиление технологической мощи и увеличение личной свободы, имело своим отрицательным последствием разрыв социальных связей, упадок коллективной морали и привело к усилению аномии – состояния, при котором некоторые индивиды и группы оказались как бы исключенными из поля социального регулирования. Общество больше не печется о моральном облике этих индивидов и групп, которые приобрели практически неограниченную свободу. Среди таких людей, чаще всего очень успешных, однако исключенных из обычных социальных связей, наиболее высок процент самоубийств. Поэтому Дюркгейм считал разделение труда и органическую солидарность неподходящим методом объединения общества. Он, конечно, не верил в возможность возврата к веку главенства коллективной совести, а также был противником революционных мер, однако, полагал, что разнообразные реформы могли бы «залечить» современную систему и поддержать ее существование. Современные теоретики также уделяют проблеме современности большое внимание. Так, немецкий теоретик Ульрих Бек характеризует современное общество как «общество риска». Центральным вопросом 12 классической современности было богатство и способы его более справедливого распределения. В эпоху развитой современности центральным вопросом является риск и способы его предотвращения, минимизации и управления. Идеал классической современности – равенство, поздней современности – безопасность. Риски создаются источниками богатства. В особенности промышленное развитие и его побочные эффекты порождают многочисленные опасные и даже смертельные последствия для общества и, вследствие глобализации, для мира в целом. Эти риски не ограничены местом или временем (ядерная катастрофа). Риски, в основном, сконцентрированы в бедных государствах, тогда как богатые страны способны максимально оградить себя от множества рисков. Более того, богатые государства выигрывают от рисков, которые они порождают, например, создавая и продавая технологии, способствующие предотвращению рисков или преодолению их неблагоприятных последствий. Однако возможен «эффект бумеранга», из-за которого побочные эффекты риска отска- кивают назад к центрам их создания. Юрген Хабермас говорит о том, что современность характеризуется процессами колонизации системой жизненного мира. Основной предмет рассмотрения Хабермаса – коммуникативное действие. Свободная и открытая коммуникация фигурирует как основная линия его теории и как его политическая цель. Жизненный мир представляет собой взгляд изнутри (общество постигается с позиции действующего субъекта). В жизненном мире происходит коммуникативное действие и достигается взаимопонимание. Чем более рациональным становится жизненный мир, тем больше вероятность, что взаимодействие будет построено на рациональномотивированном взаимном понимании. Такое понимание основано на власти лучшей аргументации. Система предполагает внешний взгляд, рассматривающий общество «с наблюдательской позиции кого-то извне». Системы настроены на координацию индивидуальных действий, функциональное значение действий и их роль в сохранении системы. Корни системы находятся в жизненном мире, однако в конечном итоге она вырабатывает свои собственные структурные характеристики: семья, судоустройство, государство, экономика и тому подобное. По мере своего развития эти структуры все больше удаляются от жизненного мира, становятся более самодостаточными. И одновременно начинают проявлять все большую способность управлять жизненным миром. Они становятся все меньше связанными с процессами достижения консенсуса и в сущности ограничивают проявление этого процесса в жизненном мире. Иначе говоря, эти рациональные структуры вместо того, чтобы увеличивать способность к коммуникации и достижению понимания, угрожают этим процессам посредством осуществления над ними внешнего контроля. Достижению понимания способствует язык, но он не справляется с этой задачей. А в современном мире господствуют делингвистифицированные средства (деньги в экономике и власть в политике), которые заполняют образовавшуюся пустоту и заменяют до 13 определенной степени повседневный язык. Жизнь монетизируется и бюрократизируется. Получается, что система применяет насилие по отношению к жизненному миру, что приводит к ограничению коммуникации и вызывает патологии в жизненном мире. Эти процессы Хабермас называет колонизацией жизненного мира системой. 2.3. Постмодернистская социальная теория о современности Среди теоретиков-постмодернистов – такие ученые, как Жан Бодрийяр, Жан-Франсуа Лиотар, Жиль Делёз, Феликс Гваттари, Фредрик Джеймсон, Эрнесто Лаклау, Шанталь Муффе, Нэнси Фрезер, Линда Николсон и др. Понятие «постмодерн» или «постсовременность» относится к названию исторической эпохи. Постмодернисты полагают, что имеет место исторический разрыв (хотя они и расходятся друг с другом в оценке глубины этого разрыва) между эпохой современности и ны- нешней эпохой, которую они называют эпохой постмодерна. Смысл этого разрыва состоит в том, что, по мнению постмодернистов, ис- черпали себя возможности найти рациональное решение проблем общества (например, потерпели крах попытки решить проблему бед- ности с помощью концепции социального государства). В результате государство стало уходить из социальной сферы, максимально сокращая область государственного регулирования. Образ общества в представлении постмодернистов Фредрик Джеймсон говорит о следующих чертах «постсовременного» общества: 1. Поверхностность и недостаток глубины. Пример – картина Энди Уорхола «Банки с супом Кэмпбелл», которая кажется ни чем иным, как совершенным изображением этих банок. Постмодернисты часто используют слово «симулякр» – это копия, которую нельзя отличить от оригинала. Симулякр бывает даже более зрелищным, чем оригинал. Например, ЛасВегас, Мир Диснея – грандиозные подделки, представляющие для потребителя гораздо больший соблазн, более яркие и заманчивые, чем реальные города и местности, с которых были сделаны копии. 2. Ослабление эмоций и аффектов. Так, на картинах постмодернистов персонажи совершенно безэмоциональны, изображения почти фотографические. Эту черту Джеймсон объясняет фрагментацией общества постмодерна (мир и люди в этом мире распались на части, поэтому остается лишь беспричинный и обезличенный аффект). Однако для постмодернистского мира характерна своеобразная эйфория, которую Джеймсон называет «накалом». Пример такого «накала» – чрезмерное увлечение новыми электронными средствами. 3. Утрачена историчность. Мы не можем знать прошлого. Все, что нам доступно – это тексты о прошлом. Постмодернисты используют термин попурри. Поскольку историки не имеют возможности узнать истину о прошлом или даже составить о нем связный рассказ, они довольствуются созданием попурри о прошлом, или смеси идей, порой противоречивой и бессвязной. Нет ясного ощущения исторического развития, хода времени. Прошлое и настоящее неразрывно переплетены. 14 4. Новая технология. Вместо производительных технологий индустриального общества (конвейер по сборке автомобилей) преобладают воспроизводственные технологии, особенно электронные средства типа телевизора и компьютера. Вместо бурных, взрывных, расширяющих технологий индустриальной революции, телевидение, напротив, сжимает, уплощает и порождает в этом смысле совершенно новые продукты культуры. Жан Бодрийяр говорит, что в постсовременном обществе господствует уже не производство, а средства массовой информации, компьютеры, индустрия развлечений и знаний. Цель сдвинулась с эксплуатации и получения прибыли к достижению господства с помощью знаков и производящих их систем. Кроме того, хотя когда-то эти знаки обозначали нечто реально существующее (например, телевидение пыталось отображать реальные события), то теперь они не представляют собой практически ничего, кроме самих себя. Бодрийяр говорит, что мы живем в мире подражательства, притворства и симулякров, он пишет о «растворении телевидения в жизни, а жизни в телевидении». Реальность ставится в подчиненное положение и, в конечном счете, вообще исчезает. Бодрийяр говорит также о «катастрофической революции» в культуре. Эта революция включает в себя все возрастающую пассив- ность масс. Масса представляется ему «черной дырой, которая поглощает все значение, информацию, сообщения, таким образом делая их бессмысленными». СМИ не манипулируют массами, но вынужде- ны удовлетворять их растущий спрос на вещи и зрелища. Итак, образ общества в версии радикального постмодернизма крайне пессимистичен, Бодрийяр не предлагает практически никаких альтернатив, никаких надежд на революцию, реформирование или иные способы изменения. Спор Хабермаса с постмодернистами Основной тезис постмодернистов применительно к обществу состоит в том, что программа современности, предложенная Просвещением, исчерпана. Потерпела поражение убежденность в том, что человеческие бедствия и невзгоды могут быть искоренены с помощью разума. Поэтому сейчас мы вступаем в эпоху постсовременности, где общество избавилось от рационалистических иллюзий. Хабермас, напротив, характеризует современность как «незавершенный проект». Он продолжает говорить об освободительных возможностях современности и верит в то, что возможно построить лучшее общество с помощью разума. Он полагает, что в современном мире рационализация пошла по ложному пути. Он считает возможной ситуацию, в которой рационализация системы привела бы к материальному изобилию наряду с контролем над внешней средой; а рационализация жизненного мира привела бы к воцарению в обществе истины, добра, красоты, справедливости. Однако в современном обществе система стала главенствовать и подвергать жизненный мир колонизации. В результате, хотя мы и имеем возможность пользоваться плодами рациональ- ности системы, 15 мы лишаемся богатства жизни, которое стало бы возможным, если бы смог расцвести жизненный мир. Выход видится Хабермасом не в разрушении систем (особенно экономической и административной), поскольку именно они обеспечивают материальные предпосылки, необходимые для рационализации жизненного мира. Однако Хабермас считает, что современные проблемы нельзя решить, если системы (к примеру, государство или рыночная экономика) научатся лучше функционировать. Он полагает, что необходимо установить «сдерживающие барьеры», чтобы уменьшить влияние системы на жизненный мир, а также увеличить воздействие жизненного мира на систему. Хабермас возлагает надежды на социальные движения и гражданское общество, полагая, что именно они могут от лица жизненного мира оказать воздействие на систему. По мнению Хабермаса, лишь полноценное сотрудничество рациональной системы и жизненного мира стало бы завершением проекта современности. Поскольку мы еще далеки от этой цели, мы далеки и от конца современности. Тема 3. Кризис права и юридической профессии 3.1. Характеристики современной («западной») традиции права Вначале следует определить границы обсуждаемого нами явления. Кризис какого права имеется в виду – права вообще или современного права? В рамках предыдущей темы уже говорилось о том, что современное общество выработало особый тип права – сложное, рациональное, способное 16 чутко реагировать на быстрые социальные изменения, досовременные общества такого права не знали. Гарольд Берман, практически идентифицирующий современное право с западной правовой традицией, так суммирует основные характеристики этой 1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. 2. Управление правовыми учреждениями доверено специально- му корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы. 3. Эти профессионалы специально обучаются в особом разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения. 4. Право содержит в себе также науку о праве – правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно анализировать и оцени- вать. Юридическая наука и юридическая практика находятся в слож- ном диалектическом отношении, постоянно оказывая друг на друга влияние и изменяя друг друга. По мнению Бермана, четыре приведенные характеристики раз- деляет и традиция римского права, однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было их в Древней Греции или в правовом порядке древнегерманских народов Западной Европы до XI столетия. Следующие же шесть характери- стик являются «эксклюзивными» для западной (современной) право- вой традиции. 5. Закон воспринимается как связное целое, единая система, «организм», который развивается во времени, через века и поколения. 6. Жизнеспособность понятия организма, «корпуса», или систе- мы права, зависит от уверенности в продолжающемся характере пра- ва, его способности расти на протяжении веков и поколений. Орга- низм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроен- ный механизм органичных изменений. 7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения – это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю. 8. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права являет- ся обязывающим для самого государства. 9. Одна из самых ярких черт описываемой традиции – это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм 17 юрисдикций и правовых систем делает превосходство закона необходимым и возможным. В средневековой Европе правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей, в Новое время – из разграничения полномочий законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти, а также из институционализированного политического и идеологического многообразия. 10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций. Именно эта традиция права, главную специфику которой отражают позиции с пятой по десятую, и переживает сегодня, по мнению многих исследователей, самый серьезный в своей истории кризис, – кризис, способный свести традицию в целом на нет. Берман полагает, что включение той или иной правовой систе- мы в западную (современную) правовую традицию происходит через революцию. В этом смысле российское общество присоединилось к этой традиции в момент Октябрьской революции 1917 г., представлявшей собой масштабный модернизационный проект. Хотя на уровне риторики «буржуазное» право в новом социалистическом государстве критиковалось и даже поначалу отрицалось, в действительности в первые годы советской власти были приняты первые отечественные конституции, впервые было кодифицировано гражданское и уголовное законодательство. Сегодня российская правовая система по многим параметрам принадлежит к западной традиции права, поэтому кризис этой традиции оказывает существенное влияние на юридическую ситуацию в России. Здесь он, правда, накладывается на специфический российский кризис права, и в этом смысле ситуация в нашем обществе еще более сложна, нежели на Западе. 3.2. Содержание кризиса современного права По мнению ряда исследователей кризис современного права ярко характеризуют следующие явления: 1. Крах идеи правового государства (Rule of Law) и все возрастающая подчиненность права политике (как сфере, связанной с борьбой за обладание политической властью). Идея господства права, напротив, состоит в том, что политическая власть ограничена и пределы этих ограничений задаются правом, в частности, законом. То есть право выполняет сдерживающую и контролирующую функцию по отношению к политической власти. Если границы усмотрения нарушаются, включаются соответствующие правовые механизмы и власть вновь вводится в отведенные для нее рамки. Сегодня же эти механиз- мы, такие как разделение властей, независимый суд и прочие, рабо- тают неудовлетворительно. Суды выносят политически предвзятые 18 решения. Законодатель принимает те законы, которые «нужны» политической власти, при этом мнение граждан практически не учитывается. Кроме того, право из средства контроля над государством превращается в средство, необходимое для проведения государственной политики. Чем больше принимается законов и различных регулирующих предписаний (в отношении бизнеса, образования, некоммерческих организаций (НКО) и тому подобное), тем шире сфера усмотрения государства, тем беззащитнее человек. 2. Превращение юридической профессии в бизнес, в частности, оказание услуг лишь платежеспособным клиентам. В результате юридические услуги доступны десяти процентам людей, а наиболее важные для общества дела остаются подчас вне сферы права. 3. Технологизация юриспруденции и юридического образования. На право сегодня смотрят как на набор «технических приемов для делания дел». Право и преподается, и воспринимается как этиче- ски нейтральный феномен, как простая техническая компетентность. Из него исчез элемент гражданственности, равно как и соображения о ценностях вообще. Юристы равнодушны к вопросам правосудия. 4. Ощущение бессилия – сознание, что право не может осущест- вить те цели, на достижение которых оно когда-то претендовало. На- пример, попытки построить государство всеобщего благоденствия (Welfare State), или «социальное государство», то есть решить проблему бедности при помощи государственного регулирования, практически во всем мире потерпели неудачу. 5. Иррациональность – это ощущение можно проиллюстриро- вать на примере различных бюрократических учреждений, которые, казалось бы, используют в своей деятельности право, но вместе с тем настолько далеки от реальных нужд людей, что ничего полезного для них уже не делают. Кроме того, иррациональность относится еще и к тому, как право воспринимается людьми, в том числе юристами. Оно воспринимается не как логичная и завершенная система, все части которой пронизаны единым смыслом, а скорее как хаотичный набор зачастую противоречащих друг другу правил и норм, общий смысл которых крайне трудно уловить. Отсюда и известная фраза: «Закон что дышло, куда повернул – то и вышло». 6. Кризис юридической науки, выражающийся в снижении интеллектуального качества исследований, невнимании к потребностям практики, коммерциализации и бюрократизации науки. 7. Кризис юридического образования, проявляющийся в резком снижении качества преподавания, недостаточности материального и методического обеспечения учебного процесса, недооценке значимо- сти общегуманитарной подготовки будущих юристов. 3.3. Возможные интерпретации кризиса современного права Можно предложить несколько интерпретаций кризиса современного права. 19 1. Часто этот кризис связывается с окончанием эпохи модерна, которая в интеллектуальном плане основывается на философии Просвещения, фундаментальной чертой которой была вера в разум и его способность осуществить проект лучшего общества, где возможности человека получили бы свое полное развитие. Одним из рациональных инструментов, при помощи которых предполагалось осуществить эти изменения к лучшему, было право. Конституции и законодательство Нового и Новейшего времени часто задумывались и принимались как программные документы, нацеленные на проведение разнообразных общественных реформ – экономических, социальных, политических и других. Тем не менее большинство из этих реформ потерпели неудачу. В результате в начале XXI в., несмотря на небывалое развитие науки и технологии, мы продолжаем жить в мире, где не обеспечена безопасность человека – ни физическая (безопасность от насилия), ни экономическая, ни экологическая, ни другая. Не обеспечены условия для полноценного развития и самореализации личности, а вместо этого люди продолжают оставаться объектами эксплуатации, манипулирования и подавления. Постмодернисты обвиняют право в бессилии и в конечном итоге в иррациональности – в том, что право обессмыслилось, потому что оно не может ничего достичь, не может принести благо людям. Если рассматривать кризис с этих позиций, то преодолеть его возможно лишь при условии, что право перестанет, если пользоваться терминологией Ю. Хабермаса, обслуживать лишь интересы системы, а станет инструментом достижения согласия и взаимопонимания в интересах жизненного мира. 2. Посмотреть на кризис современного права можно и сквозь призму глобализации. Гарольд Берман говорит о том, что кризис концепции современного права – это кризис концепции Запада. Хотя глобализация – объективный процесс, она влечет множество негативных последствий, в числе которых усиление экономического неравенства, экологические катастрофы, обострение вооруженных конфликтов и тому подобное. Поэтому глобализация и Запад воспринимаются в мире неоднозначно, а вместе с этим с настороженностью воспринимаются и ценности западного права, главным образом, правовое государство и права человека. Поэтому важнейшая задача правозащитного движения сегодня – сделать так, чтобы права человека снова стали инструментом, который служит людям, и перестали играть роль сим- вола политики двойных стандартов, что серьезно дискредитировало в последнее время идею прав человека. 3. Еще одна интерпретация связывает кризис права с кризисом плюралистической структуры современного общества. Иными словами, принцип господства права может быть реализован лишь тогда, когда публичная сфера общества представляет собой поле конкуренции различных акторов и их интересов, при этом каждый из игроков рассматривает свой интерес не как частный, а как публичный, или общественный. В качестве 20 таких акторов, оспаривавших монополию верховной власти на проведение публичной политики, в разное время выступали церковь, крупные феодалы, буржуазия и либеральные политические партии, рабочий класс и партии левого толка. Право в этом случае играло роль средства рационального оформления и предъявления конкурирующих интересов, а также договора, фиксирующего баланс таких интересов. Сегодня мы – свидетели процессов монополизации публичной сферы и если не полного, то, по крайней мере, существенного исчезновения в ней конкуренции. Иллюстрируют эти процессы кризис партийного плюрализма и снижение доверия к политическим партиям; кризис институтов народного представительства, в частности, парламентских учреждений; кризис системы разделения властей, тесно связанный с двумя отмеченными выше. Большинство социальных теоретиков связывает надежды на возрождение конкурентного характера публичной сферы с новыми социальными движениями (правозащитным, антиглобалистским, миротворческим, экологическим и так далее). При этом в качестве нового договора между действующими публичными акторами могло бы выступить соглашение о минимуме фундаментальных прав (или гарантий безопасности), по поводу набора которых можно было бы достичь широкого общественного согласия (право на жизнь, запрет пыток, свобода совести и выражения мнений, свобода передвижения и иные фундаментальные права). Тема 4. Юридическое образование: проблемы становления и развития 4.1. Юридическое образование в античности Некоторые сведения о праве включались в систему общего образования ещё в древности. Так, в Древней Греции в школах стоиков обучали судебному красноречию. Тем не менее в греческих городах не было 21 престижного класса юристов, которому было бы доверено развитие права. Правосудие осуществлялось большими народными собраниями, а выступавшие на них с декламациями спорщики апеллировали не столько к юридическим аргументам, сколько к моральным и политическим соображениям. Более того, греческие философы не признавали правовые нормы как отправную точку рассуждения. Они с удовольствием спорили о природе правосудия и о том, должен ли правитель править по закону или по своей воле. Однако они совершенно не видели смысла обсуждать такой вопрос: должен ли закон защищать владельца товаров от того, кто их честно приобрел у третьего лица, причем это третье лицо мошеннически побудило владельца расстаться с ними? Когда они все-таки рассматривали подоб- ные вопросы гражданского права, они считали их вопросами личной этики. Напротив, вопросы конституционного права обычно рассматривались как вопросы политики. В Риме же, напротив, довольно рано появился престижный класс юристов. Начиная с V в. до н.э. жрецы (понтифики) вели письменный учет различных исков, или мер судебной защиты, применимых для разных целей. Впоследствии возникла практика ежегодного избрания преторов, которые в виде эдикта каждый год объявляли общие нормы закона, применимые к частным спорам, и принимали от людей жалобы на нарушение закрепленных в эдикте прав. Претор передавал такую жалобу судье. Судьей был гражданин, избранный претором для этой цели, претор давал ему указание провести слушание дела и в случае подтверждения перечисленных в жалобе фактов принять меры. Кроме преторов и судей существовала еще и третья группа граждан, которые участвовали в судебных заседаниях – адвокаты, выступавшие перед судьями. Наконец, и это самое важное, существовали юристы (их называли также юрисконсультами). Они одни были профессионалами. Главная их задача – давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам и другим клиентам, желающим участвовать в юридических отношениях. Что касается юридического образования, то первоначально знание права являлось привилегией жрецов. Но в 254 г. до н. э. Тиберий Корунканий – первый верховный жрец из плебеев – объявил, что будет объяснять право каждому желающему. Вообще же римские юристы не приняли греческую систему образования, юридическое образование в основном состояло из неформального, частного обучения в доме одного из старших практикующих юристов. При этом римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно важными. Студента сразу погружали в практику, перед ним раз за разом ставили один и тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?» В ранний, республиканский период, не предпринималось каких- либо попыток систематизировать и обобщить имеющийся правовой материал, совокупность решений по имеющимся делам. Такая попытка была впервые предпринята в I в. до н.э. Квинтом Муцием Сцеволой, который поделил 22 гражданское право на 4 основные части: право наследования, право лиц, вещное право и обязательственное право, – и провел более детальную классификацию договоров и деликтов. Сцевола и его современники – римские юристы – предпринимали по- пытки собрать решения по тем или иным вопросам, обобщить их и на основе этого обобщения вывести правила – они называли такие правила дефинициями, а затем они стали называться нормами права. Однако особенностью этих норм была их тесная связь с прецедентами. Норма понималась римлянами как краткое изложение дела. Так, в Дигестах Юстиниана цитируются слова юриста Павла: «Норма – это нечто, кратко излагающее суть дела...». В это же время было основано и несколько юридических школ. Первая частная юридическая школа, где учителя читали лекции, давали ответы на вопросы и вели диспуты с учениками, была организована Сабином в 1 в. н. э. В 4 – 5 вв. существовало несколько таких школ с 4-летним сроком обучения (в Риме, Константинополе, Афинах, Александрии, Цезарее, Бейруте). В 533 г. император Юстиниан издал специальную конституцию о введении 5-летнего курса обучения с обязательным изучением его Институций, Дигест и Кодекса Юстиниана. 4.2. Юридическое образование в эпоху Средневековья Как отдельная НАУКА (а не просто практическая тренировка, как следует поступать в том или ином случае) право стало изучаться и преподаваться лишь в конце XI – начале XII в. На первый взгляд, этот факт рождает ряд вопросов, поскольку в этот период римское право уже не было действующим, а германские и франкские правовые порядки находились в самом зачаточном состоянии и только еще начинали вычленяться из политики и религии. Что же преподавалось в качестве права в XI–XII вв.? Преподавалось вовсе не действующее право того времени, а Дигесты Юстиниана, составленные около 534 г. Таким образом, первым объектом систематического изучения в Европе стал свод права (правовая система) более ранней цивилизации в том виде, в каком он был записан в огромной книге или наборе книг. Решающим, однако, был тот факт, что изучавшие эти древние тексты юристы считали, что эта более ранняя цивилизация, Римская империя, дожила до их дней и на Востоке, и на Западе. Они воспринимали право Юстиниана не как право, применимое в Византии в 534 г., а как право, применимое всегда и везде, как воплощение разума. Другими словами, они принимали право Юстиниана за истину точно так же, как принимали на веру Библию, произведения Платона и позже – Аристотеля. Так, автор знаменитого изложения английского права XIII в. «Трактата о законах и обычаях Англии» Брактон процитировал не менее 500 отрывков из Дигест без всяких ссылок, считая само собой разумеющимся, что они в Англии представляют собой такой же «закон», хотя многие из этих положений никак нельзя было бы применить в английских королевских судах. Брактону даже пришлось доказывать, что применимые в королевских судах английские 23 обычаи составляют «право» такое же реальное, как и содержащееся в древних римских формальных источниках. Вновь открытые тексты римского права были переписаны. В конце XI в. их стали изучать в разных городах Италии и других стран. Студенты объединялись и нанимали на год учителя, чтобы он объяснял им тексты. Особенную известность приобрел один учитель, который начал преподавать в Болонье примерно в 1087 г. и которого звали Гварнерием, хотя в историю он вошел под именем Ирнерия. Студенты стекались к нему со всей Европы. По некоторым подсчетам, в Болонье в XII – XIII вв. одновременно изучали право до десяти тысяч студентов. Будучи чужестранцами, большинство из студентов находились юридически в сложном положении. Например, иностранца могли заставить отвечать по долгам любого из его соотечественников. Чтобы защититься от подобных угроз, студенты объединялись в землячества по этническому и географическому принципам: франки, пикардийцы, провансальцы, алеманны (немцы), англы, испанцы и так далее, всего около 20 землячеств. Наконец, они объединились в две организации, или гильдии: одна объединяла всех студентов из местностей к северу от Альп, другая – к югу. Каждая из этих двух групп была организована в виде universitas. Этому термину римского права было присвоено значение ассоциации, имеющей юридическое лицо, или, как у нас теперь говорят, корпорации. Преподаватели не были членами студенческой universitas. Студенческая организация (universitas, корпорация, гильдия) получила от города Болоньи хартию, которая позволяла ей заключать договоры с профессорами, регулировать аренду студенческого жилья, определять преподаваемые курсы и охватываемый ими материал, устанавливать длину лекций и количество каникул, регулировать цены на аренду и продажу книг. Преподаватели получали плату непосредственно от студентов на уроках. Студенческой гильдии была дана широкая гражданская и уголовная юрисдикция над ее членами. Так студенты были исключены из гражданского бесправия, связанного со статусом иностранца, и приобрели своего рода искусственное гражданство. Профессура составила свою собственную ассоциацию, коллегию преподавателей, которая имела право экзаменовать и принимать кандидатов на докторскую степень и взимать плату за экзамен. Так как получение докторской степени фактически означало допуск в ряды профессуры, преподаватели сохранили за собой право определять членство своей гильдии, но на этом их полномочия и кончались. Если студенты считали, что профессор не выполняет своих преподавательских обязанностей, то они бойкотировали его уроки и отказывались платить ему. А если лекция не начиналась по звонку или заканчивалась до звонка, или курс лекций не был дочитан к концу семестра, студенческая гильдия штрафовала преподавателя. Источник такой власти студентов был отчасти экономический. Студенты, которые были сыновьями состоятельных родителей либо учились на средства фондов (чаще монастырей), приносили городу большой доход. 24 Если им что-то не нравилось, они могли переехать в другое место и забрать с собой преподавателей. Так как дормитории, трапезные, аудитории принадлежали обычно местным жителям, отъезд мог вызвать серьезный экономический кризис. Позже профессура стала получать плату от города и была связана с ним клятвой не уезжать. Это привело к ослаблению контроля студентов над университетом. Важной особенностью средневековых европейских университетов была их относительная свобода от контроля со стороны церковных и светских властей. До XI в. формальное образование в Европе давалось почти исключительно в монастырях. В XI – XII вв. появились и постепенно стали преобладающими кафедральные школы при соборах. Так как собор был местом епископской кафедры, школа при соборе находилась под непосредственным надзором епископа, так же как монастырская школа находилась под надзором аббата. Едва ли учитель посмел бы возражать своему епископу или аббату. Болонский же университет был основан, как говорят, в результате того, что Матильда, герцогиня Тосканская и друг папы Григория VII, пригласила в Болонью Ирнерия преподавать римское право. Более ста лет преподавание в Болонье было свободно от прямого контроля церкви. Разумеется, непрямого давления было сколько угодно, говорят, сам Ирнерий был отлучен от церкви за то, что поддерживал партию императора. Однако в целом болонские юристы вольны были поддерживать и папу, и императора, в зависимости от того, насколько различные постулаты римского права оправдывали притязания того и другого. Тем временем в Париже в самом начале XII в. Пьер Абеляр осмелился возражать своему епископу и преподавать «контр-курс» против него. Именно из этой конфронтации в XII в. и родился Парижский университет. Так с самого начала европейские университеты возникли как учебные заведения, в которых преподаватели вольны были занимать противоположные позиции. Это резко отличало их от предшествующей системы, известной со времен античности, когда в каждой школе обязательно доминировал один учитель или одна теория. Программа и метод обучения С самого начала в Болонье преподавался текст римского права, составленный юристами Юстиниана в VI в. Рукописи состояли из 4-х частей: Кодекса, в который входили ордонансы и решения римских императоров; Новелл, содержавших другие законы; Институций – краткого учебника для начинающих студентов-юристов; Дигест, в пятидесяти книгах которых было собрано множество отрывков из сочинений римских юристов по широкому кругу правовых вопросов. Европейские юристы конца XI и XII в. обращались со всеми этими произведениями как с единым текстом. Первостепенное значение придавалось Дигестам, довольно хаотично составленному сборнику мнений юристов по различным вопросам – собственности, завещаний, договоров, уголовного, конституционного права и тому подобное. Те юридические утверждения, которые выдвигались в Дигестах, часто представляли собой «судебные решения» по настоящим 25 делам. Другие являлись заявлениями («эдиктами») преторов на предмет того, как они будут судить в предстоящих делах. Программа обучения в школе права XII в. состояла прежде всего в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух и правил язык рукописного текста, а студенты следили за ним по своим (обычно взятым в аренду) рукописным же копиям и делали необходимые поправки. К этому занятию и применялся термин «лекция», означавший «чтение». Некоторые студенты, у которых не было денег на покупку текста Дигест, заучивали его наизусть. Так как текст был очень труден, его приходилось объяснять. После чтения текста учитель глоссировал его, то есть растолковывал слово за словом (по-гречески glossa обозначает «язык» или «необычное слово»). Студенты записывали глоссы между строчками текста, более длинные заходили на поля. Скоро письменные глоссы приобрели почти такой же авторитет, как и сам глоссированный текст. Около 1250 г. «Glossa Ordinaria» Аккурсия стала общепринятой авторитетной работой по Дигестам вообще. За Аккурсием последовали «постглоссаторы», или «комментаторы», они комментировали текст и глоссы. В дополнение к чтению текста и глосс и к их анализу программа в Болонье и других средневековых юридических школах включала disputatio, то есть обсуждение вопросов права в форме диспута между двумя студентами под руководством преподавателя или диспута меж- ду преподавателем и студентами. В XII в. программа изучения права в Болонье, Париже, Оксфорде и других университетах Европы расширилась и стала включать не одно только римское право из Corpus Juris Civilis, но и новоизобретенное каноническое право церкви. По контрасту с римским правом каноническое право было ныне действующим, господствующим правом, которое постоянно пополнялось за счет постановлений пап и церковных соборов и применялось церковными судами. Развивались также и светские правовые системы городов, княжеств и королевств Европы, обычно под руководством юристов, прошедших обучение в университете Болоньи или другом. Так, возрождение изучения римского права предыдущей эпохи привело к анализу текущих проблем права. Римское право предоставило перспективу для анализа господствующих законов и идеалы для проверки истинности этих законов. 4.3. Современное юридическое образование на Западе: цели, методы, критика Развитие юридического образования в Англии и Америке Начальный период юридического образования в Англии связывается с деятельностью появившихся в XIII в. так называемых Inns of Court – четырех «гостиниц», где юристы регулярно собирались и под руководством старших приучались к занятию правом. Посещение лекций не было обязательным и обыкновенно заменялось поступлением к одному из барристеров в качестве ученика (pupil) на один-два года. Делегаты четырех корпораций образовывали «Council of Legal Education», заведующий устройством лекций 26 и производящий испытания. Ученик, подготовляющийся к адвокатуре, выдержавший эти испытания и пробывший установленное время в одной из корпораций, получал от своей корпорации звание барристера. Каждый барристер оставался членом корпорации, от которой он получил свое звание, и состоял под надзором Совета корпорации. Ему принадлежал дисциплинарный суд над членами корпорации, которых он мог лишить звания барристера. Inns of Court действовали как гильдии, студенты же были учениками опытных юристов-мастеров. В XVI в. Inns of Court постепенно начали приходить в упадок, и около 1650 г. они перестали функционировать в качестве школ. В итоге студенты вынуждены были либо сами наниматься в помощники к работающим юристам и получать достаточно ограниченный набор практических юридических знаний и навыков прямо в офисе, либо же самостоятельно читать работы, рекомендованные известными юристами. В XIX в. регулярное юридическое образование было возобновлено как в Англии, так и в Америке, причем основной формой такого образование было слушание лекций, на которых студентам диктовались действующие правовые нормы, которые затем заучивались студентами наизусть. Подобная форма занятий, напоминавшая обучение каким-нибудь религиозным догмам, формировала у студентов представление о праве как о корпусе предустановленных норм, изменять которые у них не было никаких полномочий. Подобный взгляд на право уже не соответствовал тем реалиям, в которых этому праву приходилось действовать. Назрела потребность в секуляризации преподавания права и в развитии юридической науки. Важнейшую роль в этом процессе сыграл Кристофер Коламбус Лэнгделл – декан Гарвардской школы права. Он предложил метод преподавания права, который до сих пор широко используется в англоамериканских юридических школах – так называемый «кейс- метод» (casemethod). Суть его состояла в том, что если изучить большое количество дел («кейсов»), классифицировать их по разрядам и видам, то можно найти общие принципы, лежащие в основе аргументации и решений по этим делам. Уроки проводятся по «сократическому методу», то есть предполагают диалог между студентами, а также между студентами и преподавателем, в ходе которого обсуждаются изученные кейсы и выводятся управляющие ими принципы. Безусловно, кейс-метод опирался на представление о праве как о со- вокупности прецедентов (common law). Несмотря на то, что кейс-метод по-прежнему доминирует в преподавании права в англо-американской правовой системе, он вызывает ряд серьезных критических аргументов. Большинство из этих аргументов исходят от представителей школы правового реализма (Le- gal Realism), основоположником которой является Карл Ллевеллин. Сторонники юридического реализма полагают следующее: 1) попытки выявления научных принципов, лежащих в основе судебных решений, контрпродуктивны, поскольку право – это не наука, судебные решения зачастую выносятся не в результате рационального 27 юридического анализа и рассуждения, а под влиянием политической подоплеки и эмоционального контекста судебного разбирательства, ценностных ориентаций судей и иных участников процесса. Право, таким образом, надо преподавать не как науку, а как искусство предсказывать решение на основе учета всей совокупности этих разнообразных факторов. Поэтому важно ввести в учебную программу элементы клинического юридического образования – клиники, где студенты под руководством опытных юристов пытались бы решать практические юридические вопросы; 2) роль в современной правовой системе прецедентного права, тесно связанного с судебным производством, нахождением справедливости в конкретном деле, и заключающегося в основном в совокупности решений по гражданским делам, сегодня все уменьшается. Вместе с тем возрастает роль законодательного права, а также подзаконных бюрократических предписаний, которые никак не связаны с разрешением судебных дел, и имеют целью поиск некоей «приблизительной» справедливости в большом и сложном обществе, распространяющейся сразу на большое количество дел и случаев. Соответственно, велика вероятность того, что эта примерная справедливость для некоторых частных случаев будет оборачиваться и несправедли- востью. Все большее число юристов сегодня работает именно с зако- нодательным или бюрократическим правом, а не с судебным типом права. Ряд утверждений юридических реалистов сегодня также подвергается критике. Так, говорится о том, что нельзя полностью исключать соображения рациональности из анализа процесса вынесения судебных решений. Это означало бы, что юридическая аргументация и доказывание больше не играют роли в суде, однако такой вывод не соответствовал бы действительности. 4.4. Юридическое образование в России Более или менее регулярное научное юридическое образование появилось в России с открытием в 1755 г. Московского университета, в числе трех факультетов которого был и юридический. С момента основания и до начала XIX в., то есть в течение 50 лет это был единственный юридический факультет и единственный университет в стране. В 1803 г. было образовано Министерство народного просвещения. К существующему Московскому добавлялся учрежденный Александром I в 1802 г. университет в Дерпте, впоследствии были открыты университеты в Вильне, Казани, Харькове и Санкт-Петербурге. Процесс создания первых российских университетов проходил под сильным влиянием западной образовательной системы, в первую очередь, университетской системы Германии. Как раз в этот период европейские и в частности немецкие университеты переживали кризис. Кризис этот по преимуществу был связан с тем, что средневековая университетская автономия (включавшая университетский суд, право присваивать ученые степени и тому подобное) из некогда способствующего прогрессу фактора превратилась в препятствие к производству качественного знания. Автономия порождала корпоративную 28 замкнутость университетов, при которой процветала «торговля дипломами», а профессорские звания получала «толпа пронырливых невежд». Следствием этого было низкое качество образования, его схоластический характер, неспособность профессоров к научной деятельности. Для того чтобы преодолеть этот кризис, в Германии была проведена реформа, осуществленная Вильгельмом фон Гумбольдтом, занимавшим с 1809 г. должность главы Департамента образования в министерстве внутренних дел Пруссии. Сохранив имя, Гумбольдт полностью поменял содержание университетской «автономии». В основанном им Берлинском университете действовали следующие принципы: – свобода преподавания и обучения; – единство преподавания и исследовательской деятельности (кафедры могли занимать лишь профессора, которые сами вели активную научную деятельность); – единство научного знания (университет включал в себя весь круг наук, способствуя созданию единой научной картины мира). Управление хозяйственными делами и решение юрисдикционных вопросов, а также всех остальных вопросов, касающихся организации, управления и материального обеспечения университета, брало на себя государство. Государство же должно было следить за тем, чтобы должности профессоров занимали наиболее достойные, а внутрикорпоративные раздоры и склоки не помешали занятию наукой и преподаванием. Однако государство должно было жестко воздерживаться от вмешательства в собственно научный процесс и процесс преподавания. Авторы создаваемой российской университетской системы были в курсе этих процессов и по-разному к ним относились, но пытались учитывать в собственной практике. В первое десятилетие XIX в. немецкие преподаватели активно приглашаются во вновь открытые российские университеты. В то же время молодые российские ученые отправлялись в командировки для обучения в Германии. В первом университетском уставе, принятом в 1804 г., провозглашался принцип свободы преподавания и мнений внутри университетов. При университетах предусматривались ученые общества, от соискателей должностей профессоров и адъюнктов требовалось представить свои научные сочинения. Кандидатуры на должности при этом должны были одобряться попечителем университета и, в конечном итоге, министром просвещения. Тем не менее накануне Отечественной войны стала ощущаться неудовлетворенность результатами реформ. Главной проблемой было слабое наполнение новых университетов студентами. К университетскому образованию тянулось мало представителей дворянства, те же, что тянулись, ехали к первоисточнику, в Германию. В 1811 г. Н.М. Карамзин писал: «Вся беда от того, что мы образовали свои университеты по немецким, не рассудив, что здесь иные обстоятельства. В Лейпциге, в Геттингене надобно профессору только стать на кафедру – зал наполняется слушателями. У нас нет охотников до высших наук». Эта нехватка отражалась и на составе 29 профессоров. Диссертаций защищалось мало, профессура старела, снижался ее научный уровень. Университетские попечители больше думали не о помощи университету, а о том, как укрепить свою личную власть над ним. Заграничные командировки молодых ученых сократились из-за нехватки финансовых средств. Новый министр просвещения князь Голицын опасался распространения в России революционного студенческого духа, которым отличались западные университеты. В итоге в 1823 г. вышло постановление министра просвещения, запрещавшее российским подданным обучаться в этих университетах. Однако в конце 20-х – начале 30-х гг. вновь наметился поворот, который был связан с деятельностью министра народного просвещения графа С.С. Уварова. Возобновились командировки российских ученых в Германию, однако теперь не иностранная профессура приглашалась в Россию, а была поставлена задача построения национальной науки. В 1819 г., будучи еще попечителем Петербургского учебного округа, Уваров открывает Петербургский университет. После назначения на должность министра народного просвещения Уваров разработал новый университетский устав, который был принят в 1835 г. Этот устав повышал научные требования к занятию кафедр, предписывая профессорам обязательно иметь степень доктора, а адъюнктам – магистра. Чтобы избежать профанации при защите диссертации, вводилось требование заблаговременной публикации и рассылки текстов, чтения перед защитой поступивших отзывов. Од- нако судьба этих реформ также была недолговечна. Уже в 1848 г. Уваров был вынужден издать циркуляр о запрещении заграничных командировок по ведомству народного просвещения. С самого начала Уварову приходилось лавировать между задачами развития науки в университетах и необходимостью доказывать их «благонадежность» и ненужность излишнего контролирующего вмешательства в их жизнь. В конце 40-х гг. это равновесие нарушилось, и Уваров был вынужден подать в отставку. В 1849 г. преемник Уварова князь Ширинский-Шихматов распорядился приостановить преподавание государственного права европейских стран во всех университетах, кроме Дерптского. Резолюция Николая I на этом документа гласила: «Дельно. И не возобновлять. Совершенно лишнее». Начались также гонения на философию. В 1850 г. были уволены все преподаватели философии. В своем докладе царю Ширинский-Шихматов писал: «Положен конец обольстительным мудрованиям философии». Если говорить о содержании преподаваемого материала, то в первой четверти XIX в., а затем и в «николаевскую» эпоху, преподавание юридических наук сводилось по существу к законоведению, то есть к простому пересказу действующего российского законодательства. Теория вопроса, историческое и философское осмысление излагаемого законодательства фактически отсутствовали. 30 С воцарением Александра II положение дел меняется в лучшую сторону. В 1860 г. восстанавливаются кафедры философии. В 1863 г. принимается новый университетский Устав, в котором была восстановлена выборность профессорского состава. Создаются новые кафедры – истории русского права, истории важнейших иностранных законодательств, истории славянских законодательств. В результате заметно повысился научнотеоретический уровень преподавания. Тем не менее многие ведущие правоведы увольнялись «за отрицательное отношение к русскому государственному строю», «за распространение либерализма» и «политическую неблагонадежность». Эта участь постигла таких выдающихся ученых, как Максим Максимович Ковалевский, Сергей Андреевич Муромцев, в будущем – первый председатель Государственной Думы. В 1884 г. был принят новый университетский устав, в частности, под давлением М.Н. Каткова и его сторонников. Катков считал, что университетская автономия несовместима с общими государственными установлениями, а университетское устройство называл «опытом конституционного режима в государстве самодержавном». Уставом отменялась автономия профессорской коллегии. Профессора, деканы и ректоры назначались министерством народного просвещения. Были упразднены кафедры истории законодательств. Признавалось неуместным ознакомление студентов с конституциями европейских государств, так как это противоречило бы охранению самодержавной власти. В инструкциях и правилах, изданных министерством народного просвещения в разъяснение устава 1884 г., содержались выпады против «разных доктрин и теорий, претендующих на всеобщее значение и именующих себя философскими». Утверждалось, что действительным условием всех наук должна быть «общая всем людям логика здравого смысла, решения которой столь же обязательны, как и очевидность факта». Что же касается юридической науки, то о ней гово- рилось: «Подобно тому как серьезный естествоиспытатель не теряет своего времени на бесплодные умствования о происхождении материи, так в юридической науке не приходится отыскивать начало своего начала, и притом перед слушателями, которые стеклись для приобретения знания». Университетские уставы исходили из того, что студенты счита- ются «отдельными посетителями университета», поэтому не могут быть терпимы какие-либо действия, носящие характер корпоративных. Накануне введения Устава 1884 г. катковцы твердили, что студенты под влиянием какой-то «либеральной партии» забыли про учение и «весь интерес университетской жизни сосредоточился в сходках, в вопросах концертных, читательных и кухмистерскихВ свою очередь, студенты требовали возвратить университетскую автоно- мию, признать студенческие корпорации, главным образом землячества, уничтожить полицейские функции инспекции, снизить плату за обучение, отменить запрещение жениться, разрешить самим издавать профессорские лекции, наделить студентов правом через своих представителей участвовать в распределении студенческих пособий и сти- 31 пендий и так далее. Часто они переходили и к политическим требованиям, были нередки забастовки и митинги в стенах университетов. За это студентов строго наказывали. Так, в феврале-марте 1911 г. из Московского университета решением министра народного просвещения были исключены несколько тысяч революционно настроенных студентов, в знак протеста подали в отставку и более сотни преподавателей, включая ректора. Юридическое образование для женщин фактически отсутствовало. В университете они могли посещать занятия лишь на правах вольнослушательниц. Лишь в 1906 г. в Санкт-Петербурге открылся юридический факультет на Высших женских курсах («бестужевских»). Такие же курсы открылись в Киеве, Одессе, Варшаве и Юрьеве. Но курсы, считавшиеся частными, не давали окончившим их права занятия должностей на государственной службе. Только в 1911 г. женщинам с высшим образованием было разрешено держать экзамен на диплом правительственных высших учебных заведений, приобретать ученые степени магистра и доктора. Несмотря на провалы и непоследовательность реформ, система юридического образования в дореволюционной России произвела великолепных преподавателей, лекции которых пользовались большим успехом у слушателей. В числе таких преподавателей – Чичерин, Мартенс, Градовский, Фойницкий, Ковалевский и др. К сожалению, эта традиция была во многом прервана революцией 1917 г. Университеты как учебные заведения, ориентированные на получение и трансляцию целостного знания, поначалу пришли в упадок. В 30-е гг. XX в. был закрыт юридический факультет МГУ. Вместо него открылись специализированные вузы – Московский юридический институт и Юридический институт Прокуратуры СССР. Потребности советской системы состояли в том, чтобы готовить не широко образованных в гуманитарном отношении людей, а специалистов узкого профиля, углубленно владеющих тонкостями и техническими приемами своей профессии. Юридический факультет МГУ был восстановлен осенью 1942 г., занятия велись в течение всей войны, а к 50-м гг. он вновь занял незаурядное место в составе других факультетов. Однако к этому времени в партийнополитическом руководстве страны возобладало представление о том, что юристы не нужны нигде, кроме правоохранительных органов. Последовала волна спада юридического образования. Был упразднен Московский юридический институт, его объединили с юрфаком МГУ. Закономерно, что к концу советского периода ощущался значительный дефицит юридических кадров. В настоящее время наблюдается настоящий бум в юридическом образовании. Если в середине 80-х гг. в СССР действовало немногим более 100 юридических вузов, то на сегодня по данным Ассоциации юристов России и Минобразования в России около 1500 вузов, где можно получить профессию юриста. Однако по мнению многих специалистов, 32 количественные параметры юридического образования далеко не соответствуют качественным. В результате мы наблюдаем глубокий кризис системы юридического образования в стране, в числе проявлений которого профессор М.Н. Марченко называет: – дефицит высококвалифицированных преподавательских кадров и соответственно резкое падение уровня вузовского юридического преподавания; – резкое снижение качества фундаментальных научных исследований, методической и методологической работы в юридических вузах; – ориентацию множества юридических вузов не столько на качественную сторону обучения, на совершенствование учебного процесса, сколько на количественный на договорных началах набор и ускоренный выпуск как можно большего числа студентов; – появление огромного количества низкопробной учебной литературы практически по всем дисциплинам юридического профиля; – профессиональное и моральное выхолащивание юридической специальности, падение ее авторитета среди широких слоев населения. Потребность в юристах не может быть удовлетворена просто за счет роста количества обучающихся, без соответствующего увеличения числа квалифицированных преподавателей, создания библиотечного фонда, усиления материального оснащения учебного процесса, включая увеличение аудиторного фонда. В структуре юридического образования по-прежнему преобладает подготовка заочников, вдобавок многие из них обучаются по вечерней форме. Современные авторы отмечают, что проблемы высшего юридического образования невозможно решить лишь за счет изменения его «организационно-правовых форм», перехода на двухуровневую подготовку специалистов (бакалавр-магистр). Что же касается «конвертируемости» дипломов, то по отношению к праву такая конвертируемость сомнительна, вследствие большого различия в правопорядках различных стран. Тема 5. Проблемы типологии правопонимания 1. Типология правопонимания как средство правового познания Типологию правопонимания можно определить как средство познания права, основу которого составляет теоретическое расчленение права как целостного системного феномена на элементы с последующим сведением 33 этих элементов в обособленные структурно-содержательные группы – типы правопонимания. Тип правопонимания – это обобщенная идеологизированная модель права, отражающая общие существенные признаки определенного множества конкретных правовых представлений и понятий, которые, в свою очередь, соответствуют этой идеологизированной модели как определенному формальному образу. В данном случае следует согласиться с точкой зрения А. В. Полякова, по мнению которого «определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения».1 Принадлежность к тому или иному типу правопонимания имеет определяющее значение для любого конкретного учения о праве. «Именно тип правопонимания, – пишет в этой связи В. С. Нерсесянц, – определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего учения о праве».2 Проблема типологии правопонимания является в достаточной степени сложной и не имеющей однозначного решения на сегодняшний день. Для упорядочения научных подходов к решению данной проблемы представляется целесообразным упорядочить их и объединить в две группы: монистического и плюралистического правопонимания. Монистическое (традиционное) правопонимание берет за основу единый критерий определяющий сущность права как в формальном, так и в содержательном аспектах его воплощения. Пример: Юридический позитивизм рассматривает право как продукт государственной деятельности, соответственно не может рассматриваться в качестве правового правило или общественное отношение непосредственным образом с государством не связанное. Плюралистическое (интегративное) правопонимание предполагает осуществление типологии права с учетом комплекса критериев характеризующих правовую форму и юридическую практику ее воплощения в реальной жизни.3 Пример: Реалистический позитивизм основан на интеграции юридического позитивизма и социологической юриспруденции. Позитивистский подход предполагает рассмотрение в качестве правовых источников, обличенных в соответствующую юридическую форму и обеспеченных системой государственных гарантий и санкций. В свою очередь социологический подход позволяет говорить о формальном Поляков А. В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001. С. 37. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 132. 3 См.: Ромашов Р.А. Интегральная юриспруденция и энциклопедия права: историко-методологический анализ //Известия высших учебных заведений. Правоведение. № 3 (308), 2013. С. 105-120. 1 2 34 нормативном акте как о правовом, только в том случае, если его нормы оказывают результативное регулятивно-охранительное воздействие на соответствующие общественные отношения. В рамках учебника будут рассмотрены такие основные традиционные типы правопонимания как юридический позитивизм (нормативизм), юснатурализм (естественное право), историческая и психологическая школы права. В качестве интегративных типов правопонимание будут представлены либертарно-юридическая концепция, коммуникативная концепция, диалогическая концепция, реалистический позитивизм. 2. Традиционные типы правопонимания Юридический позитивизм (нормативизм) (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершеневич и др.) В рамках данного подхода право представляет собой систему общеобязательных, формально определенных норм, выражающих государственную волю (классовую или общенародную), которые установлены, санкционированы и охраняются от нарушений государством. Нормы права рассматриваюся как некие правила, модели (должного, возможного, недопустимого) поведения, они «фиксируют не то что есть, а то, что должно быть. Нормы не могут быть истинными или ложными. Характеристикой истинности и ложности они не обладают».4 В контексте нормативистского подхода право представляет собой материализованную волю государственной власти и носит производный от государства характер. Никакого иного права, кроме опирающейся на государство системы нормативных установок, не существует. В свою очередь обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, а из обеспечивающего правовые предписания государственного принуждения.5 Юснатурализм (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж.Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.) В рамках естественно-правового подхода обосновывается существование двух систем права – естественного и позитивного (государственного) права.6 Позитивное, или государственное, право – это официально признанная нормативная система, действующая в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти. Естественное право, в отличие от позитивного, проистекает из природы человеческого разума и всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Иными словами, естественное Черданцев А. Ф. Теория государства и права… С. 208. См.: Тимошина Е.В. Право без суверена: проблемы действительности права в юридическом позитивизме XX в. //Право и государство. № 4 (69), 2015. С. 86-93. 6 См.: Исаев И.А. Право «естественное» и право государственное: «зеркало в зеркале» //История государства и права. № 6, 2013. С. 36-42. 4 5 35 право – это некий идеальный образ, к которому следует стремиться. Как справедливо заметил в этой связи Г. Ф. Шершеневич: «Идеалу дается название «право», которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием».7 Структуру естественного права образуют прирожденные, неотчуждаемые права человека, которые дает ему природа и «на пути осуществления которых в естественном состоянии не существует никакого барьера».8 К естественным и неотъемлемым правам человека, прежде всего, относятся: право на жизнь, свободу, равенство, продолжение рода и т. п. Соблюдение этих прав – есть критерий справедливости, и потому их охрана является целью государства. В свою очередь позитивное право, противоречащее требованиям права естественного, подлежит замене на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало бы практической реализации идей и принципов естественного права. В том случае, если государство добровольно не приводит позитивное право в соответствие с естественным у народа появляется «право на восстание», обосновывающее правомерность насильственной смены государственной власти и изменения государственной правовой политики. Историческая школа права (Г.Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) Право образуется на протяжении длительного исторического отрезка времени, путем передачи от поколения к поколению, посредством не материальной, а духовной составляющей, так называемой духовности или народного духа Представители исторической школы права исходили из консервативного исторического понимания права. Их идеи были своеобразным противопоставлением концепции естественного права, являвшейся идеологическим оружием революционной буржуазии. Важнейшим источником права в рамках исторической школы является национальный обычай. Развитие права сравнивалось с развитием языка или некоторыми видами игр (такими как шахматы или карты). Ключевое понятие исторической школы права – это «народный дух» воплощающий особенности правосознания нации. 9 Главным фактором определяющим природу «народного духа» выступают исторические условия, в которых народ возникает и формируется. Право такое же национальное явление как история нации и ее язык. Из иностранных языков (правовых систем), могут заимствоваться отдельные элементы, но заимствовать Цит. по: Русская философия права: Антология. СПб., 1999. С. 198. Федорова М. М. Классическая политическая философия. М., 2001. С. 100. 9 См.: Дьячек Т.И. Теория духа народа Георга Фридриха Пухты как синтез учения исторической школы права и философии права Гегеля //Известия Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена. № 73-1, 2008. С. 184186. 7 8 36 иностранное право в целом, в рамках сложившейся национальной традиции так же невозможно, как невозможно заменить один национальный язык другим, поскольку такая замена означает «конец национальной истории». Психологический тип правопонимания (Л.И. Петражицкий) Право, по Петражицкому, это не государственные нормы (как в юридическом позитивизме), не фактические правовые отношения (как в социологической школе права), не нравственные идеалы (как в юснатурализме), а явление индивидуальной психики – особые эмоции, обладающие специфическими признаками.10 Согласно теории Л.И. Петражицкого, право, не является объективно существующим явлением социальной жизни, а представляет чисто психический феномен, особую разновидность человеческих переживаний эмоций. Особенность правовых эмоций состоит в их двойственной природе. Они обладают императивно-атрибутивным свойством отличающим их от нравственных эмоций обладающих сугубо императивной природой. Нравственные (императивные) эмоции, или переживания индивида, связаны со «свободными» обязанностями, на выполнение которых другая сторона не может претендовать и не выполнение которых не является нарушением правил «правильного» поведения. Пример: Человек может при виде нищего просящего подаяние переживать соответствующую эмоцию (жалость, сострадание, стремление оказать помощь и т.п.), являющуюся мотивом совершения поступка – отдания милостыни. Вместе с тем, сам нищий не может требовать милостыни как чего-то обязательного, причитающегося ему от данного лица. Соответственно не является нарушением отказ лица дать милостыню. Правовые (императивно-атрибутивные) эмоции более сложны: они включают в себя наряду с пониманием того или иного обязательства, переживание, связанное с тем, что это обязательство не является результатом свободного волеизъявления, в процессе принятия соответствующего решения и его реализации. поскольку соответствующее лицо (контрсубъект) имеет право потребовать выполнения этой обязанности. Пример: Должник переживает свой долг кредитору не только как моральную обязанность добровольной уплаты соответствующей суммы, но и как признание правомерности требований кредитора, связанных в том числе с возможностью применения к нарушителю юридических мер принудительного воздействия Все правовые запреты, повеления, дозволения Л.И. Петражицкий рассматривал исключительно как продукт психических переживаний, как своеобразные «эмоциональные фантазмы», формирование и практическое См.: Жуков В.Н. Позитивизм, социология, психология: история возникновения психолого-социологической школы права в России //Государство и право. № 11, 2014. С. 53-63. 10 37 воплощение которых в первую очередь зависят от субъективного правового сознания. 5.3. Интегративные типы правопонимания Либертарная концепция правопонимания (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин) По мнению В.С. Нерсесянца «история и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права».11 В основу такой типологии положен «момент различения или отождествления права и закона».12 Для юридического правопонимания право – это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. В рамках юридико-либертарной концепции правопонимания внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального равенства13. Закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых требований, дозволений и запретов). Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и, вместе с тем, всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 133. См.: также: Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Он же. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978; Он же. Право и закон. М., 1983; Он же. Философия права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 32. 12 Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. С. 32. 13 Нерсесянц В.С. Либертарно-юридическая концепция правопонимания и юриспруденция. В кн.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1999. С. 40-50 11 38 Коммуникативная концепция правопонимания (А.В. Поляков)14 В рамках коммуникативной концепции правопонимания «право рассматривается как включающее в себя и идеальное, и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и субъективное, «естественное» и «сконструированное», статичное и деятельностное. Природа права, не сводима ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Право может возникнуть как в государстве, так и непосредственно в обществе. При этом условием правогенеза (возникновения права) является не возникновение государства, а формирование психо- социокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума. Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно (т.е. не может быть сведено к праву в целом) в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного восприятия права они приобретают эйдетический смысл. Собственно правовую природу юридическим текстам придает эйдос права представляющий собой коррелятивную связь правомочий и правообязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной правовой нормой в процессе межсубъектной коммуникации. Причем эйдетический центр права заключается в правомочии. Являющемся той точкой, из которой расходятся лучи правового смысла, в совокупности своей образующих общий правовой эйдос. Правовые ценности, по мнению А. Полякова, могут иметь как эйдетический (общий) смысл, так и социокультурное (конкретное) значение. К основным эйдетическим ценностям, представляющим собой объективные правовые категории, можно отнести общественный порядок, личную свободу и ответственность, формальное равенство, справедливость и др. В свою очередь понимание таких ценностных установок как периодичность сроков властных полномочий главы государства, патриотизм, приоритет международного права по отношению к национальному законодательству и др., определяется особенностями политико-правовой ситуации, сложившейся в данном обществе на данном историческом этапе. Диалогическая концепция правопонимания (И.Л. Честнов) По мнению И.Л. Честнова в основу правопонимания положены три критерия классификации: философский, социологический, культурноисторический. См.: Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 125-127; Коммуникативная концепция права: вопросы теории. СПб., 2003. С. 6-19; Антонов М.В.; Поляков А.В., Честнов И.Л. Коммуникативный подход и российская теория права // Известия высших учебных заведений. Правоведение. № 6 (311), 2013. С. 78-95. 14 39 Для адекватного правопонимания эти три критерия классификации должны быть показаны как взаимодополняющие друг друга, так как ни один из них не дает полной картины правопонимания. Так, философский критерий страдает умозрительностью; социологическому, напротив, недостает концептуализма в объяснении фактического положения вещей; культурноисторический избегает недостатков первого и второго, но ограничен узкими рамками конкретной цивилизации. И лишь все они вместе могут более или менее точно отразить правопонимание. Решение проблемы, может быть достигнуто в рамках диалогического типа правопонимания, основывающегося на признании многогранности правовой реальности, которая включает субъекта права, нормы права, их отражение в правосознании и реализацию в правопорядке15. В рамках диалогической концепции правопонимания основное внимание акцентируется на воспроизводстве, динамике правовой реальности, складывающейся из диалога индивидуального действия (включающего персональное восприятие права) конкретного субъекта, и порождаемой им нормы (структуры), которая понимается не только как образец юридически значимого поведения, но и ее восприятие в общественном правосознании и реализация в массовом юридически значимом поведении (правопорядке). Сущность права в рамках диалогического подхода определяется социологически – как объективная функциональная значимость некоторых норм для выживания социума. Такой подход близок диалектической социологии права Е.Б. Пашуканиса, И.П. Разумовского, Л.И. Спиридонова, так как предполагает историческую и социокультурную обусловленность субъекта права, определяющую содержание меры свободы в данных конкретных условиях. Акцент на субъекте права дает основание И.Л. Честнову квалифицировать этот подход также как антропологодиалогический 16 . Не отрицая важности законодательства, последнее понимается как одна из форм внешнего выражения права, которая должна соответствовать «генеральной» функции права – обеспечивать воспроизводство общества. Концепция реалистического позитивизма (Р.А. Ромашов)17 Концепция реалистического позитивизма основана на интеграции юридического позитивизма и социологической юриспруденции. В рамках данной концепции утверждается, что правом регулятивно-охранительная система будет являться только в том случае, если нормы, из которых данная система состоит, являются общезначимыми и оказывают результативное См.: Честнов И.Л. Диалогическая онтология права в эпоху постмодерна // Известия высших учебных заведений. Правоведение. № 3, 2001.С. 45-52. 16 См.: Социальная антропология права современного общества / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006. 17 См.: Ромашов Р.А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного правопонимания //Известия высших учебных заведений. Правоведение. № 1 (258), 2005. С. 12-20. 15 40 воздействие на общественные отношения. При этом, юридическая догма (формальное право) и правовая жизнь (содержательное/субстанциональное право) представляют собой логически взаимосвязанные и взаимно обусловливающие конструкции. Восприятие права в контексте реалистического позитивизма предполагает выделение абстрактного и реального права. Абстрактное право представляет собой объективное явление, существующее вне непосредственной связи с конкретными государством, обществом, историческим периодом. Структуру абстрактного права образует совокупность норм в основу систематизации которых положено деление права на публичное позитивное, публичное негативное и частное. Пример: В любом обществе существуют установленные и гарантированные запреты, обязательства, возможности, сам факт установления и реализации которых свидетельствует о существовании такого феномена как право. Естественно, что содержание названных регуляторов носит изменяющийся характер и зависит как от особенностей социально-политической среды, так и от исторического времени. Однако, происходящие изменения не влияют на структуру самой правовой конструкции, в которой запреты и обязанности определяются соответственно негативным и позитивным публичным правом, а возможности – частным правом. Реальное право представлено правом в формально-юридическом и функциональном смысле. Право в формально-юридическом смысле представляет совокупность формальных источников, включающих в себя первичные и основные (законодательные акты); производные (нормативные интерпретационные акты); вторичные (международные акты, нормативные договоры, юридические обычаи). Право в функциональном смысле складывается из правовых норм, общественных отношений, на урегулирование которых нормы направлены, гарантий реализации и достигаемых посредством правового воздействия результатов. Действие реального права включает в себя действие права в формальном смысле определяемое моментами вступления и утраты юридической силы правовыми актами и действие права в функциональном смысле определяемое результативностью правового воздействия. Для обеспечения результативного правового воздействия государством (либо иным «центром публичности») используются стимулы, которые в наиболее общем виде могут быть сведены в две группы: стимулы, в основе которых лежит страх перед нарушением права и стимулы, предполагающие выгодные для субъекта последствия правомерного поведения. Пример: В качестве одной из наиболее значимых угроз современному Российскому государству и праву, называется такое явление как коррупция. В рамках правовых оснований борьбы с коррупцией, следует выделять формальное право и функциональное право. Формальное антикоррупционное право представлено 41 совокупностью нормативных и правоприменительных актов, закрепляющих дефиницию коррупции, определяющих факторы характеризующие преступления коррупционной направленности, а также устанавливающих средства и методы противодействия этой правовой девиации. Функциональное право состоит из юридически значимых отношений, в рамках которых поведение субъектов определяется совокупностью факторов как формально-юридического, так и экономического, психологического, культурного и т.п. характера. При этом функциональное право рассматривается одновременно и как результат практического воплощения норм формального антикоррупционного права, и как оценочный критерий его правовой эффективности. Тема 6. Проблемы правовой нормативности Нормативность права и правовая реальность: опыт категориального сопоставления 6.1. Понятие правовой нормативности 42 Нормативность есть признак права и его имманентное свойство. Норма права представляет первоэлемент – атом правовой материи18 и вместе с тем моделирует право в целом. Право есть совокупность правовых норм. Структура нормы права – гипотеза, диспозиция, санкция – по сути своей есть не что иное, как трехчленная модель права системы социального регулирования. В основе любого регулирования лежит общность определенным образом выраженных и гарантированных правил, закрепляющих стандарты возможного, должного, недопустимого поведения в обществе. При этом, как правило, каким бы по своему содержанию оно ни было гуманным или, напротив, жестоким, оно будет восприниматься членами общества в качестве значимого и обязательного только при наличии двух обстоятельств: фактических условий, обеспечивающих возможность практической реализации содержащейся в правиле поведенческой установки, а также юридически значимых последствий, неизбежно наступающих в результате осуществления субъектом деяний (действий или бездействия), предусмотренных соответствующим правилом. Таким образом, право представляет собой логическую схему, объединяющую три обязательных детерминированных системных элемента: нормативный поведенческий стандарт (диспозиция), являющийся центральным элементом и первичной правовой нормы, и системы права в целом; условия (гипотеза), с которыми законодатель связывает реализацию правила, закрепленного в диспозиции, и, наконец, юридически значимые последствия (санкции), выражающие соответствующую реакцию государства на поведение субъекта правового поведения. Часто можно услышать, что структура правовой нормы наряду с классической трехзвенной конструкцией может быть представлена двумя и даже одним элементом. Так, по мнению Н. А. Власенко, «в реальности правовые нормы имеют два элемента – гипотезу и диспозицию (позитивные нормы) и гипотезу и санкцию (охранительные)» 19 . При этом нормы, строящиеся по классической трехчленной схеме, в системе права «практически не встречаются»20. Эти и подобные им утверждения становятся возможными вследствие «смешения» теории права с практикой его законодательного закрепления, а также фактического отождествления правовой субстанции («живого» права) и юридической (легальной) формы («телесного» права). Логическая структура нормы права – это умозрительная конструкция, существующая вне зависимости от законодательной практики, имеющей место в конкретном государстве, на конкретном этапе его политикоправового См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права : учебник. 2-е изд. М. : Омега, 2005. С. 421. 19 Власенко Н. А. Теория государства и права : научно-практическое пособие для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения. М. : Юриспруденция, 2009. С. 133. 20 Там же. С. 132. 18 43 развития. О нормативности права и о его трехчленной структурированности можно говорить, как по отношению к праву континентальной Европы, так и применительно к Великобритании и США, а также странам, позиционирующим свою приверженность к праву ислама. Другое дело формальные источники права, закрепляющие правовые нормы и придающие им характер правовой реальности. Выраженные в нормативно-правовых актах, прецедентах, обычаях и других юридических формах правовые предписания действительно могут не иметь текстуально определенных элементов, предусмотренных в логической структуре теоретической правовой нормы. Но такую ситуацию нельзя рассматривать как доказательство возможности усеченной структуры нормы права как таковой. Различные способы изложения элементов нормы права в статьях нормативно-правовых актов, а также в других действующих источниках права позволяют восстанавливать межэлементные связи путем «выведения вторичной нормы». В качестве примера можно рассмотреть п. 1 ст. 130 УК РФ, в которой устанавливается, что «Оскорбление, то есть унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме, – наказывается штрафом в размере до 40 тысяч рублей...». В процитированном положении действительно представлены только дефиниция, моделирующая вариант преступного поведения, выражающийся в неприличных по форме действиях, унижающих честь и достоинство лица, и санкция, определяющая вид и размер юридической ответственности в отношении субъекта преступления. Вместе с тем отсутствие гипотезы в конкретном законодательном тексте не означает, что ее вообще не существует. Общая часть УК формулирует гипотетические условия, характеризующие все правовые запреты, закрепленные в Особенной части, независимо от вида преступления и степени его общественной опасности. К таким условиям следует отнести квалификацию совершенного деяния в качестве преступного, совершение преступления дееспособным субъектом, вредоносный характер, обязательность наказания и др. Таким образом, усеченный состав статьи уголовного закона восполняется сохраняющейся трехчленной конструкцией, выведенной путем логического построения вторичной нормы. Рассмотренную нами ситуацию можно экстраполировать на любую статью Особенной части УК, равно как и на другие формальные источники права, используемые в качестве регуляторов общественных отношений. «Отсутствие какого-либо структурного элемента юридической нормы... свидетельствует об ее ущербности и приводит к “сбоям” в правовом регулировании: норма либо теряет связь с конкретными жизненными обстоятельствами (становится беспредметной), либо не предлагает варианта поведения, либо утрачивает свои побудительные свойства»21. Общая теория права : курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород : Нижегородская ВШ МВД России, 1993. С. 302–303. 21 44 Что же касается так называемых специальных норм: дефиниций, целей, принципов, то их нормативная природа заложена в самих названиях. Не выполняя регулятивно-охранительных функций и не моделируя вариантов поведения, они естественно отличаются от поведенческих норм своей структурой. Определение базовых понятий, целей, основополагающих начал правотворческой и правореализационной деятельности – такая же необходимая составляющая права и законодательства, как имя для человека. Однако само по себе имя никаких изменений в человеческую жизнь внести не может, так же как и цели, и принципы права сами по себе не могут изменить право ни в лучшую, ни в худшую сторону. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что право как абстракция, фикция и право как реальность есть не что иное, как два ракурса восприятия одного и того же явления, выраженного в двух несовпадающих смысловых образах. Образ абстрактного права наиболее полно и последовательно выразил Ганс Кельзен в своей работе «Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве». При этом Г. Кельзен сразу оговаривается, что его «чистое учение о праве является теорией позитивного права», в рамках которого он «пытается ответить на вопрос о том, что есть право и каково оно, но не на вопрос о том, каким должно быть право, или о том, какое право должно быть создано» 22 . Именно нормативность для Г. Кельзена является основным отличительным признаком права. «Чистое учение о праве изучает те или иные факты только постольку, поскольку они являются содержанием правовых норм, т. е. определяются через правовые нормы»23. В свою очередь, «познание права направлено только на те нормы, которые придают характер права (или “не права”) определенным актам и которые создаются через подобные акты». «Чистое право» Г. Кельзена, таким образом, есть аналог «чистого разума» И. Канта, перенесенный в область юриспруденции. В правовой реальности права «в чистом виде» не существует. Формальные источники права всё равно что золотые изделия, которые на самом деле являются изделиями из золотосодержащих сплавов, в которых доля «чистого золота» колеблется в зависимости от установленной «пробы». Таким образом, не имеет смысла противопоставлять право как субстанцию и закон (прецедент, договор, обычай и др.) как форму точно так же, как бессмысленно противопоставлять золото и золотосодержащее изделие. Конечно, в отличие от перстня или кулона, процентное содержание золота в которых указано непосредственно на изделии, закон такой информации не дает. Возникает парадоксальная ситуация: до тех пор, пока сохраняется политическая ситуация, в которой закон принимался, он считается правовым, после изменения ситуации нередко меняется правовая оценка закона. В частности, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / сост. и вступит. ст. М. В. Антонова. СПб. : Альфа-пресс, 2015. С . 114. 23 Там же. С. 122. 22 45 действовавшее в СССР в 30–50-х гг. XX в., считалось современниками жестким (что, как правило, объяснялось очень сложной и конфликтной внутренней и внешнеполитической обстановкой), но справедливым и естественно соответствующим принципам и ценностям социалистического права. Кризис и последующий крах политической системы социализма обусловили переоценку системы социалистической законности, которая была объявлена репрессивно-карательной и противоправной. Можно ли говорить о том, что в сталинском СССР и гитлеровской Германии были законы и законность, но не было права? Можно ли говорить о том, что в современной России, ФРГ, США действующее законодательство носит правовой характер и государственный механизм в своей деятельности подчинен праву? Полагаю, что ответ «нет» следует дать как на первый, так и на второй вопрос. Во все времена государства были, есть и будут формами организации людей, устанавливавшими и поддерживавшими общий порядок при помощи систематизированных, формализованных и обеспеченных системой гарантий и санкций правил – норм. Как эти нормы назывались и называются – не столь важно, важно, что все они по своей природе относились к тому, что сейчас мы называем правом. Можно и нужно говорить о собственно правовой составляющей в договорах между русскими князьями и Византией, в «Русской Правде», в царских указах и уставах, в советских декретах и постановлениях, в современных российских законах. При этом, говоря о правовой составляющей, мы должны иметь в виду то право, про которое говорим в современных условиях. И если допустить, что регулятивная система, которую мы считаем сегодня правом, пусть в примитивных формах, но уже существовала в Древней Руси, то отрицать существование права в советской России, в том числе в эпоху «большого террора», попросту нелогично. Как инструмент легализованного принуждения государственным аппаратом государственно организованного сообщества право существует с момента появления государства. Как средство защиты прав и свобод человека и гражданина право начинает восприниматься и выступать относительно недавно. При этом «процентное содержание» права, обеспечивающего и защищающего человеческое достоинство, в общем объеме права, получившего законодательное закрепление в конкретном государстве, носит изменяющийся характер и зависит от ряда факторов как внутригосударственных, так и внешнеполитических. В таком понимании нормативность права характеризует его, вопервых, как систему общезначимых и общеобязательных правил поведения – правовых норм, а во-вторых, как специфическую социальную среду, определяющую стандарты правильного/неправильного (правомерного/противоправного) поведения в обществе, соответствие которым является условием отнесения индивида, корпорации, общества к нормальным (традиционным) либо ненормальным (нетрадиционным). 6.2. Соотношение правовой нормативности и правовой реальности В отличие от правовой нормативности, в «чистом виде» являющейся предметом теории права, правовая реальность – категория не только и не 46 столько юридическая, сколько социологическая и политологическая. О праве как о юридической модели знают немногие, о праве как фактическом явлении, документе, поступке знают (в смысле – имеют свое представление и мнение) и судят практически все. При этом наличие либо отсутствие юридического образования и личного опыта в сфере практической юридической деятельности никак не сказываются на эмоциональном напряжении многочисленных дискуссий. Правовая реальность представляет собой комплексное понятие, в качестве составных частей которого выступают: действующие акты национального законодательства и международного права, объединенные в «массив материального права»; принципы правотворческой и правореализационной деятельности, характеризующие юридическую практику, сложившуюся в данном государстве, на данном этапе его исторического развития; отношение к праву вообще, национальному и международному праву в частности, со стороны общества; правовая эмпирика и статистика, выступающая в качестве оценочной шкалы эффективности и действенности средств и методов правового регулирования. Сопоставление правовой нормативности и правовой реальности позволяет выделить следующие положения: - Правом в реальности следует считать совокупность действующих на данном историческом этапе формальных источников права, субъектов, наделенных правотворческими и правореализационными компетенциями, процессов и процедур в сфере правового регулирования. Вместе с тем на уровне индивидуального и коллективного правосознания в качестве права, как правило, воспринимается только система его формальных источников. Более того, применительно к российской правовой системе безусловным приоритетом обладает национальное законодательство, «отодвигающее» другие юридические формы на второй план. Похожая ситуация складывается и с восприятием государства, которое для большинства граждан представлено аппаратом публичной политической власти, «замкнутым» в своей организации и деятельности на личность главы государства. - Имеющий место в теории права плюрализм правопонимания в реальности сохраняет монистический характер и сводит понимание права в практической юридической деятельности к юридическому нормативизму. При таком отношении «естественное», «историческое», «психологическое» право являются формами «не права» до тех пор, пока нормы, в них содержащиеся, не будут закреплены в соответствующих формальных источниках и не приобретут «официальную» юридическую силу. - Сопоставимость правовой нормативности и правовой реальности в современной России предопределяется «единством и борьбой противоположностей» – двух разнонаправленных векторов правосознания: правового идеализма и правового нигилизма. Правовой идеализм предполагает восприятие правовой нормативности, представленной системой законодательства, в качестве наиболее эффективного средства решения социальных проблем и адекватного ответа на возникающие в процессе 47 политико-правового развития вызовы и угрозы. В частности, непрекращающиеся споры о возможности внесения поправок и изменений в текст действующей Конституции, а также принятия новой Конституции сопровождаются рассуждениями о сакральности этого акта и его особой роли в жизни государства и общества. При том, что, по данным «Левада-центра», «Конституцию России никогда не читали 41 % россиян, еще четверть наших сограждан (24 %) хотя и читали, но ничего не запомнили. Кроме того, четверть респондентов (24 %) заявили, что довольно плохо помнят, о чем говорится в основном законе РФ. Лишь 12 % россиян могут вспомнить, о чем там написано» 24 . Правовой нигилизм в противовес правовому идеализму воспринимает право, выраженное в законе, либо как бесполезный («Закон что дышло: куда повернул, то и вышло»), либо как вредный (закон как инструмент наказания, ограничения субъективного права и личной свободы) инструмент воздействия на общество. По мнению нигилистов, государство использует право не для обеспечения общественного блага и защиты гражданских прав и свобод, а для установления тотального контроля за поведением членов общества и осуществления карательнорепрессивного воздействия. Собственно, реалистичное отношение к действующему праву, с учетом специфики национальной ментальности, внутригосударственной и внешнеполитической обстановки, характерно для относительно небольшой части россиян (около 20 %), позитивно (но без «ура-патриотизма») воспринимающих свою страну, историю, законодательство и тех, кто это законодательство принимает и применяет. - От СССР Российская Федерация унаследовала в том числе и систему социалистического права, переименование которого в романо-германское не привело, да и не могло привести, к серьезным сущностным изменениям в его восприятии и функционировании. Заимствование из западного права целого ряда ценностей и принципов (прав и свобод человека и гражданина, правового ограничения государства, выборности и сменности высшего руководства страны и субъектов федерации, состязательного уголовного правосудия, приоритета международного права по отношению к национальному законодательству и др.) и включение их в современное российское право имели своим предназначением своего рода ребрендинг правовой системы, но не ее качественную трансформаци. «Советские люди», осуществляющие управление современной Россией, не способны трансформировать ее из советской в западно-демократическую, точно так же, как варварские племена, разрушив Рим, не смогли в своих вновь образованных империях воссоздать систему государственного управления Римской империи. И дело здесь не в приятии либо неприятии Россией западной культуры, а в объективной невозможности прямого заимствования и перенесения на неподготовленную почву чужой национально-правовой ментальности. 41 % россиян не прочли http://polit.ru/news/ 2014/12/10/neverread/ 24 Конституцию // URL 48 Период современного состояния политико-правовой реальности может быть условно назван «состоянием переходной неопределенности». Можно с уверенностью утверждать, что политическая и правовая системы России перестали быть советскими, поскольку уничтожены два основополагающих фактора: государственная коммунистическая идеология и социалистическая система хозяйствования. На высшем уровне 25 продекларирована невозможность возврата к ним . Вместе с тем заявляется о неприемлемости для России пути в направлении «западного ультралиберализма» 26 . Таким образом, генеральная цель, определяющая видимые и осознаваемые большей частью общества ориентиры перспективного развития российского государства и права, носит неопределенный характер. Правовая нормативность и правовая реальность по-прежнему находятся в состоянии дисбаланса. - В сложившейся ситуации основополагающими политико-правовыми ценностями становятся, с одной стороны, стабильность политического устройства и правового порядка, а с другой стороны, обеспечение эффективной и действенной преемственности в процессе эволюционного восходящего развития российского государства и права. Правовая реальность не должна подменять правовую нормативность и вместе с тем противопоставляться ей. Мы живем в тех условиях, которые существуют и которые формальное право, исходящее от законодателя, мгновенно изменить не сможет. Вместе с тем общественные отношения под воздействием различных факторов, в том числе законодательства, меняются. Сейчас не имеет смысла говорить о том, что изменения носят позитивный или негативный характер. Они происходят, и хочется надеяться, что России в XXI в. удастся избежать роковых ошибок, допущенных в предыдущем столетии и повлекших два разрушительных катаклизма ее государственноправовой системы. - Тема 7. Проблемы понимания и типологии государства 7.1. Ассоциативные образы государства Выступление Владимира Путина на заседании клуба «Валдай». URL : http://www.ng.ru/politics/2013-09-20/1_identity.html. 26 Там же. 25 49 Все имеющиеся представления, связанные с внешним образом (формой) и сущностью государства как социально-политического явления могут быть сведены в две концепции: организационную и функциональную. В рамках организационной концепции государство представляет собой форму социальной организации. По мнению В.Е. Чиркина, отражающему достаточно традиционную для социально-политической и юридической науки точку зрения, государство - это особая, универсальная для данного общества организация, обладающая уникальной властью (публичной, государственной властью) и специализированным аппаратом управления обществом. Будучи неотъемлемой частью общества на протяжении многих тысячелетий, государство выполняет всеобъемлющие регулятивные (а именно управленческие) функции по отношению к нему27. На наш взгляд представляется целесообразным рассмотрение организационной концепции понимания государства в широком и узком смыслах. В широком смысле государство есть ограниченное географическими пределами (границами) политически организованное сообщество граждан (подданных). При этом в качестве основных структурных элементов государства выступают социальные организации осуществляющие управление (органы государственной власти); организации обеспечивающие управленческий процесс (материальные придатки государства: силовые структуры: полиция, армия, органы государственной безопасности; государственные учреждения осуществляющие деятельность в сфере науки, образования, медицины, социального обеспечения и т.п.); организации являющиеся объектом управленческого воздействия (семейные и профессиональные союзы, корпорации осуществляющие хозяйственную деятельность и т.п.). В узком смысле государство отождествляется с аппаратом государственной власти (бюрократией) и силовыми структурами, при помощи которых осуществляется государственное принуждение. Соответственно, если брать за основу узкий подход, то получается, что в пределах географической территории страны существуют и определенным образом взаимодействуют государство – аппарат (инструмент) публичной политической власти и народ – объект властного воздействия. Функциональная концепция понимания государства предполагает восприятие последнего не в качестве субъекта действия – коллективного органа публичной власти, осуществляющего управление обществом, а в качестве системы отношений, состояния упорядоченной политико-правовой реальности. С точки зрения смыслового значения данной концепции в большей степени соответствуют западные понятия etat, stato, staat, state. Изначально возникнув для указания на состояние и положение правителей, их величие и достоинство, данные понятия постепенно начали 27 7. См.: Чиркин В.Е. Основы сравнительного государствоведения. М., 1997. С. 50 рассматриваться в качестве самостоятельных категорий, обозначающих состояние или положение соответствующих политических образований. В рамках подобного понимания государство рассматривается, как сложившийся в пределах определенной территории и обеспечиваемый при помощи публичных регулятивно-охранительных механизмов порядок управления обществом. Данный порядок носит нормативный характер и объединяет общезначимые правила поведения, принимаемые от имени всего государственно организованного сообщества, относительно небольшим по числу аппаратом управленцев – государственной бюрократией. Основанием государства – организованного политического порядка является взаимное стремление власти и подвластных к общему благу, а это в свою очередь предполагает поиск и нахождение компромисса между публичными, корпоративными и частными интересами субъектов социальнополитической организации. Соответственно правовое государство (state of law) – это публичный порядок общественной организации и общественного управления, установленный при помощи правовых предписаний и обеспечиваемый при помощи правовых средств в рамках правовых процедур. 7.2. Социально-политическая сущность государства В рамках современного государствововедения широкое распространение получил подход, в соответствии с которым сущность государства усматривается в обеспечении интересов, касающихся безопасности социума в целом и самого государства как элемента социальной системы, в частности. В зависимости от того, интересы каких социальных групп отстаивает государство, различают общесоциальную (общечеловеческую) и классовую сущность государственной деятельности. Направленность государственной деятельности на обеспечение интересов всех членов общества предполагает общесоциальную (общечеловеческую) сущность государства. В том случае, если основной задачей государства объявляется защита интересов представителей одного класса (корпорации) за счет ущемления интересов других классов, то речь идет о классовой природе государственной деятельности. На практике любое государство, будучи представленным относительно небольшим по количеству управленцев аппаратом государственной (бюрократической) власти, в процессе функционирования совершенно естественно заботится о самом себе (обеспечивает стабильность и устойчивость властных структур, добивается расширения системы льгот и привилегий в отношении государственных чиновников, стремится не допустить усиления недовольства властью, а в случае открытой конфронтации использует силовые механизмы для подавления сопротивления противоборствующих социальных групп). Вместе с тем наряду с решением сугубо корпоративных (классовых) задач государство выполняет общечеловеческую миссию, целью которой является реальная забота о нуждах рядовых граждан. Пренебрежение своими 51 обязанностями по отношению к подвластному населению неминуемо приводит к кризису государственной власти, а нередко и к ее краху. Практически любое государство реализует свою общесоциальную сущность в условиях чрезвычайных ситуаций (война, стихийное бедствие и т. д.). В ситуациях подобного рода объединение всех членов общества продиктовано необходимостью сплочения перед лицом общей опасности. Однако после того как непосредственная угроза миновала, возможен возврат к ранее сложившейся системе отношений, в том числе и к обострению классовой борьбы. Общесоциальная сущность государства в более широком смысле состоит в том, чтобы обеспечивать компромисс интересов различных социальных групп, смягчать и преодолевать классовые противоречия, осуществлять поиск путей достижения согласия и сотрудничества государства и общества. Естественно, что соотношение общесоциального и классового начал государственной деятельности определяется рядом факторов (историческим типом государства, формой политического режима, национальным характером – менталитетом и т. д.).28 Сущность современного демократического государства предполагает приоритет общечеловеческих ценностей по отношению к интересам той или иной социальной группы, при этом государство выступает в качестве инструмента классового примирения, гаранта социальной стабильности, механизма обеспечения устойчивого поступательного развития общества. 7.3. Типологизация государства как метод его научного исследования В словаре русского языка слово «тип» в наиболее подходящем к предмету нашего исследования значении толкуется как «образец, модель или разновидность, форма, которым соответствует известная группа предметов, явлений».29 Типологизация как метод научного исследования предполагает сбор материала представляющего собой исходную базу для анализа, выделение общих для тех или иных явлений свойств принимаемых за критерии типологизации и группировку рассматриваемых явлений в соответствии с выделенными критериями (отнесение их тому или иному типу). Метод типологизации занимает важное место в системе методологических оснований теоретического государствоведения, так как дает возможность более полно отразить изменяющуюся функциональную сущность государства, особенности его возникновения и эволюции, увидеть в целом естественно-исторический прогресс в развитии государственноорганизованного общества. См.: Государство, общество, личность: проблемы совместимости /Под общ. ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. М.: Юристъ, 2005. С. 183-203. 29 Словарь русского языка: В 4 т. Т. 4 / АН СССР. Ин-т рус. яз.; Под ред. А. П. Евгеньевой. М., 1988. С. 365. 28 52 В современном теоретическом государствоведении выделяются самые разные критерии типологизации государств и как следствие обосновываются различные типы государственных организаций. Пример: Можно привести такие критерии государственной типизации, как: роль религии (теократические и светские государства); политический режим (демократические, тоталитарные, авторитарные государства); форма правления (республики и монархии); территориальное устройство (унитарные и федеративные государства); географическое расположение и отношение к частям света (западные и восточные; европейские, азиатские, африканские, американские государства и др.). Учитывая множественность точек зрения, связанных с рассмотрением проблемы типологизации государства, представляется целесообразным их объединение в рамках двух подходов: монистического и плюралистического. Первый подход предполагает осуществление типологизации по единственному критерию, признаваемому основным отличительным признаком, наличие которого позволяет отнести различные государства к тому или иному типу. Плюралистический подход подразумевает использование нескольких критериев, сочетание которых позволяет говорить о типе государства как о комплексной, системной категории. Традиционно обозначенные направления рассматривались в рамках формационного и цивилизационного подходов. В рамках данного учебника эти подходы также будут охарактеризованы. Вместе с тем, с учетом последних изменений в теоретической науке и практике, будет осуществлена их критика и представлены новые подходы к проблеме государственной типологизации. 7.4. Формационный подход к типологии государства В отечественной теоретико-правовой науке вплоть до последнего времени вопросы типологии государства рассматривались преимущественно через призму формационного подхода, основоположниками которого традиционно считаются классики немецкой политической экономики – К. Маркс и Ф. Энгельс. Суть данного подхода заключается в рассмотрении категории общественно-экономической формации в качестве основополагающего критерия отнесения государства к соответствующему историкоэкономическому типу. В данном случае общественно-экономическая формация - это исторический тип общества, основанный на определенном способе производства и распределения материальных благ. К. Маркс делит мировую историю на три макроформации: первичную (архаичную), вторичную (экономическую) и третичную (коммунистическую). Основными критериями такой классификации являются, во-первых, наличие или отсутствие частной собственности; вовторых, наличие или отсутствие противоположных классов; в-третьих, наличие или отсутствие товарного производства. По Марксу, каждая 53 последующая формация логически и исторически вытекает из предыдущей, и является по сравнению с ней более высоко организованной. Первой общественной формацией считается архаическая – первобытнообщинная. В рамках данной формации не существовало ни частной собственности, ни классов, ни товарного производства, следовательно, не было и государства как инструмента классового господства и экономической эксплуатации. Способ производства, в рамках данной формации был основан на общей (родовой, коллективной) форме собственности, а власть в равной пропорции принадлежала каждому члену сообщества. Переход к государственно-организованному обществу в первую очередь связывается с изменениями происшедшими в экономическом базисе первобытного общества (три крупных разделения труда, формирование института частной собственности, отделение власти от общества, непосредственная зависимость собственности от власти). Эти изменения с одной стороны означали преодоление непосредственной зависимости человека от окружающей среды, а с другой предопределяли необходимость создания качественно новых механизмов социального управления, в задачи которых входила реализация правотворческих, оперативно-регулятивных и правоохранительных функций. Государственно-организованное общество – представляет собой центральный элемент экономической общественной формации, в рамках которой выделяются соответствующие способы производства: рабовладельческий, феодальный, буржуазный и соответствующие данным способам типы государств. Следует отметить, что каждая вновь возникающая общественноэкономическая формация, равно как и соответствовавший ей тип государства, на первичном этапе своего становления обеспечивали определенный прогресс в развитии производственных сил в силу внедрения в процесс производства и распределения материальных благ передовых (на данном этапе исторического развития) производственных отношений. Второй этап предполагал соответствие характера производственных отношений уровню развития производительных сил и свидетельствовал о «расцвете» формации. Однако в дальнейшем возникало и углублялось противоречие между продолжающимся прогрессивным развитием производственных сил и консервативными отношениями в области присвоения и распределения произведенных материальных благ. Количественное накопление этих противоречий вело к качественным изменениям: подвергались трансформации формы собственности, появлялись и выходили на политическую арену новые классы и социальные группы претендующие на завоевание политического господства. В результате складывалась ситуация когда «верхи не могли, а низы не хотели» сохранять устоявшийся социальный порядок. Разрешение кризиса 54 происходило путем межклассового конфликта, обусловливающего смену устаревшей общественно экономической формации более прогрессивной.30 Анализ содержания формационного подхода к типологии государства позволяет сделать следующие выводы: - во-первых, типа государства определяется типом соответствующей общественно-экономической формации; - во-вторых, государство есть орган, при помощи которого экономически господствующий класс осуществляет угнетение эксплуатируемых классов; - в-третьих, смена формаций обусловлена противоречиями в экономической сфере. Суть данных противоречий заключается в прогрессивном характере производительных сил и консервативном характере производственных отношений. Конфликт между «экспроприаторами и экспроприируемыми» с одной стороны знаменует окончание предшествующей, а с другой стороны – начало следующей формации, в рамках которой происходит становление соответствующего государства; - возникновение, развитие, кризис и разрушение формации представляет собой циклический процесс. Каждая предшествующая формация выступает в качестве предпосылки последующей, более прогрессивной. Основными историческими типами государств согласно формационному подходу являются: рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое государства. Рабовладельческое государство явилось первым историческим типом государства, возникшим на рубеже IV–III вв. до н. э. (Месопотамия, Египет). Рабовладельческий строй выступал в качестве главенствующего государственного порядка вплоть до III–V в. н. э. Экономическую основу рабовладельческого государства составляли производственные отношения, характеризуемые тем, что частной собственностью рабовладельца были не только механические орудия и домашние животные, но и люди-рабы, рассматривавшиеся в качестве «говорящих орудий» и не обладавших юридическими правами и свободами. В основе рабовладельческой эксплуатации лежит прибавочный продукт, создаваемый посредством внеэкономического принуждения. Рабовладельческое государство представляло собой орган классового господства и насилия класса рабовладельцев над рабами и мелкими производителями – крестьянами и ремесленниками. Это была гигантская машина военно-политического характера, располагавшая всеми средствами принуждения: вооруженной силой, полицией, тюрьмами, аппаратом чиновничества, которые являлись орудием диктатуры класса рабовладельцев. Основная задача рабовладельческого государства состояла в охране права собственности на рабов и политико-правовом обеспечении 30 С. 90. См.: Ромашов Р.А. Конфликтология: Учебное пособиие. Санкт-Петербург, 2006. 55 рабовладельческой формы эксплуатации, подавлении сопротивления огромной массы рабов и неимущей части свободного населения. С помощью государства обеспечивалось сохранение выгодных для рабовладельцев производственных отношений. Раб являлся бесправной собственностью своего хозяина. Соответственно последний автоматически являлся собственником всего того, что раб производил. Главным противоречием рабовладельческого общества было противоречие между совершенствующимися орудиями труда и отстающими от требований технического прогресса отношениями в сфере эксплуатации работников-рабов. Раб, не будучи заинтересованным в результатах своего труда безразлично относился к выполнению своих функциональных обязанностей, что делало его труд не эффективным. В качестве основного стимула побуждающего раба к производственной деятельности использовался страх перед наказанием. Однако, данный стимул, будучи достаточно эффективным, в условиях выполнения работ, не требующих квалификации, во многом утрачивал свою значимость в процессе квалифицированного творческого труда, предполагавшего личную свободу и заинтересованность труженика. Кризис отношений в сфере рабовладельческой эксплуатации обусловил кризис рабовладельческого строя и в конечном итоге привел к появлению более совершенной (по сравнению с рабовладельческой) общественно-экономической формации – феодальной. Феодальные государства возникли в Европе в VI–IX вв. (Германские и Итальянские королевства и княжества). Феодальное государство исторически является вторым типом государства, который отражает качественный скачок в поступательном развитии человеческого общества, так как перемена формы эксплуатации превратила рабовладение в крепостничество. В отличие от рабовладельческого строя, где основным производственным ресурсом являлись рабы – «говорящие орудия», в условиях феодализма «главной формой собственности становится земельная собственность». 31 Владение землей является в период феодального строя показателем богатства и материальным основанием политической власти. Сам факт проживания на земле (феоде) принадлежащей хозяину – феодалу (помещику) и использования ее в качестве средства производства материальных благ рассматривался в качестве основания возникновения эксплуататорских отношений. При этом основное отличие феодальной формы эксплуатации от рабовладельческой заключалось, в том, что крепостной крестьянин был единоличным собственником орудий производства и всего частного хозяйства, основанного на личном труде. В экономическом смысле, отношения между феодалом и крепостным, в большей степени походили не на отношения собственника к вещи (как при рабовладении), а на взаимодействие арендодателя с арендатором. 31 С. 23. Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. 56 Экономической основой феодального государства являлась частная собственность феодала на земельный участок (феод) и опосредованная правом земельного владения собственность на крестьянина проживающего на земле феодала. Крестьянин мог работать определенное число дней на себя на том участке, который выделял ему помещик, остальное время он работал на хозяина. Способом присвоения феодалом прибавочного продукта была земельная рента. Известны три ее формы: отработочная, продуктовая, денежная. При отработочной ренте крестьянин находился под прямым надзором и принуждением собственника или его представителя, он жил в непрерывной и непосредственной близости от них и отрабатывал определенное количество дней в неделю на его земле. При продуктовой ренте крестьяне сами располагали свои временем, выращивали урожай и расплачивались с хозяином продуктами. При преобладании денежной ренты отношения между крестьянами и земельным собственником складывались на договорной основе, причем первые превращались либо в арендаторов земли, либо в собственников, либо в неимущих батраков, нанимавшихся за деньги. Вся деятельность феодального государства сводились в основном к одному – удержать власть помещиков над крепостными. На крестьянство ложилась вся тяжесть содержания класса эксплуататоров: князей, дворянства, духовенства. Крестьянин не признавался полной собственностью помещика, но мог быть продан, куплен, наказан своим господином. Помещик мог потребовать от крестьянина выполнения работы на себя. Крепостной без ведома помещика, не мог жениться, отлучиться из деревни, приобретать имущество, покупать землю и распоряжаться ею. Для феодализма характерно деление на три сословия: духовенство, дворянство и «третье» сословие - будущую буржуазию, из которых каждое имело свои права и обязанности. Первые два сословия составляли господствующий класс феодалов, эксплуатирующий и угнетающий крестьян. Третье сословие сформировалось в процессе эволюции городского населения (ремесленников, купцов) и ставших независимыми в результате «самовыкупа» крестьян. Представители третьего сословия сочетали материальную состоятельность и политическую бесправность. Последнее, безусловно, затрудняло их экономическую деятельность, поскольку делало ее зависимой и практически беззащитной от феодального произвола. Кроме того, технический прогресс, связанный с механизацией производственного труда, предполагал наличие большого количества свободных людей, способных осваивать новые технологии и производить прибавочный продукт. Прикрепление крестьян к земле и их личная зависимость от феодалов являлись факторами, исключающими повсеместное внедрение капиталистических отношений. Соответственно возникло противоречие между двумя видами эксплуататорских отношений: отсталыми – феодальными и передовыми капиталистическими. Разрешение данных 57 противоречий происходило в форме революционных катаклизмов, обусловивших переход общества к новому этапу своего развития – буржуазной общественно-экономической формации. В рамках данной формации происходит становление качественно нового исторического типа буржуазного государства. Буржуазные (капиталистические) государства возникли в результате буржуазных революций, потрясших Западную Европу и Северную Америку в XVI–XVIII вв. В отличие от предшествующих общественно-экономических формаций, основанных на официальном закреплении классового неравенства, сословных привилегий, капиталистический способ производства требовал независимого (в юридическом понимании) работника, свободно продающего свой труд. Поэтому буржуазия шла к власти под лозунгом «Свобода, равенство и братство». В Декларации независимости США, французской Декларации прав человека и гражданина, других подобных документах провозглашалось, что все люди рождаются равными и наделены равными правами. Сословное неравенство, повсеместно существующее до этого, заменяется неравенством социальноэкономическим, поскольку одни - капиталисты владели средствами производства, а другие, лишенные их - пролетарии, должны были продавать свою рабочую силу. Капиталистическая эксплуатация основана на получении прибыли, при этом основной формой прибыли становятся не сами продукты, а их стоимостный эквивалент – деньги. Капитализм – это общество, где деньги являются основной социальной ценностью, а их получение, хранение и использование представляет собой самостоятельный вид человеческой культуры. Основное противоречие капитализма - это противоречие между владельцем капитала и наемным работником, вынужденным продавать себя и свой труд, для обеспечения собственных потребностей. По Марксу данное противоречие имеет тенденцию к углублению и может быть разрешено революционным путем. Пролетариат выступает в качестве «могильшика» буржуазии. Победа пролетарской революции, обусловливает переход общества к качественно новому социальному состоянию – коммунистической формации. Однако, с учетом того, что моментальная смена экономической формации коммунистической не возможна, обществу для постепенной трансформации из буржуазного в коммунистическое необходима переходная формация – социалистическая. Победа Великой Октябрьской социалистической революции в 1917 г. обозначила начало нового этапа социальной истории – этапа становления и развития социалистической общественно-экономической формации. В условиях социалистической формации сохраняется классовая структура общества, однако в отличие от предшествующих исторических типов (характеризующихся классовым антагонизмом между эксплуататорами и эксплуатируемыми) данная структура носит объединяющий характер. 58 Рабочий класс, крестьянство и рабочее-крестьянская интеллигенция в своем развитии сближаются и постепенно формируют единую социальную общность – советский народ. Частная собственность преобразуется в общенародную и перестав являться предметом накопления и экспроприации утрачивает свое значение в качестве дефицитного ресурса обусловливающего антагонистические противоречия между классами. В сложившихся условиях социалистическое государство продолжает восприниматься в качестве органа классового господства и аппарата принуждения. Вместе с тем, качественным образом меняется его социальнополитическая сущность: из инструмента порабощения экономически господствующим классом широких народных масс государство становится выразителем интересов тех самых народных масс, и в подобном смысле приобретает статус «всенародного». Что же касается государственного принуждения, то оно из средства подавления народного сопротивления тирании, превращается в средство борьбы с нарушителями социалистической законности и внешними врагами социалистического строя. Социалистическая формация является переходным периодом социальной истории, в рамках которого формируются условия для успешного строительства коммунизма. При коммунизме государство как орган классового принуждения теряет свое основополагающее значение. Постепенно трансформируется и механизм государственной власти, уступая властные полномочия органам общественного самоуправления. Таким образом, коммунистическая формация характеризуется постепенным отмиранием государства, передачей государственных полномочий мировому сообществу. Анализ формационного подхода к периодизации социальной истории и типологизации государства, позволяет говорить о последовательности и логичности рассуждений его представителей. Вместе с тем, следует иметь в виду, что Маркс строил свою теорию основываясь на анализе социальноэкономических и политико-правовых институтов, имевших место в исторической ретроспективе, а также принимая во внимание гипотетические модели возможного и вероятного развития общественных отношений в будущем. Социалистическая и коммунистическая формации в теории Маркса основаны на гипотезе о более прогрессивных по сравнению с капиталистическими производственных отношениях. Развитие и совершенствование этих отношений по мнению ученого, должно было привести к тому, что собственность на материальные блага перестанет быть предметом социальных противоречий и конфликтов, поскольку в эпоху «товарного изобилия» утратит свойства «дефицитного ресурса». Что же касается сложившихся в 20-м веке государственных систем, получивших название социалистических, то они имели мало общего с теоретическим социализмом Маркса. Во-первых, отношения государственной эксплуатации, сменившие эксплуатацию капиталистическую строились без учета личной заинтересованности работника в результатах своего труда и базировались на императивной 59 (обеспечиваемой при помощи государственного принуждения) обязанности индивида трудится во имя всеобщего «блага государства», суть которого, достаточно образно отражалась в словах известной советской песни: «Жила бы страна родная и нет других забот». В условиях когда тунеядство (недобросовестное социальное иждивенчество), рассматривалось в качестве состава преступления, нельзя было говорить о праве на труд как о свободном личном правомочии, следовательно, не правильным будет признание труда в государстве «казарменного социализма» свободным. Во-вторых, отказ от частной собственности, в условиях глобального товарного дефицита, привел к тому, что фактическим собственником дефицитных ресурсов стали не те, кто их производит, а те, кто допущен к системе распределения. Получалось, что созданная в СССР и репродуцированная на страны «социалистического лагеря» система отношений, с точки зрения соответствия теоретическим признакам социализма, не может рассматриваться в качестве социалистической формации. В гораздо большей степени этим признакам соответствовали сформировавшиеся в результате эволюции и трансформации капиталистических систем модели «социальных государств». Не случайно, будучи воплощенными на практике эти модели нередко назывались социалистическими. Пример: В 60-х – 70-х гг. XX в. широкое общественное признание получила модель «шведского социализма», в рамках которой Шведское государство по формальным признакам относящееся к буржуазной общественно-экономической формации, демонстрировало высокий уровень социальной заботы о населении и, таким образом наглядно демонстрировало возможность проведения социальной политики направленной на обеспечение «всеобщего благоденствия». Таким образом, высказываемые в адрес марксизма упреки адресованы в большей степени не к теоретической конструкции, а к практике извращенного толкования и фальсификации марксистских положений в условиях конкретной социально-исторической реальности. Что же касается общей оценки теории формаций как идейного обоснования формационного подхода к типологии государства, то отмечая в качестве безусловного ее достижения четкость и последовательность логических конструкций, следует вместе с тем, обратить внимание на односторонность данного подхода. Соотношение производительных сил и производственных отношений, безусловно, является важнейшей характеристикой любой социально-политической системы. Вместе с тем, попытка объяснения всех проблем, возникающих в сфере общественной жизнедеятельности опираясь исключительно на экономический инструментарий, изначально не может рассматриваться в качестве универсального средства познания. 7.5. Цивилизационный подход к типологии государства Типологическим критерием в рамках цивилизационного подхода выступает принадлежность того или иного государства к определенной цивилизации. При этом следует отметить, что сам феномен цивилизации 60 интерпретируется в обществоведении весьма неоднозначно, что, безусловно, является слабой стороной цивилизационной типологии. Но вместе с тем данный подход позволяет избежать односторонности, свойственной формационному подходу, в рамках которого гиперболизируется роль экономического фактора. Цивилизационный подход ориентирован на познание особенностей государственного развития через все формы деятельности человека: трудовую, политическую, социальную, религиозную – во всем многообразии общественных связей. Причем в рамках этого подхода тип государства определяется не столько объективноматериальными, сколько идеально-духовными, культурными факторами. В самом общем виде феномен цивилизации можно охарактеризовать в качестве социокультурной системы, включающей как социальноэкономические условия жизнедеятельности общества, так и этнические, религиозные его основы, степень гармонизации человека и природы, а также уровень экономической, политической, социальной и духовной свободы личности. По мнению А. Г. Хабибулина, «под цивилизациями в современной науке обычно понимаются достаточно устойчивые и предельно обобщенные социально-исторические единицы с четко фиксированными краями и границами в сфере хозяйственной, политической и духовной жизни». 32 Ценностно-культурное восприятие цивилизации позволяет говорить о ее влиянии не только на социальную, но и на государственную организацию общества. Крупнейшим представителем цивилизационного подхода в типологии государств является А. Дж. Тойнби. По мнению ученого, основной единицей человеческой истории является само общество, делящееся на человеческие коллективы «примитивные», не развивающиеся, и «цивилизации». В рамках цивилизационной типологии Тойнби тип государства определяется не столько объективно-материальными, сколько идеально-духовными, культурными факторами. В частности, он пишет, что культурный элемент представляет собой душу, кровь, лимфу, сущность цивилизации, в сравнении с которыми экономический и тем более политический планы кажутся искусственными, несущественными, заурядными созданиями природы и движущих сил цивилизации. Цивилизацию ученый характеризует как относительно замкнутое и локальное состояние общества, отличающееся общностью религиозных, психологических, культурных, географических и иных признаков, два из которых остаются неизмененными: религия и формы ее организации, а также степень удаленности от того места, где данное общество первоначально возникло. Пытаясь определить число самостоятельных цивилизаций, Тойнби первоначально выделял около 100 видов, однако впоследствии это число сократилось до 21 в 16 регионах. В частности, он описывал: египетскую, Хабибулин А. Г. Научные основы типологии государства: вопросы теории и практики. СПб., 1997. С. 261. 32 61 китайскую, западную, православную, арабскую, мексиканскую, иранскую, сирийскую, дальневосточную и др. виды цивилизаций. 33 В соответствии с указанной градацией мировых цивилизаций осуществляется и типологическая классификация государств. По мнению В. М. Межуева, все цивилизации в совокупности составляют две основные группы: индустриальные страны и государства, ориентированные на аграрную форму хозяйствования. При этом основным критерием различия (как и при формационном подходе) является уровень экономического развития. Другим не менее важным основанием различия цивилизаций, по мнению ученого, следует рассматривать их географическое расположение. В связи с этим рассматриваются восточные и западные типы цивилизаций. При этом восточные цивилизации воспринимаются как сосуществующие друг с другом, а западные предстают как последовательные ступени, преодолеваемые человечеством на пути к интеграции в мировое сообщество.34 В соответствии с логикой данных рассуждений, Запад – есть универсальная цивилизация, способная преодолеть рамки локального существования и распространиться по всему миру. При этом универсальность западной цивилизации обусловлена не религией (или же какой либо другой общей идеологией), а соответствующим типом формально-экономической и политической рациональности, по мнению ученого, свободной от любой системы идейных ценностей.35 Обобщая сказанное, можно сделать вывод о том, что цивилизационный подход позволяет различать не только противостояние классов и социальных групп, но и сферу их взаимодействия на базе общечеловеческих интересов. Цивилизация формирует такие нормы общежития, которые, при всем их различии, имеют важное значение для всех социальных и культурных групп, удерживая их тем самым в рамках единого целого. Вместе с тем множественность оценочных критериев, используемых различными авторами для анализа той или иной цивилизационной формы, предопределяет неопределенность данного подхода, усложняет его использование в научно-исследовательском и учебном процессе. 7.6. Критика традиционных подходов к типологии государства Вышеизложенные подходы к типизации государства традиционно рассматриваются в качестве основополагающих направлений теоретических разработок в данной области. Однако, в настоящее время, эти подходы (прежде всего, формационный), во многом утратили свою актуальность и методологическую значимость. В рамках формационного подхода, происходит отождествление генезиса и типологии государства; в рамках цивилизационного отождествляются государство и цивилизация. При этом, Тойнби А. Постижение истории. М., 1991. С. 731. Межуев В. М. Российский путь цивилизационного развития // Власть. 1996. №11. С. 42–43. 35 Там же. 33 34 62 как это ни парадоксально, ни первый, ни второй подход не имеют отношения к собственно правовой теории государства. В основу формационного подхода положены методы экономико-исторического анализа. В свою очередь цивилизационный подход основывается на социальнокультурологическом методе. Представители формационного подхода к типологии государства в своих постулатах опирались на материалистическую диалектику, что предполагало первичность бытия по отношению к сознанию и прогрессивный порядок общественного развития, в ходе которого примитивные общественно экономические формации сменяются прогрессивными. Основной «движущей силой» общественного развития, является классовый конфликт, возникающий на почве неравномерного и несправедливого распределения частной собственности между классом эксплуататоров и классом эксплуатируемых, и обусловленный объективным противоречием между передовыми производительными силами и отсталыми производственными отношениями36. По мнению сторонников формационного подхода, практически все «традиционные» государства в своем развитии минуют такие исторические этапы как: древние века, средневековье, новая и новейшая история. Каждому этапу соответствует свой тип экономики и соответственно свой тип государства. В частности для древнего мира характерно рабовладельческое государство, средние века ассоциируются с феодальным государством, в условиях Нового времени формируется буржуазное государство, которое в Новейшей истории трансформируется в государство империалистическое, что является преддверием краха буржуазной (и, в целом, эксплуататорской) системы и началом качественно нового этапа в жизни человечества ознаменованном переходом от классового государства – машины порабощения эксплуататорами эксплуатируемых, к лишенному классовых антагонизмов социалистическому государству, которое в свою очередь рассматривается в качестве начального периода построения бесклассового и безгосударственного коммунистического сообщества37. История представила убедительные доказательства односторонности формационной теории, что в целом не умаляет ее значимости в качестве одной из концепций социально-экономического развития. Именно социально-экономического, но никак ни политико-правового. Ведь если «Всюду, где господствует частная собственность на средства производства, государство является орудием диктатуры класса эксплуататоров, а право представляет собой возведенную в закон волю эксплуататорского меньшинства». Александров Н.Г. Введение //Основы теории государства и права. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1963. С. 3 37 «В результате победы социалистической революции возникают и развиваются государства нового, социалистического типа, основанные на нерушимом союзе рабочих и крестьян, дружбе народов, а право становится возведенной в закон волей трудового народа…Государство и право социалистического типа, призваны служить великим целям коммунистического преобразования общества». Александров Н.Г. Введение //Основы теории государства и права. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1963. С. 3-4. 36 63 рассматривать процесс политогенеза, то нельзя не признать, что классовое структурирование общества в «чистом» виде присутствует только в условиях «раннего» капитализма. Говорить о классовой структуре общества применительно к рабовладению некорректно, так как рабы в представлении свободных граждан полиса относились не к людям, а к «говорящим орудиям», соответственно говорить о них как о классе можно с таким же успехом, как о классе колесниц, буйволов и т.п. Также не работает классовая теория в условиях феодальной организации общества, в основу структурирования которой был положен не классовый, а сословный подход. Классовая структура общества становится возможной только в буржуазном обществе, когда личная свобода и формально-юридическое равенство сочетались с экономическим неравенством и, связанном с этим неравенством, социальным противостоянием и противоборством капиталистов и наемных рабочих. Однако, та же история показала, что наряду с революционным конфликтом, классовые противоречия могут разрешаться путем достижения компромисса между работником и работодателем. Концептуальной основой такого компромисса стала теория «Государства общего блага». Не выдерживает критики положение, в рамках которого отождествляется историческая и экономическая периодизация социального развития. Считается, что рабовладельческий строй закончился вместе с окончанием древней истории. Однако в реальности рабовладельческие отношения сохранялись на государственном уровне вплоть до конца XIX38, а применительно к нацистской Германии и Советской России, вплоть до середины XX в39. Таким образом, использование рабского труда обусловлено не уровнем социально-культурного развития, а экономической целесообразностью. Точно также не следует отождествлять феодальные отношения в социально-политической сфере средневековой Европы с экономическими отношениями, основанными на эксплуатации земли и природных ресурсов, последние успешно сохранялись как в Новой, так и в Новейшей истории. Если пытаться синтезировать методы истории и экономики, то за основу надо брать не идеологический (противопоставление эксплуататоров и эксплуатируемых), а собственно экономический критерий (отношения в сфере средств производства). В соответствие с данным критерием можно выделять доиндустриальную (аграрную, ресурсную, сервисную), индустриальную, постиндустриальную типы экономик. При этом В Великобритании работорговля была запрещена на законодательном уровне лишь в 1808 году, в 1823 году, последовало запрещение перевозки рабов из одной колонии в другую, в 1834 году был принят закон, предусматривавший полное освобождение рабов в британских колониях, с обязательством отпуска их на волю через четыре года. В Бразилии рабство отменено в 1888 г., в США 1865 г. 39 И нацистский и советский тоталитарные режимы широко практиковали принудительный труд заключенных концлагерей, по сути являвшийся формой рабского труда. 38 64 выделенные типы могут быть представлены на различных исторических стадиях развития государства и не должны рассматриваться в качестве определяющих критериев историко-политической типологии. Что касается цивилизационного подхода, то он оперирует категориями весьма далекими от собственно государственных. Понимание цивилизации как относительно замкнутого и локального состояния общества «которое в течение определенного периода времени имеет устойчивые особые черты в социально-политической организации, экономике и культуре, общие духовные ценности и идеалы, менталитет»,40 позволяет говорить о том, что цивилизация, это не столько политико-правовое, сколько социокультурное образование. Таким образом, применительно к проблематике типологии государства, категория цивилизация вряд выступает в качестве продуктивной, т.к. не содержит в себе достаточно четких критериев отнесения того или иного государства к определенному политико-правовому типу. В сравнительном правоведении понятию цивилизация в наибольшей степени соответствует понятие правовой семьи. При этом, в настоящий момент можно наблюдать в достаточной степени интересную картину, когда представители национальной юридической науки пытаются реанимировать утратившую актуальность теорию правовых семей Р.Давида и буквально «втискивают» правовые системы своих государств в Романо-германскую правовую семью (читай Романо-германскую цивилизацию). Парадокс, но в настоящий момент свою причастность к Романо-германскому праву декларируют такие страны как Узбекистан, Казахстан и Монголия. Сомнительность такой позиции очевидна. Можно сделать вывод о том, что используемые в теории государства методы формационной и цивилизационной типологии государства на современном этапе в основном утратил свою функциональность. В качестве альтернативы может быть предложен циклический метод, предполагающий рассмотрение в качестве критерия типизации государства совокупность факторов в комплексе характеризующих эффективность функционирования политико-правовой системы на различных исторических этапах. По данному критерию представляется возможным осуществлять выделение и последующее сопоставление завершенных и длящихся этапов (циклов) политогенеза. 7.7. Типология государства в контексте метода цикличности Проблема типизации государства в рамках данного учебника будет рассматриваться в контексте исторического развития современной Европейской цивилизации. В европейской истории можно выделить три макропериода (цикла): античный (дохристианский); патримониальнотеологический; политико-правовой. Скоробогатов А.В., Кадыров Б.Г., Агапов О.Д. Российская цивилизация: учеб. пособие /под ред. В.Г. Тимирясова. Казань: Изд-во «Познание» Института экономики, управления и права, 2012. С. 11. 40 65 На каждом из этапов (циклов) происходит именно типовое видоизменение государственной организации: государство - полис сменяет государство - королевство («kingdom»), на смену которому в свою очередь приходит государство - политико-правовой порядок управления («state of law»). Применительно к характеристике этих типов, не имеет смысла привязывать их к традиционной хронологии (древность, средневековье, новое и новейшее время), поскольку каждый тип, представлял собой цикличное явление, проходившее в своей динамике последовательные фазы возникновения, становления, развития, стагнации, трансформации. Каждый цикл (за исключением текущего), является завершенным и в подобном понимании не есть часть последующего. Точно так же как один человек проживает только одну биологическую жизнь – свою и не является частью биологической жизни своих детей, так и государственные образования, возникавшие на определенных этапах политогенеза, представляли завершенные циклы, не получающие прямого продолжения в последующих политических формах. В таком понимании бессмысленно говорить о Древней Греции, Древнем Риме, Новом времени. Сами греки никогда себя таковыми не считали, используя в качестве общего название Эллада, а в качестве частного – эллин. При этом в античный период не существовало самостоятельного политического образования именуемого «Греция», в рамках патримониально-теологического периода, не было единой Италии и Германии. Кроме того, некорректным является использование термина «новое» применительно к категории «время», т.к. само время не может рассматриваться в контексте понятий «новый/старый», поскольку, выступая в качестве определенной характеристики бытия, само по себе временным изменениям не подвержено. Если рассматривать каждый цикл как завершенное политико-правовое развитие, то в нем можно выделять свою древность и свое средневековье41, однако, полагаю, что такое выделение мало что дает. Гораздо более продуктивным представляется выявление общих закономерностей, характеризующих динамику политико-правового развития общества в условиях соответствующего цикла.42 В контексте теории цикличности представляется целесообразным выделение трех основных типов государств: города (polis), домена (kingdom), публичного политико-правового порядка (state). Следует акцентировать внимание, что выделенные типы не обязательно детерминируют друг друга и вполне могут сосуществовать в рамках одного исторического периода. Пример: В условиях средневековой Европы «соуживались» государства-города – республики (Флоренция, Венеция, Генуя) и государства-домена (Франкское, Британское королевства). В частности, в античном (дохристианском) периоде можно выделить полисную и эллинистическую стадии, впоследствии вытесненные культурой Рима. 42 См.: Ветютнев Ю.Ю. Государственно-правовые закономерности. (Введение в теорию) /Под ред. А.Я. Рыженкова. Элиста: ЗАОр «НПП «Джангар», 2006. С.17. 41 66 Государство – город (polis), представляет собой политическую организацию общества, в основу объединения членов которой положен принцип принадлежности к городскому сословию. Таким образом, в культуре государства - города существует самостоятельная обособленная социальная группа (сословие) - горожане. Причем, что особенно важно, горожанин и гражданин государства-города рассматриваются как тождественные понятия. По образному высказыванию Ортеги-и-Гассета: «Город – это сверхдом, это преодоление дома - людского логова, создание новой структуры, более абстрактной и сложной, чем семейное oikos (жилище). Это республика (общее дело), politeia, которая складывается не из мужчин и женщин, а из сограждан. Новое измерение, уже несводимое к первобытному и полуживотному, предложено человеческому существованию, и те, что прежде были просто человеческими особями, вкладывают в это новое всю свою энергию. Так возникает город и становится государством» 43 . Наиболее наглядным примером города-государства является античный полис. Античное государство – полис. Полис представляет собой коллективный надобщественный орган, необходимый социуму для защиты прав и свобод, которыми обладают образующие его горожане (сограждане), одновременно полис - это механизм ограничения индивидуальных волеизъявлений силой закона. Существование гражданина вне полиса невозможно (вне полиса живут лишь боги и звери). Не случайно само понятие «полис» имело в греческом языке, из которого оно перешло в языки современных европейских народов, три различных значения: 1) город, 2) механизм публичной политической власти, 3) гражданская община. В индивидуальном сознании все эти три понятия, как правило, сливались в континуум города-власти-сообщества свободных граждан 44 . Античный полис классического периода имел четко фиксированные государственно-административные границы, все необходимые отрасли хозяйственной и культурной жизни, систему государственноадминистративных учреждений, определенную форму политического строя и правления. Полис, как типичная форма античной общности обладал относительной самостоятельностью и суверенностью (хотя, разумеется, существовали господствующие и зависимые полисы). Государственная организация античного полиса имела различные формы: и крайне тиранические (Сиракузы), и ярко выраженные аристократические (Спарта), и демократические (Афины, Абдеры)45. Типичным для античной мысли является отождествление идеального гражданина с полисом в целом, то есть с коллективом равных перед законом 43 Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс. М.: Издательство АСТ, 2016. С. 144- 145. Андреев Ю.В. Раннегреческий полис (Гомеровский период). Л., 1976, С. 3. Кривушин Л.Т. Проблема государства и общества в домарксисткой мысли. Л., 1978. С. 21. 44 45 67 граждан. У Сократа гражданин как лицо частное плавно переходит в лицо политическое. Между гражданином и полисом практически нет никакой разницы: законопослушный гражданин тождественен полису, а полис тождественен законопослушному гражданину. Различая правосправедливость (дике) и закон (номос), философ возводит в ранг справедливости как одной из добродетелей (арете) само подчинение законам во имя нравственного единения граждан полиса. При этом особенно важно то, что, по мнению мыслителя, обязательность законопослушного поведения не предписывается «сверху», а является результатом свободного, добровольного выбора совершеннолетнего афинянина в момент принятия им гражданства. Следовательно, по Сократу, общеобязательными являются лишь «законные обязанности свободных и равных граждан в условиях разумно и справедливо упорядоченного полиса»46. Патримониально-теологическое (доменное) государство – kingdom. Разрушение Рима германскими племенами знаменует завершение цикла античной цивилизации. После того как германцы (являвшиеся для Рима варварами) разрушают римскую цивилизацию, они выстраивают «на обломках старого мира, свой новый мир». Однако этот новый мир (новая цивилизация), не зависимо от желания строителей есть не что иное, как примитивное повторение устройства разрушенной цивилизации «универсального государства» 47 . Вместе с тем, период исторического развития, начинающийся с момента разрушения Римской цивилизации, является не промежуточным (средневековым), характеризующим поступательное развитие формально неизменного социо-культурного образования (скажем Европы), а качественно новым этапом социальной жизнедеятельности (в том числе в политико-правовой сфере), по сути, аналогичным процессам, связанным со смертью одного человека и приходом на его место (в семье, бизнесе, социальной системе) другого. В таком понимании исторический этап, последовавший за античным следует рассматривать в качестве самостоятельного цикла, который может быть назван патримониальнотеологическим. Патримониально-теологический цикл характеризуется следующими особенностями: происходит становление и развитие двух сил, внутренне чуждых полисному миру классической античности, - цезаризма и христианства, которые возникают почти одновременно. В хаотическом, потерявшим структурность «постантичном» мире в качестве связующего звена, соединяющего членов сообщества, рассматриваются две дополняющие друг друга силы: абсолютная ЕДИНОЛИЧНАЯ власть императора, Нерсесянц В.С. Личность и государство в политико-правовой мысли (из истории идей). М., 1980. С. 15. 47 См.: Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М.: Айрис-пресс, 2003. С. 35. 46 68 освобожденная от реликтов полисного мышления, и единая религия проповедующая веру в ЕДИНОГО Бога и обладающая качеством обязательного (обеспечиваемого государственным принуждением) вероисповедания. светская и церковная власти начинают восприниматься как самостоятельные управленческие системы. Католицизм утверждается в качестве «вселенской» надгосударственной конфессии. изменяется ключевой принцип государствообразования. На смену социо-политическому принципу организации полиса, приходит территориальный. Отныне государство это «терра политикус». Территория (государственная земля) первичная основа государственной мощи и основной критерий оценки значимости государства. производным от территориального принципа организации государства выступает принцип вассалитета, основанный на договоре сюзерена с вассалом. Договорный характер сюзерально-вассальных отношений исключает «сквозную» субординацию и выстраивание единой «вертикали власти» (вассал моего вассала не мой вассал). формирование, структурирование и функционирование государств осуществляется на основе дифференциации субъектов, наделенных публично-властными правомочиями. Сосуществуют две формы правления: монократии (княжества) и поликратии (республики). особый правовой статус приобретают города, выступающие в качестве самостоятельных субъектов средневековой политики и права. В рамках патримониально-теологического периода, вместе с эволюцией христианства развивались и перерабатывались античные представления о государстве. Теология активно способствовала вытеснению из социально-политических отношений собственно юридического представления о государстве и праве. Идеи верховенства права и равенства всех перед законом переносились в область религии48. Так, Августин Блаженный, различая «моральное» поведение (добровольное соблюдение праведниками законов) и «легальное» (принудительное следование установленным нормам), трактует как естественное (регулируемое преимущественно моральными требованиями), так и позитивное (устанавливаемое государственным законом) право с позиции единства ценностного приоритета - божественного права. В этом смысле Августин противопоставляет не два вида нормативной обязанности, а исполнение закона во имя подлинной и безраздельной веры, с одной стороны, и исполнение, основанное на одном лишь «слышании», приводящее к «познанию греха», - с другой. Подобные представления положены в основу концепции взаимодействия общества и государства, которая, по мнению Августина, получает воплощение в процессе «борьбы двух градов». «Град земной» в понимании теолога - это светское государство, в основе которого 48 С.9. Акопов Л.В. Государство подконтрольное народу. Ростов-на - Дону, 1994. 69 лежит борьба людей за материальные блага, за приоритет корыстных, личных или узкогрупповых интересов над общественными. Отличительной чертой граждан «града земного» выступает их любовь к себе, доведенная «до презрения к Богу». Бытие «града земного», осуждаемого Августином, весьма напоминает действительность исторически существующих политических сообществ. «Град небесный» - это духовная общность «Божьих избранников», праведников, рассеянных по миру между неправедниками. Члены «града небесного» с помощью религиозных общин и церкви объединены между собой не физически, а духовно и морально. Их жизнь основана на «любви к Богу, доведенной до презрения к себе». Вместе с тем «град небесный» в представлении Августина Блаженного - это не царствие небесное и не особое теократическое государство как противоположность светскому. «Град небесный» - это земная, открытая для всех духовная общность людей, к которой может приобщиться каждый, кто любит Бога сильнее, чем себя, и кто стремится через озарение достичь «Божественной благодати». Лишь «град небесный» достоин называться «миром собственно разумной твари. Это - самое упорядоченное и самое единодушное общение в наслаждении Богом, и - взаимно в Боге»49. Главная тенденция общественного прогресса, с точки зрения Августина Блаженного состоит в повсеместном утверждении «града Божьего» по мере того, как люди будут преодолевать свою греховную природу и приобщаться к праведникам. Само Божественное провидение, направляющее ход истории, будет способствовать конечной победе «града Божьего» и отмиранию светского государства – «града земного»50. Политико-правовое государство- state. Представляя собой качественно новый этап развития западной культуры политико-правовой период (традиционно рассматриваемый в качестве Нового времени) характеризуется следующими исходными признаками: Образ государства – патримонии монарха (отвечающего в своей деятельности перед собственной совестью и Богом) сменяется образом государства «state» – политического порядка управления, распространяющегося как на подданных, так и на государственную бюрократию. Государственный суверенитет уже не отождествляется с «политическим телом» короля, а является свойством всего государства. В качестве социальной основы объединяющей всех граждан государства не зависимо от сословной принадлежности начинает рассматриваться «титульная нация». Государство приобретает национальный характер. Аврелий Августин. Творений блаженного Августина, Епископа Иппонийского. Часть 6. Издание второе. (О граде Божьем, кн.18-22). Киев,1910. С.141. 50 Чичерин В.А. Политическое учение Блаженного Августина //Политикоправовые идеи и институты в их историческом развитии .М., 1980. С. 12-20. 49 70 В сфере политики устанавливается приоритет светской власти по отношению к церковной, а в правовой сфере утверждается приоритет светского права по отношению к каноническому. Церковная реформа приводит к появлению протестантской этики, положения которой выступают в качестве легитимационной основы либерализма. В рамках либеральной концепции индивид и государство начинают рассматриваться в качестве равноправных и равнообязанных субъектов. Активизация индустриальных отношений, повлекла изменение взглядов на ценность земли. Промышленное освоение земли все более успешно конкурирует с сельскохозяйственным освоением. При этом сама земля утрачивает значение первоосновы жизни (перестает рассматриваться как «мать, сыра земля»), а становиться пространством размещения капитала, либо извлечения необходимых для получения (приращения) капитала, сырьевых, энергетических, социальных ресурсов. Необходимость удовлетворения интересов промышленности в сырье, энергии и рабочей силе обусловливает с одной стороны активизацию процесса империалистического колониализма, а с другой стимулирует революционное движение, направленное на освобождение от крепостной зависимости крестьян – социальной основы будущего пролетариата. Стремление к созданию эффективной системы правового обеспечения капиталистических отношений, обусловило рост политической активности буржуазии и в итоге привело к достижению «классового компромисса», основанного на признании естественно-правовой природы частной собственности и разделении властей. Понятия свобода и равенство из области этики переходят в область юриспруденции. При этом свобода начинает рассматриваться как определенная правом (а не установленная Богом, либо властным велением государственного чиновника) самостоятельность субъекта в реализации собственных интересов, а равенство, как отсутствие сословных привилегий и наделение всех людей одинаковой правоспособностью, т.е. по сути одинаковыми возможностями в получении «права на право». - 71 Тема 8. Проблемы теоретического моделирования в сфере современного государствоведения 8.5. Опыт теоретического моделирования в истории политикоправовой мысли Попытки создания теоретической модели идеального государства предпринимались мыслителями начиная с момента появления государственной организации общества. Для античных авторов, идеальный полис – это сочетание сословнокастовой стратификации общества, в котором представители каждого сословия занимают строго определенное место в системе социальной иерархии, и идеи патриотизма как готовности жертвовать личными и корпоративными (сословными) интересами во имя «общей Родины». Именно в античный период получает широкое признание концепция циклического развития полиса, в основу которой положен «закон вырождения». Так, по мнению Цицерона воспроизводящего в своих работах учение о трех формах государственного устройства выдвинутое Платоном «Государство (res publica) есть достояние народа (res populi)… Когда верховная власть в государстве находится в руках у одного человека, мы называем этого одного царем, а такое государственное устройство – царской властью. Когда она находится в руках у выборных, то говорят, что гражданская община (собственно, государство – прим. Р.Р.) управляется волей оптиматов. Народной же является такая община, в которой все находится в руках народа. И каждый из трех видов государства…правда, не совершенен, и не наилучший, но он все же терпим, хотя один из них может быть лучше другого. Ибо положение и справедливого и мудрого царя, и избранных, т.е. первенствующих, граждан, и даже народа (последнее менее всего заслуживает одобрения) все же, если только этому не препятствуют несправедливые поступки или страсти, по видимому, может быть прочным»51. Цицерон. О государстве //Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. 1. Античный мир и Восточные цивилизации. М.: Мысль, 1999. С. 221-222. 51 72 Впоследствии рассуждения об идеальных моделях государства переносились в области теологии (концепция «града небесного» Св. Августина, Ф. Аквинского), политической идеологии (концепция «договорного государства» Т.Гоббса, Дж.Локка); советского социалистического государства как государства «нового типа» В.И. Ленина, И.В. Сталина), либо были представлены различными утопиями («Утопия» Т.Мора; «Город солнца» Т.Компанелла; «Икария» Э. Кабе). Общей особенностью всех этих концепций, был их заведомо оторванный от реальной политико-правовой практики характер. В настоящий период можно выделить три основных теоретических модели государства: национальное, правовое, социальное. В рамках первой модели внимание акцентируется на восприятии государства в качестве суверенной нации. В основу создания второй модели положен принцип правовой организации и правового ограничения государственной власти. Третья модель рассматривает государство как инструмент осуществления социальной заботы об обществе и государственной защиты интересов людей, отнесенных к так называемым «социально не защищенным» группам. Следует подчеркнуть, что выделенные модели не следует рассматривать в качестве автономных, противопоставляемых конструкций. На практике не существует национальных, правовых, социальных государств в «чистом виде». Предлагаемые модели представляют собой теоретические построения абстрактного характера, в основу создания которых положены определенные факторы организации и функционирования современных государств, в реальности эти модели носят взаимосвязанный и взаимообусловливающий характер. 8.2. Национальное государство Национальное государство представляет собой организацию политически (государственно) организованного народа - НАЦИИ, выступающего в качестве социальной основы публичной политической власти государства и коллективного носителя государственного суверенитета. По мнению П.А. Сорокина «нация, состоит из индивидов, которые: - являются гражданами одного государства; - имеют общий или похожий язык и общую совокупность культурных ценностей, происходящих из общей прошлой истории...; - занимают общую территорию, на которой жили они и живут их предки. Только тогда, когда группа индивидов принадлежит к одному государству, связана общим языком и территорией, – она действительно образует нацию».52 В таком понимании национальное государство – это государство, в рамках которого и власть, и общество объединены единой историей, Сорокин П.А. Основные черты русской нации в двадцатом столетии // О России и русской философской культуре. – М., 1990. – С. 466. 52 73 общими целями и задачами будущего развития. Понятие нации при этом приобретает не национально-этнический, а конфессиональный либо политико-культурологический смысл53. Юридическое толкование нации, как общности равноправных граждан, впервые введенное Французской Конституцией 1791 года, нашло применение в современном праве. В преамбуле конституций Французской Республики 1946 и 1958 годов 54 от имени нации гарантируются права гражданам, провозглашается «солидарность и равенство всех французов в отношении бремени, вытекающего из национальных бедствий». Кроме того, закрепляется, что «Французский Союз составляется из наций и народов»55, то есть проводится четкое отличие понятия «нация», как государственного образования, от понятия «народ». Аналогичный подход отражен в Конституции Испании. В ст. 2 говорится о «нерушимом единстве испанской нации, являющейся единой и неделимой для всех испанцев»56. Причем в ст. 11 понятия гражданство (nacionalidad) и национальность отождествляются57. Как этногосударственное единство нация фигурирует в основных законах ряда суверенных государств, возникших на территории бывшего СССР. Таким образом, делается попытка юридического закрепления этатистской модели нации и государственной моноэтничности которой фактически в данном государстве нет, а напротив существует сложная национальная структура. В Конституции Республики Казахстан, например, государство рассматривается как форма самоопределения только казахской нации (ч. 1 основ конституционного строя)58. А в преамбуле Конституции Кыргызской Республики говорится о стремлении «обеспечить национальное возрождение кыргызов» и приверженности «идее национальной государственности»59. Так как в национальном государстве национальные интересы «сливаются с собственно-государственными задачами в одно целое, в совокупность общественно-публичных интересов» 60 , то, по мнению сторонников этатистского подхода, интересы нации как единого субъекта выражаются, прежде всего, в международном праве, где нация выступает в качестве государства. Таким образом, в Уставе ООН, например, под К примеру, в Российской Империи русская нация образовывалась не по нациольному признаку, а по конфессиональному: русским считался всякий человек исповедующий православие, соответственно принадлежность индивида к русской нации определялась не столько фактом рождения от русских родителей, сколько фактом крещения. 54 В преамбуле Конституции Французской Республики 1958 года содержится отсылка к преамбуле Конституции 1946 года. 55 Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 89. 56 Там же. С. 277. 57 Там же. С. 278. 58 Новые конституции стран СНГ и Балтии: Сб. документов. М., 1994. С. 215. 59 Там же. 60 Шпрингер Р. Национальная проблема (Борьба национальностей в Австрии). – СПб., 1909. С. 23. 53 74 Организацией Объединенных Наций фактически подразумевается организованный союз государств. По мнению Г. Кельзена, Устав ООН регламентирует отношения между нациями-государствами 61 , а К. Океке считает, что в Уставе ООН понятия «государство» и «нация» 62 взаимозаменяемы . В зависимости от понимания нации выделяются мононациональные и полинациональные государства. В мононациональных государствах совпадают названия нации и титульной национальности (Франция, Германия, Италия, Испания, Киргизия, Азербайджан и др.). В полинациональных государствах понятие нации носит комплексный характер и выражается понятием «многонациональный народ» (США, Австралия, Россия и др.). Основополагающими принципами национального государства являются: - Равенство национально-этнических групп (национальностей, народностей, этносов), образующих нацию. Недопустимость национальной дискриминации и расизма. - Юридическое закрепление государственного языка, наряду с сохранением языков межнационального общения. Национальное самоопределение (культурная автономия). Недопустимость сецессии – выхода локальной национально-этнической группы (национального субъекта) из состава единого государства – единой нации. 8.3. Правовое государство Используемое в русском юридическом языке выражение «правовое государство» представляет собой перевод немецкого словосочетания «rechtsstaat». При этом в наиболее общем смысле государство может считаться правовым в том случае, если его деятельность осуществляется на основании и в соответствии с правилами и принципами получившими свое закрепление в правовых нормах63. Иными словами, правовое государство это социально-политическая форма организации сообщества, в рамках которой право, как система общезначимых и общеобязательных правил и принципов поведения в обществе главенствует над различными видами и формами индивидуальных и корпоративных усмотрений, зачастую сводящихся к личному либо классовому волюнтаризму (субъективному произволу). Теория правового государства возникла в результате естественного и в достаточной степени традиционного стремления ученых к моделированию «идеальной формы государственного устройства». Попытки подобного рода предпринимались на всех этапах социального развития и, как правило, включали в себя достаточно стандартный набор «добродетелей», 61 Kelsen H. The Law of United Nations. L., 1952. P. 52. Okeke G.N. Controversial Subjects of Comtemporary International Law.Rotterdam, 1974. P. 20. 63 См.: Хутыз М.С., Сергейко П.Н. Энциклопедия права. М., 1995. С. 135. 62 75 необходимых для «совершенного государства», это прежде всего наличие справедливых законов, которым подчиняются как сами подвластные, так и властители; далее - это эффективная система социального управления представители которой используют имеющиеся у них властные полномочия для достижения общегосударственного блага, а не для удовлетворения эгоистических потребностей; это также механизм обеспечения социальной стабильности позволяющий снизить (а в перспективе ликвидировать) социальные противоречия между представителями различных классов (каст, страт и т.п.); наконец, это система действенных государственных гарантий посредством которых обеспечивается забота о социально-незащищенных членах общества. В современной отечественной юридической науке не существует единого определения правового государства, при этом, как правило, предпринимаются попытки взять за основу его понимания инструментальный либо формально-юридический методы. Инструментальный метод позволяет рассматривать правовое государство в качестве инструмента, используемого для «обеспечения и защиты свободы, чести и достоинства личности, борьбы с бюрократией, местничеством и ведомственностью» 64 ; «достижения и реализации права, созданного человеком»65; «сохранения общества при помощи права»66 и т.п. Следует отметить, что в рамках названных определений предпочтение отдается целевому, либо функциональному аспекту правового государства, иными словами авторы, не давая определения собственно правового государства, говорят о том, какие целевые установки посредством государства – инструмента можно реализовать. Сторонники формально-юридического метода берут за основу принцип приоритета права по отношению к государству. При этом, как правило, в качестве идейно-теоретической основы используется теория естественного права, в соответствии с которой государство возникает с единственной целью – защиты естественных прав членов сообщества и этой же целью ограничено. Определение правового государства в соответствии с таким подходом, по сути, тождественно взятому нами за основу тезису о правовом государстве как о государстве, в котором господствует право67. Недостатком данного подхода является его абстрактный, декларативный характер. Не понятно, каким образом на практике можно обеспечить «правовое господство» и кто в этом случае будет выступать в качестве «господствующего субъекта». Сальников В.П. Советское правовое государство и юридическая наука //Советское государство и право. 1989. № 3. С. 61. 65 Макаров О.В. Соотношение государства и права //Государство и право. 1995. № 5. С. 18. 66 Тиунова Л.Б. Право. Конституция. Правовое государство (Концепции демократического конституционного правового государства). Автореф. дис. д-ра юрид. Наук. СПб., 1992. С. 12. 67 См.: Хутыз М.С., Сергейко П.Н. Указ. соч. С. 135. 64 76 Более удачное определение дается А.В. Малько, по словам которого «правовое государство – это организация политической власти, создающая условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а также для наиболее последовательного связывания с помощью права государственной власти в целях недопущения злоупотреблений» 68 . Вместе с тем в этом определении налицо диспропорция, связанная с соотношением частных и публичных интересов. Получается, что в правовом государстве приоритет отдается индивидуальному интересу по сравнению с публичным, а злоупотребления возможны только со стороны самого государства. Нелогичность подобной позиции достаточно очевидна. Представляется, что правовым может быть признано государство, в котором действует система юридических гарантий, обеспечивающих с одной стороны баланс и консенсус законных интересов государства, общества, личности, а с другой - эффективное противодействие противоправным посягательствам как в сфере публичного, так и в сфере частного права. Говоря о признаках правового государства, следует выделить две группы свойств, характеризующих данный феномен: это общие (свойственные для всех видов государств) и специфические (характерные только для правового государства) черты. К общим признакам относятся признаки, отличающие государство от других видов и форм социальных организаций. Такими признаками являются рассматриваемые ранее: наличие обособленной территории; наличие института гражданства (подданства); наличие аппарата публичной политической власти; государственный суверенитет. К специфическим признакам правового государства следует отнести: демократический политический режим; развитое гражданское общество; признание и юридическое закрепление самоценности человеческой личности. Наличие демократического политического режима является необходимым условием и, вместе с тем характерной чертой правового государства. В демократическом правовом государстве признается и гарантируется идеологическое многообразие, многопартийность, возможность легальной политической оппозиции (ст. 13 Конституции РФ). Единственным источником государственной власти является народ как совокупность граждан (подданных). Народ осуществляет свою власть непосредственно (участвуя в свободных альтернативных выборах и референдумах) и представительно – через органы государственной власти и местного самоуправления, которым делегируются соответствующие властные полномочия (ст. 3 Конституции РФ). Малько А.В. Правовое государство //Теория государства и права: Курс лекций /Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 254. 68 77 Применительно к сфере экономических отношений демократия проявляется в признании многообразия и паритета (равенства) форм собственности и многоукладности экономики69. В сфере социальных отношений демократический режим способствует обеспечению прав и свобод человека и гражданина (ст. 17, 18 Конституции РФ), созданию условий для достойной жизни всех без исключения членов сообщества (ст. 7 Конституции РФ), уважению прав и законных интересов социальных меньшинств (ст. 19, 26, 28 Конституции РФ)70. Развитое гражданское общество представляет собой признак и одновременно структурный элемент правового государства. В условиях плюралистической демократии государство уступает часть своих полномочий в хозяйственной и управленческой сферах социальной жизнедеятельности самоорганизующимся и самоуправляющимся структурам в совокупности образующим гражданское общество. При этом, выступая неотъемлемой частью государства (в социальном смысле), гражданское общество характеризуется не совпадающими с государственными (но и не противоречащими им) интересами, а также наличием механизмов, позволяющих обеспечить реализацию этих интересов исключительно за счет внутренних ресурсов самого гражданского общества. В свою очередь индивид будет являться членом гражданского общества только в том случае, если он является обладателем «атрибута гражданской самостоятельности быть обязанным своим существованием и содержанием не произволу кого-то другого в составе народа, а своим собственным правам и силам» 71 . Политическая свобода, как таковая, вытекает из личной свободы, обе они предполагают взаимосвязь прав и обязанностей всех членов общества. В сущности, сам факт утверждения гражданского начала тесно связан с утверждением и упрочением личной свободы. Гражданин, будучи субъектом политической свободы, являющейся в свою очередь высшим выражением личной свободы, должен осознавать не только свои индивидуальные, частные интересы и цели, но также общие интересы и цели, скрепляющие всех членов общества в единое целое. По мнению Л.Ньюмана, несмотря на то, что люди являются самозаинтересованными, стремящимися к удовольствию, рациональными индивидами, они «в своем поведении исходят из основных внешних причин, причем одни и те же причины имеют В частности, ст. 8 Конституции РФ закрепляет порядок в соответствии с которым «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности; … гарантируются …свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности» 70 Представляются интересными положения, получившие свое юридическое закрепление в Конституции ФРГ. В частности, в ст. 3 говорится о том, что «…никто не может быть поставлен в менее выгодное положение по сравнению с другими из-за своих физических или умственных недостатков», а ст. 6 устанавливает, что «внебрачным детям законодательством обеспечиваются условия для физического и духовного развития наравне с детьми, рожденными в браке». 71 Кант И. Соч. Т.4. Ч.2. М., 1968. С. 25. 69 78 одинаковое воздействие на каждого… Человеческое поведение осуществляется не потому, что люди так хотят, а потому, что события в мире людей подчиняются законам, которые определяют их причины и следствия»72. Рассматривая проблему соотношения гражданского общества и правового государства, следует отметить, что автономия и обособленность гражданского общества (по существу его свобода) от публично-правовых институтов государства основывается прежде всего на его экономической самостоятельности73. Вместе с тем, говорить о разделенности гражданского общества и государства нельзя. Гражданское общество функционирует на территории государства и представлено его гражданами; в своей деятельности наряду с нормами частного права оно руководствуется нормативно-правовыми предписаниями публичного характера. Таким образом, идеальной, на наш взгляд, является такая система взаимодействия гражданского общества и государства, в рамках которой государственный механизм обеспечивает гражданскому обществу незыблемость определенных прав и свобод (в первую очередь права на частную собственность), последнее же проникает в сферу деятельности государства, участвуя в формировании государственных институтов и контроле за их деятельностью. Суть складывающихся отношений, по мнению В.В. Гребенникова и Ю.А. Дмитриева, состоит в том, что государство выстраивает предполагаемую правовую модель гражданского общества, которая затем наполняется конкретным содержанием 74 , причем само гражданское общество представляет собой комплексное явление, регламентированное не только нормами субъективного права, но и моральными, религиозными, корпоративными установками, содержание которых определяется историческим опытом, национальными традициями, уровнем развития демократии и культуры. Важнейшим признаком правового государства является признание и юридическое закрепление самоценности человеческой личности. Уважение государства к человеческому достоинству - один из показателей того, является ли правовое государство реальностью, либо это всего лишь 72 Ньюман Л. Значение методологии: три основных подхода // Социс. 1998. №3. С. 124. Не случайно сам факт создания гражданского общества большинством ученых связывается с выходом на политическую арену третьего сословия и законодательным закреплением паритета государственной и частной форм собственности. См.: Гаджиев К.С. Гражданское общество и правовое государство //Мировая экономика и международные отношения, 1991. №9. С.5; Гребенников В.В. Собственность и гражданское общество в России. М., 1997. С.10; Кравченко И.И. Концепция гражданского общества в философском развитии //Полис,1991,№5.С.136; Ромашов Р.А. Гражданское общество и правовое государство: проблемы взаимоотношения //Правоохранительная деятельность и правовое государство. Сборник трудов адъюнктов и соискателей.Вып.3 (Под ред. В.П.Сальникова). СПб., 1994. С. 87. 74 Гребенников В.В., Дмитриев Ю.А. Гражданское общество как конституционно-правовая категория //Право и жизнь, 1996, №9. С. 31. 73 79 теоретическая абстрактная схема «идеального государственного устройства». «Конституция России, объявляя государство правовым, закрепляет положение, в соответствие с которым «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст. 2). Самоценность человеческой личности, кроме того, выражается в том, что на законодательном уровне закрепляются так называемые абсолютные права, т.е. такие права законное ограничение либо изъятие которых не допускается ни при каких обстоятельствах. К числу таких прав Конституция России относит право на гражданство (ст. 6), право на достоинство личности (ст. 21), право на судебную защиту своих прав и свобод (ст. 46), право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и др. Принудительное вмешательство в сферу частных и корпоративных интересов в правовом государстве допускается лишь с целью достижения общественного блага и должно осуществляться в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства с соблюдением определенных законом сроком и процедур. Во всех остальных случаях, по ставшему хрестоматийным выражению премьер-министра Канады в 1970 - начале 1980-х гг. П. Трюдо, «государству нет места в спальне своей нации»75. Принципами правового государства, т.е. основополагающими началами его формирования и функционирования являются: верховенство правового закона; разделение властей; взаимная ответственность государства, общества, личности. 1. Принцип верховенства правового закона собирательно символизирует наиболее важные аспекты правового государства. Данный принцип исходит из приоритета права по отношению ко всем не правовым социальным регуляторам, а также из приоритета закона по отношению ко всем формальным источникам права. Таким образом суть данного принципа заключается в том, чтобы с одной стороны добиться от всех субъектов права законосообразного поведения, а с другой стороны обеспечить правомерный характер самих законов. Правовой закон при таком подходе рассматривается как одинаковая, равная мера свободы для правящих и подвластных. Однако если для гражданина его верховенство определяется формулой «разрешено все, что не запрещено законом», то в отношении государственной власти (подчиняющейся этому же закону) действует другое правило «разрешено только то, что разрешено законом». Закрепление главенствующей роли правового закона означает презумпцию правомерности закона, действующего в государстве, и поэтому данный нормативный акт подлежит обязательному выполнению всеми субъектами правоотношений (и в первую очередь самим государством)76. 75 Цит.по кн.: Козлихин И.Ю. Современная политическая наука. СПб., 1994. С. 28. См.: «Круглый стол» - «Конституция Российской Федерации и совершенствование юридических механизмов защиты прав человека» //Государство и право, 1994. №10. С.6. 76 80 Вместе с тем, вполне возможна ситуация, когда по тем или иным причинам принятый и вступивший в юридическую силу закон будет содержать положения противоправного характера. В подобной ситуации должен «включаться» механизм противодействия противоправному закону. В правовом государстве этот механизм включает в себя: нормативноправовое обеспечение, субъектов обладающих правом инициирования процедуры признания закона противоправным; субъектов управомоченных принимать решения о противоправности законов, механизм нуллификации закона признанного противоправным, компенсационный механизм деятельность которого связана с возмещением ущерба причиненного действием противоправного закона. В частности, в соответствие со ст. 84 ФКЗ РФ «О конституционном суде РФ» правом на обращение в КС РФ с запросом о проверке конституционности федеральных законов, нормативных актов органов государственной власти и договоров между ними обладают Президент России, Совет Федерации, Государственная Дума, одна пятая членов (депутатов) Совета Федерации или депутатов Государственной Думы, Правительство Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, органы законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации.77 Нормативные акты или их отдельные положения, признанные Конституционным Судом Российской Федерации неконституционными, утрачивают свою юридическую силу (ч. 6 ст. 125 Конституции Российской Федерации; ст. 87 ФКЗ РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Разделение властей как принцип правового государства предполагает разграничение предметов ведения и распределение полномочий между одноуровневыми органами государства (ветвями государственной власти). При этом в основу взаимодействия различных ветвей власти положена система сдержек и противовесов, препятствующих чрезмерному сосредоточению властных полномочий у одного из должностных лиц (либо в одном государственном органе). Основной задачей решаемой при помощи разделения властей является распределение объема властных полномочий между примерно равными по «политической значимости» государственными структурами, каждая из которых объективно стремиться к абсолютной власти, однако не имея возможности такую власть получить, не позволяет сделать этого и «конкурирующей стороне». Таким образом, посредством сдержек и противовесов обеспечивается баланс ветвей власти. Кроме того, наличие данной системы позволяет осуществить досрочное прекращение властных полномочий должностных лиц (государственных органов) в случае невыполнения ими своих служебных ФКЗ РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07. 1994. № 2- ФКЗ // Российская газета, № 138-139. 23.07.1994. 77 81 обязанностей, злоупотребления служебными полномочиями, совершения преступлений. В частности, ст. 93 Конституции Российской Федерации определяет, что «Президент Российской Федерации может быть отрешен от должности Советом Федерации только на основании выдвинутого Государственной Думой обвинения в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда Российской Федерации о наличии в действиях Президента Российской Федерации признаков преступления и заключением Конституционного Суда Российской Федерации о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения». Взаимная ответственность государства и личности как принцип правового государства означает, что на практике публичные интересы государства и частные интересы конкретных индивидов выступают в качестве неразрывно связанных категорий, при этом пренебрежение к интересам одной из сторон неминуемо приводит к негативным последствиям в отношении другой стороны. В правовом государстве складывается действенный юридический механизм обеспечения баланса интересов государства и личности, важнейшей составной частью которого являются корреспондирующие этим интересам взаимные обязательства. При этом ключевыми понятиями, положенными в основу реализации взаимных обязательств государства и личности, являются свобода и необходимость. Свобода означает возможность выбора между исполнением и неисполнением соответствующей обязанности. Что же касается необходимости совершения соответствующих поступков, то предполагается, что в условиях имеющейся альтернативы субъект должен самостоятельно принять решение, позволяющее реализовать имеющиеся у него обязательства. Реальная свобода предполагает совпадение границ свободы и ответственности. Поскольку по настоящему свободным человек является лишь тогда, когда он добровольно и осознанно принимает решения и отвечает за них78. Говоря о выполнении индивидуальных обязательств личности в отношении государства, следует иметь в виду, что в любом случае государство может заставить индивида выполнять направленные в его адрес властные предписания при помощи использования аппарата государственного принуждения. При этом основным побудительным мотивом правомерного поведения будет выступать страх, перед наказанием, предусмотренным за отклонение от установленных государством правил. Соответственно в обязательственных отношениях личность – государство, в отношении первой в большей степени представлена необходимость. Что же касается обязательств государства в отношении личности, то в арсенале См.: Тульчинский Г.Л. Российский потенциал свободы // Вопросы философии, 1997. № 3. С. 20. 78 82 индивидуального воздействия на государственный аппарат средств принудительного воздействия, безусловно нет. Таким образом, государство относительно свободно в своем выборе и обладает реальной возможностью, как осуществления своих обязательств, так и отказа от них (естественно делая это под благовидным предлогом – как правило, в качестве объяснений используются ссылки на временны экономические либо социальные трудности). В подобной ситуации возрастает значение правосознания должностных лиц, действующих от имени государства. Осуществляя законодательную и правоприменительную деятельность чиновники должны действовать в рамках, установленных действующим законом, не на словах, а на деле реализуя свои функциональные обязанности перед народом страны. В противном случае государство (в лице аппарата) и население как совокупность индивидов – носителей частных интересов будут выступать как оторванные друг от друга социальные системы, а это негативным образом сказывается на легитимности государственной власти, влечет за собой ослабление социальной стабильности, обусловливает снижение эффективности правового регулирования. 8.4. Социальное государство Социальное государство - это организация публичной политической власти деятельность, которой направлена на обеспечение достойного образа жизни граждан это государство формирующих. Принципами социального государства являются: - Обеспечение социальной справедливости, выражающееся в создании условий жизни, признаваемых «справедливыми» со стороны большинства граждан государства; - Сочетание государственной заботы о гражданах и социальной активности самих граждан; - Обеспечение «минимума человеческого достоинства» в отношении социально незащищенных групп населения. В качестве основных целевых установок функционирования социального государства следует рассматривать социальную стабильность, социальный баланс и как следствие низкий уровень социальной конфликтности, социально-активную личность, выступающую в качестве основополагающей ценности и, вместе с тем объекта целевого воздействия социального государства. Социальная стабильность В любом государстве (социальное государство исключением не является), стабильность социальных отношений рассматривается в качестве базового условия, с которым связываются все остальные производные виды социальной жизнедеятельности. В качестве факторов обеспечивающих социальную стабильность следует рассматривать сильную власть, единую правовую систему, уважительное отношение к позитивному праву, стабильную (суверенную) экономику. - Сильная государственная власть – в данном контексте «сила власти» связывается прежде всего с наличием эффективного механизма 83 государственных гарантий реализации правовых предписаний, а также юридической ответственности за их нарушение. При этом, сильной может считаться такая власть, которая на практике обеспечивает претворение в жизнь издаваемых от имени государства законов. Иными словами, сильная власть - это власть с одной стороны реальная, а с другой функциональная. Реальность власти означает, что власть имеет формальное выражение (аппарат), эффективный инструментарий и, что тоже не маловажно народное признание (легитимацию). В свою очередь функциональный характер власти означает, что властное воздействие на общественные отношения необходимо не только и не столько для существования самих властных структур (направленность власти на самосохранение), сколько для решения наиболее значимых для сохранения социума проблемных вопросов. - Единая правовая система в рамках которой обеспечивается взаимодействие и непротиворечие нормативных регуляторов всех уровней. Данный тезис означает, что в государстве объективное право выраженное в законодательстве не должно вступать в противоречие с юридической практикой реализации субъективных прав, разрешения спорных ситуаций, осуществления мер юридической ответственности. В рамках единой правовой системы не допустимо наличие двойных стандартов: «право для всех и право для избранных». - Уважительное отношение к праву на всех уровнях социальной организации. В основу правомерного поведения положены два основных фактора: уважение к праву и осознание общесоциальной и индивидуальной полезности правомерного поведения и страх перед наказанием за поведение, противоречащее правовым установкам (нормам права). При этом если для подвластных право может выступать и в качестве стимула (жить по праву полезно для самого субъекта и для тех, кто его окружает), и в качестве ограничителя (нарушать право нельзя, так как за правонарушение предусмотрено наказание), то для самой власти, сама возможность подвергнуться наказанию за правонарушение, а следовательно, и страх перед наказанием минимизированы. Если же страх отсутствует, то подчинение себя праву может носить только добровольный характер (состояние самоограничения правом). При этом, до тех пор, пока власть не поймет жизненную важность правового самоограничения, правомерное поведение, общественный правопорядок и основанная на этом правопорядке стабильность общественных отношений будут связываться у подвластных преимущественно со страхом перед возможным наказанием за поведение квалифицируемое властью в качестве противоправного. В подобной ситуации правопорядок не может быть стабильным, поскольку тогда, когда страх утрачивает свое значение в качестве сдерживающего фактора, а реального уважения к правовым регуляторам у представителей общественной организации не выработано, официальное право утрачивает верховенство и замещается неправовыми регуляторами (прежде всего криминальными, поскольку криминальное принуждение представляет собой своеобразный аналог государственного). 84 - Стабильная экономика. Материальную основу стабильного социума представляет стабильная сбалансированная экономика. Причем, тип экономики в данном случае особой роли не играет. Более того, командноадминистративная экономика более стабильна нежели рыночная, другой вопрос, что первая не впример более инертна нежели вторая. Социальный баланс - официальное признание факта социальной расслоенности (стратификации); создание теоретической модели взаимодействия различных общественных групп - стратов; - выделение социальных групп не обладающих самостоятельными возможностями (дееспособностью) в сфере реализации права на человеческое достоинство (инвалиды, нетрудоспособные пенсионеры, лишенные родителей малолетние дети, лица отбывающие наказание в местах лишения свободы, больные СПИДом и туберкулезом и т.п.). В отношении названных групп следует осуществлять комплексные программы социализации, основной задачей которых является преодоление взаимного отчуждения названных лиц и «нормального общества»; разумная пропорция между производительным и непроизводительным секторами (с одной стороны те, кто датируется из государственного бюджета, кроме перечисленных категорий к ним относятся учителя, врачи, военные, милиция и т.п., а с другой стороны, те кто государственный бюджет формирует); - ограничение криминалитета до социально-безопасного уровня; - обеспечение территориальной целостности. Социально-активная личность В социальном государстве происходит переход от установки тоталитарного государства – «Государство - МЫ», в котором к идеологическому концепту «Государство – Я» предполагающему осознание гражданином себя как маленькой но, вместе с тем, самозначимой частицы государства, от которого в определенной степени зависит жизнь этого государства сегодня и завтра. Данный концепт предполагает, что во-первых, делая лучше себя и воздействуя на свое ближнее окружение, я как гражданин в определенной степени улучшаю и государство; во-вторых, от того насколько активно участвую лично я в делах государства зависит не только будущее государства, но и мое будущее; в-третьих, являясь частью государства, вместе с тем, я самостоятелен в своем стремлении улучшать собственную жизнь всеми непротиворечащими закону силами и средствами, при этом государство обязано обеспечить лишь некий минимум социальных благ; в-четвертых, я формирую государственную власть (в лице ее представительных органов) и содержу эту власть (за счет взимаемых с меня налогов). Таким образом, в социальном государстве с одной стороны обеспечивается социальная стабильность и минимизируется социальная конфликтность, связанная с неравномерным распределением в обществе материальных благ, а с другой создаются условия, обеспечивающие людям 85 возможность самостоятельно заботиться о достижении и преумножении собственных благ и благ своих близких. За послевоенные годы в развитых странах мира с рыночной экономикой сложились различные модели социальных государств и, соответственно, различные механизмы реализации социальной политики. Среди них можно выделить три основных модели: – либеральную, – корпоративную, – общественную (солидарную). Они отличаются друг от друга ролью и степенью участия в реализации социальной политики, во-первых, трех ее основных субъектов – государства, корпорации, личности, а, во-вторых, иных институтов гражданского общества. В основе каждой из моделей социального государства лежит свой базовый принцип, который вытекает из соотношения доли участия в реализации социальной политики ее основных субъектов. В основе либеральной модели социального государства лежит индивидуальный принцип, который предполагает личную ответственность каждого члена общества за свою судьбу и судьбу своей семьи. В данном случае роль государственных структур в непосредственной реализации социальной политики минимизирована. Ее основными субъектами являются личность и различные негосударственные организации – социальностраховые фонды и ассоциации. Финансовую основу реализации социальных программ при данной модели составляют, в первую очередь, частные сбережения и частное страхование, а не средства государственного бюджета. В рамках либеральной модели социальной политики государство берет на себя ответственность лишь за сохранение минимальных доходов всех граждан и за благополучие наименее слабых и обездоленных слоев населения. Но, с другой стороны, оно максимально стимулирует создание и развитие в обществе различных форм негосударственного социального страхования и социальной поддержки, а также различных средств и способов получения и повышения гражданами своих доходов. Таким образом, при данной модели государство участвует в реализации социальной политики в большей степени опосредованно, не через финансирование социальных программ из своего бюджета, а через организационно-правовую институционализацию негосударственных финансовых потоков на социальные нужды (на образование, здравоохранение, пенсионное обеспечение, пособия по безработице, социальная защиту и др.) и одновременно через развитие всей рыночной инфраструктуры получения доходов в обществе. Подобная модель социального государства присуща США, Англии, Ирландии. Вторая модель социального государства – корпоративная. В ее основе лежит корпоративный принцип, который предполагает максимум ответственности корпорации (предприятия, учреждения) за судьбу своих работников. Создавая систему пожизненного найма, предприятие стимулирует работников к внесению максимального трудового вклада, за что 86 предлагает ему различные виды социальных гарантий в виде пенсионного обеспечения, частичной оплаты медицинских, рекреационных услуг и образования. В данном случае и государство, и негосударственные организации, и личность также несут долю ответственности за социальное благополучие в обществе, но все же большую роль здесь играют предприятия, которые имеют собственную разветвленную социальную инфраструктуру, собственные социально-страховые фонды. Финансовой основой данной модели социального государства являются в первую очередь страховые взносы корпораций. При корпоративной модели большую роль в осуществлении социальной политики играют организации-работодатели, для которых последняя, в свою очередь, является существенным элементом системы управления трудовыми ресурсами. Классическим примером корпоративной модели социального государства сегодня является Япония. И последняя типологическая модель социального государства – общественная, в основе которой лежит принцип солидарности. Этот принцип означает ответственность всего общества за судьбу своих членов. Это – перераспределительная модель социальной политики, при которой богатый платит за бедного, здоровый – за больного, молодой – за старого. Основным общественным институтом, осуществляющим такое перераспределение, является государство. Именно оно, берет на себя большую часть ответственности за социальное благополучие своих граждан. Финансовыми механизмами перераспределения служат государственный бюджет и государственные социально-страховые фонды, средства которых идут на обеспечение широкого спектра государственных социальных гарантий, выступающих для населения в большей части в бесплатной (безвозмездной) форме. В условиях рыночной экономики наличие развитой государственной системы социального обеспечения и социального обслуживания не исключает возможность существования негосударственных (частных и корпоративных) институтов социальной политики, однако большую роль в ее обеспечении все же играет государство. Солидарный принцип осуществления социальной политики предполагает солидарность в нескольких планах. Во-первых, это солидарность межу различными социальными группами и слоями общества, между различными поколениями, между государством и гражданским обществом, которая осуществляется за счет системы перераспределения финансовых средств. Во-вторых, это солидарность между тремя основными субъектами социальной политики – государством, корпорацией, личностью, которые каждый в своей определенной пропорции участвует в ее реализации, через систему бюджетных отчислений, страховых взносов работников, работодателей. Среди современных европейских государств можно выделить как минимум два типа стран с принципиально различным соотношением доли участия государства, работника и работодателя в финансировании социальных программ. С одной стороны, это страны социально 87 ориентированной рыночной экономики, типа Германии и Франции, где бюджетные отчисления и страховые взносы работника и работодателя на социальные мероприятия примерно равны, и основными каналами перераспределения являются государственные и частные (но находящиеся под контролем государства) социально-страховые фонды. С другой стороны, это страны так называемого рыночного социализма типа Швеции, Швейцарии, Дании, где значительная часть расходов на социальные нужды берет на себя государство, и основным каналом перераспределения является бюджет. Таким образом, можно заметить, что даже при солидарной модели социального государства непосредственная финансовая роль самого государства в осуществлении социальных программ и мероприятий может быть различной. Однако в любом случае при солидарной модели основную ответственность за социальное благополучие своих граждан несет государство, а не корпорация или сам человек, так как именно государство организует и реализует в обществе систему перераспределения (будь то бюджет или социально-страховые фонды) и осуществляет сам принцип социальной солидарности. Конечно же, обрисованные модели социального государства представляют собой идеальные типы и в чистом виде вряд ли где имеют место. В реальности в каждом конкретном государстве присутствуют элементы и либеральной, и корпоративной, и солидарной модели, но все же доминирует какая-то одна из них, по которой мы и относим ту или иную страну к конкретному типу социального государства. Процесс формирования социального государства в условиях постсоветской России предполагает создание синтезированной модели, в рамках которой совмещаются либеральные ценности (декларируемые на законодательном уровне: многообразие и паритет видов и форм собственности, первичность и неотъемлемость частной собственности, конкуренция претендентов на те или иные социальные блага, «разведение» государственных и личных интересов, борьба с монополиями и т. д.) и этатистские установки (использование административного ресурса для навязывания бизнесу «правил игры с государством», осуществление социальных реформ без выяснения отношения к ним со стороны населения, наличие неоправданно большого количества государственных иждивенцев (прежде всего речь идет о государственной бюрократии и силовых структурах), отсутствие реальных стимулов, способных инициировать деловую активность населения и т. д.)79. Таким образом, на современном этапе развития для нашего государства продолжает оставаться открытым вопрос о том, какая именно модель социально-экономической политики будет наиболее адекватной российским См. Ромашов Р.А. Особенности государственной экономической политики в условиях различных политико-правовых систем в контексте идеи единого экономического пространства // Ромашов Р.А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика: проблемы соотношения и взаимодействия: Сборник избранных статей. СПб.: СанктПетербургский университет МВД России, 2004. С. 110. 79 88 условиям. Но уже сегодня очевидна необходимость коренных изменений во взаимных обязанностях государства, общественных организаций и отдельных индивидов, а также активизация деятельности государства в социальной сфере и регулировании социальных процессов.