Инновационное развитие

Введение В последние годы в странах с переходной экономикой заявлено об инновационном развитии, основанном на знании. Утверждается, что ин­новационная экономика приходит на смену рыночной экономике, т. е. позволяет ее «перепрыгнуть» подобно тому, как некоторые страны пере­шли в свое время из феодализма в социализм. Ирония заключается в том, что сейчас эти же страны возвращаются в «перепрыгнутый» ранее капи­тализм. Естественно, такие абсурдные заявления исходят из стран, в которых рыночная экономика не создана. Экономическое развитие всех стран все­гда основывалось на знании и всегда было инновационным. Словоблудие с «инновациями» преследует одну цель — скрыть низкий уровень научных исследований, разработок и промышленного производства. Этому способ­ствует и использование вместо термина «новшество» англоязычного тер­мина «инновация». В результате любое достижение можно считать инно­вационным, хотя в нем нет никаких новшеств или же они таковы только для отсталых предприятий, производящих никому не нужную продукцию благодаря поддержке государства. Инновации только тогда становятся подлинными новшествами, когда они имеют мировой уровень. Основой таких новшеств являются прежде всего изобретения во всех областях общественного производства. Особая важность изобретений для инновационного развития выражена крылатой фразой: «История человечества — это история изобретений». Исключитель­но велика роль научно-технических произведений, являющихся носителя­ми знания, которые позволяют создавать изобретения и иные результаты творческой деятельности. Таким результатам во всех странах предоставля­ется правовая охрана как объектам интеллектуальной собственности. Из-за глобализации системы интеллектуальной собственности инно­вационное развитие немыслимо, если оно не основано на создании и ис­пользовании объектов интеллектуальной собственности. Это позволило многим заинтересованным лицам утверждать, что интеллектуальная собст­венность является важнейшим фактором и движущей силой экономического развития любой страны, соответствует интересам всех групп общества и интересам каждого государства, стимулирует творчество авторов. Однако в действительности система интеллектуальной собственности предназначена для обеспечения как экономических интересов обладате­лей, владельцев, производителей объектов интеллектуальной собственно­сти, так и политических целей экономически развитых стран. Интересы авторов объектов интеллектуальной собственности используются как ли­цемерный аргумент для дальнейшего ужесточения системы интеллекту­альной собственности. Система интеллектуальной собственности долгое время не была объек­том объективного и критического анализа. Этому способствовало и то, что в международных договорах в области интеллектуальной собственности, как и в национальном законодательстве, явно не сформулированы фундаменталь­ные принципы этой системы, хотя некоторые их элементы установлены. В данной книге излагаются некоторые результаты объективного анали­за современной системы интеллектуальной собственности на основе трех фундаментальных принципов: •дуализма интеллектуальной собственности; • исчерпания права на распространение объектов; • ограничения права интеллектуальной собственности. Все изложение основано на положениях международных договоров в области интеллектуальной собственности и на части четвертой Гражданско­го кодекса Российской Федерации. ЛЕКЦИЯ 1. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 1.1. Общие положения Среди результатов деятельности человека особое положение занимают результаты творческой деятельности, прежде всего изобретения и про­изведения науки, литературы и искусства, а также промышленные образ­цы, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения и т. д. Уровень результатов творческой деятельности может существенно разли­чаться. Поэтому результаты творческой деятельности любого уровня объе­диняют понятием «результаты интеллектуальной деятельности». Долгое время результаты интеллектуальной творческой деятельности не были чьей-либо собственностью, т. е. в современном представлении они являлись общественным достоянием (см. § 4.14). Другими словами, любые результаты интеллектуальной деятельности могли использоваться другими лицами без каких-либо ограничений, хотя авторство на результа­ты творческой деятельности во многих странах признавалось. Собственность на результаты творческой деятельности стала призна­ваться с XV в. Венецианская республика — крупнейшая морская и торго­вая держава того времени — первой сделала результаты творческой дея­тельности товаром. Другими словами, стали признаваться права собственности на результаты творческой деятельности. Впоследствии такое право собственности было установлено и в других странах. Так воз­никла система интеллектуальной собственности. В соответствии с современными представлениями понятие «интеллек­туальная собственность» может быть определено следующим образом. Интеллектуальная собственность — это установленное юридически­ми законами право некоторых лиц на результаты интеллектуальной деятельности этих же или иных лиц. Важно особо отметить, что право интеллектуальной собственности устанавливается юридическими законами, которые принципиально отлича­ются от законов природы и законов общества. Законы природы существуют независимо от человека. Они могут быть открыты человеком, проверены, использованы, но не могут быть измене­ны. Законы природы имеют непосредственное действие, а поступки челове­ка, противоречащие законам природы, могут иметь самые тяжкие и ги­бельные последствия. Законы общества также существуют независимо от отдельного челове­ка. Эти законы гораздо сложнее установить и еще труднее проверить. В от­личие от законов природы законы общества имеют отложенное действие Это создает иллюзии, что законы общества можно безнаказанно нарушать. Однако это не так, поскольку через конечный промежуток времени эти на­рушения ведут к гибели общества и многих его элементов. Юридические законы имеют иную сущность, поскольку они создаются властной элитой общества для обеспечения, прежде всего, своих интересов. В отличие от законов природы и общества, которые имеют прямое или от­ложенное во времени действие, юридические законы нуждаются в обеспе­чении. Для этого создаются правоохранительные и правоприменительные органы, в том числе суды и милиция. В случае нарушения юридических за­конов вступает в действие репрессивная государственная система, караю­щая нарушителей законов. Такую сущность имеет и система интеллектуальной собственности, в которой устанавливаются права некоторых лиц, называемых правооб­ладателями, на некоторые результаты интеллектуальной деятельности и определяются меры (в том числе и уголовные) к нарушителям этих прав. Правовая система интеллектуальной собственности образована на­циональным законодательством и международными договорами. Национальное законодательство в области интеллектуальной собст­венности многих стран имеет очень давнюю историю. В странах с переход­ной экономикой такое законодательство включает соответствующие поло­жения гражданского кодекса и специализированные законы. В Российской Федерации законодательство об интеллектуальной собственности вклю­чено в часть четвертую Гражданского кодекса. Кодификация законода­тельства об интеллектуальной собственности характерна не только для Российской Федерации. Например, во Франции законодательство об ин­теллектуальной собственности также кодифицировано. В большинстве же стран действуют специализированные законы для отдельных категорий объектов интеллектуальной собственности. Мы оставляем в стороне обсуж­дение достоинств и недостатков кодифицированного и специализированного законодательства. Отметим только, что ряд приписываемых кодифика­ции недостатков может считаться ее достоинством, поскольку затрудняет ставшие хроническими изменения специализированных законов в интере­сах тех или иных лиц. Национальное законодательство обычно соответствует международ­ным договорам, членами которых являются те или иные страны. 1.2. Международное право интеллектуальной собственности Хотя национальные нормы в отношении интеллектуальной собствен­ности появились в XV в., но лишь в конце XIX в. вступили в силу два пер­вых международных договора: в 1883 г. была принята Парижская конвен­ция по охране промышленной собственности, а в 1886 г. — Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Нормы и положения этих конвенций стали основой международного права интеллектуальной собственности. В конце XIX — начале XX в. поя­вились новые международные договоры, регулирующие правоотношения, связанные с различными объектами творческой и интеллектуальной дея­тельности, которые расширили охрану, установленную Бернской и Па­рижской конвенциями. Международные договоры в области интеллектуальной собственности делятся на три группы: •договоры об охране объектов интеллектуальной собственности; •договоры о регистрации объектов интеллектуальной собственности; • договоры о классификации объектов интеллектуальной собственности. Договоры об охране объектов интеллектуальной собственности: •Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883)'; •Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (1886); • Мадридское соглашение о пресечении ложных и вводящих в заблуж­дение указаний происхождения на товарах (1891); • Всемирная конвенция об авторском праве (1952); • Римская конвенция об охране исполнителей, производителей фоно­грамм и вещательных организаций (1961); • Международная конвенция по охране сортов растений (1961); • Женевская конвенция об охране производителей фонограмм от не­санкционированного воспроизведения их фонограмм (1971); •Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (1974); •Найробийский договор об охране олимпийского символа (1981); • Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собствен­ности (1994); • Договор о законах по товарным знакам (1994); •Договор ВОИС по авторскому праву (1996); • Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (1996); •Договор о патентном праве (2000); • Сингапурский договор о законах по товарным знакам (2006). Договоры о регистрации объектов интеллектуальной собственности: • Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (1891) и Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации то­варных знаков (1989); • Гаагское соглашение о международной регистрации промышленных образцов (1925); •Лиссабонское соглашение об охране указаний мест происхождения и их международной регистрации (1958); • Договор о патентной кооперации (1970); • Будапештский договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры (1977). Договоры о классификации объектов интеллектуальной собственности: • Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1957); •Локарнское соглашение об учреждении Международной класси­фикации промышленных образцов (1968); • Страсбургское соглашение о Международной патентной класси­фикации (1971); • Венское соглашение об учреждении Международной классифика­ции изобразительных элементов знаков (1973). Административные функции в отношении большинства вышеперечис­ленных договоров выполняет Всемирная организация интеллектуальной соб­ственности (ВОИС). Всемирная торговая организация (далее — ВТО) вы­полняет такие функции в отношении Соглашения по Торговым Аспектам Прав Интеллектуальной Собственности (ТРИПС). ЮНЕСКО выполняет адми­нистративные функции в отношении Всемирной конвенции об авторском праве. Административные функции в отношении Римской конвенции выпол­няются ЮНЕСКО и Международной организацией труда совместно с ВОИС, а в отношении Международной конвенции по охране селекционных достиже­ний — Международным союзом по охране селекционных достижений (УПОВ). Помимо действующих международных договоров существуют договоры, которые были приняты на дипломатических конференциях, но не вступи­ли в силу, например: • Договор о международной регистрации научных открытий (1978); • Договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем (1989). С другой стороны, действие Договора о международной регистрации аудиовизуальных произведений (1989) было приостановлено, а затем и пре­кращено в 2000 г. по решению Генеральной ассамблеи ВОИС из-за убы­точности учрежденного Регистра аудиовизуальных произведений. Несколько проектов договоров было предложено секретариатом ВОИС, но они либо не обсуждались, либо не были приняты: •Договор ВОИС по интеллектуальной собственности и отношении баз данных (1996); •Договор ВОИС по аудиовизуальным исполнениям (2000). Действующие договоры образуют международную систему интеллек­туальной собственности. С точки зрения международных правоотношений система интеллекту­альной собственности относится к международному частному праву. Это прямо признано в Соглашении ТРИПС: «Право интеллектуальной соб­ственности является частным правом»'. Деление права на публичное и частное появилось в Древнем Риме, причем публичное право относилось к правам общества, а частное — к правам физических и юридических лиц. Такое деление права легло в ос­нову правовых систем ряда европейских стран и международного права. На международном уровне международное публичное право, которое обычно называют международным правом, регулирует отношения между го­сударствами, а международное частное право — взаимоотношения с участием иностранных физических и юридических лиц (иностранный элемент). В ос­нове международного частного права лежат международные договоры. Права и обязанности государств, вытекающие из международных до­говоров, регулирует Венская конвенция о праве международных договоров, принятая 23 мая 1969 г. и вступившая в силу 27 января 1980 г. Конвенция при­меняется к договорам, заключенным между государствами, а также к любому договору, принятому в рамках международной организации, являющейся межправительственной. Такими организациями являются ВОИС, ВТО, ЮНЕСКО и т. д., в рамках которых приняты перечисленные выше догово­ры, и поэтому к ним применяются положения Венской конвенции. Знание по­ложений этой конвенции необходимо для правильной интерпретации по­ложений международных договоров. Основные принципы международного права, установленные Венской кон­венцией и относящиеся к договорам, принятым в рамках международных организаций, заключаются в следующем: 1. Договоры обязательны для его участников и должны ими добросо­вестно выполняться. 2. Участник не может ссылаться на положения национального зако­нодательства в качестве оправдания невыполнения им договора. Другими словами, нормы международных договоров имеют приоритет перед нормами национального законодательства. Поэтому все страны, яв­ляющиеся членами международных договоров, должны применять эти нормы, а не нормы национального законодательства, если последние не соответствуют международным нормам. 3. Договоры не имеют обратной силы, т. е. «положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника». Однако принцип ретроактивности (обратная сила до­ говора) допускается, если это явствует из договора. Ряд международных договоров в области интеллектуальной собствен­ности содержит принцип ретроактивности: ст. 18 Бернской конвенции, ст. 13 Договора ВОИС по авторскому праву, ст. 22 Договора ВОИС по ис­полнениям и фонограммам, ст. 9 и 14 Соглашения ТРИПС. 4. Договоры должны толковаться добросовестно в соответствии с обыч­ным значением, которое следует придавать терминам договора в их кон­ тексте, а также в свете объекта и целей договора. Контекст охватывает текст, преамбулу и приложения, например, любое соглашение, достигнутое между всеми участниками в связи с заключением договора; любой доку­мент, составленный одними участниками и принятый другими участника­ми в качестве документа, относящегося к договору. Данное положение придает силу международных норм всевозможным оговоркам, согласованным заявлениям, предлагавшимся заинтересован­ными делегациями. 5. Возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и обстоятельствам заключе­ния договора. Данное положение позволяет придавать особый смысл любому по­ложению подготовительных материалов дипломатической конференции, принявшей договор. Например, перед Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав Секретариат ВОИС подготовил Основные предложения в отношении положений, регу­лирующих материальные нормы права, отдельные положения которых ис­пользовались для рекомендаций ВОИС по модернизации национального законодательства стран с переходной экономикой, хотя ни одно из них не вошло в текст договора. В связи с тем, что страны с переходной экономикой являются членами большинства международных договоров в области интеллектуальной соб­ственности, они обязаны следовать международным нормам при модерни­зации национального законодательства. Кроме того, многие международ­ные договоры содержат положения, которые обязывают государства принимать эффективные меры для обеспечения норм этих договоров. Другими словами, страны должны формировать правоохранительную прак­тику для соответствия международным договорам. Следует особо подчеркнуть, что развитые страны стремятся придать международному частному праву интеллектуальной собственности статус публичного международного права. С этой целью делается все возможное для того, чтобы право частного лица на защиту в суде своей интеллектуаль­ной собственности превратить в обязанность государства защищать его без суда и следствия. 1.3. Объекты интеллектуальной собственности Результаты творческой и интеллектуальной деятельности, права на которые предоставлены тем или иным лицам национальным законода­тельством и международными договорами, называют объектами интеллек­туальной собственности, следовательно: Объекты интеллектуальной собственности — это результаты творческой и интеллектуальной деятельности, которым предоставле­на правовая охрана. Таким образом, объектами интеллектуальной собственности являются не любые результаты интеллектуальной деятельности, а только те из них, на которые распространяется действие соответствующих правовых норм. Перечни охраняемых объектов интеллектуальной собственности пред­ставлены в нескольких международных договорах. Конвенция, учреждаю­щая ВОИС, и Соглашение ТРИПС признают объектами интеллектуаль­ной собственности: • произведения литературы, науки и искусства; • исполнения некоторых произведений; • фонограммы; • передачи вещательных организаций; • изобретения; • промышленные образцы; • топологии интегральных микросхем; • товарные знаки; • географические указания; • фирменные наименования. Кроме того, к объектам интеллектуальной собственности относят: • научные открытия; • защиту против недобросовестной конкуренции; •закрытую информацию. В отношении этих объектов необходимы пояснения. Во-первых, на международном уровне научные открытия не призна­ются охраняемыми объектами, поскольку Договор о международной реги­страции научных открытий не вступил в силу. Во-вторых, защита против недобросовестной конкуренции — это со­вокупность некоторых действий. Поскольку действие не является объек­том, то защита против недобросовестной конкуренции не может быть объ­ектом интеллектуальной собственности. В-третьих, закрытая информация в большинстве случаев является объектом авторского права, а не самостоятельным объектом интеллекту­альной собственности. Другое дело, что закрытой информации стремятся придать дополнительную охрану, но обеспечена, она может быть не право­выми методами. В соответствии с современными представлениями интеллектуальная собственность представляет собой правовое положение следующих трех категорий результатов интеллектуальной деятельности: • объекты авторского права и смежных прав; • объекты патентного права; • маркетинговые обозначения. Объекты патентного права и маркетинговые обозначения объединя­ются понятием «объекты промышленного права» или «объекты промыш­ленной собственности». Правовое различие между категориями объектов интеллектуальной собственности заключается в принципах возникновения права: • права на объекты авторского права и смежных прав возникают с мо­мента их создания; • права на объекты промышленного права возникают с момента их ре­гистрации и получения охранных документов. 1.4. Авторское право и смежные права На международном уровне перечень некоторых охраняемых произве­дений науки, литературы и искусства устанавливается в ст. 2 Бернской конвенции. Следует отметить, что Бернская конвенция декларирует охра­ну не только произведений, но и исполнений некоторых видов произведе­ний. Причина заключается в том, что охрана исполнений на международ­ном уровне стала признаваться с 1964 г., после вступления в силу Римской конвенции, которая декларировала охрану трех объектов смежных прав: исполнений произведений, фонограмм (записей исполнений) и передач вещательных организаций (передач записей исполнений по радио и теле­видению). С другой стороны, такие исполнения, как спектакли, оперы, оперетты, балет, кинофильмы, музыкальные исполнения, лекции, обращения, пропо­веди и т. д., продолжают охраняться Бернской конвенцией и считаться про­изведениями литературы и искусства. Таким образом, одни виды исполнений охраняются Римской конвен­цией, а другие — Бернской конвенцией. Понятно, что лица, охрана прав которых обеспечивается Бернской конвенцией, отказываются призна­вать такое положение, поскольку, если бы все исполнения охранялись Римской конвенцией, они имели бы меньший срок охраны. Именно по­этому заинтересованные лица делают все возможное, чтобы не допустить исключения исполнений из Бернской конвенции, и продолжают настаи­вать, что в Бернской конвенции названы только произведения. Пред­ставление об охране Бернской конвенцией не только произведений, но и исполнений некоторых видов произведений было высказано в 2000 г., позднее оно было обосновано. В соответствии с Бернской конвенцией, Соглашением ТРИ ПС, Дого­вором ВОИС по авторскому праву и национальным законодательством в большинстве стран мира охраняются следующие объекты авторского права: • литературные произведения; • научные произведения; • научно-технические произведения; • произведения изобразительного искусства; • произведения прикладного искусства; • произведения архитектуры; • фотографические произведения; • аудиовизуальные произведения; • картографические произведения; • компьютерные программы; • базы данных; • мультимедийные произведения; • сетевые произведения; • программное обеспечение; • закрытая информация. Подробная характеристика этих видов произведений литературы, нау­ки и искусства дается в соответствующих разделах данного издания. Приведенный перечень объектов авторского права не является исчерпы­вающим, следовательно, охраняемыми могут быть и иные произведения литературы, науки и искусства. Кстати, по сравнению с перечнем объек­тов авторского права, приведенным в ст. 1259(1) Гражданского кодекса Российской Федерации4, в указанный перечень уже включены некоторые «другие» произведения: научные и научно-технические произведения, се­тевые произведения и программное обеспечение, закрытая информация и базы данных, упомянутые, впрочем, лишь в п. 4 ст. 1259 ГК РФ. Исключительная важность многих произведений литературы, науки и искусства заключается в том, что они являются основными носителями знания и культуры. Знания отражены и выражены прежде всего в научных и научно-технических произведениях, а также в заявочной и патентной документации. К числу объектов смежных прав, которые прямо или косвенно счита­ются охраняемыми Бернской конвенцией, Римской конвенцией, Согла­шением ТРИПС, Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам2 и национальным законодательством, относятся: • музыкальные исполнения; • драматические и музыкально-драматические исполнения; • хореографические исполнения; • аудиовизуальные исполнения; • фонограммы; • передачи организаций вещания; • инвестиционные базы данных; • посмертные произведения. Подробная характеристика этих объектов смежных прав дается в соот­ветствующих разделах данного издания. 1.5. Промышленное право Охраняемые промышленным правом объекты имеют непосредствен­ное отношение к промышленному производству. Объекты промышленно­го права создаются не только для совершенствования действующего про­изводства и для становления новых производств, но и для закрепления правовой монополии и подавления конкуренции. В настоящее время промышленное право распространяется на: • изобретения; • полезные модели; • промышленные образцы; • топологии интегральных микросхем; • селекционные достижения; • товарные знаки и знаки обслуживания; • фирменные наименования; • наименования мест происхождения товаров. Подробная характеристика этих объектов промышленного права дает­ся в соответствующих разделах данного издания. В отличие от объектов авторского права и смежных прав, охрана кото­рых начинается с момента создания, охрана объектов промышленной собст­венности начинается после их регистрации в патентных ведомствах или иных организациях и получения охранных документов (патентов или свиде­тельств). Регистрационные системы являются возмездными. Оплачиваются все услуги патентных ведомств. Для поддержания в силе охранных докумен­тов необходимо регулярно оплачивать установленные пошлины, в против­ном случае охрана объекта промышленной собственности приостанав­ливается. Несмотря на то, что все объекты промышленной собственности при­знаются результатом интеллектуальной деятельности, доля творческого труда в создании того или иного объекта промышленной собственности может быть весьма низкой и даже вообще отсутствовать. Прежде всего, это относится к маркетинговым обозначениям, т. е. товарным знакам, зна­кам обслуживания, фирменным наименованиям, наименованиям мест происхождения товаров. Следует подчеркнуть, что между объектами авторского права и про­мышленного права во многих случаях существует взаимосвязь. Дело не только в том, что многие объекты промышленной собственности создают­ся на основе знаний, выраженных в научных и научно-технических произ­ведениях, а сами заявочные документы, подаваемые в патентные ведомст­ва для получения охранных документов (патентов или свидетельств), являются объектами авторского права. Некоторые объекты интеллекту­альной собственности могут охраняться авторским правом и (или) патент­ным правом. Примерами могут быть произведения прикладного искусства и промышленные образцы, топологии интегральных микросхем и карто­графические произведения. Кроме того, компьютерные программы, как признанные объекты авторского права, иногда охраняются как объекты патентного права. 1.6. Возникновение права интеллектуальной собственности Результаты творческой деятельности всегда присутствовали в жизни человека. Важнейшими результатами творческой деятельности были и ос­таются изобретения, многие из которых стали поворотными этапами в раз­витии человеческого общества. Достаточно напомнить изобретение спосо­бов добывания огня и получения металлов, изобретение колеса, компаса, бумаги, часов, книгопечатания, микроскопа, телескопа, паровой машины, пишущей машинки, фотоаппарата, линотипа, автомобиля, киноаппарата, фонографа, радиоприемника, магнитофона, транзистора, телевизора, ин­тегральной микросхемы, телефакса, сканера, персонального компьютера, принтера и т. д. С незапамятных времен человеческому обществу были свойственны элементы музыки и изобразительного искусства. Поворотным моментом в развитии человечества стало изобретение письменности, ставшей выра­жением этапа развития общества, когда интеллектуальный потенциал че­ловечества потребовал своего выражения не только в виде материальных объектов, которые создавал человек и в которых выражался его интеллект, навыки и умения, но и в виде особых материальных объектов, где фикси­ровались его мысли и представления о мире и о себе. До наших дней дошли памятники древнего искусства и древней письменности, которые способ­ствовали интеллектуальному и духовному развитию человечества. Кратко рассмотрим возникновение права на объекты интеллектуаль­ной собственности. Как уже отмечалось, правовая охрана объектов ав­торского права и смежных прав наступает автоматически с момента их соз­дания, а объектов промышленной собственности — после регистрации в патентном или ином ведомстве и получения охранных документов (па­тентов или свидетельств). Возникновение права на объекты интеллектуальной собственности в национальном законодательстве связывают с критериями правоспособно­сти того или иного объекта. Следует подчеркнуть, что ни Парижская конвенция по охране про­мышленной собственности, ни Бернская конвенция об охране произведе­ний литературы и искусства не содержат критериев правоспособности. Бо­лее того, обе конвенции не содержат даже упоминания о творческом характере деятельности по созданию того или иного объекта. Положение вполне объяснимое, поскольку многие объекты интеллектуальной соб­ственности не являются не только результатом творческой, но даже ин­теллектуальной деятельности. Достаточно напомнить о фонограммах, некоторых передачах организаций вещания, географических или фирмен­ных наименованиях. Критерий творческого характера произведений литературы, науки и ис­кусства в той или иной мере включен в законодательство многих стран. В частности, в ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации уста­новлено, что «автором произведения науки, литературы и искусства при­знается гражданин, творческим трудом которого оно создано». Критерии правоспособности объектов смежных прав в большинстве случаев связаны с правомерностью использования некоторых видов объ­ектов авторского права и смежных прав. Критерии правоспособности объектов промышленной собственности на международном уровне установлены в Договоре о патентной коопера­ции и в Соглашении ТРИПС. Важнейшими из них являются новизна и промышленная применимость соответствующих объектов. 1.7. Моральное и экономическое право Какие же права на результат интеллектуальной деятельности возника­ют автоматически при создании произведений литературы, науки и искусства, объектов смежных прав, а также при получении охранного документа на объекты промышленной собственности? В соответствии со ст. 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллекту­альной деятельности признаются интеллектуальные права. Следует особо подчеркнуть, что права предоставляются только на результаты интеллекту­альной деятельности, которые удовлетворяют условиям правоспособности. Интеллектуальное право содержит две категории прав. Интеллектуальное право включает: • личное неимущественное право; • исключительное право, являющееся имущественным правом. Следует отметить, что личным неимущественным правом могут обла­дать только авторы и исполнители, а исключительное право может при­надлежать иным лицам. В соответствии с международными нормами личное неимущественное право и исключительное право определяются следующим образом: Личное неимущественное право — это право авторства (исполнитель­ства) и право на защиту репутации автора (исполнителя). Исключительное право — это право на использование объекта интел­лектуальной собственности. Бернская конвенция признала право авторства и право на защиту репу­тации автора в 1928 г., а Парижская конвенция признала право изобретателя «быть названным в качестве такового в патенте» в 1934 г. Право исполни­тельства и право на защиту репутации исполнителя признано Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам в 1996 г. В Российской Федерации личное неимущественное авторское право включает и иные права. В Парижской конвенции термин «исключительное право» использует­ся только в связи со злоупотреблениями исключительным правом, предо­ставляемым патентом, в случае неиспользования изобретения и в связи с изготовлением или продажей товаров, снабженных товарным знаком. В Бернской конвенции декларируется исключительное право на исполь­зование произведений науки, литературы и искусства. Аналогичный смысл имел термин «исключительное право» в раннем российском законодательстве. В Законе Российской империи об автор­ском праве 1911 г. выражение «исключительное право» имело совершенно определенный смысл: только автор имел право на различные способы ис­пользования своего произведения и передачу этого права, а все иные лица исключались из такого использования. В Советском Союзе положения об авторском праве были включены в гражданские кодексы республик, в которых термин «исключительное право» применялся в отношении авторского имени и неприкосновенности произведения. Гражданский кодекс признал две группы прав автора — личное неимущественное и имущественное. Под личным неимуществен­ным правом понималось право авторства, право на авторское имя, право на неприкосновенность произведения, а под имущественным — право на получение вознаграждения за использование произведения. Первый Закон Российской Федерации 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» сохранил эту же градацию прав, расширив понятие имущественного права. В Гражданском кодексе Российской Федерации понятие «имущественное право» заменено понятием «исключительное право». Такая замена имеет как достоинства, так и недостатки. С одной стороны, исключение понятия «имущественное право» пра­вильно, поскольку объекты интеллектуальной собственности не являются имуществом. С другой стороны, введение исключительного права вместо имущест­венного привело к тому, что личное неимущественное право оказалось не относящимся к исключительному праву. В действительности же это не так, поскольку именно личные права принадлежат только автору или исполни­телю и поэтому являются абсолютно исключительными, тогда как «исклю­чительное право» может оказаться неисключительным, будучи переданным, иным лицам, и не принадлежать исключительно автору или исполнителю. Подобных сложностей и противоречий можно было бы избежать, если законодательство об авторском праве в СССР и в Российской Федерации принималось с учетом существа международных договоров. Дело в том, что с 1928 г. в Бернской конвенции используется простая и естественная градация прав. В соответствии со ст. 6 существуют моральные (moral) и экономические (economic) права авторов. При переводе Бернской кон­венции эти термины были заменены на «неимущественное право» и «иму­щественное право» в соответствии с терминологией действовавшего в то время законодательства. В результате возникли противоречия, которые не удается разрешить. Тем не менее, под терминами «личное неимуществен­ное право» и «исключительное право» следует понимать моральное и эко­номическое право соответственно. 1.8. Передача права интеллектуальной собственности Результаты интеллектуальной деятельности отличаются от результатов иных видов деятельности тем, что они связаны с именем своего создателя. Обязательное упоминание имени автора является одним из моральных прав или личных неимущественных прав автора, и возникло оно с появлением письменности и рукописных книг. С зарождением книгопечатания возникли элементы экономического, имущественного или исключительного права как права на использование произведения и права на получение вознаграждения за его использование иными лицами. Таким образом, авторское право, по существу, стало вклю­чать личное неимущественное право и исключительное право. Такое же «рас­щепление» прав на две категории характерно и для некоторых объектов промышленной собственности, в частности для изобретений. В отличие от личного неимущественного права, которое в большинст­ве стран неотделимо от личности создателя объекта интеллектуальной соб­ственности, исключительное право может ему и не принадлежать по ряду причин. Прежде всего исключительное право может быть передано или уступ­лено (отчуждено) иным лицам по закону или по договору. Лицо, которому передано исключительное право по договору, называется правопреемни­ком. Исключительное право может быть передано или уступлено: • полностью или в части; в первом случае все исключительное право передается правопреемнику, а во втором — только часть исключительного права; • исключительно или неисключительно; в первом случае только пра­вопреемник обладает переданным исключительным правом, а лицо, кото­рое передало свое право, его лишается; а во втором — правопреемник или правопреемники обладают правами, но лицо, передавшее право, его не лишается. Следует отметить, что использование понятия «исключительное право» вместо понятия «имущественное право» в части четвертой Гражданского ко­декса Российской Федерации приводит к терминологическим сложностям при описании передачи права, поскольку исключительное право может передаваться исключительным или неисключительным образом. В первом случае получается, что исключительное право — это исключительное пра­во, а во втором, что исключительное право является неисключительным, поскольку передано неисключительным образом. Существующая система передачи исключительных прав имеет ряд не­достатков. Главный — это допускаемая возможность исключительной, т. е. полной, передачи исключительных прав иным лицам как в целом, так и в час­ти. В результате такой передачи автор или изобретатель лишается исклю­чительных прав на созданный им объект интеллектуальной собственно­сти, что ведет к серьезным последствиям. Рассмотрим некоторые из них. Передача исключительного права по договору является, как правило, возмездной, другими словами, передача исключительного права является источником доходов автора произведения, изобретения или иного объекта интеллектуальной собственности. На этом основании часто говорят, что система интеллектуальной собственности способствует творчеству авторов. Однако следует иметь в виду, что система интеллектуальной собствен­ности распространяет свое действие на уже созданные результаты творче­ской деятельности. Это означает, что система не может оказывать прямого влияния на создание объектов творческой деятельности, т. е. не может прямо влиять на творчество авторов. В рамках системы интеллектуальной собст­венности автор и изобретатель могут получать некоторую монетарную компенсацию за результаты своего творческого труда только при их вопло­щении в некотором товаре и его реализации. Однако доходы, которые ав­тор может получить в рамках системы интеллектуальной собственности, не могут содействовать творчеству, поскольку объект уже был создан за счет иных средств и по иным мотивам. Более того, в большинстве случаев доход не является основным стимулом творчества. Система интеллекту­альной собственности существует лишь несколько столетий, тогда как творчество было всегда присуще человеку. Если бы доходы могли влиять на творчество, то самыми творческими людьми оказались бы самые бога­тые. Однако это бывает редко. Другими словами, между доходом и творчест­вом нет прямой связи. Более того, иногда считают, что творчество вообще никак не связано с доходами. Творчество может быть присуще любому человеку — и бедному, и бо­гатому. Однако действительно творческим человеком движет, прежде всего, стремление к познанию окружающего мира, а также желание сообщить о своем понимании. Так появляются произведения науки, литературы и искусства, создаются изобретения и делаются открытия. Конечно, стрем­лением к познанию и изменению мира движет не только внутренняя ду­ховность человека, движущей силой являются и тщеславие, стремление к славе, признанию, уважению, восхищению талантом и гениальностью творца, которые и определяют истинную мотивацию творчества. Стремление улучшить свое материальное положение часто находится в конце списка приоритетов авторов и изобретателей. Можно привести множество высказываний, подтверждающих, что творчество нельзя ку­пить за деньги. Особенно это характерно для литературного, музыкального и художественного творчества. Часто говорят, что если произведение соз­дано по велению души и сердца, то его автор — творец, а если за деньги — это ремесленник. Известно множество примеров, когда авторы находили светлое там, где его никогда не было, за что были обласканы властью, по­лучали немыслимые блага, славу, почет и уважение. Только история при­открывает обществу подлинные лица «творцов», делавших ложь правдой, а правду ложью. Им не была нужна система интеллектуальной собственно­сти: они служили не правде, а лжи, их защищал не закон, а власть. С другой стороны, очень многие всемирно известные писатели, ху­дожники, музыканты, изобретатели влачили жалкое и трагическое сущест­вование. Система интеллектуальной собственности ничем не помогла миллионам и миллионам подлинных творцов. Иногда говорят, что гонорар является для автора или изобретателя экономической или финансовой основой творчества. Однако количество «чистых художников», живущих только на доходы от результатов своей творческой деятельности, невелико. Подавляющее большинство авторов и изобретателей занимаются творческой деятельностью в рамках своей ос­новной работы. Хорошо, если трудовые обязанности совпадают с творче­скими наклонностями и устремлениями. Однако это бывает редко. По­этому большинству авторов и изобретателей приходится совмещать несколько направлений деятельности, причем, как правило, творческая деятельность не приносит им никаких благ. В странах переходной экономики автор монографии научно-техниче­ского или экономического профиля обычно получает меньший гонорар, чем его мизерная месячная зарплата в вузе или исследовательском инсти­туте. О каком влиянии системы интеллектуальной собственности на твор­чество ученого можно говорить? Может ли нищенский гонорар стать осно­вой будущего творчества? Ответ очевиден: не может. Основные мотивы творчества совсем иные. Если даже признать, что для некоторых авторов и изобретателей систе­ма интеллектуальной собственности может в некоторой мере материально компенсировать их творческий труд и до некоторой степени способство­вать их творчеству, то для других лиц система интеллектуальной собствен­ности не обеспечивает никаких стимулов при создании новых произведений или изобретений, когда творцы особо нуждаются в средствах. Другими сло­вами, система интеллектуальной собственности может до некоторой сте­пени компенсировать реализованную в конкретном продукте творческую дея­тельность автора, однако она не обеспечивает действительных инвестиций в будущее творчество. Хотя компенсацию затраченных творческих усилий автора, реализо­ванных в коммерческих объектах, можно считать лишь условно способст­вующей творчеству, но в системе интеллектуальной собственности есть элементы, которые подавляют творчество. Во-первых, полная передача исключительного права лишает автора возможности изменять созданные им же объекты интеллектуальной собст­венности. Дело в том, что изменение уже созданного и реализованного объекта может привести к созданию конкурирующего товара. В таком слу­чае интересы основного правообладателя окажутся нарушенными. Для предотвращения такого нарушения и предназначается исключительная передача прав. Именно поэтому автор не имеет права переделывать ре­зультаты своей интеллектуальной деятельности, если исключительное право передано другим лицам исключительным образом. Таким образом, следует признать, что система интеллектуальной собственности, запрещающая изменение охраняемых объектов, является несомненным барьером для творчества, столь необходимого для развития общества. Во-вторых, полная передача исключительного права противоречит правам человека. В 1948 г. Организация Объединенных Наций приняла Всеобщую декларацию прав человека, которая признала право на жизнь, на свободу, на личную неприкосновенность, право на свободу убеждений и на свободное их выражение, право на труд, право на образование и т. д. В ст. 27(2) Декларации провозглашено, что «каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся резуль­татом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является». Содержание этой статьи показалось настолько созвучным со­держанию Бернской конвенции об охране литературных и художествен­ных произведений и Парижской конвенции по охране промышленной собственности, что заинтересованные лица и организации стали заявлять, что интеллектуальная собственность представляет собой одно из прав чело­века. 50-летней годовщине принятия Всеобщей декларации прав человека была посвящена конференция «Интеллектуальная собственность и права человека», организованная ВОИС совместно с Комиссией по правам человека ООН. С этого времени отнесение интеллектуальной собственно­сти к правам человека стало рассматриваться как признание исключитель­ной важности интеллектуальной собственности для развития любого общества. Во Всемирной декларации интеллектуальной собственности при­знание интеллектуальной собственности одним из прав человека было подтверждено2. Отождествление интеллектуальной собственности с некоторыми пра­вами человека привело к ряду противоречий. С одной стороны, права че­ловека не могут быть переданы иным лицам даже в случае смертельных болезней и физических страданий. С другой стороны, система интеллекту­альной собственности допускает полную передачу исключительного пра­ва иным лицам. Таким образом, современная система интеллектуальной собственности противоречит принципам прав человека. Противоречия можно было бы избежать, если отказаться либо от по­нимания интеллектуальной собственности как одного из прав человека, либо от полной передачи исключительного права. Сохранение противоречий имеет ряд отрицательных последствий. Де­ло в том, что полная передача исключительного права означает, что боль­шинство стран нарушают права человека, поскольку они не предпринима­ют мер, чтобы не допустить полного лишения авторов их исключительного права. 1.9. Служебные результаты интеллектуальной деятельности Результаты интеллектуальной деятельности создают не только и не столь­ко «чистые художники», сколько люди, работающие в исследовательских и учебных институтах, на предприятиях и в организациях. Другими слова­ми, очень часто интеллектуальная деятельность тех или иных лиц оплачи­вается работодателем. Трудовые отношения между работодателем и автором результата ин­теллектуальной деятельности отличаются от трудовых отношений с любы­ми иными работниками тем, что на результаты творческой деятельности законодательно признается личное неимущественное право автора. На все иные результаты нетворческих видов деятельности такое право не возни­кает. Различие творческой и любой иной деятельности, не ведущей к соз­данию объектов интеллектуальной собственности, привело к формирова­нию представления о служебных творческих результатах. Служебный результат интеллектуальной деятельности — это творческий результат, который создан его автором в связи с выполне­нием своих трудовых обязанностей или заданием работодателя. В некоторых странах результат интеллектуальной деятельности не признается служебным, если он создан работником с использованием де­нежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного за­дания работодателя, как, например, в ст. 1370 (5) Гражданского кодекса Российской Федерации. Служебными результатами интеллектуальной деятельности могут быть любые творческие результаты, которым автоматически предоставля­ется охрана (произведения литературы, науки и искусства, исполнения, фонограммы, передачи вещания и т. д.) либо которым может быть предос­тавлена охрана (изобретения, промышленные образцы, топологии инте­гральных микросхем, селекционные достижения и т. д.). Таким образом, служебные результаты интеллектуальной деятельности очень часто оказы­ваются объектами интеллектуальной собственности. В таких условиях очевиден ответ на вопрос, кому принадлежит интеллек­туальная собственность, которая создается творческим работником. В боль­шинстве стран личное неимущественное право признается за автором. Ис­ключительное право, как правило, признается за лицом, которое оплатило творческую деятельность автора. Эту принадлежность исключительного пра­ва работодателю законодательно оформляется различным образом. В част­ности, может быть установлено, что первоначально исключительное право возникает у автора, которое по закону может переходить к работодателю. Такая модель принята в ст. 1228(3) Гражданского кодекса Российской Фе­дерации. В законодательстве других стран исключительное право изначаль­но признается за работодателем. Обычно в законодательстве устанавливается, что исключительное пра­во принадлежит работодателю, если договором с автором не предусмотре­но иное. Иначе говоря, допускается, что работодатель может передать ав­тору свое исключительное право полностью или частично. Такая оговорка делается и в Гражданском кодексе Российской Федерации. В законодательстве ряда стран изъятие исключительного права, как правило, компенсируется предоставлением автору права на авторское воз­награждение в случае использования полученного им результата. Другими словами, автор за созданный результат интеллектуальной деятельности не только получал заработную плату, как любой иной работник, но и личное неимущественное право и право на дополнительное вознаграждение за ис­пользование этого результата иными лицами. Некоторые виды служебных объектов интеллектуальной собственно­сти рассматриваются в соответствующих разделах данного издания. 1.10. Дуализм интеллектуальной собственности Система интеллектуальной собственности представляет собой весьма сложную правовую систему. В этой системе существует несколько фунда­ментальных принципов, которые в одних странах прямо сформулированы в законодательстве (dejure), а в других странах не установлены или нечетко определены, но используются на практике (de facto). Особое значение для понимания системы интеллектуальной собственности имеют следующие три принципа: • принцип дуализма интеллектуальной собственности; • принцип исчерпания права на распространение объектов интеллек­туальной собственности; • принцип ограничения права интеллектуальной собственности. Следует подчеркнуть, что без понимания этих принципов разобраться в существе системы интеллектуальной собственности затруднительно, по­этому система интеллектуальной собственности может выглядеть черным ящиком, из которого заинтересованные лица могут извлекать любые желаемые результаты. В результате система интеллектуальной собственно­сти будет служить интересам правообладателей, но не обществу и каждому его члену. Попробуем сформулировать и кратко обсудить фундамен­тальные принципы интеллектуальной собственности. Вначале рассмотрим важнейший принцип системы интеллектуальной собственности — принцип дуализма интеллектуальной собственности. Результаты интеллектуальной деятельности являются нематериальны­ми объектами, которые создаются человеком и хранятся в его памяти. Осо­бенностью биологической памяти является то, что она не может хранить информацию неизменной длительное время. Другими словами, со време­нем человек забывает хранящееся в памяти. Причем забывается не только полученная извне информация и приобретенное знание, но и созданное самим человеком. Поэтому он вынужден выражать свои идеальные созда­ния в материальных объектах. Впервые это произошло в примитивных рисунках, давших начало живописи как одной из форм отражения действи­тельности. Затем появилась письменность для выражения мыслей и пред­ставлений, которые и были результатами творческой деятельности человека. Другими словами, результаты творческой деятельности оказались не толь­ко в памяти своего создателя, но и воплощенными в материальных объек­тах. Результаты творческой деятельности человека перестали принадлежать только ему, поскольку стали объективно существовать независимо от своего создателя. Впоследствии материальные предметы, произведенные человеком, пред­ставлявшие благо другим людям, стали товарами. Практически любые то­вары производятся в результате интеллектуальной деятельности человека. Вначале человек придумывает новую вещь, а затем ее делает он сам или кто-то другой. Следовательно, в любом товаре, произведенном промышленным, ре­месленным или кустарным способом, воплощены результаты творческой и интеллектуальной деятельности человека. В большинстве случаев ре­зультаты интеллектуальной деятельности получают одни люди, а воплоща­ют эти результаты в товарах другие люди и (или) машины. Среди результатов творческой и интеллектуальной деятельности особое положение занимают объекты интеллектуальной собственности, которые охраняются юридическими законами, то есть во многих товарах воплощены объекты интеллектуальной собственности, которые являются собствен­ностью того или иного лица, однако сам товар может быть собственностью совсем другого лица. Вышесказанное позволяет заключить, что существует следующий принцип дуализма интеллектуальной собственности. Нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют только воплощенными в материальных объектах, в част­ности в товарах. Итак, идеальный, нематериальный объект может существовать только воплощенным в материальном объекте. Это соответствует научным пред­ставлениям, в соответствии с которыми идеальные объекты не существуют вне материальной оболочки. Идеальные объекты создаются человеком и су­ществуют в нем или выражаются в иных материальных объектах. Другими словами, все созданное человеком воплощено в материальных объектах и только таким образом оно существует объективно и доступно другим людям. Например, нет знания как такового, а есть знание, выраженное в большинстве литературы. Для того чтобы приобщиться к этому знанию, нужно изучать его и окружающий мир. Знание создается человеком посредством позна­ния окружающего мира и закрепляется им в соответствующей литературе, предметах и устройствах. Важно особо подчеркнуть, что материальный объект, в котором вопло­щаются объекты интеллектуальной собственности, может быть не только вещью — предметом, устройством. Материальный объект может сущест­вовать в виде вещества и поля, т. е. может быть как вещественным, так и волновым. Иначе говоря, материальны не только вещи, но и звуковые и электромагнитные волны. Человек видит вещи или их изображения и слы­шит связанные с ними звуки. Когда исполняется некоторое музыкальное произведение, оно воплощается в звуковых волнах, воспринимаемых дру­гими людьми. В электромагнитных волнах посредством модуляции могут быть воплощены аудиовизуальные произведения, которые после демоду­ляции в телевизоре могут видеть и слышать люди. При воспроизведении музыкального компакт-диска воплощенные в нем музыкальные произве­дения преобразуются в звуковые волны, т. е. оказываются в иной материальной форме. Таким образом, волновые носители объектов интеллектуальной собст­венности не являются редкостью в сравнении с вещественными носителя­ми. Более того, распространенность такого носителя объектов интеллекту­альной собственности, прежде всего объектов авторского права и смежных прав, чрезвычайно велика: достаточно напомнить о массовости радиове­щания, телевидения и Интернета. Принцип дуализма интеллектуальной собственности имеет два следст­вия для товаров, т. е. материальных объектов, находящихся в гражданском обороте. Следствие 1. Правообладатель нематериального объекта интел­лектуальной собственности является его собственником, но может не быть собственником товара, в котором этот объект воплощен. Для иллюстрации этого следствия рассмотрим простой пример. Предположим, что автор создал литературное произведение. В соот­ветствии с принципами авторского права автор становится правообладате­лем своего произведения с момента его создания. Свое произведение (не­материальный объект интеллектуальной собственности) автор воплотил в рукописи произведения, например, на бумаге или на компакт-диске. По­скольку бумага или компакт-диск принадлежат автору, то он является пра­вообладателем своего произведения и собственником материального объ­екта, в котором воплощено произведение. В большинстве случаев автор создает произведение не для себя. Про­изведение может быть доступным публике, если оно обнародовано. С этой целью автор может обратиться в издательство и заключить с ним договор, на основании которого он передает свое исключительное право на произ­ведение издательству, а последнее станет собственником произведения и его рукописи. После издания произведения издательство становится собственником книг, т. е. товара, в котором воплощено произведение. Далее издательство продает книги торговым организациям и остается правообладателем произведения, но не собственником книг. Другими сло­вами, в полном соответствии с обсуждаемым принципом интеллектуаль­ная собственность принадлежит одному лицу (издательству), а книги, в торговли). Сходное положение справедливо и для иных объектов интеллектуаль­ной собственности. Следствие 2. Владелец товара является его собственником, но ин­теллектуальная собственность, воплощенная в товаре, ему не при­надлежит. Для иллюстрации этого следствия принципа дуализма интеллектуаль­ной собственности можно вернуться к уже рассмотренному примеру. Ко­гда книга поступает в торговую сеть, последняя становится посредником между издательством и покупателем. Любой человек, приобретя книгу, становится ее владельцем, но не собственником объекта интеллектуальной собственности, который воплощен в книге Другими словами, владелец любого товара, в котором воплощена ин­теллектуальная собственность, не является его полным собственником. Покупатель является собственником товара, но не собственником объекта интеллектуальной собственности, которая в нем воплощена. Интеллекту­альная собственность принадлежит совсем другим лицам, например, в рас­смотренном примере — издательству или автору (в зависимости от условий договора между ними). Итак, принцип дуализма интеллектуальной собственности устанавли­вает, что собственность на товар не является полной. Поэтому собственник товара должен его использовать только так, чтобы не нарушать право ин­теллектуальной собственности, которое ему не принадлежит. Следова­тельно, собственник товара может использовать его любым способом или делать с ним что угодно — продать, подарить, обменять, выбросить, ис­пользовать в производстве и т. д. Однако он не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности, поскольку исключительное право на этот объект ему не принадлежит. Следует особо отметить, что можно использовать не только товар, но и объекты интеллектуальной собственности, которые в нем воплощены. Это различие очень важно, хотя ему не уделяют должного внимания. Дело в том, что товар, в котором воплощены объекты интеллектуальной собст­венности, обладает свойствами и качествами, определяемыми именно объектами интеллектуальной собственности. Приобретя товар, покупа­тель приобретает право на использование товара по его основному назначе­нию, однако он не приобретает право на использование объектов интел­лектуальной собственности, которые воплощены в товаре. В качестве иллюстрации второго следствия принципа дуализма рас­смотрим случай, когда покупатель приобрел компьютерную программу и установил ее на своем компьютере. Основное назначение компьютерной программы как товара — это обеспечение некоторых функций, которые необходимы пользователю. Например, если приобретена офисная про­грамма, то прежде всего она нужна для работы с информацией. Это и есть основное назначение компьютерной программы как товара. Однако поль­зователь может не только так использовать компьютерную программу. Он может сделать копию этой программы и подарить своему другу. В этом случае он уже использует не товар, а объект интеллектуальной собственно­сти — он скопировал его, а именно это запрещено законодательством об авторском праве. Конечно, личное копирование в единичных случаях не является серьезным нарушением закона. Однако, если это выполняется в коммерческих целях для производства контрафактных товаров, — это серьезное нарушение законодательства об интеллектуальной собствен­ности. Другими словами, очень важно различать использование товара и ис­пользование объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в товаре: первое разрешено, а второе — запрещено. Принцип дуализма интеллектуальной собственности в той или иной фор­ме устанавливается в национальном законодательстве. В Российской Феде­рации принцип дуализма был выражен в ст. 6(5) Закона «Об авторском праве и смежных правах» в такой форме: «Авторское право на произведе­ние не связано с правом собственности на материальный объект, в кото­ром произведение выражено. Передача права собственности на материаль­ный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте». В ст. 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации эта формулировка была расширена на все объекты интеллектуальной собственности: «1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на ма­териальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие ре­зультат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. 2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предос­тавление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятель­ности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи». К сожалению, в этой формулировке есть неточности. Как отмечалось ранее, материальным носителем объекта интеллектуальной собственности не обязательно является «вещь», т. е. вещественный объект. Носителем могут быть, например, и электромагнитные волны, причем распростра­ненность волнового носителя объектов интеллектуальной собственности чрезвычайно велика. 1.11. Исчерпание права на распространение Как уже отмечалось в пункте 1.7, исключительное право — это право на ис­пользование объекта интеллектуальной собственности, которое включает два основных права: право на воспроизведение и право на распространение объектов интеллектуальной собственности. Следует подчеркнуть, что эти права взаимосвязаны. Несмотря на то что эти права относятся к объектам интеллектуальной собственности, никакие действия над нематериальны­ми объектами невозможны, поэтому право на воспроизведение и право на распространение относятся к товарам, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, право на воспроизведе­ние и право на распространение могут быть определены следующим образом. Право на воспроизведение — это исключительное право на копирование, в том числе и на изменение товара, в котором воплощены объекты ин­теллектуальной собственности. Право на распространение — это исключительное право на введение в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интел­лектуальной собственности. Рассматривая право на воспроизведение, следует иметь в виду, что воз­можность копирования или изменения товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, зависит от вида этих объектов. Например, многие товары, в которых воплощены объекты авторского пра­ва или смежных прав, легко копируются. Достаточно напомнить о записи телевизионных передач, о копировании компакт-дисков с музыкальными произведениям, кинофильмами, компьютерными программами. С помо­щью современной техники легко получить цифровую или аналоговую ко­пию почти любого объекта авторского права и смежных прав. Так же легко можно получить изображения маркетинговых обозначений, т. е. фирмен­ных наименований, товарных знаков и знаков обслуживания, наименова­ний мест происхождения товаров, и незаконно использовать для марки­ровки товаров. С другой стороны, товары, в которых воплощены объекты патентного права, во многих случаях крайне сложно, а иногда и невозмож­но скопировать. Например, невозможно сделать копию «майбаха» или жидкокристаллической панели. Вся промышленность Советского Союза так и не смогла копировать даже простые интегральные микросхемы. Несомненно, копирование современных высокотехнологичных товаров и соответствующих комплектующих практически невозможно. Другими словами, многие объекты патентного права оказываются технологически защищенными. Следует отметить, что право на воспроизведение существует весь срок действия исключительного права на объект интеллектуальной собст­венности. В отличие от права на воспроизведение право на распространение имеет иное действие. Для того чтобы в этом убедиться, вновь обратимся к приме­ру с изданием книги, который рассматривался в предыдущем параграфе. Когда автор заключил договор с издательством, он передал ему исключи­тельное право на созданное произведение. Это означает, что он разрешил издательству воспроизвести произведение, воплощенное в рукописи, в ви­де товаров, которые будут реализованы торговлей. Другими словами, автор дает разрешение не только на создание товара (книги), в котором воплоще­но его произведение, но и на распространение этого товара. Никаких ог­раничений на дальнейшее распространение товара (книг) в договоре ме­жду автором и издательством нет. Более того, размер гонорара автора определяется объемом распространения (реализации) товара (книги). Следовательно, для распространения товара не требуется дополнитель­ного разрешения ни первичного правообладателя (автора), ни вторичного правообладателя (издательства). Следовательно, товар находится в граж­данском обороте с согласия правообладателя, т. е. его право на распро­странение исчерпалось. Данный пример показывает, что существует принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, который можно сформулировать следующим образом. Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллек­туальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной соб­ственности, воплощенных в этом товаре. В соответствии с этим принципом после введения в гражданский обо­рот товара посредством его продажи или иной передачи на него права соб­ственности он остается объектом гражданского оборота. Например, собст­венник товара может его продать, подарить или иным образом передать другим людям. Причем для нахождения товара в гражданском обороте со­гласие правообладателей интеллектуальной собственности, воплощенной в товаре, не требуется. Если бы этот принцип не выполнялся, то для любой перепродажи товара следовало бы получать разрешение правообладателя, что привело бы к коллапсу всей торговли либо к повсеместному наруше­нию закона. Очень важной формой гражданского оборота товаров является их ис­пользование в производстве иных товаров. Например, многие современ­ные производства высокотехнологичной продукции являются «отверточными», т.е. новая продукция создается в основном из комплектующих товаров. Принцип исчерпания права на распространение означает, что любой производитель продукции, использующий комплектующие това­ры, имеет право реализовывать свою продукцию без согласия правообла­дателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в ком­плектующих товарах. Несмотря на то, что рассматриваемый принцип лежит в основе торгов­ли, в законодательстве он обычно формулируется только для объектов авторского права и смежных прав. В ст. 16(3) Закона Российской Федера­ции «Об авторском праве и смежных правах» использовалось положение об исчерпании права на распространение, которое фактически повторено в ст. 272 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в I гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их про­дажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения». Однако исчерпание права на распространение не происходит в случае публичной перепродажи оригинала про­изведения изобразительного искусства (право следования). Исчерпание права на распространение фонограмм признано в ст. 1325, а произведе­ний, охраняемых исключительным правом публикатора, — в ст. 1344. Для других объектов интеллектуальной собственности исчерпание права на распространение также установлено. В новых международных договорах упоминается исчерпание права на распространение. Например, ст. 6 Соглашения ТРИ ПС устанавливает, что «ничто в этом Соглашении не может быть использовано для решения вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности»'. В соот­ветствии со ст. 6 Договора ВОИС по авторскому праву страны свободны устанавливать принцип исчерпания права на распространения оригинала и экземпляров произведений. Такое же положение установлено в ст. 8 и 12 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам в отношении записан­ных исполнений и фонограмм. Упоминание в Соглашении ТРИПС «вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности» может вести к ошибкам. Дело в том, что после первой продажи товара исчерпывается только право на распростра­нение, а не все право интеллектуальной собственности. Самое важное ис­ключительное право автора или изобретателя — право на воспроизведение — исчерпанию не подлежит. Именно это право запрещает воспроизводить объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре. Таким образом, товар может как угодно распространяться, но никто не имеет права его воспроизводить, т. е. копировать, поскольку это означает воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, воплощен­ных в товаре. 1.12. Ограничения прав интеллектуальной собственности Система интеллектуальной собственности создана для защиты интересов правообладателей и является средством правовой монополии в производстве тех или иных товаров. В большинстве стран действует антимонопольное законодательство, поскольку давно признано, что монополизм не способствует техническому и общественному прогрессу. Точно также правовой монополизм не способствует, а сдерживает любой прогресс, в том числе общественный. Запрещение свободного использования объектов интеллектуальной собственности подрывает развитие науки, образования, создание новой техники и технологий. Все это означает, что система ин­теллектуальной собственности сдерживает развитие науки и техники, об­разования и культуры, а также общественное развитие в целом. Для того чтобы в некоторой мере уменьшить отрицательные последст­вия правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, вводят­ся ограничения права интеллектуальной собственности. Понятие ограни­чения исключительного права интеллектуальной собственности может быть определено следующим образом. Ограничение права интеллектуальной собственности — это разрешен­ное свободное использование объекта интеллектуальной собственно­сти, которое не требует согласия правообладателя и не является нару­шением законодательства. Условия допустимости ограничений исключительного права устанав­ливаются на основе «трехуровневого критерия» для объектов авторского права и смежных прав или на основе «двухуровневого критерия» — для объ­ектов патентного права. Рассмотрим критерии допустимости ограничений исключительного права. Трехуровневый критерий ограничений — это условия свободного исполь­зования объектов авторского права и смежных прав, которые относят­ся только к определенным особым случаям, не наносящим ущерба нор­мальному использованию объектов и не ущемляющим законные интересы правообладателей. В международных договорах, например в Бернской конвенции, ус­тановлены некоторые случаи свободного использования объектов автор­ского права. Установлены такие ограничения и в национальном за­конодательстве большинства стран. Например, допускается свободное ци­тирование отрывков из литературных произведений в научных, учебных, образовательных целях. В законодательстве устанавливаются и иные слу­чаи свободного использования произведений. Причем во всех случаях счи­тается, что такое использование соответствует трехуровневому критерию допустимости ограничений. Необходимо особо отметить, что трехуровневый критерий расширяет перечень случаев свободного использования произведений, прямо сформулированный законодательством. В этом заключается важное достоинство крите­рия, однако применять его весьма сложно. Приведем пример свободного использования произведений, допус­каемого трехуровневым критерием и важного для общественного разви­тия. В настоящее время создаются цифровые библиотеки, доступ которым возможен из Интернета. В соответствии с законодательством об авторском праве копирование произведений и преобразование их из ана­логовой в цифровую форму допустимо только с разрешения правооблада­теля. Другими словами, чтобы отсканировать произведение и разместить его цифровую форму на сервере в Интернете, нужно получить возмездное разрешение правообладателя, поэтому для создания цифровых библиотек нужны огромные средства для выплаты вознаграждения правообладате­лям. В результате создание цифровых библиотек не стало массовым, что сдерживает доступ общества к знанию и информации, осложняет и удорожает образование. Из всех условий допустимости ограничений, установленных в трех­уровневом критерии, самым важным является третий, а именно: свободное использование произведений или объектов смежных прав разрешено, если оно не наносит ущерб законным интересам правообладателей. Как уже отмечалось, одним из таких интересов является вознагражде­ние. Из смысла трехуровневого критерия следует, что если правооблада­тель мог бы получить вознаграждение от какого-либо использования сво­его произведения, то свободное использование произведения запрещено, а если не мог, то оно разрешено. В случае сканирования книг для цифро­вых библиотек ситуация такова: если книга находится в продаже, то ее «оцифровывание» может снизить объемы продаж и уменьшить гонорар ав­тора, т. е. нанести ему ущерб; если же книг в продаже нет и их нельзя ку­пить, то их сканирование библиотекой и размещение в Интернете не нане­сет ущерба законным интересам правообладателя. Более того, размещение произведения в Интернете может оказаться рекламой автора и издательст­ва, а реклама требует средств. Следовательно, создание цифровых библио­тек не только имеет общественную значимость, но и важно для авторов, для которых одним из мотивов творчества является признание. Итак, в случае цифровых библиотек трехуровневый критерий допускает размеще­ние в сети цифровых копий книг, которые отсутствуют в свободной продаже. Можно привести и иные примеры свободного использования произ­ведений и объектов смежных прав, которые следуют из трехуровневого критерия. Например, в странах с невысоким уровнем жизни многие това­ры, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, ино­гда очень дороги. Так, компьютерные программы, звуковые и видеодиски могут составлять большую часть заработной платы и даже превышать ее. Другими словами, на свою зарплату большинство людей не могут купить лицензионные компьютерные программы и иные аналогичные товары. Поэтому свободное использование таких объектов никоим образом не мо­жет ущемить материальные интересы правообладателя, поскольку ли­цензионный объект купить невозможно из-за отсутствия средств. Следо­вательно, даже появление контрафактной продукции может не наносить ущерба ее производителю. Несмотря на этот вывод, который следует из трехуровневого критерия, прямо сформулированного в одном из фундаментальных документов ВТО (Соглашение ТРИПС), многие страны нару­шают даже свое национальное законодательство и международные нормы, преследуя своих граждан в интересах могущественных транснациональ­ных компаний. Трехуровневый критерий ограничений исключительного авторского права и исключительного права на некоторые объекты смежных прав уста­новлен в Соглашении ТРИПС, Договоре ВОИС по авторскому праву и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам. В ст. 1229(5) Граждан­ского кодекса Российской Федерации установлен единый критерий для всех объектов интеллектуальной собственности. Однако отсутствие перво­го критерия ограничений, относящегося к определенным особым случаям, не соответствует Соглашению ТРИПС для исключительного авторского пра­ва и смежных прав. Для объектов патентного права в ст. 30 Соглашения ТРИПС установ­лен следующий двухуровневый критерий допустимости ограничений в за­конных интересах третьих лиц. Двухуровневый критерий допустимости ограничений — это условия свободного использования объектов патентного права, которые не на­носят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей. Этот критерий отличается от трехуровневого критерия допустимости ограничений авторского права двумя особенностями: • трехуровневый критерий относится к некоторым особым случаям ис­пользования, а двухуровневый — к любым; •трехуровневый критерий не учитывает законные интересы пользо­вателей, а двухуровневый — учитывает, поскольку ограничения допуска­ются в законных интересах третьих лиц. В национальном законодательстве о патентном праве обычно перечис­лены случаи допустимого свободного использования объектов патентного права, важнейшим из которых признается реинжиниринг или обратный технический анализ, т. е. совокупность научных, технических и иных мето­дов анализа достижений конкурентов. Такой анализ всегда использовался в промышленности, в научно-технических исследованиях и разработках и составляет один из элементов конкурентной разведки или, как говорили раньше, промышленного шпионажа. Национальное законодательство dejure признает то, что происходит de facto. Двухуровневый критерий ограничений патентного права расширяет объем свободного использования, прямо сформулированного в законода­тельстве. Мы кратко рассмотрели критерии допустимости свободного исполь­зования объектов авторского права и смежных прав, а также объектов па­тентного права. Что касается маркетинговых обозначений как третьей ка­тегории объектов интеллектуальной собственности, то для них такие критерии обычно не устанавливаются. Следовательно, никакое свободное использование маркетинговых обозначений не признается международными договорами. Это положение вполне объяснимо, поскольку эти обозначе­ния характеризуют производителя и его продукцию и никто иной не имеет права их использовать, если сам правообладатель это не разрешил. Разра­ботчики Гражданского кодекса Российской Федерации сочли возможным расширить двухуровневый критерий допустимости ограничений и на сред­ства индивидуализации (маркетинговые обозначения). Другими словами, в Российской Федерации допускается, при некоторых условиях, свобод­ное использование маркетинговых обозначений. Конкретные ограничения исключительного права будут подробнее рассмотрены в соответствующих разделах данного издания. 1.13. Обеспечение прав интеллектуальной собственности После изобретения Й. Гуттенбергом печатной технологии в 1440 г. во многих странах Европы возникла полиграфическая промышленность. За несколько десятилетий было выпущено более 30 тыс. наименований книг. Обычным явлением стала массовая перепечатка уже изданных книг. Тех, кто перепечатывал книги, стали называть пиратами, каперами, флибустье­рами, корсарами, викингами и т. д. Другими словами, перепечатка уже из­данных книг считалась разбоем, грабежом и воровством, хотя, по существу, никто не грабил издателя и не отбирал его имущество. Перепечатывались приобретенные у издателя книги. Неубедительная аналогия с грабежом использовалась для того, чтобы сделать перепечатника книг hostis humani generis — врагом рода человеческого, подлежащего суду и наказанию. Проблемы для издателя заключались в том, что перепечатники могли устанавливать более низкие цены, что вело к снижению доходов и прибыли основного издателя. Для защиты своих экономических интересов издатели стали обращаться к государству. В результате в странах, где полиграфиче­ская промышленность достигла высокого уровня, стала появляться право­вая охрана интересов издателей. Первым законодательным актом стал Указ о патентах Венецианской республики 1474 г. Однако еще в 1469 г. некий Де Спира получил привилегию на книго­печатание, которое повторяло изобретение Й. Гуттенберга 1440 г. Другими словами, промышленное право началось с бесправия, т. е. с «воровства», или «пиратства», изобретения одного лица (Гуттенберга) другим лицом (Де Спира). Именно пиратство результатов интеллектуальной деятельности стало причиной и следствием возникновения системы интеллектуальной соб­ственности и продолжает оставаться ее неизменным спутником. То, что привело к возникновению права интеллектуальной собственности, длится уже более 500 лет. Первый патент, или привилегия на книгу, выдан дожем Венецианской республики 3 января 1491 г. Петру из Равенны — автору книги «Phoenix». Привилегия разрешала печатать книги только одному издателю и запре­щала перепечатывать и продавать книги другими лицами. В случае нарушения запрета нарушителю грозили следующие нака­зания: • конфискация всех экземпляров книги; • штраф за каждый экземпляр книги. Модель борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собствен­ности, выработанная Венецианской республикой, в основном сохрани­лась до настоящего времени. В любом современном законодательстве по охране интеллектуальной собственности содержатся все вышеназванные элементы: • запрещение использовать охраняемые объекты без разрешения; • конфискация товаров, в которых воплощены объекты; • наказания за неразрешенное использование объектов интеллекту­альной собственности. Несмотря на более чем 500-летнее существование такой модели охра­ны исключительных прав, ее эффективность оказалась низкой. Массовые нарушения исключительного права интеллектуальной собственности, ко­торые стали называть пиратством, не только не удалось ликвидировать, их не удалось даже существенным образом сократить. Другими словами, пи­ратство интеллектуальной собственности существует дольше, чем законо­дательство об интеллектуальной собственности. Действующая репрессивная модель охраны прав интеллектуальной собственности все еще считается единственно возможной как на нацио­нальном, так и на международном уровне. Международные организации, прежде всего ВТО и ВОИС, контролируемые США и Евросоюзом, обязы­вают все страны вести жесткую борьбу с любыми нарушениями прав ин­теллектуальной собственности. Однако при этом совершенно игнориру­ются причины возникновения и существования нарушений прав интеллектуальной собственности. Игнорируется то важнейшее обстоя­тельство, что нарушения прав интеллектуальной собственности имеют пре­жде всего экономические причины. Очень многие нарушения прав интеллектуальной собственности вызы­ваются ценовой политикой правообладателей. Более того, следуя выбран­ной системе ценообразования, правообладатели сами инициируют пират­ство интеллектуальной собственности. Чем же вызваны нарушения прав интеллектуальной собственности? Ответ прост — завышенными ценами на товары, в которых воплощены те или иные объекты интеллектуальной собственности. Интеллектуальная собст­венность означает правовую монополию. Другими словами, производитель товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, dejure является монополистом, что позволяет ему устанавливать высокие цены на свою продукцию и вести агрессивную политику по подавлению конкуренции. В условиях рыночной экономики еще в конце XIX в. возникло анти­монопольное законодательство (закон Шермана), поэтому не всегда удается установить монополию de facto. Высокие цены на продукцию привлека­ют других производителей, которые стараются предложить аналогичную продукцию, используя собственные исследования и разработки, конкурент­ную разведку, реинжиниринг, лицензирование и т. д. Производитель-кон­курент снижает цены на товары, что ведет к уменьшению спроса на про­дукцию монополиста, т. е. к уменьшению его доходов и прибыли. Именно поэтому монополист пытается подавить конкурентов, используя любые меры, в том числе и правовые. Особенно наглядна экономическая природа нарушений прав на примере объектов авторского права и смежных прав. Зарубежные компа­нии обычно следуют стратегии одинаковых цен на различных рынках, иг­норируя уровень жизни в том или ином регионе. Например, странам с переходной экономикой предлагаются фонограммы, видеофильмы, компьютерные программы, книги почти по тем же ценам, что и в стра­нах-производителях, где уровень жизни гораздо выше. Может ли потре­битель приобрести интеллектуальный товар, если его цена несопостави­ма с зарплатой? Ответ очевиден. Таким образом, причиной нарушений исключительного авторского права и смежных прав являются завышен­ные цены на товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Несоответствие цен товаров уровню жизни ведет к возникновению массового копирования объектов авторского права и смежных прав. Почти любые объекты могут быть получены из Интернета либо приобретены на дисках CD, DVD или HD DVD, произведенных для насыщения неудовле­творенного спроса. Несмотря на то что правообладатели сами инициируют пиратство интеллектуальной собственности, используя преступную цено­вую стратегию, они требуют обеспечения своих прав в тех или иных регио­нах. Не желая следовать принципам международного частного права и об­ращаться в суд с исками о нарушении своих прав, правообладатели предпочитают использовать мощь своих государств и контролируемых ими международных организаций для того, чтобы заставить другие госу­дарства ликвидировать нарушения прав интеллектуальной собственности, которые правообладатели сами и вызвали. В качестве иллюстрации можно привести позицию Microsoft — одной их крупнейших компаний, специализирующейся на компьютерных программах, в отношении нарушения авторских прав. Компания считает, что «пиратами» должны заниматься правоохранительные органы, a Microsoft — разъяснением достоинств лицензионной продукции. Корни пиратства, по ее мнению, имеют психологический характер: чем выше культура об­щества, тем ниже уровень пиратства. Позиция компании показывает полное непонимание природы нару­шений исключительного права и игнорирование международного частно­го права и национального законодательства: любое действие против воз­можных нарушителей прав должно быть доказано в суде по иску компании или ее представителей. Поэтому правоохранительные органы не должны предпринимать какие-либо действия против любых лиц, пока истец не об­ратится в суд и вина этих лиц не будет доказана. По существу, Microsoft, как и множество иных компаний, требует обеспечения своих прав не законом, а беззаконием. Этот пример, как и множество иных, подтверждает основной вывод, который следует из экономической природы нарушений исключительного права: основные нарушения прав интеллектуальной собственности могут и должны ликвидировать сами правообладатели, перейдя к дифференциро­ванной ценовой стратегии, учитывающей уровень жизни в том или ином ре­гионе. Термин «пиратство интеллектуальной собственности» очень широко используется не только в средствах массовой информации, но и в офици­альных документах. Использование этого термина отражает непонимание или игнорирование существа нарушений прав интеллектуальной собст­венности. Нарушение законодательства об интеллектуальной собственно­сти не является хищением интеллектуальной собственности путем кражи, грабежа, вымогательства, мошенничества, разбоя (тем более морского, т. е. пиратства), поскольку нарушители не завладевают безвозмездно иму­ществом правообладателя и не лишают его исключительного права на объ­екты интеллектуальной собственности. Те или иные лица могут неправо­мерно использовать неизъятый объект интеллектуальной собственности, воплощенный в товаре, обычно ими правомерно и возмездно приобретен­ный. Другое дело, что этими действиями наносится материальный, а иногда и моральный ущерб правообладателю. Однако только суд, рассмот­рев существо иска, может признать то или иное лицо нарушителем закона. Термин «пиратство» отсутствует в гражданском и уголовном законода­тельстве большинства стран. Поэтому на первый взгляд выглядит удивитель­ным его широкое использование международными правительственными и неправительственными организациями. Например, на портале ВОИС раз­мещено почти 2000 материалов, в которых используется этот термин, на портале ВТО — около 500. Насаждение представлений о пиратстве интеллектуальной собственно­сти осуществляет Международная федерация производителей фонограмм (1FPI), созданная картелем этих производителей для борьбы с музыкаль­ным пиратством, что прямо заявлено как ее цель. Аналогичной деятельностью занимаются и иные организации, создана картелями производителей, например, компьютерных программ (USA — Business Software Alliance) и иных объектов. Особо следует отметить Международный альянс интеллектуальной собственности (ИРА — Inter­national Intellectual Property Alliance), Эта организация помимо прочего по учению правительства США готовит претензии к странам, в которых, по мнению, нарушаются интересы американских правообладателей. Выжки из сводного отчета (Review of the Intellectual Property Rights Practices) равняются через посольства США правительствам соответствующих стран С угрозами тех или иных санкций. Причина широкого использования термина «пиратство» и соответст­вующей «антипиратской» деятельности заключается в том, что экономичес­ки развитые страны применяют любые методы для того, чтобы заставить иные страны без суда и следствия искоренять нарушения прав интеллекту­альной собственности без заявлений правообладателей, т. е. превратить частное право интеллектуальной собственности в публичное. Все вышесказанное означает, что использование термина «пиратство» не является правомерным и вводит в заблуждение общество и государство и отношении существа нарушений и обеспечения прав интеллектуальной собственности. ЛЕКЦИЯ 1. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 1.14. Управление интеллектуальной собственностью Как уже отмечалось, страны — участницы международных договоров обязаны привести национальное законодательство в соответствие с ними и обеспечить выполнение норм международных договоров, что возможно только при действенной судебной системе. Тем самым международные обязательства подразумевают существование эффективной государственной системы управления интеллектуальной собственностью. Управление интеллектуальной собственностью — это комплекс мер, направленных на создание и использование объектов интеллектуальной собственности на уровне организаций, учреждений, предприятий, от­раслей промышленности, национальной экономики в целом. Недостаточное внимание к интеллектуальному ресурсу сказывается на конкурентных позициях предприятий, на их экспортных позициях, на жизненном уровне общества, экономической, социальной и политичес­кой безопасности государства. Страны с переходной экономикой имеют особенности, вызванные монополизацией социалистической экономики и политикой размещения производительных сил. Политические и социальные цели государства реализовывались, в частности, созданием в союзных республиках новых про­изводств для индустриализации регионов, увеличения занятости населе­ния и повышения жизненного уровня. Однако при этом не учитывалась сложившаяся структура академической, вузовской и отраслевой науки, направлений проводимых научных исследований. В результате новые производства часто оказывались вне профессиональных интересов и воз­можностей ученых. С одной стороны, изменение тематики научных исследований требовало длительной напряженной работы и оказывалось невозможным из-за отсутствия научных школ и финансирования. С дру­гой — новые производства не нуждались в услугах специалистов, кото­рые не знали специфики конкретных технологий и даже их элементов, и могли выполнять лишь простые хоздоговорные работы, в основном в личных целях. Новые производства создавались на основе разработок головных от­раслевых институтов, которые использовали как собственные, так и зару­бежные научно-технические достижения, поэтому часто научный потен­циал регионов не был востребован не только для функционирования, но и для совершенствования производств. Так возник естественный разрыв между наукой и производством. От ученых требовали «внедрений» разработок в производство. Однако очень часто многим работникам науки либо нечего было внедрять, либо не было во что внедрять. Наука никогда не была и никогда не будет «непосред­ственной производительной силой». Наука возникла как средство позна­ния мира и формирования нового знания. Некоторые знания становятся основой технических разработок, которые оказывались реализованными в тех или иных изобретениях. Такие изобретения могут стать основой но­вых производств, технологий, товаров и услуг. Другими словами, наука имеет не прямое, а опосредованное влияние на общественное производство, на совершенствование техники и технологии. Взаимосвязь науки и производства, сложившаяся в Советском Союзе и сохраняющаяся в странах с переходной экономикой, продолжает ска­зываться на результатах интеллектуальной деятельности ученых и изо­бретателей, конструкторов и инженеров. На основании исследований и разработок они создают изобретения, которые часто оказываются невос­требованными производством, потому что эти изобретения не соответ­ствуют потребностям производства. В результате патентуются изобрете­ния, которые производству не нужны. Причина заключается не только в оторванности изобретений от по­требностей и нужд производства. Предприятия в рамках сложившейся мо­дели социалистического монополизма не заинтересованы в самосовер­шенствовании. Предприятия не находились в конкурентных условиях, поскольку государство оберегало их от внешней конкуренции торговыми и налоговыми барьерами, а внутренней конкуренции для многих произ­водств не было и не могло быть. В результате политики государственного монополизма у предприятий не было насущной необходимости в совершен­ствовании производства, поскольку не было конкуренции и ответственнос­ти за результаты своей деятельности — государство старалось не допустить социального взрыва и возмещало издержки за счет более эффективно дей­ствующих предприятий. Причины крушения Советского Союза в своей основе были не столько Политическими, сколько экономическими. Государственный монополизм И экстенсивный путь развития привели к тому, что планы и прогнозы ока­чивались невыполнимыми. Производство не было восприимчивым к на­учно-техническим достижениям, наука не могла стать «непосредственной производительной силой». Энерго- и ресурсопотребление в несколько раз превышало зарубежные показатели, а эффективность производств в не раз уступала зарубежной. Качество продукции падало. Все меры казались тщетными — экономическое развитие останавливалось. Зарубежные производители переходили на новые технологии, которые для промышленности СССР стали недоступными. Микроэлектроника оказались камнем преткновения для социалистического производства. Копирование зарубежных интегральных микросхем было не только расточительным, разорительным и позорным — оно оказалось возможным только до определенной степени их интеграции. С этого момента развитие высокотехнологичных отраслей прекратилось. Об этом автор говорил почти 20 лет назад, когда были надежды реализовать программу информатизации и массового производства персональных компьютеров. Основная причина гибели Советского Союза — это ошибочная госу­дарственная политика, ориентированная только на плановую экономиче­скую систему без рыночного механизма и конкуренции. Военизированная государственная власть, признающая только план и монополию, не смогла понять и использовать возможности, предоставляемые рыночной эконо­микой. Чего можно было бы добиться при рациональном использовании сырьевых, интеллектуальных и трудовых ресурсов, показывает Китай. Эта Страна не отказалась ни от социалистических целей, ни от партийного ру­ководства, однако она предоставила свободу экономическим отношениям. В результате Китай переживает бурный экономический, социальный и по­литический рост, обгоняя по многим показателям вчерашних фаворитов. Страны же с переходной экономикой продолжают следовать экономической стратегии, погубившей Советский Союз. Если Россия, Украина, Казахстан и некоторые другие страны могут рассчитывать на свои сырье-мыс ресурсы, то для остальных государств повторение прошлого чревато печальными последствиями. В этой связи роль государства исключительно важна: если страны с переходной экономикой сумеют использовать свой интеллектуальный потенциал в условиях либерализации экономических отношений, они могут быть уверенными в своей будущности и обладать политической, экономи­ческой и технологической независимостью. Правильная стратегия развития неразрывно связана со всемирной поддержкой творческой научно-технической деятельности. Неразрывной частью такой стратегии является система управления интеллектуальной собственностью. Эта же стратегия должна получить свое развитие и конкретизацию на уровне отраслей об­щественного производства и на корпоративном уровне. В странах с переходной экономикой существуют рудименты планового (прогнозного) руководства как на государственном, так и на отраслевом уровне. Однако даже в таких условиях многочисленные министерства и ве­домства недооценивают главную движущую силу любого общественного про­изводства — результаты интеллектуальной деятельности, прежде всего в сфере науки, техники и изобретательства, максимально приближенные к потребностям конкретных производств. В органах управления, отвечаю­щих за отрасли производства, фактически свернута исследовательская дея­тельность, патентные, лицензионные и маркетинговые исследования, ко­торые могли бы дать информацию о тенденциях как в отраслях, так и на отдельных предприятиях в стране и за рубежом. К сожалению, эта важней­шая деятельность не расширяется, не углубляется, а сокращается. Ряд ми­нистерств и ведомств не имеют не только патентно-лицензионных служб, но и специалистов в этой области. В таких условиях долгосрочное устойчивое развитие невозможно. Важнейшим фактором экономической стратегии конкурентных про­изводств должно стать всемерное стимулирование создания и использования объектов интеллектуальной собственности. Однако большинство предпри­ятий не ведет научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и маркетинговых исследований, не имеет крупных патентно-лицензионных подразделений. В результате предприятия не могут своими силами модернизировать производство, а для внедрения сторонних технологий отсутствуют не только инвестиции, но и результаты соответствующих патентно-лицензионных и маркетинговых исследований. Поэтому предприятия могут лишь «латать дыры» действующих технологий кон­кретного производства, уступая день за днем свои конкурентные преимущества на внешних рынках. Лишь на самых крупных, валоопределяющих предприятиях положение несколько лучше, однако действи­тельный потенциал управления интеллектуальной собственностью не реализуется и здесь. Несмотря на заявления о важности государственного управления ин­теллектуальной собственностью, существует множество нерешенных проблем как на государственном, так и на отраслевом и корпоративном уровнях. Главная проблема заключается в том, что создается недостаточ­ное количество высококачественных и востребованных результатов интел­лектуальной деятельности, которые необходимы для совершенствования существующих и создания новых высокотехнологичных производств. Результаты интеллектуальной деятельности необходимы для развития науки, культуры, совершенствования образования и иных сфер общест­венной деятельности. Поэтому очень важно понять, почему результатив­ность интеллектуальной деятельности не столь высока, как это необходимо для устойчивого и высокотехнологичного развития. Остановимся на этой проблеме подробнее. Важнейшие объекты интеллектуальной собственности создаются в результате творческой деятельности. Широкое развитие творческой деятель­ности немыслимо, если государство не создает соответствующих условий. любой стране существует система образования, научных исследований и разработок. Однако без развития творческой деятельности у государства нет будущего. Одних уверений в сохранении, развитии и преумножении интеллектуального потенциала недостаточно. Необходимо повысить не на |словах, а на деле престиж творческой деятельности. Без достойного финансирования это невозможно. Сейчас в списке приоритетных видов деятельности творческих профессий нет, что естественно при нищенской зарплате ученого и инженера, преподавателя и учителя. Страны с переходной экономикой забыли опыт Советского Союза по развитию образования, науки и техники. За несколько десятилетий из почти безграмотной страны возникла великая держава, достигшая передовых позиций в науке и образовании, культуре и искусстве, технике и производстве. Немалую роль сыграло и отношение государства к ученым и преподавателям, инженерам и учителям. Ученые и преподаватели вузов были одной из самых высокооплачиваемых категорий советского общества. Государство понимало, что только развитие науки и образования может обеспечить создание новой техники и производств. Существовала эффективная система подготовки к творческой деятельности, прежде всего к научно-техническому и изобретательскому творчеству. К сожалению, многие методики развития творчества забыты. Поэтому первоочередное стимулирование научно-технического и изобрета­тельского творчества является важнейшей государственной задачей. Таким образом, на государственном уровне управления интеллекту­альной собственностью главное — создать условия для всемерного развития научных исследований, разработок и изобретательской деятельности, соот­ветствующих потребностям современного производства. В заключение необходимо кратко остановиться на проблемах, связан­ных с неадекватным пониманием инноваций. Инновации — это иностранный синоним слов «нововведения» или «новшества». Инновационный путь развития представляет собой совершенствование, прежде всего, производственной сферы с использованием тex или иных новшеств. Однако новшество новшеству рознь. Одно дело, когда предприятие со­вершенствует производство, используя новшества мирового уровня, а другое — если инновации имеют уровень рационализаторских предложений, которые давно забыты или устарели. Поэтому термин «инновации» скрывает уровень нововведений. Только нововведения мирового уровня могут обес­печить действительно инновационное развитие экономики. Инновации мирового уровня обеспечиваются прежде всего патенто­ванными изобретениями. Патентование гарантирует, что техническое реше­ние имеет мировой уровень новизны, изобретательский уровень и про­мышленную применимость. Если предприятие модернизирует свое произ­водство на основе современных патентных или лицензионных решений, то это действительно инновационный путь развития. Если же оно «латает дыры», называя это инновациями, то оно вводит в заблуждение государст­во и общество. Лукавство с инновациями ведет к самым печальным по­следствиям, поскольку в конце концов предприятие потеряет все конку­рентные преимущества и окажется банкротом. Такие примеры хорошо известны. Инновационный путь развития требует использования самых совершенных разработок и изобретений. Возможность такого пути развития определяется прежде всего масштабностью и уровнем научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, реализуемых в запатентованных технических решениях, т. е. изобретениях, соответствующих потреб­ностям реального производства. Для инновационного развития основным условием его обеспечения является рациональная государственная система управления интеллекту­альной собственностью. Инновационный путь немыслим без всемерного развития и укрепления этой системы. Без интеллектуального элемента, без всемерной поддержки системы управления интеллектуальной собствен­ностью инновационное развитие невозможно. В рамках этой системы мож­но установить направления и тенденции развития отраслей и отдельных предприятий, определить направления рациональных инвестиций — в соб­ственные разработки или же в приобретение лицензий. Инвестиции долж­ны быть направлены на реализацию самых совершенных технических решений. Только в таком случае они могут способствовать инновациям, которые обеспечат устойчивое развитие государства и решение важней­ших социальных задач. Таким образом, управление системой интеллектуальной собственности должно стать одним из приоритетных направлений развития стран с пере­ходной экономикой. 1.15. Роль и место интеллектуальной собственности в обществе Несмотря на то, что объекты промышленной собственности, автор­ского права и смежных прав существенным образом различаются, в том числе и возникновением прав, между ними существует определенная связь. Прежде всего, это вызвано фундаментальной ролью изобретений в развитии общества. Именно изобретения позволяли совершенствовать орудия труда, изменять условия труда и самого человека. Первична роль изобретений и в становлении правовых институтов, в частности авторско­го права. Исключительное авторское право возникло после изобретения И. Гуттенбергом печатной технологии и становления полиграфической про­мышленности. Изобретение книгопечатания позволило доводить до ши­рокой публики духовные ценности, содержавшиеся в рукописных книгах, что способствовало ускоренному развитию общества и возникновению це­лой эпохи Возрождения (Renaissance). Изобретение новых технических и технологических способов записи звука и изображений привело к радикальному изменению всего общест­венного развития. Без изобретений невозможно культурное, социальное и духовное развитие общества. С некоторой осторожностью можно сказать, что объекты промышлен­ной собственности — это основа материального благополучия общества, а объекты авторского права и смежных прав — благополучия духовного. Возникшая в конце XV в. система интеллектуальной собственности изменила положение результатов интеллектуальной деятельности. Эта система наложила жесткие ограничения на свободное использование ре­зультатов интеллектуальной деятельности, существовавшее ранее. Несомненно, что система интеллектуальной собственности оказывает влияние на экономическое, социальное и культурное развитие общества. Сторонники системы интеллектуальной собственности считают, что поскольку общественное развитие происходит ускоренными темпами, то это совершается благодаря системе интеллектуальной собственности. Другими словами, система интеллектуальной собственности способствует об­щественному прогрессу. Противники системы интеллектуальной собственности убеждены, что она сдерживает общественный прогресс, поскольку является тормозом общественного развития и бременем для экономики любой страны. Несомненно, это не означает, что система интеллектуальной собственности должна быть упразднена. Глобализация этой системы подтверждает, что система интеллектуальной собственности должна быть изменена так, чтобы не сдерживать общественное развитие. В качестве иллюстрации доминирующего представления об интел­лектуальной собственности приведем лозунг ВОИС, выраженный ее руко­водством: интеллектуальная собственность является «инструментом эко­номического роста и создания национального богатства». Сторонники современной системы интеллектуальной собственности не желают обращать внимание на то обстоятельство, что не интеллекту­альная собственность, а некоторые результаты интеллектуальной дея­тельности являются важнейшим фактором экономического и социального развития. Поскольку интеллектуальная собственность — это правовое положение некоторых результатов интеллектуальной деятельности, то сис­тема интеллектуальной собственности ограничивает использование этих результатов и тем самым сдерживает экономическое и социальное развитие общества. Другими словами, экономическое и социальное развитие происхо­дит не благодаря, а вопреки системе интеллектуальной собственности. Без оков и цепей этой системы общественное развитие может оказаться более эффективным. Вся система интеллектуальной собственности возникла и существует для обеспечения интересов правообладателей, а не авторов, изобретателей и общества. В результате подрывается экономическое, социальное и духов­ное развитие стран. Тем не менее, система интеллектуальной собственно­сти может способствовать научно-техническому и социальному развитию, если в ней будет установлен рациональный баланс интересов авторов и право­ обладателей, общества и государства. Установление такого баланса на национальном уровне в принципе возможно, и некоторые шаги в этом отношении делаются,(например, соз­даны и функционируют такие общественные организации, как Фонд элек­тронных рубежей (Electronic Frontier Foundation), Фонд свободных компь­ютерных программ (Free Software Foundation), Творческое достояние (Creative Commons), Фонд публичных патентов (Public Patent Foundation) и т. д., которые пытаются установить баланс интересов правообладателей, авторов и общества. Гораздо сложнее установить баланс интересов на международном уровне. Международные организации, прежде всего ВОИС и ВТО, такие задачи игнорируют. Поэтому установление международного баланса инте­ресов возможно только под давлением государств-участников, которые должны понять действительное предназначение системы интеллектуальной собственности. Продолжая анализ лозунга ВОИС, следует подчеркнуть, что интел­лектуальная собственность — это основа благосостояния не авторов, изо­бретателей и общества, а правообладателей, патентных ведомств и па­тентных поверенных, ВОИС и аналогичных организаций. Вот почему сторон­ники системы интеллектуальной собственности создают мифы для ее облагораживания и придания ей черт, которыми она не обладает. В то же время любые обоснованные сомнения в эффективности системы интел­лектуальной собственности отвергаются. В настоящее время особенно рьяно требуют охраны своей интеллекту­альной собственности развитые страны. Однако при становлении между­народного права интеллектуальной собственности (Парижская конвенция 1883 г. и Бернская конвенция 1886 г.) некоторые из этих стран не признали новые правовые нормы, поскольку они сами безвозмездно использовали страны. Правообладатели и производители товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, и выражающие их интересы международные правительственные и неправительственные организации стараются убедить правительства и общество в том, что современная сис­тема интеллектуальной собственности совершенно необходима для даль­нейшего развития. Из этого делается вывод, что в сферу государственных интересов любой страны должно входить обеспечение прав интеллектуаль­ной собственности. Другими словами, правообладатели требуют, чтобы каж­дое государство обеспечивало им реальную монополию на объекты интел­лектуальной собственности, воплощенные в товарах. В последнее время отношение к обеспечению прав на интеллектуаль­ную собственность стало изменяться. Первое прозрение произошло при создании ВТО, когда каждый член этой организации брал на себя обяза­тельства обеспечивать права интеллектуальной собственности в рамках Соглашения ТРИПС. Многие развивающиеся страны понимали, что они будут вынуждены обеспечивать права и интересы развитых стран, которые обещали, что развивающиеся страны получат режим наибольшего благо­приятствования в торговле иными (материальными) объектами, в частно­сти продукцией легкой и фармацевтической промышленности, сельскохо­зяйственной продукцией и др. В действительности же обещания не были выполнены, и развиваю­щиеся страны вынуждены выполнять обязательства, которые не соответ­ствуют их национальным интересам. Придание интеллектуальной собственности торгового аспекта не было случайным. Еще до трансформации Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в ВТО правообладатели в западных странах сумели убе­дить властные структуры, что их страны обладают исключительным интел­лектуальным потенциалом, который безвозмездно разворовывают иные страны. Для подтверждения исключительной важности интеллектуальной собственности для этих стран правообладатели инсценировали проведе­ние заказных исследований, призванных показать, что, например, доля «индустрии авторского права»' или «индустрии культуры»2 в валовом внут­реннем продукте превышает вклад любой иной отрасли общественного производства. Такие заказные исследования убеждали правительства в том, что необходимы жесткие и действенные меры на национальном и международном уровне для предотвращения разворовывания интеллектуального потенциала как в области авторского права, так и в области других видов интеллектуальной деятельности. Появление Соглашения ТРИПС было продиктовано тем, что все меж­дународные договоры, административные функции которых выполняет ВОИС, содержат только общие положения об охране прав интеллектуаль­ной собственности. В соответствии с этими положениями страны сами вы­бирают меры по обеспечению прав. Именно такое положение не устраивало, прежде всего, США, которые решили через ВТО гарантировать более эф­фективное обеспечение своих интересов. Агрессивная государственная политика в сфере интеллектуальной собственности привела к включению проблем обеспечения прав на интел­лектуальную собственность в комплекс мер, регулирующих международ­ную торговлю не только в рамках ВТО, но и в рамках двусторонних отношений. С одной стороны, США умышленно завышали свои экономи­ческие потери, связанные с нарушением прав интеллектуальной собствен­ности. С другой — основываясь на субъективной оценке уровня обеспече­ния своих прав на интеллектуальную собственность в иных странах, США угрожали применять всевозможные, в том числе торговые и политические, санкции к государствам, в которых происходит нарушение их прав. Появ­ление так называемых наблюдательных списков {Special 301 Watch List) представляет собой уникальное явление в международных отношениях. Торговый представитель США в любой стране мог и угрожал любыми ме­рами и действиями (военные меры пока не упоминаются!), если эта страна не искоренит нарушения прав интеллектуальной собственности. Осталось отнести нарушения прав интеллектуальной собственности к междуна­родному терроризму, а обеспечение прав интеллектуальной собственнос­ти—к борьбе с международным терроризмом со всеми вытекающими по­следствиями. Все это подтверждает стремление США и их союзников перевести право интеллектуальной собственности из международного част­ного права в публичное право и возложить всю ответственность за нару­шение прав «иностранного элемента» на государство. Страны с переходной экономикой часто поддаются такому шантажу и пытаются оправдываться тем, что государство не может нести ответствен­ность за нарушения прав частных лиц. В каждой стране с переходной эко­номикой существует законодательство в сфере интеллектуальной соб­ственности, соответствующее основным международным договорам, действует судебная система, с помощью которой «иностранный элемент» может защищать свои права, если они действительно нарушены. Однако именно это обстоятельство не устраивает зарубежных правообладателей: защита прав в суде требует издержек и не гарантирует нужного результата, поэтому «иностранный элемент» и старается все свои издержки перело­жить на государство. Именно такая модель обеспечения прав «иностранных элементов» на­вязывается извне средствами массовой информации в странах с переход­ной экономикой. Крайне важно, чтобы органы государственного управления были уверены, что в соответствии с нормами международных договоров в сфере интеллектуальной собственности защита нарушенных прав интеллектуальной собственности осуществляется только в суде по заявлению правообладателя, а государство должно обеспечить эффектив­ное функционирование судебной системы и выполнение судебных решении. ЛЕКЦИЯ 2. АВТОРСКОЕ ПРАВО 2.1. Общие положения Определение понятия «авторское право» отсутствует в международных договорах. В национальном законодательстве такие определения иногда даются. Например, в действовавшем ранее Законе Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» установлено, что авторское пра­во — это отношения, возникающие в связи с созданием и использованием про­изведений науки, литературы и искусства. В Гражданском кодексе Россий­ской Федерации понятие «авторское право» не определено. Тем не менее, используя общее определение понятия «интеллектуальная собствен­ность», приведенное в пункте 1.1, можно предложить следующее определение понятия «авторское право». Авторское право — правовое положение авторов и созданных их творческим трудом произведений литературы, науки и искусства. Правовое положение авторов обеспечивается законодательно закреп­ленной совокупностью личных неимущественных и исключительных прав на созданные ими произведения литературы, науки или искусства (см. пункт 1.7). Личные неимущественные права неотделимы от личности автора, а ис­ключительные могут принадлежать иным лицам или быть переданы им полностью или в части исключительным или неисключительным способом (см. пункт 1.8). Такой подход к правовому положению автора в отношении его творе­ний сложился в основном на европейском континенте. В восточных стра­нах существовали иные традиции и подходы к результатам творчества, в частности, исключительные права авторов не признавались. Индия и Китай отдавали приоритет общественным, а не частным интересам. В вос­точных культурах было важно «что сказано», а не «кем сказано» в произве­дениях, поэтому авторское право в сегодняшнем понимании там не суще­ствовало. Первый закон об авторском праве был принят в Китае лишь в 1991 г. Несмотря на национальную и культурную специфику стран мира, экономически развитые страны смогли установить в мире фактически унифицированный подход к авторскому праву. Это стало одним из резуль­татов глобализации интеллектуальной собственности, инициированной развитыми странами для навязывания и распространения собственной мо­дели интеллектуальной собственности на другие регионы и страны. Глобализация западной модели интеллектуальной собственности осуществлялась, прежде всего в интересах внешней торговли товарами с воплощен­ными в них объектами интеллектуальной собственности. Средством такой глобализации и экспансии стали международные договоры в области интеллектуальной собственности, которые имеют при­оритет над национальными нормами права. Для понимания существа и предназначения современной системы ав­торского права целесообразно кратко рассмотреть вопросы возникнове­ния и эволюцию института исключительного авторского права, а также механизм распространения такой правовой модели на другие страны. 2.2. Эволюция авторского права Венецианское авторское право. Моральные или личные неимуществен­ные права авторов стали естественным образом признаваться с появлени­ем письменности и письменных литературных произведений. Что касается экономических или исключительных прав авторов, то они стали косвенным образом признаваться только после изобретения печатной технологии И. Гуттенбергом в 1440 г. и становления полиграфической промышленно­сти в ряде европейских стран. Главная причина возникновения исключительных прав на произведе­ния связана с ущербом, наносимым издателям оттого, что их книги пере­печатывали другие лица. Венецианская республика в 1476 г. приняла Указ о патентах или привилегиях, который распространялся на некоторые тво­рения человеческого разума, в частности на изобретения и книги. Считается, что исключительное авторское право возникло 3 января 1491 г., когда была выдана первая привилегия на книгу «Phoenix», автором которой был юрисконсульт Петр из Равенны. Содержание этой привиле­гии свидетельствует о том, что она защищала не права автора, а интересы издателя, которому автор разрешал опубликовать свое произведение: «по­велевается, чтобы никто не осмеливался в городе Венеции и во всех под­властных нам славных владениях печатать или продавать напечатанные экземпляры сказанного сочинения»'. Другими словами, автор обладал правом разрешать публикацию произ­ведения, но после такого разрешения право на публикацию произведения пе­реходило к издателю. В случае нарушения запрета на перепечатку книг к нарушителям применялись меры наказания: конфискация всех экземп­ляров книги и штраф за каждый экземпляр книги. Такие меры охраны могли косвенно защитить интересы автора, если кроме суммы от продажи рукописи он мог получать долю выручки от продажи книг. Если же эта доля не предусматривалась, то автор был даже заинте­ресован в перепечатке своих книг, поскольку она позволяла продавать ко­пии по более низким ценам и способствовать большим объемам продаж и рекламе автора. Привилегии Венецианской республики предоставляли издателю право на один из видов использования произведения — право на воспроизведение. Сам же автор никакими правами не наделялся. Другими словами, с самого начала система исключительного авторского права служила интересам пра­вообладателей, а не авторов. Привилегии содержали важный элемент, который впоследствии по­стоянно использовался для обоснования необходимости изменения зако­нодательства в интересах правообладателей. Речь идет о лицемерной заботе, об интересах авторов. Обратим внимание на следующие слова: «знатный юрисконсульт по имени Петр из Равенны, читающий каноническое право, почтительно заявил, что в течение всей своей жизни употребил весьма много старания и труда... посему смиренно просил, дабы запрещено было другим со­бирать плоды его трудов и бессонных ночей». Однако, несмотря на все стара­ния и труды, не автор, а издатель получил право на издание книги. Труд и бессонные ночи автора убедили дожа наделить исключительными правами издателя. Все последующие века при любом изменении законодательства тяже­лый творческий труд авторов всегда использовался для предоставления все больших и больших прав тем, кто смог получить права на авторские произ­ведения. Еще одна важная особенность привилегий заключалась в том, что они преследовали политические и экономические цели. С одной стороны, госу­дарство выполняло цензурные функции, не допуская к изданию произве­дения, которые могли представлять опасность для государства и церкви. С другой стороны, государство и его доверенные лица были заинтересова­ны в издании произведений, поскольку полиграфическая промышлен­ность была высоко-прибыльной отраслью производства. Английское авторское право. Перепечатка книг затронула все страны, в которых полиграфическая промышленность получила широкое развитие. Модель защиты интересов издателей, выработанная Венецианской рес­публикой, получила развитие в Англии. В 1709 г. был принят, а в 1710 г. вступил в силу Статут Анны, который не вполне обоснованно считают первым в мире законом об авторском праве. В преамбуле к Статуту отмечалось, что многие лица выпускают книги без разрешения авторов или собственников, вследствие чего последним наносится значительный ущерб вплоть до полного разорения. Используя уже известные лицемерные обоснования (поощрение просвещения и «по­буждения ученых мужей к писанию полезных книг»), закон устанавливал правовую охрану изданных книг от перепечатки. Нарушение закона влек­ло такие же меры, что и в Венецианской республике — конфискация неза­конной (контрафактной) продукции и большие штрафы. Помимо сходства с моделью охраны Венецианской республики, Ста­тут Анны содержал новые нормы охраны. Книги становились охраняемыми при условии их внесения в реестр гильдии книгоиздателей. Закон устанавливал право издателя на опублико­ванное произведение на 14 лет с момента его регистрации. По истечении 14 лет права на издание переходили к автору на 14 лет. Другими словами, автор мог получить права на свое произведение только спустя 14 лет после его регистрации и опубликования. Эти права автор мог затем уступить любо­му иному лицу. Когда указанные выше сроки истекали, авторское право прекращалось и произведение становилось общественным достоянием, т. е. его можно было свободно использовать без каких-либо разрешений и огра­ничений. Статут вводил ограничения цен на книги ради общественных интере­сов. Например, если издатель устанавливал слишком высокие цены, спе­циальная организация могла снизить цены для того, чтобы книги были доступны читателям. Английская модель авторского права не признавала личные неиму­щественные права авторов до 1988 г. Принципы Статута Анны положены в основу законов об авторском праве в Британском содружестве наций и в США, где Закон «Об авторском праве» вступил в силу в 1790 г. Наибольшие изменения Закон США претерпел в 1909 г., в соответ­ствии с ним авторское право возникало с момента регистрации и депони­рования произведения. Обязательная регистрация и депонирование сдела­ли Библиотеку Конгресса США богатейшим собранием опубликованных и неопубликованных произведений. После вступления США в 1989 г. в члены Бернского союза Закон «Об авторском праве» был изменен для его соответствия Бернской конвенции, запрещающей любые формальности (регистрацию и депонирование) для возникновения авторского права. Значительные дополнения в законода­тельство об авторском праве США введены в 1998 г. Французское авторское право. Новая модель авторского права сложи­лась во времена Великой французской революции. В 1791 г. был принят Декрет о праве на постановку и исполнение драматических и музыкальных произведений, а в 1793 г. — Декрет о праве собственности авторов на лите­ратурные произведения, композиторов, живописцев и рисовальщиков. За­прещалась перепечатка или воспроизведение произведений литературы и искусства в течение жизни автора, а наследники и другие правопреемники могли пользоваться авторским правом в течение 10 лет после смерти автора. Французское авторское право ввело принцип автоматической охраны, который означал независимость правовой охраны от каких-либо формаль­ностей, т. е. авторское право возникает с момента создания произведения, а не с момента его регистрации и вне зависимости от того, было ли про­изведение опубликовано, обнародовано или доведено до всеобщего сведе­ния. Внешне демократичный принцип автоматической охраны породил трудности для автора, поскольку нужно было убедить суд в своих правах на произведение, которое было использовано без разрешения. Доказывание авторства оказывалось во многих случаях очень сложным, а иногда и не­возможным. Французская модель авторского права признала личные неимущест­венные права, которым придан вечный и неотчуждаемый характер. Все ав­торское право признано естественным правом человека. Кроме того, фран­цузское законодательство впервые в мире признало принцип национального режима. Французская доктрина авторского права оказала влияние на законода­тельное становление авторского права в других странах и нашла отражение в Бернской конвенции. Бернская конвенция. В середине XIX в. были заключены двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры о взаимной охране ав­торского права и возникла потребность в унификации системы охраны. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произве­дений, заключенная 9 сентября 1886 г. в Берне и вступившая в силу 5 де­кабря 1887 г., стала первым международным договором в области автор­ского права. Техническое совершенствование методов использования произведений требовало изменений Конвенции, которая пересмат­ривалась в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967, 1971 и 1979 гг. Страны, участ­вующие в Конвенции, образуют Бернский союз. Административные функции в отношении Бернской конвенции выполняет ВОИС. В 1979 г. в Бернскую конвенцию введен Дополнительный раздел для привлечения в ее члены развивающихся стран. Принципы конвенции под­тверждены в Соглашении ТРИ ПС. Российская Федерация является чле­ном Бернского союза с 13 марта 1995 г. Всемирная конвенция об авторском праве. В 1928 г. Лига Наций предложила унифицировать законодательство об авторском праве в раз­личных странах, поручив разработку предложений Институту интеллекту­ального сотрудничества, правопреемником которого после Второй миро­вой войны стала ЮНЕСКО. В 1952 г. в Женеве Межправительственная конференция по авторскому праву приняла Всемирную конвенцию об ав­торском праве, которая вступила в силу 16 сентября 1955 г. В 1971 г. была принята и в 1974 г. вступила в силу новая редакция Всемирной конвенции об авторском праве. Всемирная конвенция содержит положения, которые в большей мере соответствуют интересам развивающихся стран, чем положения Бернской конвенции. Тем не менее, ВОИС сделала все возможное, чтобы ослабить влияние Всемирной конвенции об авторском праве. Соглашение ТРИПС. Это Соглашение является приложением 1С Маракешского соглашения, учредившего Всемирную торговую организа­цию. Соглашение подписано 15 апреля 1994 г. и вступило в силу 1 янва­ря 1995 г. Создание ВТО инициировано США и другими экономически разви­тыми странами для достижения мирными средствами целей, которые ра­нее достигались военным путем. С этой целью используется принцип гло­бализации мировой торговли, якобы соответствующий интересам всех стран. Однако действительная цель глобализации — захват и контроль то­карных и ресурсных рынков развивающихся стран и стран с переходной экономикой. В сфере интеллектуальной собственности цель глобализации — расчист­ка рынков развивающихся стран и стран с переходной экономикой для Товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, и обеспечение интересов своих правообладателей любыми средствами, в том числе «без суда и следствия». В ТРИПС под «обеспечением» понима­ются действия лиц ex officio (по должности), которые решают, что произошло нарушение прав на интеллектуальную собственность, и принимают «эффективные и срочные меры» по их предотвращению. Однако в конституциях большинства стран такие действия «без суда и следствия» запрещены. Тем не менее, именно такие незаконные действия получают все большее Распространение. Следует отметить то обстоятельство, что большинство разработчиков Соглашения ТРИПС, за исключением представителей развитых стран, не являлись специалистами в области интеллектуальной собственности и по-новому неудивительно, что Соглашение ТРИПС оказалось созданным спе­циалистами США и их союзников. Договор ВОИС по авторскому праву. Нормы Соглашения ТРИПС в отношении объектов авторского права не были новыми, поскольку они уже существовали в региональном и национальном законодательстве. Бо­лее того, Соглашение не смогло предвидеть последствий, связанных с цифровыми технологиями. Попытка решить некоторые из этих проблем предприняты Дипломатической конференцией ВОИС по некоторым во­просам авторского права и смежных прав (2-20 декабря 1996 г.), которая приняла Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) вступивший в силу в марте 2002 г. Договор предложил ряд новых норм авторского права и по- вторил подход Соглашения ТРИ ПС к обеспечению прав. В отношении неко­торых статей договора принято девять согласованных заявлений. Несмотря на то, что договор считается большим достижением, его эффективность невелика из-за противоречивости некоторых норм 2.3. Эволюция авторского права России В эволюции авторского права России можно выделить имперский (1828-1917 гг.), советский (1917-1991 гг.) и современный периоды. Имперский период. Первые положения об авторском праве в Россий­ской империи возникли в 1828 г. В 1830 г. появилось Положение о правах сочинителей, переводчиков и издателей, в 1845 г. — Правила о музыкаль­ной собственности, а в 1846 г. — Положение о собственности художест­венной. С 1887 г. нормы авторского права входили в Свод законов Российской империи в качестве приложения к ст. 420, которое включало постановле­ния о праве собственности наук и словесности, о праве художественной собственности, о праве музыкальной собственности. Последний Закон Российской империи «Об авторском праве» от 20 марта 1911 г. распространил авторское право на географические, то­пографические, астрономические и иного рода карты, глобусы, атласы, рисунки по естествознанию, строительные и другие технические планы, рисунки, чертежи, драматические, музыкально-драматические и фотогра­фические и подобные им произведения. Некоторые положения Закона не соответствовали Бернской конвенции — например, допускался свободный перевод произведений. Советский период. После крушения Российской империи правоот­ношения в сфере авторского права регулировались декретами и постанов­лениями Совета народных комиссаров, которые ограничили права авто­ров. В соответствии с декретом СНК «О научных, литературных, музы­кальных и художественных произведениях» 1918 г.3 любое произведение могло быть признано достоянием республики. На основании декрета «О научных, литературных, музыкальных и художественных произведени­ях» в 1919 г. были признаны достоянием РСФСР произведения 17 русских авторов. Закон «Об авторском праве» 1928 г. просуществовал до начала 60-х годов, когда его измененное содержание было внесено в Основы гражданского законодательства СССР и союзных республик. После присоединения СССР в 1973 г. к Всемирной конвенции об ав­торском праве в Основы гражданского законодательства СССР и граждан­ские кодексы союзных республик были введены новые нормы, которые несколько расширили права авторов. Современный период. Новым этапом в развитии законодательства об авторском праве явилось вступление в силу законов Российской Федера­ции «О правовой охране программ для электронных вычислительных ма­шин и баз данных» и «Об авторском праве и смежных правах», который был изменен и дополнен в 2004 г. С 2008 г. правоотношения в сфере авторского права регулируются час­тью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. 2.4. Субъекты авторского права Первичными или первоначальными субъектами авторского права явля­ются авторы произведений литературы, науки и искусства. В отличие от раннего законодательства в ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автор произведения определен следующим образом. Автор — это гражданин, творческим трудом которого создано произ­ведение. Несмотря на кажущуюся простоту, это определение нуждается в по­яснениях. Во-первых, первичными субъектами авторского права являются авто­ры произведений. Субъектами авторского права могут быть создатели иных объектов интеллектуальной собственности, поскольку заявочная докумен­тация, которую они подают в патентное ведомство для получения охран­ных документов (патентов, свидетельств), является объектом авторского права. Во-вторых, при создании произведений совместным творческим тру­дом нескольких лиц все они признаются соавторами. Однако соавторами не могут быть лица, оказывавшие автору материальное, организационное, техническое или иное содействие или помощь, которые не имели творчес­кого характера. В-третьих, категория «гражданин» вместо категории «физическое ли­цо», использовавшейся в раннем законодательстве, представляется более узкой, поэтому использование категории «физическое лицо» представля­ется предпочтительным. Поскольку личные неимущественные права автора признаются неот­чуждаемыми и непередаваемыми, то субъектами личных неимущественных прав могут быть только авторы произведений литературы, науки и ис­кусства. Исключительное авторское право может принадлежать не только авто­ру произведения, но и иным лицам — правообладателям авторского права. Причем принадлежность исключительного права тому или иному лицу уста­навливается по закону или по договору. По закону или по договору субъектами исключительного авторского права могут быть не только авторы произведений, но и иные лица: • наследники авторов; • работодатели авторов служебных произведений; • издатели некоторых видов произведений; • правопреемники юридических лиц; • правообладатели объектов авторского права. Наследники авторов — это физические или юридические лица, кото­рые по закону или завещанию наследуют исключительные права авторов на те или иные произведения. Работодатели авторов — это физические или юридические лица, которые оплачивают работу авторов по созданию служебных произведе­ний. Издатели некоторых видов произведений — это физические или юри­дические лица, выпускающие в свет энциклопедии, энциклопедические словари, газеты, журналы и иные периодические издания, в том числе сборники научных трудов. Правопреемники юридических лиц — это лица, к которым перешли исключительные права по закону, договору или в силу других юридичес­ких оснований, например при реорганизации юридических лиц. Правообладатели объектов авторского права — любые физические и юридические лица, обладающие исключительными правами на объекты авторского права. В Бернской конвенции сформулирован принцип презумпции обладателя авторского права, в соответствии с которым автор охраняемого произведе­ния рассматривается таковым при отсутствии доказательства иного, если имя автора обозначено на произведении обычным образом1. Признание авторства необходимо для того, чтобы автор имел право на возбуждение судебного преследования во всех странах Бернского союза в отношении любых лиц, допустивших незаконное использование его произведения. 2.5. Объекты авторского права Объектами авторского права являются произведения литературы, нау­ки и искусства. Перечни произведений имеются в ряде международных до- говоров и в национальном законодательстве. В § 1.4 приведен один из воз­можных перечней объектов авторского права. При рассмотрении подобных перечней объектов авторского права обычно подчеркивают, что перечень не является исчерпывающим, другими словами, считается, что к объектам авторского права могут относиться произведения, которые в этом перечне явно не представлены. Однако такое расширение сферы действия законодательства нельзя считать правомерным. Бернская конвенция давно содержала довольно широкие критерии, которые позволили включить в число объектов автор­ского прав не только любые произведения, но и некоторые исполнения произ­ведений. Точно так же законодательство стран с переходной экономикой завершает перечень объектов авторского права словами «другие произве­дения». С этой точки зрения любой объект, который мог считаться объек­том авторского права, должен пользоваться правовой охраной. Однако это далеко не так. Например, несмотря на то, что компьютерные программы в законода­тельстве многих стран давно охраняются как объекты авторского права, лишь в Соглашении ТРИПС и Договоре ВОИС по авторскому праву они стали признанными объектами авторского права. Другими словами, любые заявления о неисчерпывающем характере перечня объектов авторского права не имеют правовых последствий. Для того чтобы конкретный объект авторского права охранялся, он должен быть явно указан в законодатель­стве. В противном случае его охрана может зависеть от аргументов истца, ответчика и позиции суда. Рассмотрим кратко основные объекты авторского права, представлен­ные в приведенном в пункте 1.4 перечне. Литературные произведения — это произведения художественного, публицистического и прикладного характера, воплощенные на матери­альном носителе. Не следует считать, что литературные произведения включают только художественные литературные произведения. Понятие литературного про­изведения гораздо шире. К литературным произведениям относятся лите­ратурные сценарии, либретто, тексты и нотные записи, статьи в газетах и журналах, дневники, письма и т. д. С конца XX в. к литературным произведениям стали относить и ком­пьютерные программы. Обычные базы данных в виде сборников также от­носят к литературным произведениям. Часто к объектам авторского права относят музыкальные, драматиче­ские и музыкально-драматические и хореографические произведения, хо­тя в действительности эти «произведения» являются исполнениями тех или иных произведений (см. пункт 1.4). Эти объекты могут считаться произве­дениями только в том случае, если существуют ноты (текст музыкального произведения в нотной записи); партитура (нотная запись многоголосного и музыкального исполнения для оркестра, ансамбля, хора); либретто (словесный текст музыкально-драматического исполнения — оперы, опе­ретты), сценарий (сюжетная схема постановки, пьесы, оперы, балета, фильма и т. д.). Научные произведения — письменные произведения научной, научно-по­пулярной, учебной направленности, воплощенные на материальном но­сителе. Произведения науки упоминаются в Бернской конвенции с момента ее принятия, хотя все время были попытки исключить их оттуда. Обычно под научными произведениями понимают любые оригиналь­ные письменные произведения научного, учебного, научно-популярного, научно-художественного и прикладного характера, выраженные в науч­ных монографиях, диссертациях, отчетах, учебниках, справочниках, статьях в научных журналах и т. д. Научно-технические произведения — произведения научно-технической и прикладной направленности, воплощенные на материальном носителе. Разновидностью научных произведений являются произведения науч­но-технического содержания, выраженные в книгах, брошюрах, статьях, технических руководствах, патентной документации, нормативно-техни­ческой документации, промышленных каталогах, конструкторской доку­ментации, отчетах по научно-исследовательским, опытно-конструктор­ским и опытно-технологическим работам, депонированных рукописях, переводах научно-технической литературы, других опубликованных и не­опубликованных научно-технических документах, в частности в заявках, подаваемых в патентные ведомства на получение охранных документов. Патентные ведомства иногда отказываются признавать заявочные мате­риалы объектами авторского права, считая, что эти материалы формализо­ваны. Однако даже диссертационные работы должны соответствовать не­которым формальным требованиям, но никогда никто не сомневался, что в них выражены объекты авторского права. Произведения изобразительного искусства — это произведения живопи­си, графики, скульптуры, выраженные различными методами, на раз­личных предметах или из различных материалов. Изобразительное искусство объединяет живопись, графику, скульпту­ру; оно отображает действительность в наглядных и зрительно восприни­маемых образах. Произведения изобразительного искусства эстетически выражают мысли, переживания и взаимоотношения людей, воплощают те или иные идеи и представления. Изобразительное искусство предполагает не столько унифицирован­ное, сколько субъективное восприятие, другими словами, одно и то же произведение может вызывать возвышенные чувства и эмоции у одних зрителей и полное неприятие у других. Особенно это относится к произве­дениям нереалистических школ. Субъективизм в восприятии живописи, графики и скульптуры может доходить до абсурда. Примеры здесь бесчисленны. Охрана произведений изобразительного искусства авторским правом имеет особенности, вызванные уникальностью каждого произведения. Для произведений искусства как ни для какого-либо другого вида произве­дений различие между оригиналом и копией имеет существенное значе­ние. Уникальность художественного произведения ведет к дополнитель­ным формам охраны прав художника, поскольку после продажи художник может больше никогда не увидеть свое творение. Кроме того, он не сможет предотвратить его использование (создание репродукций, альбомов ре­продукций, тиражирование в промышленности открыток, созданных на основе оригинального произведения, и т. д.). Для того чтобы хотя бы час­тично помочь автору, в Бернской конвенции и в национальном законода­тельстве некоторых стран введено право следования (см. пункт 4.13). Произведения прикладного искусства — это произведения изобрази­тельного искусства, выраженные в товарах прикладного назначения, произведенные промышленным, ремесленным или кустарным способом. Другими словами, прикладное искусство — это искусство производ­ства бытовых предметов, обладающих художественно-эстетическими ка­чествами и предназначенных не только для удовлетворения практических потребностей, но и для украшения жилищ, архитектурных сооружений, парков, в качестве элементов оформления зданий и помещений, промыш­ленной и полиграфической продукции и т. д. Поэтому иногда прикладное искусство называют декоративно-прикладным искусством. Произведения прикладного искусства могут охраняться патентным законодательством как промышленные образцы (см. § 5.12), если выпол­нены условия патентоспособности. При этом во многих странах установ­лено, что при патентной охране объект перестает охраняться авторским правом. Другие же страны допускают двойную охрану как патентным, так и авторским правом. Произведения архитектуры — это объекты, воплощенные в зданиях, со­оружениях, их комплексах, спроектированных и построенных с исполь­зованием различных методов и технологий для создания удобной среды обитания и производства. В архитектурном произведении взаимосвязаны функциональные (по­лезность), эстетические (красота) и технические (качество) функции. Назначение архитектурного сооружения определяет его пространственную структуру, а уровень техники и технологии определяет конкретные методы его создания. Выразительными средствами являются композиция, мас­штаб, пропорции, пластика, фактура и цветовая гамма материалов. Необходимо отметить, что Бернская конвенция в качестве охраняемых произведений упоминает только произведения архитектуры. Однако в законодательстве ряда стран охрана предоставляется и объектам градо­строительного и садово-паркового искусства, поскольку такие объекты могут рассматриваться как составные произведения, включающие различ­ные виды произведений, в том числе произведения архитектуры. Фотографические произведения — это воплощенные на материальном носителе изображения объектов окружающего мира в некоторый мо­мент времени, предназначенные для зрительного восприятия, в том чис­ле с помощью или посредством технических средств. Охрана фотографических произведений имеет долгую историю, посколь­ку на первых порах в ней видели лишь техническое средство фиксации действительности. Охрана фотографических произведений отличается от охраны иных произведений литературы, науки и искусства в отношении срока охраны. В ст. 7(4) Бернской конвенции установлено, что срок охраны фотографиче­ских произведений не может быть короче 25лет со времени создания такого произведения. В ст. 12 Соглашения ТРИПС эта норма подтверждена. Другими словами, срок охраны фотографических произведений может не зависеть от продолжительности жизни автора. Именно такой принцип исчисления сроков охраны используется для объектов смежных прав. Та­ким образом, по сроку охраны фотографические произведения ближе к объектам смежных прав, видимо, потому, что творческое начало в созда­нии фотографических произведений не столь очевидно, как в отношении иных произведений. Многие страны относят фотографические произведения к объектам смежных прав. В странах с переходной экономикой фотографические про­изведения продолжают охранять как объекты авторского права, несмотря на то, что гораздо более сложный объект — аудиовизуальное произведе­ние — стали понимать как объект смежных прав. Аудиовизуальные произведения — это воплощенные на материальном носителе звуки и подвижные (динамические) изображения объектов окружающего мира, в частности исполнения произведений литерату­ры, предназначенные для зрительного и слухового восприятия с помощью или посредством различных технических средств. Аудиовизуальные произведения относятся к наиболее сложным объек­там авторского права. Существует несколько определений аудиовизуаль­ных произведений, и вышеприведенное — одно из них. К аудиовизуальным произведениям относятся кинематографические и иные произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографии (телефильмы, видеофильмы, видеоклипы). Важность аудиовизуальных произведений за­ключается в том, что они являются одним из сильнейших средств воздей­ствия на мысли и поступки человека. Охрана аудиовизуальных произведений на международном уровне обеспечивается Бернской конвенцией по охране литературных и художе­ственных произведений с 1948 г. Однако их охрана отличается от охраны других произведений. Статья 7(2) Бернской конвенции устанавливает, что срок их охраны составляет 50 лет с момента создания произведения. Именно такой принцип охраны используется для объектов смежных прав. Это дает основание полагать, что в действительности аудиовизуальные произведе­ния следует считать объектами смежных прав. На международном уровне в настоящее время вместо термина «аудио­визуальное произведение» используют термин «аудиовизуальное исполне­ние», т. е. признается, что аудиовизуальные произведения — это объекты смежных прав. В декабре 2000 г. проведена Дипломатическая конферен­ция ВОИС, посвященная охране аудиовизуальных исполнений. В результате противоречий между странами не удалось принять международный дого­вор по аудиовизуальным исполнениям, хотя его текст был подготовлен. В этом проекте договора нет термина «аудиовизуальное произведение». Таким образом, на международном уровне аудиовизуальные произве­дения понимаются как аудиовизуальные исполнения, т. е. как объекты смежных прав. В ряде стран аудиовизуальные произведения отнесены к объектам смежных прав. В странах с переходной экономикой аудиовизу­альные произведения по-прежнему относят к объектам авторского права, несмотря на все тенденции, которые существуют как на национальном, так и на международном уровне. Картографические произведения — это воплощенные в двухмерном и трехмерном материальном носителе изображения архитектурных, географических, топографических и иных объектов, имеющих от­ношение к науке, технике, строительству. Такие произведения представляют собой специальные тематические проблемно-ориентированные карты и их сборники (атласы) — географи­ческие, топографические, астрономические, космические, магнитные и иные карты создаются на основе теоретических представлений, матема­тического аппарата и экспериментальных данных. Что касается планов, эскизов, диаграмм, рисунков, относящихся к раз­личным направлениям науки и техники, невозможно даже перечислить их виды, но одним из важнейших считается чертежно-конструкторская доку­ментация. Как своеобразные трехмерные топографические карты могут рассматриваться топологии интегральных микросхем. Слово «топология» не должно вводить в заблуждение, поскольку оно оказалось неправильным переводом англоязычного термина «topography». Компьютерные программы — это воплощенные на материальном носи­теле упорядоченные совокупности команд и данных для получения опре­деленного результата с помощью компьютера. Компьютерные программы — относительно новый объект охраны, поскольку массовое производство персональных компьютеров, разработка и распространение компьютерных программ для них началось лишь в кон­це XX в. Международная охрана компьютерных программ была впервые признана в 1991 г. Директивой Европейского союза «О правовой охране компьютерных программ». Такой же подход к компьютерным програм­мам подтвержден в Соглашении ТРИПС и в Договоре ВОИС по авторско­му праву, в которых заявлено, что компьютерные программы охраняются как литературные произведения. Несмотря на однозначную правовую трактовку, компьютерные программы продолжают оставаться сложным и спорным объектом правовой охраны. Охрана компьютерных программ как литературных произведений не означает, что они являются таковыми. Любая современная компьютерная программа имеет признаки произведений «в области литературы, науки и искусства». Во-первых, исходный текст компьютерной программы имеет черты литературного произведения. Во-вторых, алгоритмы, методы, идеи, теории, формулы, использован­ные при разработке компьютерной программы, придают ей черты научно­го произведения. В-третьих, аудиовизуальные отображения, анимация и графика, соз­даваемые компьютерной программой, имеют черты художественного про­изведения. Компьютерные программы существуют в виде исходного текста и ди­стрибутива компьютерной программы. Компилирование исходного текста производится с помощью компилятора — специальной компьютерной про­граммы. Исполняемые, библиотечные и иные модули программы перено­сят на материальный носитель (обычно диски CD или DVD), добавляют к ним ту или иную документацию, упаковывают и получают дистрибутив компьютерной программы. Пользователь, как правило, имеет дело только С дистрибутивами программ, но не исходными текстами, которые являют­ся закрытой информацией производителя. Следует особо подчеркнуть, что компилирование исходного текста программы в цифровую форму является необратимым процессом, т. е. невозможно получить полный исходный текст программы ее декомпилированием. Необратимость компилирования делает компьютерные программы технически защищенными от существенных из­менений. С появлением современных программ-монстров полное деком­пилирование стало почти бессмысленным, хотя «взламывание» программ продолжается, например, для того, чтобы сделать демонстрационную (trial version) версию программы полнофункциональной, обойти регист­рацию программы (serial number, patch), создать регистрационный номер (key-generator) и т. д. Необратимость компилирования, хорошо известная программистам, лишь недавно отражена в литературе. К сожалению, эта особенность ком­пилирования до сих пор не понята. Более того, декомпилирование продол­жает рассматриваться большинством стран как панацея от экспансии кон­курентных программных продуктов. Право на декомпилирование признано рядом международных догово­ров и национальных законов. Например, ст. 6 Директивы Европейского союза «О правовой охране компьютерных программ» посвящена декомпи­лированию компьютерных программ. Эти положения включены в законо­дательство стран Европейского союза — Франции, Германии и др., а так­же в законодательство стран, которые не являются членами Европейского союза, например Швейцарии. Право на декомпилирование признавалось ранним законодательством Российской Федерации. Подтверждено это право и в ст. 1280(3) Гражданского кодекса, в соответствии с которой «ли­цо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознагражде­ния воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ)». Разработчики проигнорировали либо не знали, что полный исходный текст из объектного кода получить невозможно. Компьютерные программы могут быть частью технического устройст­ва, технологического процесса и т. д. и совместно с ними объектом патентной охраны. При обосновании такого подхода часто используют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) — принцип проката компьютерных программ, предложенный Договором ВОИС по авторско­му праву. Другими словами, компьютерная программа может быть объек­том патентной охраны в том случае, если она не является основной частью патентуемого объекта. Несмотря на то что Европейская патентная конвенция в ст. 52(2) при­знала, что компьютерные программы не являются объектом патентной ох­раны, Европейское патентное ведомство выдало более 30 тыс. патентов на компьютерные программы. Для легализации этой деятельности в 2002 г. был разработан проект Директивы Европейского союза «О патентовании изобретений, включающих компьютерные программы». Эта инициатива вызвала крайне отрицательную реакцию большинства программистов, ко­торые интерпретировали ее как стремление крупных производителей про­граммного обеспечения добиться еще большего монопольного положе­ния, поскольку отдельные программисты, а также малые и средние предприятия, в том числе венчурные, не могут позволить себе патентную охрану, требующую значительных средств как на получение охранных до­кументов, так и на поддержание их в силе. Пока руководству Европейского союза не удается добиться принятия этой Директивы. Проблемы патенто­вания компьютерных программ рассматриваются в ряде публикаций, под­готовленных, в частности, для Европейской комиссии. База данных — это воплощенные на материальном носителе совокупнос­ти данных, подбор и расположение которых представляют результат творческого труда. База данных может включать не только любую информацию, но и охра­няемые и неохраняемые произведения, объекты смежных прав и промыш­ленной собственности. Базы данных широко распространены и включают как частный случай сборники, составные и делимые совместные произве­дения. Базы данных являются одним из наиболее сложных объектов охраны, возможно, потому, что под базами данных понимают иногда разные объ­екты в зависимости от того, какой критерий положен в определение базы данных. В соответствии с творческим критерием базы данных подразделяются на креативные и некреативные. Креативная база данных является результа­том творческого труда, выражающегося в подборе и расположении мате­риалов базы данных, который почти всегда можно признать творческим. Другими словами, в создании некреативной базы данных иногда трудно отрицать результат творческого труда, а в создании креативной — отсутст­вие результата творческого труда. В соответствии с инвестиционным критерием базы данных подразделя­ются на инвестиционные и не инвестиционные. Инвестиционная база дан­ных считается результатом значительного вклада в сбор, компоновку, про­верку, систематизацию или представление содержания базы данных1, причем под значительным вкладом понимают любое существенное инве­стирование интеллектуальных, финансовых, технических или иных ресур­сов. Любая база данных, которая для создания и актуализации требует зна­чительных средств, признается инвестиционной. Субъективный характер этого критерия очевиден, поскольку создание любого объекта интеллекту­альной собственности требует инвестиций. Ссылка на значительные инвестиции ничего не означает, поскольку один и тот же объем инвести­ций для физического лица может быть значительным, а для крупной фир­мы — незначительным. Таким образом, разделение баз данных на креативные и некреатив­ные, с одной стороны, и на инвестиционные и не инвестиционные — с дру­гой, является в значительной мере субъективным. На международном уровне охрана креативных баз данных впервые введена в Соглашение ТРИ ПС, в Директиву Европейского союза «О пра­вовой охране баз данных» и в Договор ВОИС по авторскому праву. В со­ответствии с этими нормами авторское право распространяется только на креативные базы данных. Причем охрана не распространяется на материалы базы данных. Базы данных могут включать два вида объектов — охраняемые и неохраняемые. Использование охраняемых объектов в базах данных воз­можно только с разрешения правообладателя. При наличии такого разре­шения никакая дополнительная охрана этому объекту не может быть предоставлена, поскольку объект уже является охраняемым. При включении в базу данных неохраняемых объектов охрана этим объектам не предоставляется. Дело в том, что ряд объектов интеллектуальной собственности изначально признается неохраняемым, и поэтому ни­какие иные условия не могут распространить охрану на такие объекты. Как ранним законодательством Российской Федерации, так и ст. 1260(2) Гражданского кодекса установлена охрана электронных баз данных, под которыми понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, что­бы они могли быть найдены и обработаны с помощью компьютера. При­чем в соответствии со ст. 1259(2) подбор или расположение материалов должны быть результатом творческого труда. Мультимедийные произведения — это воплощенные на локальном ма­териальном носителе (жестком диске, CD, DVD и т. д.) совокупности произведений и исполнений и иных объектов интеллектуальной собственности в цифровой форме, к которым возможен интерактив­ный доступ. Предшественниками мультимедийных произведений считаются ани­мационные, или мультипликационные, фильмы (рисованные и кукольные). В 80-е гг. XX в. появились компьютерные игры, которые привнесли инте­рактивный элемент в мультимедийные произведения. Человек перестал быть простым зрителем и слушателем, а превратился в непосредственного участника виртуального действа, создающего иллюзию, виртуальность ре­альности. В 90-е гг. появились мультимедийные энциклопедии, электронные журналы, книги, справочники, учебники, обучающие программы и т. д. Мультимедийные произведения необратимо вошли в современную жизнь, подобно книгам, музыкальным компакт-дискам, видеофильмам. Тем не менее мультимедийные произведения остаются дискуссионным объектом международной и национальной правовой охраны. Многие специалисты не признают мультимедийные произведения особыми объ­ектами интеллектуальной собственности и сводят их к другим категориям произведений, например к аудиовизуальным произведениям или базам данных. Другими словами, мультимедийные произведения могут считать­ся не только самостоятельным объектом охраны, но и рассматриваться как базы данных или как аудиовизуальные произведения, поскольку по внутренней структуре мультимедийные произведения аналогичны ба­зам данных, а по внешнему восприятию — аудиовизуальным произведе­ниям. Аналогичным образом на мультимедийные произведения может распространяться охрана как баз данных или как аудиовизуальных произ­ведений. Цифровая природа мультимедийных произведений, идеально приспо­собленных к Интернету, делает их одним из наиболее распространенных видов произведений. Внедрение цифрового и интерактивного телевиде­ния, телевидения по запросу, интегрированного с Интернетом, сделает муль­тимедийные произведения еще более распространенными. Мультимедийные произведения воплощаются на материальных но­сителях, например на дисках CD, DVD или HD DVD, Разработкой, произ­водством и распространением мультимедийных произведений, а также мультимедийных устройств и средств занимается крупная отрасль общест­венного производства — мультимедийная промышленность. При размеще­нии мультимедийных произведений в компьютерных сетях к ним возмо­жен доступ в режиме реального времени и они могут рассматриваться как сетевые произведения. Сетевые произведения — это воплощенные на материальных носителях компьютерных сетей совокупности произведений, исполнений и иных объектов интеллектуальной собственности в цифровой форме, к кото­рым возможен интерактивный доступ. Сетевые произведения, по существу, представляют собой сайты, раз­мещенные в компьютерных сетях, и они в полной мере отвечают призна­кам охраняемых авторским правом произведений. Одной из особенностей сетевых произведений является то, что они ис­пользуются в качестве средства электронной торговли. В последнее время появилось несколько новых видов сетевых произве­дений, наиболее заметными из них являются блоги (blog) и публичные или народные энциклопедии (Wikipedia). Блоги представляют собой дневники пользователей, размещенные на различных сайтах, таких как «живой журнал» (livejournal), и доступные любым пользователям. В публичных энциклопедиях пользователи могут писать на любые темы. За несколько лет объем англоя­зычной версии энциклопедии Wikipedia достиг миллиона статей. Термин и понятие «сетевое произведение» предложены в 2000 г. при анализе других видов произведений литературы, науки и искусства. Сете­вые произведения, несмотря на их существование, явно не представлены ни в международных договорах, ни в национальном законодательстве. Однако сетевые произведения могут охраняться как креативные базы дан­ных. Сходство сетевых произведений с мультимедийными произведения­ми не позволяет распространить на них соответствующую охрану, по­скольку последние остаются непризнанными объектами авторского права. Программное обеспечение — это воплощенная на материальном носи­теле упорядоченная совокупность команд и данных для получения ка­кого-либо результата с помощью различных технических средств и устройств, в частности компьютера. Очень часто термины «программное обеспечение» (software) и «ком­пьютерная программа» (computerprogram) считаются синонимами. Однако в действительности это не так. Международные договоры в области авторского права относятся только к компьютерным программам, и ни один из них не содержит термина «про­граммное обеспечение». Например, в Директиве Европейского союза «О правовой охране компьютерных программ», в Соглашении ТРИПС, как и в Договоре ВОИС по авторскому праву, используется только термин «компьютерная программа», но нет термина «программное обеспечение». Все это означает, что международные договоры регламентируют охрану компьютерных программ, но не программного обеспечения. Даже в про­екте Директивы Европейского союза «О патентовании изобретений, вклю­чающих компьютерные программы» не использован термин «программ­ное обеспечение», хотя именно он в большей мере мог бы относиться к существу проекта этой Директивы. В чем же заключается различие между программным обеспечением и компьютерными программами и почему заявлена правовая охрана компью­терных программ, но не программного обеспечения? Программное обеспечение включает компьютерные программы как частный случай. Вид программного обеспечения зависит от вида управляе­мого устройства. Если таким техническим устройством является компью­тер, то программное обеспечение представляет собой компьютерную про­грамму. Если программное обеспечение управляет иным техническим устройством, то оно не может считаться компьютерной программой. Программное обеспечение используется для управления очень многи­ми техническими устройствами. Почти любая современная бытовая техни­ка управляется с помощью того или иного программного обеспечения, «за­шитого» в тех или иных микросхемах. Количество устройств, которые управляются программным обеспечением в настоящее время, невозможно даже перечислить, и они охватывают все сферы высоких технологий как в быту, так и на производстве и в военной сфере. Все современные средст­ва управления фактически на любом уровне используют то или иное про­граммное обеспечение. Почему же столь массовый и исключительно важный объект вроде бы выпадает из правовой охраны, поскольку он не упоминается ни в одном международном договоре или национальном законодательстве? Ответ от­носительно прост. В отличие от компьютерных программ многие виды программного обеспечения составляют единое целое с тем или иным тех­ническим устройством. Программное обеспечение конкретного техничес­кого устройства, в отличие от компьютерных программ, не так-то просто заменить или модифицировать. Программное обеспечение для большин­ства технических устройств почти невозможно скопировать и использовать в иных условиях и для других устройств. Другими словами, многие виды граммного обеспечения технически защищены и охрана авторским правом рой не является необходимой, кроме того, они имеют весьма малый срок службы. Возможно, именно поэтому программное обеспечение явным разом не упоминается среди охраняемых объектов, хотя таковым оно, несомненно, является, по меньшей мере как объект авторского права. Не включено, что большая определенность в охране программного обеспе­чения появится в недалеком будущем. Закрытая информация — необнародованные сведения о результатах интеллектуальной деятельности или сами эти результаты. Термин «закрытая информация» используется в ст. 39 Соглашения ТРИПС, но определение термина не дано. В статье лишь заявлено, что за­крытая информация является ценной и секретной. Включение в предложенное выше определение «закрытая информа­ция» сведений о результатах интеллектуальной деятельности является общепринятым. Например, в соответствии со ст. 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации секретом производства (ноу-хау) признаются све­дения любого характера, в том числе в научно-технической сфере, в отно­шении которых их обладателем введен режим коммерческой тайны2. Сле­дует отметить, что сведения в научно-технической сфере относятся не только к производству. Например, научно-исследовательские и отрасле­вые учреждения также могут обладать секретными результатами интеллек­туальной деятельности, но которые не являются секретами производства. Другими словами, правильным будет использование термина «закрытая информация» вместо термина «секреты производства», что соответствует ст. 39 Соглашения ТРИ ПС. Необходимо особо подчеркнуть, что такое понимание закрытой ин­формации или секретов производства является неполным. Дело в том, что к закрытой информации могут относиться и сами результаты интеллекту­альной деятельности. Например, научно-исследовательским институтом выполнена работа, которая позволила не только получить ценные теорети­ческие результаты, но и разработать методы синтеза новых веществ. Если разработчики не желают обнародовать полученные результаты, то они оказываются закрытой, секретной или нераскрытой информацией (undisclosed). Такими результатами могут быть научно-технические произ­ведения, чертежно-конструкторская документация, изобретения, про­мышленные образцы и т. д. Другими словами, закрытой информацией мо­жет быть любой результат интеллектуальной деятельности, который его обладатель не считает необходимым обнародовать. Подобные результаты (отчеты, описания, документация, чертежи и т. д.) всегда выражены в материальных носителях и, несомненно, являются результатом творческого труда. Такие научно-технические произведения становятся охраняемыми с момента создания, т. е. оказываются необнародованными объектами ав­торского права. Следовательно, если закрытая информация воплощена да­же в единственном экземпляре на материальном носителе, она является объектом авторского права. Кстати, любое произведение литературы, нау­ки и искусства может считаться закрытой информацией до тех пор, пока оно не будет обнародовано. Положение с результатами технического творчества аналогичное. Сведения о любом изобретении, промышленном образце, топологии ин­тегральной микросхемы, селекционном достижении могут считаться закрытой информацией до тех пор, пока они не будут переданы патент­ному ведомству для получения охранного документа. С этого момента информация перестает быть закрытой, что подтверждается существова­нием уголовного наказания за разглашение информации, содержащей­ся в заявке. После опубликования сведений о заявке информация о результатах технического творчества становится доступной неопреде­ленному кругу лиц, т. е. закрытая информация становится открытой и общедоступной. При подготовке заявки на получение охранного документа заяви­тель не стремится полностью раскрыть свое достижение. Очень важные особенности достижения, особенно относящиеся к его реализации в производстве, заявители предпочитают скрывать, т. е. продолжают со­хранять как закрытую информацию, секреты производства или ноу-хау. Именно эта закрытая информация представляет наибольшую ценность, и именно ее разработчики берегут особенно тщательно. Во многих случаях без такой закрытой информации использовать описания патентов, публи­куемые в официальных бюллетенях патентных ведомств, невозможно. С формальной точки зрения на такую закрытую информацию распро­страняется действие как национального законодательства, так и некото­рых международных договоров, прежде всего Соглашения ТРИПС. Одна­ко наличие охраны dejure не означает наличия охраны de facto. С другой стороны, закрытая информация может быть настолько ценной, а наказа­ние за ее похищение и использование столь мягким, что обеспечение охра­ны закрытой информации обычными правовыми методами оказывается неэффективным. Например, в ст. 1472 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что нарушитель исключительного права на сек­рет производства обязан возместить причиненные убытки, но если он по­лучил доступ к секрету производства случайно или по ошибке, то он не несет никакой ответственности. Все вышесказанное означает, что любая правовая охрана не может обеспечить сохранность этой информации, если ее правообладатель или владелец не предпримет специальных и действенных мер для ее действи­тельной защиты. Поэтому никакие нормы международных договоров и национального законодательства не могут надежно защитить закрытую ин­формацию. Перефразируя известную пословицу, можно сказать, что защита закрытой информации — это дело ума и рук ее обладателя. 2.6. Неохраняемые объекты В национальном законодательстве об интеллектуальной собственно­сти одни объекты охраняются авторским правом, другие — патентным и т. д. Поэтому объекты, охраняющиеся, например, патентным правом, яв­ляются неохраняемыми объектами авторского права. Однако есть объек­ты, которые могут охраняться как авторским, так и патентным правом, на­пример, произведения прикладного искусства, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем и т. д. Именно поэтому в рамках сис­темы авторского права устанавливается перечень неохраняемых объектов, которые могут охраняться иным законодательством. С другой стороны, за­конодательство об авторском праве не признает охрану некоторых произ­ведений, несмотря на то, что они могут соответствовать условиям охрано­способности (см. пункт 2.8). В законодательстве об авторском праве неохраняемыми, как правило, признаются две категории таких объектов: • произведения, правовая охрана которым не предоставляется; • объекты, которые могут охраняться иным законодательством. Конкретный список объектов, подпадающих под первую и вторую ка­тегории неохраняемых объектов, зависит от особенностей национального законодательства в целом и может существенно различаться в разных странах. К первой категории в Российской Федерации относятся: •официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; • произведения народного творчества. Ко второй категории в Российской Федерации относятся: • государственные символы и знаки (флаг, герб, гимн, ордена, денеж­ные и иные знаки); • идеи, концепции, принципы и т. д.; • сообщения о событиях и фактах. Кратко рассмотрим эти объекты, не охраняемые авторским правом. Официальные документы. Бернская конвенция разрешает своим чле­нам не охранять официальные тексты законодательного, административ­ного и судебного характера и официальные переводы таких текстов. Отказ от правовой охраны официальных документов делается ради общественных интересов, поскольку любая охрана ограничивает доступ к таким про­изведениям. Следует отметить, что личное неимущественное право (право авторства) может предоставляться разработчикам официальных докумен­тов, как это установлено в ст. 1264(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. Произведения народного творчества. Авторы произведений народного творчества, как правило, неизвестны, и их личные неимущественные пра­ва не могут быть обеспечены, хотя и признаются вечными, а их исключи­тельное право в силу ограниченности срока действия истекло. На основа­нии этого обстоятельства в большинстве стран произведения народного творчества считаются перешедшими в общественное достояние (см. пункт 4.21) и могут быть свободно использованы любым лицом. Государственные символы и знаки. К таким объектам относятся госу­дарственные флаги, герб, гимн, ордена, денежные и иные символы и зна­ки. Несмотря на то, что эти объекты имеют признаки произведений искус­ства, они не считаются объектами авторского права. Государственные знаки и символы охраняются специальным законодательством. Напри­мер, копирование денежных и иных знаков, а также некоторых государст­венных символов уголовно наказуемо. Идеи, концепции, принципы и т. д. В ст. 9(2) Соглашения ТРИ ПС уста­новлено, что «авторско-правовая охрана предоставляется на выразитель­ные формы, а не на идеи, процедуры, методы эксплуатации или математи­ческие концепции как таковые»1. В соответствии со ст. 2 Договора ВОИС по авторскому праву «авторско-правовая охрана распространяется на фор­му выражения, а не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые»2. Обе нормы в действительности абсолютно идентичны, поскольку различие в формулировках существует только в русском тексте, а в английском они одинаковы: «Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods of operations or mathematical concepts as such». Данная международная норма выражает принцип дихотомии, в соот­ветствии с которым охраняются не идеи, а любые формы их выражения. Поскольку форма выражения идей — это содержание произведения, сле­довательно, охраняется содержание произведения, но не идеи, которые в нем выражены. Принцип дихотомии устанавливает правовое различие между идеями и содержанием произведения, но не между формой и содер­жанием произведения, как иногда считают. Международные договоры признали неохраняемыми авторским пра­вом не только идеи, но и процессы, методы функционирования и математические концепции как таковые. Следует особо подчеркнуть, что некото­рые из них (идеи, процессы, методы и проч.) могут охраняться патентным правом (см. § 5.6). В соответствии со ст. 1259(5) Гражданского кодекса Российской Фе­дерации «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программиро­вания»1. Сообщения о событиях и фактах. В соответствии со ст. 2(8) Бернской конвенции «охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распро­страняется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации». Любые сооб­щения всегда описываются и выражаются в материальном носителе, но не всегда такое описание имеет творческий характер. Другими словами, одно или несколько условий охраноспособности произведений, рассматриваемых в следующем параграфе, могут не выполняться. Именно поэтому сообще­ния или «просто информация» не охраняются авторским правом. Такой подход использован в ст. 1259(6) Гражданского кодекса Российской Феде­рации, в соответствии с которой не являются объектами авторского права «сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информаци­онный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)». 2.7. Принцип автоматической охраны Основным принципом правовой охраны произведений литературы, науки и искусства является принцип автоматической охраны, в соответст­вии с которым авторское право на произведение возникает в силу факта его создания и не требует никаких формальностей, например, регистрации, де­понирования, обнародования произведений и т. д. Принцип автоматиче­ской охраны следует из ст. 5(2) Бернской конвенции, в соответствии с ко­торой использование авторских прав на произведение и их осуществление «не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей». Регистрация и депонирование произведений в странах, использующих в своем законодательстве английскую модель авторского права, были обяза­тельными для возникновения авторского права. После присоединения к Бернской конвенции эти страны установили факультативную регистра­цию произведений. Другими словами, регистрация произведений литера­туры, науки и искусства не означает, что она необходима для возникновения авторского права. Добровольная регистрация компьютерных программ и баз данных была предусмотрена Законом Российской Федера­ции «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и подтверждена в ст. 1262 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обнародование произведения — это любое действие, с помощью которо­го произведение становится доступным для всеобщего сведения, т. е. не­определенному кругу лиц. Основными формами обнародования являются: • опубликование произведения; • публичное исполнение произведения; • сообщение произведения для всеобщего сведения; • доведение произведения до всеобщего сведения и т. д. Принцип автоматической охраны означает, что ни одно из этих дейст­вий не является необходимым для возникновения правовой охраны произ­ведений. Из принципа автоматической охраны вытекает принцип презумпции обладателя авторского прав, который заключается в том, что при отсутст­вии доказательств иного обладателем исключительного права считается лицо, указанное на товаре, в котором воплощен объект авторского права. В соответствии с этим принципом автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на товаре, в котором воплощены произ­ведения. Важно подчеркнуть, что это лицо считается автором произведе­ния, если в ходе судебного разбирательства не будет доказано иное. Следо­вательно, возможны случаи, когда иные лица (в том числе и подлинный автор) могут претендовать на авторство в отношении того или иного про­изведения. Тогда только суд, рассмотрев существо дела и соответствующие доказательства, может принять решение в отношении авторства того или иного лица. Автор или иной правообладатель для оповещения о своем исключи­тельном праве может разместить на каждом экземпляре товара, в котором воплощено произведение, знак правовой охраны авторского права из трех элементов: •латинская буква «С» в окружности: ©; • имя или наименование обладателя исключительного права; • год первого опубликования произведения. Использование знака правовой охраны авторского права было впер­вые установлено в ст. 3(1) Всемирной конвенции об авторском праве, и поэтому этот знак часто называют конвенционным знаком охраны автор­ского права. Использование конвенционного знака регламентируется ст. 1271 Гра­жданского кодекса Российской Федерации. Договор ВОИС по авторскому праву в ст. 12 устанавливает, что к эк­земпляру произведения может быть приложена информация об управлении правами, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя исключительного права на произведение, условия использова­ния произведения и любые цифры или коды, в которых она представлена'. В Гражданском кодексе Российской Федерации данное положение До­говора установлено в ст. 1300(1). Следует особо подчеркнуть, что наличие или отсутствие конвенционно­го знака, как и информации об управлении правами, не имеет никакого от­ношения к наличию прав, которые могут возникнуть только в силу создания и объективного существования произведения. 2.8. Условия правовой охраны Принцип автоматической охраны распространяется на произведения литературы, науки и искусства, если выполнены следующие условия охра­носпособности: • объективное существование произведения; • творческий характер произведения; • правомерность использования охраняемых объектов. 1. Условие объективного существования произведения означает действительное существование произведения независимо от его автора. Другими словами, правовая охрана может распространяться только на ре­ально существующие произведения, доступ к которым могут иметь иные люди (представители публики) в любой ими выбранный момент времени. Как уже отмечалось при обсуждении принципа дуализма интеллекту­альной собственности (см. пункт 1.9), нематериальный объект интеллектуаль­ной собственности может объективно существовать только будучи вопло­щенным на материальном носителе либо на таком носителе должно быть воплощено исполнение произведения. Лишь тогда представители публики могут получить доступ к произведению по своему выбору. В противном случае доступ к произведению без посредничества автора невозможен. Итак, правовая охрана может быть обеспечена, если произведение воплощено в любом материальном носителе, допускающем его использо­вание. Например, произведение литературы, как правило, записывается на бумажном носителе с помощью той или иной системы письменности рукописным, машинописным или компьютерным способом. Музыкаль­ное произведение может быть записано на бумажном носителе с помощью нотной записи, а исполнение такого произведения — на магнитном или оптическом носителе с использованием аналоговой или цифровой запи­си. Скульптурное произведение создается из самого материального носи­теля Бернская конвенция предоставляет странам «право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме». Однако страны с переходной экономикой не воспользовались этим положением и не отождествили объективное су­ществование произведения с материальной формой его существования, как это сделано в других странах. 2. Условие творческого характера означает, что произведение должно быть результатом творческого труда его автора. Это условие отсутствует в международных договорах, однако в национальном законодательстве оно часто закреплено. Косвенное указание на условие творческого характера произведения имеется в ст. 2(5) Бернской конвенции, в соответствии с которой составные произведения (см. пункт 2.12) охраняются, если они пред­ставляют собой «по подбору и расположению материалов результат ин­теллектуального творчества». Причем под «материалами» понимаются произведения, входящие в составное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также могут считаться результатом творчества. Таким образом, произведение должно являться результатом творчест­ва, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не определяется в зако­нодательстве, но считается, что в результате творческой деятельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уни­кальное, в том числе произведения литературы, науки и искусства. Твор­ческий характер произведения выражается в его новизне и ориги­нальности как по форме, так и по содержанию. Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксиче­ским, фразеологическим или коммуникативным единицам и образовани­ям. Например, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвест­ные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера, а значит, не могут охраняться авторским правом как части произведения. Положение естественное, поскольку в противном слу­чае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые использу­ют обычные слова, обычные фразы, обычные предложения в иных произ­ведениях. С другой стороны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, простых фраз и предложений может соответствовать условию творческого характера. Таким образом, отдельные элементы про­изведения не могут охраняться авторским правом, а само произведение в целом или в части, а также его название авторским правом охраняться могут. 3. Условие правомерности использования охраняемых объектов относится к произведениям, которые созданы с использованием других произведений, прежде всего составных (см. пункт 2.12) и производных (см. пункт 2.13).иное условие означает, что любое (вторичное) произведение, получение из других произведений (первичных), может признаваться объектом авторского права только в том случае, если оно создано с разрешения авторобладателей используемых произведений. Условия охраноспособности, сформулированные выше, являются необходимыми и достаточными для возникновения правовой охраны, поэтому любые иные условия, которые могли бы влиять на возникновение охране считаются обязательными и необходимыми. В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произведения, т. е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уровень произведения влияет на востребованность произведения, хотя прямой связи между востребованностью произведения и его содержательным уровнем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются про­ведения скандального содержания. Произведения, рассчитанные на аудированного, развитого, подготовленного читателя, иногда не пользуется массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к другим произведениям являются индикатором духовного, интеллектуального образовательного уровней общества и характеризуют приоритеты тех Или иных ценностей в жизни человека и общества. В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выражены или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, откры­тия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако неза­висимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи, мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не охраня­ются. Это следует из Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС и Дого­вора ВОИС по авторскому праву. Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важ­ному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого содержа­нии, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам политических партий, господствующих политических доктрин, Государства и т. д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его прав. Несмотря на то что обычно понимаемые демократия и гражданское Общество отвергают цензуру в большинстве сфер деятельности, Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения «не могут ни В чем затрагивать право правительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном порядке распространение, исполнение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает не­обходимым осуществить это право». Другими словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запре­щать распространение любого произведения, т. е. осуществлять цензуру. Вполне оправданы меры, предпринимаемые государствами для конт­роля и ограничения содержания произведений литературы, науки и ис­кусства с целью пресечения преступлений против мира и безопасности, в том числе информационных, против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства. Например, во многих странах запре­щена пропаганда войны, терроризма, бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо религиозной вражды или роз­ни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению кон­ституционного строя, достижению государственной власти насильствен­ными методами, совершению иных преступлений против государства и его граждан. Кроме того, запрещено создание и разработка вредоносных компью­терных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также программ для неправомерного и несанкционированного доступа к защищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модификации и ис­пользования хранящейся информации. В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведе­ния, составляющие государственную, коммерческую тайну, или сведения, которые могут быть использованы в ущерб интересам государства. Таким образом, фактически законодательство может налагать ограни­чения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью. В заключение рассмотрим соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Такое понимание соотношения формы и со­держания ошибочно. Понятно, что здесь речь идет не о форме воплощения произведения на материальном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, гипотез, теорий, законов, открытий и проч. в про­изведениях литературы, науки или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержание произведения. В этом смысле воплоще­ние и содержание — это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содержанием произведения. Другими слова­ми, одни и те же идеи или мысли могут быть выражены во множестве про­изведений, и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение. Следовательно, авторское право охраняет содержание произведения как форму выражения любых идей, мыслей, чувств, переживаний автора. Наличие ограничений исключительного права (см. пункт 1.12 и пункт 4.15) подтверждает, что авторское право охраняет любую и каждую часть произ­ведения, в том числе и его название, при условии, естественно, их творче­ского характера. В еще большей мере охрана содержания подтверждается мерами ответственности за плагиат, который устанавливают при «побуквенном сравнении» оригинального и заимствованного произведения. Ес­ли оказывается, что в некотором произведении содержатся значительные части оригинального произведения, — это плагиат. Все это подтверждает, что охраняется вся совокупность слов в форме, выбранной автором. Анало­гичное справедливо и для произведений искусства. ЛЕКЦИЯ 2. АВТОРСКОЕ ПРАВО 2.9. Сфера действия авторского права Национальное законодательство об авторском праве в той или иной форме признает принцип национального режима и принцип территориально­сти, которые являются общепризнанными международными нормами. Принцип национального режима означает, что зарубежные авторы или правообладатели имеют во всех странах права, которые предоставляются собственным гражданам. Следовательно, национальное законодательство должно одинаковым образом охранять авторские права как своих граждан, так и граждан других стран. Принцип национального режима установлен Бернской конвенцией в следующей форме: «Если автор не является граж­данином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставлена охрана в силу настоящей Конвенции, он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы — граждане этой страны» '. Таким образом, если автор создал свое произведение в стране, гражданином ко­торой он не является, то он пользуется такой же охраной своего произведе­ния в данной стране, как и ее граждане. Принцип территориальности права означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами. Однако национальное законодательство может оказывать косвенное влияние на уровень охраны и за пределами государственной территории. Например, если законодательство соответствует международ­ным нормам и государство является членом международных договоров, то авторы-иностранцы имеют такие же права, которые гарантируются своим авторам в каждой из стран — участниц этих международных договоров. Территориальность авторского права установлена в Бернской конвенции, в соответствии с которой «охрана в стране происхождения регулируется внутренним законодательством». С другой стороны, поскольку авторское право возникает автоматически при создании произведения и для его воз­никновения не нужна регистрация или иные формальности, любое произ­ведение охраняется не только в стране происхождения произведения, но и во всех странах Бернского союза. Следовательно, авторское право в стра­нах Бернского союза экстерриториально. Страной происхождения произведения в соответствии со ст. 5(4) Берн­ской конвенции считается: 1) для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стране Бернского союза, — эта страна; 2) для произведений, опубликованных одновременно в нескольких странах Бернского союза, предоставляющих различные сроки охраны, — та страна, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны; 3) для произведений, опубликованных одновременно в стране, не входящей в Бернский союз, и в одной из стран Союза, — эта последняя страна; 4) для неопубликованных произведений или для произведений, впер­вые опубликованных в стране, не входящей в Бернский союз, без одновременного опубликования в какой-либо стране Союза, — та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что: • в отношении кинематографических произведений, производитель которых имеет официальное местонахождение или обычное местожит­ельство в стране Бернского союза, страной происхождения является эта страна; • в отношении произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Бернского союза, или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, расположенного в стране Бернского союза, страной происхождения является эта страна2. В большинстве случаев установление страны происхождения произве­дения важно для определения срока охраны произведения. Данные нормы Бернской конвенции содержат ряд особо определенных понятий. Опубликованные произведения — это произведения, воплощенные в то­варе независимо от способа их изготовления, при условии, что эти товары распространены в количестве, способном удовлетворить разумные по­требности публики, принимая во внимание характер произведения. Не признается опубликованием представление драматического, музыкаль­но-драматического или кинематографического произведения, исполне­ние музыкального произведения, публичное чтение литературного произ­ведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооруже­ние произведения архитектуры. Первое опубликование произведения относится к месту и времени пер­вою опубликования произведения. Одновременное опубликование — это опубликование произведения в один и тот же момент времени в разных странах. Поскольку такие случаи крайне редки, Бернская конвенция устанавливает, что произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно опубликовано в этих странах в течение 30 дней после первого опубликова­ния2. Другими словами, произведение также считается впервые опублико­ванным на национальной территории, если в течение 30 дней после даты его первого опубликования за рубежом это оке произведение было опубликовано и на национальной территории. В этой норме есть логическое упущение, по­скольку произведение лишь однажды может быть опубликовано впервые. Любое последующее опубликование не может быть первым, но может быть признано условно одновременным. 2.10. Служебные произведения Общий подход к служебным объектам интеллектуальной собственности изложен в пункте 1.9. В применении к объектам авторского права он может конкретизирован следующим образом. Служебное произведение — это произведение литературы, науки или искусства, которое создано его автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или задания работодателя. В законодательстве большинства стран устанавливается следующий инфицированный правовой режим служебных произведений. 1. Личное неимущественное право на служебное произведение принадлежит автору. 2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит рабо­тодателю или нанимателю, если договором с автором не предусмотрено иное. 3. Автор служебного произведения имеет право на дополнительное вознаграждение. Данное положение может действовать только в том случае, если ис­ключительное право принадлежит работодателю и не передано автору. Кроме того, право на дополнительное вознаграждение возникает только в том случае, если служебное произведение используется каким-либо ли­цом, которое и выплачивает это вознаграждение. Если произведение не используется — «лежит на полке», — право на дополнительное вознаграж­дение не возникает. При таком подходе материальные интересы автора не оказываются существенным образом ущемленными. 4. Автор служебного произведения не вправе препятствовать его обна­родованию работодателем. В законодательстве некоторых стран к личному неимущественному праву относится право на обнародование произведения. В таком случае рабо­тодатель не сможет обнародовать служебное произведение без согласия ав­тора. Именно по этой причине вводится запрет на вето автора. Рассмотренный общий подход к возникновению права на служебные произведения имеет свою специфику в разных странах. В Российской Фе­дерации охрана прав на служебные произведения имеет следующие осо­бенности. В ст. 1295(1) Гражданского кодекса установлено, что авторское право на служебное произведение принадлежит автору, который является первичным правообладателем исключительного права. В ст. 1295(2) это право по закону передается работодателю, «если трудовым или иным дого­вором между работодателем и автором не предусмотрено иное». Это ис­ключительное право возвращается автору, если работодатель «не начнет ис­пользование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне». Автор имеет право на авторское вознаграждение не только в случае использования произведения, но и при сохранении произведения в тайне. В последнем случае вознаграждение выплачивает работодатель. В ст. 1295(3) работодателю предоставляется право использовать служебное произведение, если исключительное право по закону на основании ст. 1285(2) пе­редано автору, причем автор в своем исключительном праве не ограничивается. Положения данной статьи использованы в ст. 1296, 1297 и 1298 для компьютерных программ и баз данных, созданных по заказу или по дого­вору, и для произведений, созданных по государственному или муници­пальному контракту соответственно. 2.11. Совместные произведения Несмотря на то, что многие произведения литературы, науки и искусст­ва создаются творческим трудом одного автора, существует немало произ­ведений, созданных творческим трудом нескольких авторов. Создаваемые соавторами произведения могут быть нескольких видов. Неделимое совместное произведение — это произведение, которое представляет собой одно неразрывное целое. В неделимом совместном произведении каждая его часть создана совместным трудом соавторов. В некоторых направлениях творческой дел­ьности совместные произведения не являются широко распространен­ии. Например, музыка, живопись, скульптура, фотография почти не ют соавторства. С другой стороны, компьютерные программы являются примером произведений, которые, как правило, создаются коллектива соавторов. Делимое совместное произведение — это произведение, которое пред­ставляет собой совокупность нескольких частей, имеющих самостоя­тельное значение. В делимом произведении каждая часть создана одним или несколькими авторами. Это наиболее распространенный вид составных произведений. К ним относятся многие научные и литературные произведения, музыкальные и музыкально-драматические, аудиовизуальные произведения т. д. Делимые совместные произведения имеют некоторые черты составных произведений (см. пункт 2.12), однако авторское право на совместное про­ведение в целом принадлежит соавторам, а на составное произведение — составителю. В законодательстве многих стран используется в основном следующий инфицированный правовой режим для совместных произведений. 1. Авторское право на совместное произведение принадлежит соавторам. Эта норма естественна для неделимых совместных произведений, однако для делимых совместных произведений она не кажется рациональной. В законодательстве обычно содержится косвенное упоминание о том, что авторское право на совместное произведение из составных частей принадлежит его соавторам только в том случае, если эти части специально созваны для данного произведения. Отсутствие прямого указания означает, что автор может включить в совместное произведение другие произведения, которые уже были им обнародованы и на которые ему принадлежит автор-кое право. Включение таких произведений в качестве частей совместного произведения и распространение охраны на все части означало бы расши­рение срока охраны этих охраняемых частей нового совместного произве­дения. Чтобы исключить противоречивость нормы для делимых совместных произведений, рационально наделять авторским правом всех соавторов на произведение в целом, а каждого соавтора — на части, которые специально созданы для этого произведения. Если же некоторые части этого произведе­ния были ранее обнародованы, то на них дополнительное авторское право не возникает. 2. Соавторы вправе использовать созданные ими части составного про­изведения по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением ме­жду ними. В этой норме содержится косвенное указание на то, что части совмест­ного произведения специально создаются для данного произведения. Если же самостоятельная часть включена в совместное произведение, а не была специально создана для такого произведения, то никакое соглашение ме­жду соавторами не может ограничить прав одного из авторов на ранее соз­данное произведение, поскольку это означало бы передачу авторского права на уже охраняемые части другим лицам. 3. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно, а их взаимоотношения могут определяться соглашением между ними. Важно подчеркнуть, что ни один из соавторов не имеет права запре­тить использование такого совместного произведения без достаточных на то оснований. Это норма предназначена для исключения возможных зло­употреблений соавторов. При создании неделимого совместного произве­дения каждый соавтор вносит творческий вклад и надеется, что совмест­ное произведение станет нужным пользователю. В силу разных причин кто-то из авторов может отказаться от использования произведения на тех или иных условиях, тогда как другие авторы могут придерживаться иного взгляда. Для того чтобы сделать доступным публике произведение, законо­дательство обычно лишает любого соавтора права на запрет использования неделимого совместного произведения. Таким образом, неделимое совме­стное произведение может быть использовано соавторами даже при несо­гласии одного или нескольких соавторов. Запрещение использования про­изведения соавтором возможно только при наличии у него достаточных оснований, при этом достаточность таких оснований для запрещения ис­пользования совместного произведения определяет суд. 4. Не признаются соавторами лица, не внесшие творческого вклада в соз­дание произведения, а оказавшие автору (соавторам) только материальную, организационную, техническую и иную помощь и содействие. Данное положение иногда прямо не формулируется в законодательст­ве, поскольку соавтором может быть только лицо, творческим трудом ко­торого создано произведение (или его часть). Если творческого вклада в создание произведения нет, то никто не может быть признан соавтором. Несмотря на внешнюю простоту этой нормы, ее применение на прак­тике в некоторых случаях вызывает определенные трудности. Например, изобретатель для получения патента на свое изобретение готовит для пода­чи в патентное ведомство соответствующую заявку, которая является объ­ектом авторского права, поскольку все условия правоспособности выпол­нены (см. пункт 2.8). Другими словами, изобретатель является автором не только изобретения, но созданного им описания изобретения, т. е. научно-тех­нического произведения — заявки на выдачу патента на изобретение. В некоторых случаях в подготовке материалов заявки могут участво­вать иные лица, в частности патентные поверенные. Могут ли такие лица считаться соавторами изобретателя? Ответ может быть установлен при на­личии договора на участие в совместной подготовке заявки, в котором определена конкретная форма его участия, позволяющая установить, было и участие творческим. При отсутствии договора ни о каком соавторстве не может быть и речи. 2.12. Составные произведения Составное произведение — это произведение, включающее другие произ­ведения или их части. Составное произведение иногда называют сборником или компиляцией. Примерами таких произведений являются антология, хрестоматии, эн­циклопедии, базы данных, справочники и т. д. Составные произведения являются распространенным видом произ­ведений литературы, науки и искусства, поскольку к ним относятся аудиовизуальные, музыкально-драматические, сценические произведения, муль­тимедийные и сетевые произведения и т. д. Правовые нормы в отношении составных произведений сформулированы в Бернской конвенции, Согла­шении ТРИПС и Договоре ВОИС по авторскому праву. В соответствии со ст. 2(5) Бернской конвенции «сборники литератур­ных и художественных произведений, например энциклопедии и антоло­гии, представляющие собой по подбору и расположению материалов ре­зультат интеллектуального творчества, охраняются как таковые, без ущерба правам авторов каждого из произведений, составляющих часть та­ких сборников». Другими словами, установлено, что результат интеллектуального твор­чества проявляется в подборе и расположении материалов. Этот критерий Бернской конвенции был изменен в ст. 10(2) Соглашения ТРИПС и в ст. 5 Договора ВОИС по авторскому праву, которые признали, что результат интеллектуального творчества проявляется в подборе или в расположении материалов. Это изменение критерия оказалось скрытым в русском переводе, поскольку фраза «by reason of the selection or the arrangements» анг­лоязычного текста Договора ВОИС по авторскому праву была переведена как «по подбору и расположению». В Российской Федерации современ­ный критерий используется с 1993 г., когда еще не было ни Соглашения ТРИПС, ни Договора ВОИС по авторскому праву. В ст. 1260(2) Гражданских сборников из-за заключенных договоров или из-за служебного характера произведения. Издателю энциклопедии, энциклопедических словарей, периодических изданий (газет, журналов, продолжающихся сборников научных трудов п. д.) принадлежит право на использование таких изданий. Принадлежность издателю права на издание означает, что это издатель вправе при любом использовании таких изданий указывать свое наименование и требовать такого указания. При этом авторы произведений, включеных в такие издания, сохраняют исключительные права на использование многих произведений независимо от прав издателя, если они не передали такое право. Несомненно, речь может идти о неслужебных произведениях. Если же в периодическое издание включены служебные произведения, то исключительные права принадлежат работодателю автора, однако автор служебного произведения, включенного в периодическое издание, имеет право на авторское вознаграждение (помимо заработной платы) за использование его произведения в составном периодическом издании даже при отсутствии иных условий в договоре с Составные произведения охраняются авторским правом независимо оттого, являются охраняемыми или нет произведения, которые они включают. Автор составного произведения может использовать любой неохраняемый объект без согласия и разрешения лица или лиц, которые являются создателями таких объектов. С другой стороны, распространение охраны на составные произведения, в которые включены неохраняемые произведения, не означает распространение на них охраны. 2.13. Производные произведения Производное произведение — это произведение, которое создано в результате переработки другого произведения. Типичными видами производных произведений являются перевод, адаптация, обзор, реферат, аннотация и т. д. Далеко не все обзоры, рефераты и аннотации можно считать произведенными произведениями. Обычно они создаются в научных, исследовательских, учебных, полемических, критических и информационных целях. • В таких случаях законодательство допускает цитирование отрывков I из анализируемых произведений в объеме, оправданном целью цитирования, с обязательным указанием автора произведения источника заимствования. Правовые нормы в отношении производных произведений установления им в Бернской конвенции. В соответствии со ст. 2(3) «переводы, адапта­ции, множественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба правам автора оригинального произведе­ния». Правовые нормы в отношении производных произведений основаны на рассмотренных в пункте 2.8 условиях правовой охраны произведений. 1. Производное произведение охраняется, если оно является результатом творческого труда переработчика. Этим положением признается, что характер деятельности автора производного произведения является творческим, аналогичным труду ав­тора перерабатываемого произведения, хотя авторы перерабатываемых произведений редко с этим соглашаются. Однако существует немало при­меров, подтверждающих, что переработанные произведения могут превос­ходить в некоторых отношениях перерабатываемые произведения. 2. Авторское право на производное произведение может возникнуть только при правомерном использовании перерабатываемого произведения. Другими словами, перерабатывать охраняемое произведение можно только в том случае, если на это получено разрешение правообладателя. 3. Авторское право на производное произведение существует независимо от того, является перерабатываемое произведение охраняемым или нет. Если оригинальное произведение является охраняемым, автор произ­водного произведения обязан получить разрешение автора или другого правообладателя на переработку произведения. Если оригинальное произ­ведение является неохраняемым, автор производного произведения не нуж­дается в получении разрешения на переработку. 4. Автор производного произведения не вправе препятствовать иным ли­цам осуществлять переработки тех же произведений. Любые лица могут перерабатывать одно и то же оригинальное произ­ведение при том же обязательном условии — получении разрешения от правообладателя на переработку оригинального произведения. ЛЕКЦИЯ 3. СМЕЖНЫЕ ПРАВА 3.1. Общие положения Определение понятия «смежные права» отсутствует в международных ворах. В национальном законодательстве такие определения обычно отличается. Например, в действовавшем ранее Законе Российской Федерации авторском праве и смежных правах» установлено, что смежные права - это отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабель вещания. В Гражданском кодексе Российской Федерации понятие «смежные права» не определено, как не определено и понятие прав, смежные авторскими. Тем не менее, используя содержание гл. 71 Кодекса шее определение понятия «интеллектуальная собственность», данное 1.1, можно вывести следующее определение понятия «смежные права» «права, смежные с авторскими». Смежные права — это права исполнителей и правовое положение соз­данных их творческим трудом исполнений, в том числе некоторых видов произведений; права производителей фонограмм, вещательных ор­ганизаций, производителей инвестиционных баз данных и правовое по­ложение созданных ими фонограмм, передач вещания, баз данных; права публикаторов произведений, перешедших в общественное достояние. Между понятием «смежные права» и «права, смежные с авторскими» различия. Разработчики гл. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации включили в число объектов смежных прав некреативные базы данные опубликованные литературные произведения, перешедшие в общественное достояние. Для такого расширенного перечня объектов и был должен термин «права, смежные с авторскими». Однако такое расширение изменило существа понятия «смежные права», поэтому оба понятия можно использовать как синонимы, что мы и видим в Гражданском кодексе, следует отметить, что в некоторых странах перечень объектов смежных прав е шире, например, в него включаются фотографические произведения и аудиовизуальные исполнения. В отличие от авторского права история смежных прав непродолжительна. Права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных пнизаций на международном уровне стали признаваться с 1964 г., когда тупила в силу Римская конвенция по охране исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Как уже отмечалось, ряд положений об охране исполнений, фонограмм и передач вещательных организаций содержится в Бернской конференции • наследники исполнителей; • работодатели исполнителей; • правопреемники тех или иных юридических лиц; • иные правообладатели объектов смежных прав. Исполнители — это актеры, певцы, музыканты, танцоры или иные лица, которые исполняют произведения литературы, искусства или народного творчества посредством игры, пения, чтения, декламирования, игры на Музыкальных инструментах, танца или каким-либо иным образом. Граж­данский кодекс Российской Федерации в ст. 1313(1) относит к исполнителям режиссеров-постановщиков исполнений и дирижеров. Производители фонограмм — это лица, взявшие на себя инициативу и ответственность за первые звуковые записи каких-либо исполнений или иных звуков. В Гражданском кодексе Российской Федерации вместо международного признанного термина «производитель» (producer) ошибочно используется термин «изготовитель». Дело в том, что изготовить можно несколько экземпляров фонограмм, а произвести — неограниченное количество. Организации вещания — это организации радиовещания, эфирного, сабельного и спутникового телевидения, а также компьютерного сетевого вещания (web-casting), создающие свои собственные передачи и объекты авторского права или смежных прав или использующие передачи других лиц или организаций. Производители инвестиционных баз данных — это лица, которые обес­печивают существенные инвестиции в создание баз данных. В Граждан­ском кодексе Российской Федерации использован термин «изготовитель» (maker), являющийся формально правильным, но ошибочным по существу, поскольку он не подразумевает производства товаров, которые воплощены в базах данных, что имеет серьезные последствия, вскоре они будут обсуждены. Производители аудиовизуальных исполнений — это физические или юридические лица, которым переданы исключительные права исполните­лей по договорам на создание аудиовизуальных исполнений. Публикаторы посмертных произведений — физические или юридические лица, которые впервые обнародуют произведения, срок охраны которых истек, т. е. перешедшие в общественное достояние. Термин введен для отличия от издателей, обнародующих произведения, срок охраны которых не истек. Наследники исполнителей — это физические или юридические лица, которые по закону или завещанию наследуют исключительные права исполнителя на те или иные исполнения. Работодатели исполнителей — это липа, которые по договору оплачивают участие исполнителей в тех или иных исполнениях. Правопреемники юридических лиц — лица, к которым перешли исключительные права в силу закона, договора или других юридических оснований, например при реорганизации юридического лица (производите­ля фонограмм, вещательной организации и т. д.). Правообладатели объектов смежных прав — любые лица, обладающие по договору исключительными правами на объекты смежных прав. 3.3. Объекты смежных прав Рассмотрим определения объектов смежных прав, признаваемых в на­стоящее время Гражданским кодексом Российской Федерации. Исполнение — это воплощение произведений или иных объектов реаль­ными или виртуальными исполнителями посредством игры, танца, рекламирования, чтения, пения или с помощью музыкальных и иных инстру­ментов и технических средств. В Гражданском кодексе Российской Федерации определение понятия «исполнение» отсутствует, как и в законодательстве многих стран. В Зако­не Российской Федерации 1993 г. такое определение давалось, но его нель­зя считать удовлетворительным. Исполнение может быть обнародовано различными способами: • непосредственно группе слушателей или зрителей; • передачей (трансляцией) исполнения средствами организаций веща­ния для приема и восприятия публикой с помощью технических средств (радиоприемники, телевизоры, тюнеры, декодеры, громкоговорители, плазменные панели, видеопроекторы и т. д.); • записью исполнения на материальный носитель (кинопленку, маг­нитные кассеты, компакт-диски) аналоговыми или цифровыми методами (кинокамеры, видеокамеры, магнитофоны и т. д.) для последующего доступа к ним. Существует много видов исполнений, в том числе постановки, спек­такли, представления (сценические исполнения), музыкальные, драмати­ческие и музыкально-драматические исполнения (оперы, оперетты, мю­зиклы и проч.), хореографические исполнения (балет, пантомимы, танцы и проч.), кроме того, исполнениями являются лекции, речи, проповеди и т. д. Как отмечалось ранее в пункте 1.4, многие исполнения включены в Берн­скую конвенцию для их охраны как произведений. После вступления в силу Римской конвенции, признавшей охрану исполнений, и внесения измене­ний в Бернскую конвенцию некоторые исполнения стали охраняться как Бернской, так и Римской конвенцией. Например, в Бернской конвенции даже незаписанные музыкальные, драматические и хореографические ис­полнения считаются произведениями литературы и искусства, а лекции, речи, проповеди — устными произведениями. С другой стороны, записан­ные аудиовизуальные исполнения считаются аудиовизуальными произве­дениями. Таким образом, любые записанные исполнения можно было бы питать произведениями литературы и искусства, а незаписанные — испол­нениями. Если же следовать содержанию Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, то записанные или незаписанные исполнения считаются ис­полнениями. Именно поэтому на международном уровне существует тен­денция отхода от представлений об аудиовизуальных произведениях, т.е. читать их аудиовизуальными исполнениями как записанными, так и не­описанными. Аналогичный подход существует и для иных исполнений, Которые продолжают считать произведениями. В большинстве стран запи­санные и незаписанные исполнения продолжают считать различными Объектами интеллектуальной собственности. Фонограмма — это воплощенные на материальном носителе звуки ис­полнений или иные звуки. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам уточнил определение фонограмм, данное Римской конвенцией, но ввел ошибочное представле­ние об «отображениях звуков», создаваемых компьютерными программа­ми и которые могли быть записаны на фонограмму. Эксперты ВОИС не смогли понять, что перед записью синтезированная музыка всегда воспро­изводится композитором и только после прослушивания выбирается наи­лучший вариант, который и записывается на фонограмму. Однако такое «отображение звуков» ничем не отличается от иных звуков, особенно если учесть, что очень часто компьютерная музыка создается на основе так на­рываемых образцов звуков (сэмплов), полученных с помощью реальных музыкальных инструментов. Простой иллюстрацией, показывающей абсурдность представления об «отображениях звуков», может служить деятельность композитора, соз­дающего произведение в нотной записи, которую с полным правом можно считать «отображением звуков». Однако это отображение звуков можно записать на фонограмму только при исполнении нотной записи, другими словами, на фонограмму всегда записывают только звуки, а не их отображе­ния. Передача организации вещания — это распространяемые в эфир или по кабелю звуки и изображения реальных и виртуальных объектов и ис­полнений, в том числе литературных, художественных и музыкальных произведений. Определение этого понятия отсутствует в международных договорах и в национальном законодательстве. Сложность определения заключается втом, что слово «передача» имеет двоякий смысл. С одной стороны, пе­редача — это процесс распространения аналогового или цифрового сиг­нала в эфир или по кабелю, а с другой стороны, передача — это объект охраны. В соответствии с Римской конвенцией «передача в эфир означает пе­редачу звуков или изображений и звуков беспроводными средствами для подобно креативным базам данных, инвестиционные базы данных не могут включать не только любую информацию, но и произведения, жты смежных прав и промышленной собственности. Определение инвестиционной базы данных отличается от определения обычной базы данных заменой творческого критерия в подборе материалов базы данных на инвестиционный критерий. Как уже отмечалось в пункте 2.5, разделение баз данных как на креативные, так и на инвестиционные и неинвестиционные является элективным из-за субъективности творческого и инвестиционного критериев. Другими словами, любые базы данных можно охранять авторским правом. Представление об инвестиционных базах данных введено только того, чтобы сделать охрану баз данных бессрочной. В соответствии со ст. 10(3) Директивы Европейского союза «О правоохране баз данных» любые существенные изменения базы данных возглавляют срок охраны, т. е. делают охрану бессрочной. Попытки распространить такую модель охраны на международном уровне были приняты на Дипломатической конференции ВОИС по некоторым росам авторского права и смежных прав в 1996 г. Однако предложенный проект договора в отношении охраны инвестиционных баз данных отвергнут большинством стран без обсуждения. Большинство стран и единодушны в том, что предложенная охрана инвестиционных баз данных может подорвать научное, научно-техническое и общественное развитие. В ст. 1334 Гражданского кодекса Российской Федерации инвестици­ей базой данных признается электронная (креативная) база данных, которая содержит не менее 10 тыс. самостоятельных информационных документов (материалов), составляющих содержание базы данных. Такой ход к пониманию инвестиционных баз данных представляется рационным при единственном условии: база данных должна находиться несколько в компьютерной сети, но и в гражданском обороте в виде тех или ix товаров, в которых воплощена база данных. В таком случае новый к охраны будет распространен на охрану новой базы данных, воплощенной в новом товаре. К сожалению, использованный в Гражданском тексе термин «изготовитель базы данных» не подразумевает произведения товаров. Посмертное произведение — это впервые обнародованное произведение после истечения срока действия авторского права, т. е. перешедшее в общественное достояние. Исключительное право на посмертные (posthumous) произведения, пе­решедшие в общественное достояние, признается в немногих странах, например в Германии, Российской Федерации. Целесообразность наделения исключительным правом публикатора произведений, перешедших в общественное достояние, остается неубеди­тельной. Одни специалисты считают, что охрана посмертных произве­дений противоречит общественным интересам. Другие специалисты уверены, что предоставление исключительного права публикатору соот­ветствует общественным интересам, поскольку делает доступным публике произведения, которые ранее не публиковались. Общественный интерес могут представлять в основном произведения литературы и искусства, то­гда как публикация научных и научно-технических произведений, создан­ных почти 100 или более лет тому назад, не может сказаться на развитии науки и техники, т. е. не противоречит общественным интересам. Обнаро­дование античных научных и научно-технических произведений представ­ляет исторический интерес для ограниченного круга лиц. Принципы охраны посмертных произведений соответствуют принци­пам охраны, сложившимся в Венецианской республике и особенно в Анг­лии, когда издателям предоставлялось право на публикацию не только но­вых, но и древних рукописей и книг, которые с современной точки зрения находились в общественном достоянии. Как отмечалось в § 2.2, в соответ­ствии со Статутом Анны издателю предоставлялось на 14 лет право на пуб­ликацию. Затем это право могло переходить к автору, но после его смерти право еще 14 лет принадлежало издателю. Аналогичный подход используется в ст. 1337—1340 Гражданского ко­декса Российской Федерации с 25-летним сроком охраны исключительно­го права с момента публикации произведения. 3.4. Принцип автоматической охраны Рассмотренный в пункте 2.7 принцип автоматической охраны произведений литературы, науки и искусства справедлив и для объектов смежных прав, т.е. права на исполнения, фонограммы, программы вещательных организаций, инвестиционные базы данных возникают в силу их создания. Для посмертных произведений исключительное право публикатору предоставляется после опубликования произведения, на которое истекло действие исключитель­ного авторского права. Следовательно, подобно авторскому праву, для возникновения смежных прав не нужны какие-либо формальности, такие как регистрация, депониро­вание, обнародование (за исключением посмертных произведений). Принцип автоматической охраны признан Римской конвенцией. С принятием в 1996 г. Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам принцип автоматической охраны подтвержден для исполнений и фоно­грамм. Из принципа автоматической охраны вытекает принцип презумпции обладателя смежных прав, который заключается в том, что при отсутствии доказательств иного обладателем исключительного права считается лицо, указанное на товаре, в котором воплощен объект смежных прав. Однако на международном уровне этот принцип признается только для исполнений, записанных на фонограммы. Исполнитель и производитель фонограммы для оповещения о своих исключительных правах может разместить на каждом экземпляре товара, в котором воплощена фонограмма, знак правовой охраны смежных прав из трех элементов: • латинская буква «Р» в окружности; • имя или наименование обладателя исключительного права; • год первого опубликования фонограммы. Использование знака правовой охраны авторского права было впер­вые установлено в ст. 11 Римской конвенции, и поэтому этот знак часто называют конвенционным знаком охраны смежных прав исполнителей и производителей фонограмм. Использование конвенционного знака правовой охраны регламенти­руется ст. 1305 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для иных объектов смежных прав знаки правовой охраны не введены. В ст. 19(2) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам установлено, что к экземплярам записанных исполнений и фонограмм может быть при­ложена информация об управлении правами, которая идентифицирует ис­полнителя, исполнение исполнителя, производителя фонограммы, фоно­грамму, обладателя какого-либо права на исполнение или фонограмму, или информацию об условиях использования исполнения или фонограм­мы и любые цифры или коды, в которых она представлена. В Граждан­ском кодексе Российской Федерации данное положение Договора расши­рено на все объекты смежных прав в ст. 1310. Информация об управлении правами может быть приложена или быть частью объекта смежных прав, в частности передач вещательных организаций, баз данных, посмертных произведений. Следует особо подчеркнуть, что наличие или отсутствие конвенционно­го знака, как и информации об управлении правами, не имеет никакого отношения к наличию прав, которые могут возникнуть только в силу созда­ния и объективного существования объекта смежных прав. 3.5. Условия правовой охраны Принцип автоматической охраны распространяется на объекты смеж­ных прав, если выполнены следующие условия охраноспособности: • объективность существования объекта; • правомерность использования иных охраняемых объектов. Эти условия охраноспособности объектов смежных прав повторяют условия охраноспособности объектов авторского права, за исключением условия творческого характера, поскольку большинство объектов смеж­ных прав не считаются результатом творческого труда, за исключением ис­полнений. Однако и для исполнений это условие никак не влияет на охра­носпособность, поскольку любое свое действо любой исполнитель считает творчеством. Несмотря на то, что исполнения имеют очень давнюю историю, творческий характер исполнительской деятельности на международном уровне признан лишь в 1996 г. в Договоре ВОИС по исполнениям и фоно­граммам. Рассмотрим кратко условия охраноспособности объектов смежных прав. 1. Условие объективности существования объекта означает действи­тельное существование объекта смежных прав в некоторый момент време­ни. Эта объективность отличается от объективности объектов авторского права, которые должны быть доступны публике без посредничества автора в любой момент времени. Объекты смежных прав могут существовать в не­который момент времени в том или ином месте. Например, «живые» ис­полнения существуют лишь в определенном временном интервале, как и передачи вещательных организаций и базы данных в компьютерных се­тях. Однако любые исполнения, вещательные передачи, базы данных мо­гут быть записаны на материальные носители и стать доступными публике в любой момент времени, подобно объектам авторского права. 2. Условие правомерности использования иных охраняемых объектов имеет такой же смысл, как и для тех объектов авторского права, которые создаются с использованием других произведений. Если для объектов ав­торского права это условие важно лишь для некоторых видов произведе­ний, то для объектов смежных прав — это необходимое условие правоспособ­ности, поскольку в большинстве случаев смежные права являются вторичными, связанными или смежными по отношению к авторскому праву. Вторичность и взаимосвязанность смежных прав, невозможность их существования в большинстве случаев без авторского права означает, что смежные права в отношении любых объектов могут возникать и ох­раняться только при соблюдении авторского права на произведения, которые воплощаются в объектах смежных прав. Более того, если для создания объектов смежных прав используются иные объекты смежных прав, то и в этих случаях должны быть соблюдены права соответству­ющих субъектов. Поскольку возникновение смежных прав в большинстве случаев зави­сит от соблюдения прав иных лиц, то условия возникновения смежных прав определяются правомерностью использования объектов как автор­ского права, так и смежных прав. Причем если возникновение смежных прав у исполнителя зависит только от правомерности использования объ­ектов авторского права, то условия возникновения смежных прав произ­водителей фонограмм, организаций вешания, производителей баз данных зависят от правомерности использования как произведений, так и исполне­ний. Таким образом: •исполнитель может обладать смежными правами при условии соблюдения исключительного права на исполняемое произведение; • производитель фонограммы может обладать смежными правами на фонограмму только при получении разрешения авторов и исполнителей для включения в фонограмму исполнений произведений; • организация вещания обязана получить разрешение авторов, ис­полнителей, производителей фонограмм, производителей иных объектов (аудиовизуальных, мультимедийных произведений и т. д.) для того, чтобы иметь право включить их в свою передачу; •производитель инвестиционной базы данных обязан получить разрешения правообладателей любых охраняемых объектов, включаемых в базу данных. 3.6. Сфера действия смежных прав В соответствии с международными нормами и положениями нацио­нального законодательства сфера действия смежных прав подчиняется принципу территориальности смежных прав и принципу национального ре­жима в отношении субъектов этих прав. Национальный режим смежных прав предоставляет зарубежным субъектам смежных прав такие же права, какие предоставляются нацио­нальным субъектам права. Этот принцип сформулирован как в ст. 3 Согла­шения ТРИ ПС, так и в ст. 4 Договора ВОИС по исполнениям и фонограм­мам. Территориальность смежных прав означает, что законодательство лю­бой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами. Необходимо отметить, что в определении сферы действия смежных прав в законодательстве об авторском праве и смежных правах стран с пе­реходной экономикой нет полного единства. Приведенные ниже нормы относятся в основном к Российской Федерации. Сфера действия смежных прав исполнителей. Смежные права могут принадлежать исполнителям, если они являются гражданами Российской Федерации. Национальный режим распространяется на зарубежных ис­полнителей только в том случае, если исполнение: • имеет место на территории страны; • включено в охраняемую фонограмму; • содержится в охраняемых передачах организаций вещания. Сфера действия исключительных прав производителей фонограмм. Смеж­ные права производителей фонограмм могут охраняться, если: • они являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами; •фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; • в иных случаях, предусмотренных международными договорами, членами которых является Российская Федерация. Сфера действия исключительных прав организаций вещания. Смежные права организаций вещания могут охраняться при выполнении двух условий: • организация вещания имеет официальное местонахождение на тер­ритории страны; •передачи организации вещания осуществляются с передатчиков, расположенных на территории страны. Другими словами, могут охраняться любые передачи организаций вещания, если они передаются с территории страны. Сфера действия исключительных прав производителей баз данных. В соответствии с Директивой Европейского союза «О правовой охране баз данных» права на инвестиционные базы данных распространяются на их производителей, которые являются гражданами страны Союза и имеют по­стоянное местожительство на ее территории. Это право распространяется и на компании и фирмы, созданные и зарегистрированные в соответствии с законами страны Союза. Аналогичные положения установлены в ст. 1336 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доступ к материалам электронной базы данных может осуществляться различным образом, поэтому сфера действия прав может также разли­чаться. Если база данных воплощена на материальном носителе, то сфера действия прав производителя базы данных должна соответствовать принципам действия прав на произведения литературы, науки и искусства (см. пункт 2.9). Если база данных размещена в компьютерной сети, то для применения Принципа национального режима на производителя базы данных она должна быть размещена на серверах, расположенных на территории соот­ветствующей страны. Это требование не всегда легко выполнить и устано­вить, поскольку граждане страны могут воспользоваться услугами «хос­тинга» (размещением сайта) в иных странах. Сфера действия исключительных прав публикаторов. Соответствующая сфера очерчена в ст. 1341 Гражданского кодекса Российской Федерации и фактически совпадает со сферой действия исключительного права на про­изведения, установленные Бернской конвенцией (см. пункт 2.9). 3.7. Служебные исполнения В раннем законодательстве Российской Федерации об авторском пра­ве и смежных правах отсутствовало понятие «служебный объект смежных прав», хотя такие объекты широко распространены. В ст. 1320 Граждан­ского кодекса Российской Федерации установлены положения о служеб­ных исполнениях отсылкой на ст. 1295 в отношении служебных произведе­ний (см. пункт 2.10). Из всех субъектов смежных прав личное неимущественное право признано за исполнителем, поэтому служебными могут быть лишь исполне­ния, поэтому определением понятия «служебный объект смежных прав» может быть следующее. Служебный объект смежных прав — это исполнение, которое создано исполнителем или исполнителями в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или задания работодателя. Существует множество исполнений, в создании которых участвуют члены труппы, сценического или театрального коллектива. К служебным исполнениям обычно применяют mutatis mutandis (с со­ответствующими изменениями) положения о служебных произведениях (литературы, науки и искусства (так сделано и в ст. 1320 Гражданского ко­декса Российской Федерации): 1. Личное неимущественное право на служебное исполнение принадлежит исполнителю (исполнителям). 2. Исключительные права на служебное исполнение принадлежат рабо­тодателю, если договором с исполнителем (исполнителями) не предусмот­рено иное. 3. Исполнитель (исполнители) служебного исполнения имеет право на до­полнительное вознаграждение. Данное положение может действовать только в том случае, если ис­ключительное право принадлежит работодателю и не передано исполните­лю (исполнителям). Кроме того, право на дополнительное вознаграждение возникает только в том случае, если служебное исполнение используется каким-либо лицом, которое и выплачивает это вознаграждение. 4. Исполнитель (исполнители) служебного исполнения не вправе препят­ствовать его обнародованию работодателем. 3.8. Совместные объекты смежных прав Несмотря на то что многие исполнения создаются одним исполните­лем, существует множество совместных исполнений, созданных многими исполнителями. Подобно совместным произведениям, существуют сов­местные делимые и неделимые исполнения. Неделимое совместное исполнение — это исполнение, которое пред­ставляет собой одно неразрывное целое. В неделимом совместном участвуют все исполнители. Например, при выступлении на концерте члены группы выступают с общим номером, ко­торый и является совместным исполнением. Делимое совместное исполнение — это исполнение, которое пред­ставляет собой совокупность нескольких частей, имеющих самостоя­тельное значение. Например, весь концерт, состоящий из отдельных номеров, может рассматриваться как совместное делимое исполнение. К правовому режиму совместных исполнений обычно применяют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о совмест­ных произведениях (так сделано и в ст. 1320 Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации), если они не являются служебными: 1. Личное неимущественное и исключительное право на совместное ис­полнение принадлежат исполнителям. 2. Каждый из исполнителей совместного делимого исполнения вправе ис­пользовать созданную им часть по своему усмотрению, если иное не преду­смотрено соглашением между ними. 3. Право на использование исполнения в целом принадлежит исполните­лям совместно, а их взаимоотношения определяются соглашением между ними. 4. Для неразрывных совместных исполнений ни один из исполнителей не вправе без достаточных на то оснований запретить использование исполне­ния. 5. Признаются исполнителями лица, внесшие творческий вклад в созда­ние И ст. 1313 Гражданского кодекса Российской Федерации такими лицами признаются режиссер — постановщик спектакля (лицо, осуществившее остановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер. 6. Не признаются исполнителями лица, не внесшие творческого вклада создание исполнения, а оказавшие исполнителям только материальную, организационную, техническую и иную помощь и содействие. Данное положение иногда прямо не формулируется в законодательство, поскольку исполнителем может быть только лицо, творческим трудом которого создано исполнение (или его часть). 3.9. Составные объекты смежных прав Подобно составным произведениям, существует множество составных субъектов смежных прав. Составной объект смежных прав — это объект, включающий другие объекты смежных прав или их части. Многие объекты смежных прав изначально являются составными, например, фонограммы включают записи исполнений, передачи вещательных организаций могут включать совокупности записей исполнений, фонограмм, аудиовизуальных исполнений и т. д. Инвестиционные базы также являются составными объектами, которые могут включать не только субъекты смежных прав, но и объекты авторского права. К правовому режиму составных объектов смежных прав обычно причисляют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения совместных произведениях. В законодательстве лицо, которое создает удобные объекты, обычно называется производителем соответствующего субъекта, поскольку только в результате производства соответствующих то­ров, в которых воплощены объекты смежных прав, последние становятся доступными публике. В этой связи использование термина «изготовитель», как, например, в Гражданском кодексе Российской Федерации, представляется неточным, поскольку изготавливать и производить — это совершенно разные действия. Изготовить можно несколько экземпляров которого объекта, а массовое изготовление — это производство. Поэтому речь должна идти о производителях товаров, в которых воплощены соответствующие объекты, а не об изготовителях. Производитель составного объекта может обладать исключительным правом при соблюдении прав лиц на объекты, включенные в составной субъект. Это положение соответствует одному из условий охраноспособности субъектов смежных прав (см. пункт 3.5). Другими словами, исключительное право может распространяться на составной объект только в том случае, если производитель обладает разрешениями правообладателей всех объек­тов или частей из них, включаемых в составной объект. 2. Правообладатели объектов, включенных в составной объект, вправе использовать свои объекты независимо от их включения в составной объект, если иное не предусмотрено договором. 3. Исключительное право производителя составного объекта не препят­ствует другим лицам использовать те же объекты для создания иных состав­ных объектов смежных прав. 4. Составные объекты смежных прав охраняются исключительным пра­вом независимо от того, являются охраняемыми или нет объекты, которые они включают. 3.10. Производные объекты смежных прав Подобно производным произведениям, существует множество произ­водных объектов смежных прав. Производный объект смежных прав — это объект, который создан в ре­зультате переработки других объектов смежных прав. Долгое время, когда объекты смежных прав существовали только в аналоговой форме, их изменение и переработка технически были очень сложными. С появлением цифровой формы объектов смежных прав их изменение оказывается в большинстве случае технически весьма про­стым и доступным широкому кругу лиц. Для таких изменений существу­ет множество компьютерных программ, которые позволяют осуществ­лять почти любые изменения. Очень часто такие изменения объектов осуществляются без учета исключительных прав лиц, создавших объек­ты смежных прав. При рассмотрении правовых норм в отношении производных объек­тов смежных прав обычно применяют mutatis mutandis (с соответствующи­ми изменениями) условия правовой охраны производных произведений, рассмотренных в пункте 3.5: 1. Исключительное право на производный объект смежных прав может возникнуть только при правомерном использовании перерабатываемого объ­екта. Другими словами, перерабатывать охраняемый объект можно только в том случае, если на это получено разрешение правообладателя. 2. Исключительное право на производный объект смежных прав сущест­вует независимо от того, являются перерабатываемый объект охраняемым или нет. Если перерабатываемый объект является охраняемым, переработчик обязан получить разрешение правообладателя на переработку. Если перерабатываемый объект является неохраняемым, переработчик не нуждается и получении разрешения на переработку. 3. Переработчик не вправе препятствовать иным лицам осуществлять переработки тех же объектов смежных прав. Любые лица могут перерабатывать одни и те же объекты смежных прав на том же обязательном условии – получении разрешения от правооб­ладателя на переработку соответствующего объекта. ЛЕКЦИЯ 4. ПРАВА АВТОРОВ, ИСПОЛНИТЕЛЕЙ И ИНЫХ ЛИЦ 4.1. Общие положения Результаты интеллектуальной творческой деятельности отличаются от результатов иных видов деятельности тем, что они связаны с именем сво­его создателя. Права на результаты интеллектуальной деятельности стали признаваться только с XV в. с возникновением и развитием книгопечата­ния. Первое законодательство в области авторского права признавало не права авторов, а права издателей. В английском законе об авторском праве 1710 г. установлено, что автор мог получить права на свое произведение только после того, как исключительное право на его произведение в тече­ние 14 лет принадлежало издателю. Личные неимущественные права авто­ра признаны в 1791 г. во французском законе об авторском праве. С тех пор личные неимущественные права авторов стали признаваться в странах, ко­торые следовали французской модели авторского права. На международном уровне исключительное право авторов признается с 1886 г. Бернской конвенцией. Однако личное неимущественное право стало признаваться лишь с 1928 г., когда в Бернскую конвенцию была включена ст. 6, в соответствии с которой «независимо от исключитель­ных прав автора и даже после уступки этих прав автор имеет право требо­вать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведе­ния, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора». Другими словами, Бернская конвенция признает только два личных неимущественных права авторов: • право авторства; • право на защиту репутации. Следует подчеркнуть, что в соответствии с Соглашением ТРИ ПС стра­ны могут не признавать личные неимущественные права, что противоре­чит правам человека, но соответствует закону об авторском праве США. Исключительные права исполнителей на результаты их исполнитель­ской деятельности на международном уровне признаются с 1964 г., когда вступила в силу Римская конвенция. Личное неимущественное право ис­полнителей на международной уровне было признано почти через 40 лет, когда в 2002 г. вступил в силу Договор ВОИС по исполнениям и фонограм­мам, признавший два личных неимущественных права исполнителей: • право исполнительства; • право на защиту репутации. В договоре сделана оговорка, в соответствии с которой личное неиму­щественное право исполнителю предоставляется только в отношении не-приписанных устных исполнений и исполнений, записанных на фонограм­мы. В отношении любых других исполнений личные неимущественные База исполнителей на международном уровне не признаются. Как отмечалось в пункте 1.7, помимо личного неимущественного права, которое может принадлежать лицам, создающим объекты интеллектуальной собственности своим творческим трудом, интеллектуальное право включает и исключительное право как право на использование объекта интеллектуальной собственности. Международные договоры не содержат перечней видов использования объектов интеллектуальной собственности, понимаемых как отдельное исключительное право. Из содержания Бернской конвенции, Римской конвенции, Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по ис­полнениям и фонограммам следует, что эти права относятся в основном к Нраву на воспроизведение и праву на распространение, понимаемым в самом Широком смысле. Национальное законодательство большинства стран содержит подроб­ные перечни видов использования. Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1270(2) устанавливаются следующие виды использования произведений: • воспроизведение; • переработку; • распространение; • публичный показ; • публичное исполнение; • сообщение для всеобщего сведения; • доведение для всеобщего сведения; • импорт; • прокат. Перечни видов использования объектов смежных прав установлены в 1317(2), 1324(2), 1330(2), 1334(1), 1339(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. По существу, эти перечни относятся к уже приведенным видам использования произведений с некоторыми особенностями, пример, запись исполнения — это воспроизведение исполнения прош­ения на материальном носителе. Современный перечень исключительных прав складывался исторически с появлением новых технических методов использования произведений и объектов смежных прав для охраны, прежде всего, экономических интересов правообладателей. Следует особо отметить два важных обстоятельства. Во-первых, не все из перечисленных исключительных прав предоставляются законодательством на использование любых объектов авторского права или смежных прав, например, невозможен прокат передач вещания не записанных на материальный носитель. Другими словами, способы ис­пользования определяются видом объекта и положениями законодатель­ства. Во-вторых, перечень исключительных прав, предоставляемых зако­нодательством, является исчерпывающим и его нельзя понимать расшири­тельно. Таким образом, в отношении тех или иных объектов существуют только те исключительные права, которые прямо признаны в законода­тельстве. Никакие иные права не могут подразумеваться, как и иные ин­терпретации предоставленных прав. Существование исчерпывающего пе­речня имущественных прав следует из того простого обстоятельства, что целью и задачей всех международных конференций по пересмотру сущест­вующих правовых норм является обоснование и принятие новых или уточ­нение существующих прав. 4.2. Право авторства и право исполнительства Право авторства — это личное неимущественное право автора требо­вать признания своего авторства на свое произведение, т. е. что именно он является автором созданного им произведения. Свое личное неимущественное право автор реализует, размещая свое имя на товарах, в которых воплощены произведения. Важно подчеркнуть, что автор может указывать свое подлинное имя или вымышленное имя (псевдоним) либо не указывать никакого имени (анонимное произведе­ние). Более того, он может указать имя лица, которое вообще не создавало произведения в силу служебного или иного зависимого положения автора (гетеронимность). Важнейшей особенностью права авторства является то, что оно должно соблюдаться при любом использовании произведения, другими словами, недопустимо использование произведения или его части без указания авторства. Это прямо установлено в ст. 1265 Гражданского ко­декса Российской Федерации. Право авторства является важнейшим личным неимущественным правом, хотя и признается на международном уровне лишь с 1928 г. Право авторства возникает у автора с момента создания произведения. Для возникновения этого права необходимо, чтобы были выполнены усло­вия правоохранности произведения (см. пункт 2.8), т. е. объективное существо­вание произведения и его творческий характер. Право авторства может принадлежать только лицу, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности. Право авторст­ва является неотчуждаемым и непередаваемым, т. е. право авторства не только не может быть отобрано у автора, но и автор не может это право пе­редать кому-либо, в том числе и своим родственникам. Несмотря на то что Бернская конвенция признает право авторства, законодательство Российской Федерации с 1993 г. к личному неимущественному праву относит право на имя, которое обычно определяется сле­тим образом. Право автора на имя — это право автора использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под псевдони­мом или без обозначения имени, т. е. анонимно. Предоставление права на имя вместе с правом авторства не является необходимым, поскольку право авторства подразумевает право автора использовать любое имя для оповещения о своем авторстве. Он может указать в качестве автора свое настоящее имя, свой псевдоним или сделать произведение анонимным. При этом автор всегда может отказаться от вдонима или открыть свое подлинное имя. Приведем мнение в отношении права авторства: «Этим правом автор может пользоваться своему усмотрению; он может распоряжаться им даже негативно, т. е. опубликовать свое произведение под псевдонимом или анонимно»'. Другими словами, право авторства включает и право на имя. Именно тому Бернская конвенция не содержит права на имя, хотя возможность включения такого права в Конвенцию обсуждалась. В случае обнародования произведения право авторства и право на имя идентичны, т.е. при любом использовании обнародованного произведения, в том числе и отрывка из него, имя автора должно быть упомянуто. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам впервые признал права-исполнительства в весьма ограниченной форме, даже не назвав его таким образом. Однако по аналогии со ст. 6 (l) Бернской конвенции, которая ввела понятие «право авторства», аналогичное личное неимущественное право исполнителя может быть названо «правом исполнительства», исходя из содержания ст. 5(1) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам право исполнительства может быть определено следующим образом — это право исполнителя требовать быть признанным в качестве исполнителя незаписанных устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характе­ром использования исполнения. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам предоставил право исполнительства только на два вида исполнений, которое в некоторых слу­чаях может вообще не предоставляться. Другими словами, Договор создал парадоксальную ситуацию, когда личные неимущественные права испол­нителя оказались зависимыми от характера использования исполнения. Такая норма отсутствовала в проекте договора, но появилась в ст. 5(1) До­говора ВОИС по исполнениям и фонограммам как компромисс между на­мерением большинства стран признать личные неимущественные права исполнителей на все виды исполнений и нежеланием ряда других стран, прежде всего США, предоставить такие права исполнителям аудио­визуальных произведений. Национальное законодательство предоставляет право исполнительст­ва, как правило, на все виды исполнений без всяких условий и оговорок. В ст. 1315(1) Гражданского кодекса Российской Федерации исполни­тель наделяется правом авторства на свое исполнение. Однако использо­вание такого понятия нельзя считать обоснованным. Дело в том, что по Бернской конвенции автор имеет право «claim authorship of the work», кото­рое впоследствии и стало называться правом авторства. В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам установлено, что исполнитель имеет пра­во «claim to be identified as the performer of his performances», что может пони­маться только как право исполнительства, но не как право авторства. В раннем законодательстве Российской Федерации исполнителям предоставлялось право на имя, но не право авторства. Как уже обсужда­лось выше, право на имя автора произведения обеспечивается правом ав­торства. Аналогичное справедливо и для права на имя исполнителя: оно обеспечивается правом исполнительства. 4.3. Право на защиту репутации Право автора на защиту репутации — это личное неимущественное право автора противодействовать любому извращению, искажению, изменению и любому иному посягательству на свое произведение, вклю­чая его название, способному нанести ущерб его чести, достоинству или репутации. Право на защиту репутации признается Бернской конвенцией с 1928 г. В соответствии со ст. 6 автор имеет право «противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному на­нести ущерб чести или репутации автора». Слова «иного посягательства» были введены в Бернскую конвенцию в 1948 г. для того, чтобы подчерк­нуть, что ущерб репутации автора может нанести не только искажение его произведения. Естественно, речь идет только о разрешенных автором изменениях про­изведения, в противном случае никто не имеет права изменять произведе­ние. Другими словами, даже если автор передал другому лицу свое исключительное право на переработку, у него остается личное неимущественное право контролировать переработку, чтобы не было извращено или искаже­но содержание его произведения и не нанесен ущерб его чести, достоинст­ву или репутации. Таким образом, передача исключительного права на переработку произ­ведения не означает предоставления полной свободы переработчику, по­скольку право на защиту репутации позволяет автору требовать, чтобы при переработке произведения не искажалось содержание произведения. При этом автор сам решает, подрывает ли его репутацию переработка его про­изведения или нет. Ситуация не меняется, если произведение перешло в общественное достояние, т. е. когда переработка может осуществляться без согласия ав­тора. Даже в этом случае наследники автора имеют право запрещать любые изменения произведения, которые, по их мнению, искажают или извра­щают содержание произведения и наносят ущерб чести и достоинству ав­тора. Ущерб репутации автора могут нанести и иные посягательства на произведение, например добавление к произведению предисловий, после­словий, пояснений, комментариев, иллюстраций. Следует отметить, что право на защиту репутации не идентично праву на неприкосновенность произведения, признаваемому ст. 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации. Право на неприкосновенность произведения означает, что никто не имеет права изменять или перерабатывать произведения без разрешения автора. Однако в соответствии с Бернской конвенцией автор обладает пра­вом разрешать переработку своего произведения. Другими словами, никто имеет права перерабатывать произведение без разрешения автора. Однако точно такое же содержание имеет и право на неприкосновенность произведения. Таким образом, «личное неимущественное» право на неприкосновенность идентично праву на переработку, они лишь по-разному эмулируют запрет переработки произведения без разрешения автора, тождественность этих двух прав означает, что право на неприкосновенность несет исключительный, а не личный характер. С другой стороны, право на защиту репутации автора является личным имущественным правом. Другими словами, право на защиту репутации действует даже тогда, когда срок действия права на переработку и «прикосновенность произведения» исчерпан. Поэтому установленная ст. 1267(1) Гражданского кодекса Российской Федерации бессрочность права на неприкосновенность является ошибочной. После перехода в общественное достояние любое произведение может быть «прикосновенно», т. е. использоваться любым образом, но так, чтобы не нанести ущерб нести и достоинству автора. Следовательно, бессрочным является не право неприкосновенность произведения, а право на защиту репутации автора. Именно такой правильный подход существовал в раннем законодательстве Российской Федерации: «право на защиту репутации охраняется бес­срочно». Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам впервые признал пра­во на защиту репутации исполнителя в весьма ограниченной форме, даже не назвав его. Однако по аналогии со ст. 6(l) Бернской конвенции, кото­рая ввела понятие права на защиту репутации автора, аналогичное личное неимущественное право исполнителя может быть названо «правом на за­щиту репутации исполнителя», которое может быть определено следую­щим образом. Право исполнителя на защиту репутации — это право на защиту не­записанных устных исполнений или записанных на фонограммы исполне­ний (включая их названия) от всякого искажения или иного посягатель­ства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя, за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права про­диктовано характером использования исполнения. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам ввел ограничения на право исполнительства, поэтому право на защиту репутации не может рас­пространяться на те случаи, когда право исполнительства не признается. В противном случае исполнитель не имел бы права исполнительства, но имел бы право на защиту репутации. Таким образом, необходимо при­знать, что оба личных неимущественных права исполнителя должны иметь один и тот же объем. Следовательно, исполнителю может принадлежать право на защиту репутации только в отношении незаписанных или запи­санных на фонограммы исполнений. Но даже при соблюдении этих усло­вий исполнителю может не предоставляться право на защиту репутации, если непредоставление этого права продиктовано характером использования исполнения. Данная оговорка предназначена для ограничения прав испол­нителя, в частности в отношении аудиовизуальных исполнений. Национальное законодательство предоставляет право на защиту ре­путации исполнителя на все виды исполнений без условий и оговорок. По­добно праву на неприкосновенность произведения, Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1315(1) установил право на неприкосновен­ность исполнения. Различие между правом на защиту репутации исполни­теля и правом на неприкосновенность исполнения аналогично различию соответствующих прав автора. Правильный подход к защите репутации ис­полнителя существовал в раннем законодательстве Российской Федера­ции. 4.4. Право на воспроизведение Понятие «воспроизведение объектов интеллектуальной собственно­сти» является одним из важнейших в системе интеллектуальной собствен­ности и как правовая категория возникло вместе с авторским правом. Авторское право, или copyright, — это право копирования. Впоследствии ко­пирование книг, в которых воплощены произведения, стали называть вос­произведением произведений. Поскольку копирование является одним из основных использований объектов интеллектуальной собственности, в законодательстве большин­ства стран давно введено право на воспроизведение. На международном уровне это право признается Бернской конвенцией с 1967 г. Одну из при­чин столь позднего признания этого права объясняют трудностями выра­ботки понятия такого права, которое должно быть достаточно общим, но в то же время и конкретным. В настоящее время полагают, что таким требо­ваниям удовлетворяет содержание ст. 9(1) Бернской конвенции1. Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фоно­граммам установили, что право на воспроизведение применимо в цифро­вой среде и к использованию объектов в цифровой форме. Другими слова­ми, право на воспроизведение может быть определено следующим образом. Право на воспроизведение — это исключительное право на воплощение объекта авторского права или смежных прав в исходной или любой иной форме, в том числе в цифровой, в товаре любым возможным способом. Естественно, не каждый объект авторского права или смежных прав допускает воспроизведение всеми способами и в любой форме, поскольку способ и форма воспроизведения определяются видом объекта. Например, воспроизведением не может считаться публичное исполнение произведе­ния хотя бы потому, что это исполнение, а не произведение. Исключительная широта понятия «право на воспроизведение» означа­ет, что существует множество форм воспроизведений как объектов автор­ского права, так и смежных прав. Рассмотрим некоторые из них. Репродуцирование. Законодательство ряда стран содержит нормы в отно­шении репродуцирования произведений, под которым понимают факси­мильное воспроизведение произведения с помощью технических средств, осуществляемых не в целях издания (см. ст. 1275(2) Гражданского кодекса Российской Федерации). Следует признать, что это одно из наименее удач­ных правовых определений. Во-первых, репродуцирование — это прямая транслитерация анг­лийского слова «reproduction», которое переводится как «воспроизведение». Поэтому определять воспроизведение через воспроизведение — это тавто­логия. Во-вторых, упоминание особого вида воспроизведения (факсимиль­ного) ничего не меняет, поскольку факсимиле — это точное воспроизведе­ние объекта (рукописи, документа, изображения и т. д.), а репрография — это воспроизведение с помощью копировально-множительного обо­рудования. Все это означает, что обычно под репрографией понимается копирова­ние объектов с помощью копировально-множительного оборудования. Действительный смысл понятия «репродуцирование» легко устано­вить из обычно используемой в законодательстве оговорки, что «репрогра­фическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизве­дение указанных копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме». Если учесть, что массовое оптическое копирование уже не существует, а машиночитаемая и электронная фор­ма — это фактически цифровая форма, то сделанная оговорка означает, что репродуцирование является воспроизведением объекта не в цифровой форме, а в аналоговой. Итак, необходимо признать такое определение. Репродуцирование — это воспроизведение некоторых объектов автор­ского права в аналоговой форме с помощью копировально-множитель­ных и иных устройств. Другими словами, если сделана аналоговая копия объекта на бумаге — это репродуцирование, а если сделана цифровая копия, например с помо­щью сканера, цифрового фотоаппарата и т. д., — это воспроизведение. Обнародование произведения. Как уже отмечалось в пункте 2.7, под обнародо­ванием произведения понимается любое действие, с помощью которого произведение становится доступным для всеобщего сведения. К обнародо­ванию прежде всего относится опубликование произведения. С другой стороны, обнародование произведения — это его воспроизведение. Дело в том, что автор передает издательству для издания (обнародования) свое произведение, представляющее собой рукопись. Воплощение этого же произведения в книгах или иных изданиях — это и есть воспроизведение произведения в иной форме. С этой точки зрения право на обнародование произведения — это частный случай права на воспроизведение. Как в ст. 15(1) Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», так и в ст. 1255(1) Гражданского кодекса Российской Федерации право на обнародование отнесено к числу личных неимущест­венных прав. Бернская конвенция не содержит права на обнародование, однако при ее пересмотре в 1928 г. предлагалось ввести аналогичное право. Предпола­галось, что право на разглашение произведения позволило бы защитить интересы автора, поскольку никто иной не имел права обнародовать произведение без согласия автора даже по решению суда, например для покрытия долгов или по иным причинам, и в интересах других лиц. Однако «предло­жение включить право на разглашение в Конвенцию не нашло поддержки и на более поздних конференциях по пересмотру не обсуждалось». Несмотря на это, право на разглашение как право на обнародование Включено в законодательство Российской Федерации. Противоречивый Характер права на обнародование следует из ст. 1267(1), в которой установ­лено, что «авторство, имя автора и неприкосновенность произведения ох­раняются бессрочно». Следовательно, все иные права не охраняются бес­срочно, т. е. срок действия права на обнародование такой же, как и любого иного исключительного авторского права. Наделение автора правом на обнародование является формальным, Поскольку автор не может им воспользоваться. Например, если автор за­ключил договор на обнародование произведения, то он воспользовался Своим исключительным правом на использование своего произведения од­ним из возможных способов (посредством воспроизведения) и никакого Иного права ему не нужно для обнародования своего произведения. Таким образом, право на обнародование, по существу, совпадает с исключительным правом на воспроизведение и является излишним. Сейчас трудно восстановить логику разработчиков, введших право на обнародование. Возможно, это была попытка оградить автора от произво­ла организаций, заключивших договор на обнародование произведения, Но по тем или иным причинам не выполнивших своих обязательств. Пред­полагалось, что включение права на обнародование в число личных не­имущественных прав улучшит правовое и материальное положение авто­ра, однако в действительности это привело к введению мертворожденных норм и к противоречивости законодательства. Отзыв произведения. В ст. 1255(3) и 1269 Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации декларируется право автора на отзыв произведения для отказа от ранее принятого решения об обнародовании. Введение права на отзыв является еще менее обоснованным, чем вве­дение права на обнародование произведения. Дело в том, что право на от­зыв может возникнуть, когда автор уже воспользовался своим правом на воспроизведение произведения и заключил соответствующий договор на его обнародование. Вполне возможно, что автор хотел бы отозвать произ­ведение, когда оно уже было издано и направлено в торговую сеть. Право отзыва означает, что, игнорируя условия договора на обнародование про­изведения, автор может потребовать изъятия своего произведения из всех торговых организаций. Однако издательство в соответствии с договором с автором уже понесло издержки по обнародованию произведения, и право на отзыв ставит издательство в разорительное положение. Понимая абсурдность права на отзыв, разработчики вместо отказа от этого права переложили ответственность на автора за реализацию ему же предоставленного права, поскольку автор обязан возместить пользователю причиненные его решением (отзывом произведения) убытки. Если произ­ведение уже было обнародовано, то автор обязан публично оповестить об отзыве произведения. Бернская конвенция право на отзыв не признает, не было аналогич­ных положений и в ранее действовавших гражданских кодексах союзных республик. Более того, такое право вообще не допускалось, поскольку ус­танавливалось, что согласие автора, данное при заключении авторского дого­вора, не может быть отозвано в одностороннем порядке. Поскольку речь идет о договоре на обнародование произведения, никакого отзыва произ­ведений гражданское законодательство не допускало. Запись исполнений. Римская конвенция, Соглашение ТРИПС и Дого­вор ВОИС по исполнениям и фонограммам наделили исполнителей пра­вом на запись незаписанных исполнений. Такое право вводится как отдельное право, в отличие от права на запись записанных исполнений, которое пред­ставляет собой право на воспроизведение записанного исполнения. В дейст­вительности же это не так, поскольку запись исполнения — это воспроиз­ведение изображений и звуков, создаваемых исполнением. Большинство исполнений не являются индивидуальными и осущест­вляются коллективами исполнителей как самостоятельно, так и в условиях выполнения служебных обязанностей или служебных заданий тех или иных учреждений или организаций культуры — театров, филармоний, иных сценических площадок. Очень многие исполнения являются служеб­ными и право на запись исполнений принадлежит не исполнителям, а иным лицам — руководителям коллективов исполнителей, театров, фи­лармоний и т. д. Право на запись исполнений означает, что никто не имеет права запи­сывать любое исполнение без разрешения лиц, которым принадлежит исклю­чительное право на исполнение. Поэтому любая запись исполнения, в том числе «любительская» или «бутлегерство» (bootlegging), считается неправо­мерной. 4.5. Право на переработку Обычно в законодательстве из общего права на воспроизведение про­изведений выделяется право на перевод произведений и право на переделку или иную переработку произведений. Право на перевод — это исключительное право осуществлять или разре­шать перевод произведения на другие языки. Любое лицо, которое намерено перевести охраняемое произведение на другой язык, должно получить разрешение от автора или иного правооб­ладателя. Ограниченное право на перевод признавалось в ст. 33 Закона Россий­ской империи 1911 г. «Об авторском праве»: «Исключительное право пере­вода принадлежит автору в течение десяти лет со времени издания подлин­ника под условием напечатания перевода автором в течение пяти лет со времени издания подлинника». В СССР право на перевод признано толь­ко в 1973 г. в связи с присоединением к Всемирной конвенции об авторском праве. Бернская конвенция признает право на перевод. В соответствии со ст. 2(3) и 8 переводы литературных произведений охраняются наравне с оригинальными произведениями без ущерба правам автора оригинального произведения, причем авторы охраняемых произведений «в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений». Право на переработку — это исключительное право осуществлять или разрешать переработку произведения в другие формы. Любое лицо, которое намерено переработать охраняемое произведение, обязано получить разрешение от автора или иного правообладателя. Исторически развитие права на переработку произведений очень близко становлению права на перевод. В ст. 2(3) Бернской конвенции установление, что «адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба правам автора оригинального произведения». Кроме того, согласно ст. 12 «авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие изменения своих произведений». Аналогичные нормы используются в законодательстве об авторском праве большинства стран. 4.6. Право на распространение Помимо исключительного права на воспроизведение, автору или иному правообладателю предоставлено право на распространение произведения. В законодательстве об авторском праве и смежных правах под рас­пространением произведения понимается предоставление публике то­варов, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав, посредством продажи или иной передачи права собственности. По­этому в полном соответствии с положениями, рассмотренными в пункте 1.10, право на распространение может быть сформулировано следующим об­разом. Право на распространение — это исключительное право на введение в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты автор­ского права или смежных прав. Товары вводятся в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи прав собственности на товар. Исключительное право на распространение предоставляется автору, исполнителю или иным право­обладателям. Исключительное право на распространение означает, что товар, в ко­тором воплощено произведение или объект смежных прав, может быть введен в гражданский оборот только с разрешения правообладателя. Например, такое разрешение дает автор, заключая договор с издательст­вом для дальнейшего распространения произведения в виде книг, бро­шюр, журналов, сборников и т. д. Реализовать оригинал своего произве­дения — картину, скульптуру и т. д. автор может либо самостоятельно, либо через посредника. Право на распространение перестает действовать после введения в гра­жданский оборот товара, в котором воплощено произведение или объект смежных прав. В ст. 6(2) Договора ВОИС по авторскому праву подтвержде­на свобода стран определять или не определять условия прекращения или исчерпания права на распространение. В законодательстве стран с переход­ной экономикой такие условия установлены, но термин «исчерпание права на распространение» не используется. В пункте 1.11 исчерпание права на распространение отнесено к одному из основных принципов системы ин­теллектуальной собственности. Для объектов авторского права и смежных прав принцип исчерпания права на распространение формулируется так. Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты авторско­го права или смежных прав, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей этих объектов. При распространении оригиналов произведений изобразительного искусства или оригиналов рукописей исчерпание права на распростране­ние также признается, однако автор обычно имеет право на авторское воз­награждение от перепродажи оригинала произведения (право следова­ния). 4.7. Право на публичный показ Право на публичный показ — это исключительное право осуществлять или разрешать представление или демонстрацию произведений в мес­тах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадле­жащие к обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи. Форма демонстрации произведения зависит от его вида. Для литера­турных, музыкальных, аудиовизуальных произведений и произведений искусства способы показа различны и могут требовать тех или иных технических средств. Показ произведений является рекламой автора и его произведения. Он не является распространением произведения, поскольку распространяют­ся сведения или информация о произведении с целью его дальнейшего широкого коммерческого распространения. Право на публичный показ произведения признается исключитель­ным правом автора, которое подразумевает запрет публичного показа произведения, поскольку плохо организованный или тенденциозный публичный показ может стать антирекламой, что снизит объем реализации товаров, т. е. приведет по меньшей мере к упущенной выгоде. Кроме того, неудачный показ может сказаться на репутации автора. Именно поэтому автору предоставляется право разрешать или запрещать публичный показ своего произведения, если это право не было передано иным лицам ис­ключительным образом. Следует отметить, что с точки зрения маркетинга, рекламы и организа­ции продаж товаров Интернет представляет собой идеальное средство и широко используется авторами или их доверенными лицами. 4.8. Право на публичное исполнение Право на публичное исполнение — это исключительное право осу­ществлять или разрешать воплощение произведения реальными или вир­туальными исполнителями посредством игры, танца, декларирования, чтения, пения или с помощью музыкальных и иных инструментов и тех­нических средств в местах, где присутствуют или могут присутство­вать лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или к близким зна­комым семьи. Публичное исполнение является одним из наиболее массовых спосо­бов использования и распространения многих видов произведений лите­ратуры и искусства. Особенностью публичного исполнения является то, что авторы и иные правообладатели не могут осуществить свои исключи­тельные права самостоятельно, т. е. не могут заключить договоры со всеми пользователями их произведений, и поэтому права авторов на такие про­изведения могут оказаться нарушенными. В целях обеспечения исключительных прав авторов в случаях, когда их трудно практически реализовать в индивидуальном порядке, в каждой стране действуют организации, осуществляющие исключительные права указанных лиц на коллективной основе. В большинстве стран устанавли­ваются особые тарифы (ставки авторского вознаграждения) за публичное исполнение произведений литературы и искусства и особый порядок при­менения таких ставок. В странах с переходной экономикой ставки обычно устанавливаются постановлением правительства. В интересах авторов, как правило, вводят­ся минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполне­ние произведений литературы и искусства, другими словами, автор может заключить договор с пользователем на право публичного исполнения его произведения и по более высоким ставкам. 4.9. Право на сообщение для всеобщего сведения Понятие «сообщение для всеобщего сведения» сформировалось после широкого распространения фонограмм (грампластинок) и передач эфир­ного вещания (радиопередач). В настоящее время право на сообщение для всеобщего сведения включено в национальное законодательство и призна­но международными договорами. Обычно оно определяется следующим образом. Право на сообщение для всеобщего сведения — это исключительное пра­во осуществлять или разрешать передачу исполнения произведения в эфир или по кабелю, а также воспроизведение передач вещания, фонограмм и аудиовизуальных исполнений. Объекты авторского права и смежных прав могут распространяться не только в виде вещественных товаров, в которых они воплощены, но и пе­редаваться как изображения и звуки реальных («живых») или записанных исполнений с помощью различных технических средств. Передача объек­тов осуществляется средствами эфирного, спутникового и кабельного ве­щания (радиотелевизионной аппаратуры, видеокамер, ретрансляторов, спутников, кабельных сетей). Прием передач обеспечивается бытовыми техническими устройствами (телевизорами, радиоприемниками), который может быть публичным, т. е. вне круга семьи, или индивидуальным или личным, т. е. в кругу семьи. Кроме того, бытовая аппаратура позволяет воспроизводить (проигры­вать) записи передач вещания и исполнений, в том числе и фонограммы, как публично, так и индивидуально или в кругу семьи. Публичное воспро­изведение записей исполнений и передач вещания характерно для сферы обслуживания (рестораны, кафе, магазины, общественный и прочий транспорт) в качестве фоновой и иной музыки. Рассмотренный способ распространения объектов является самым классовым, поскольку слушателями, зрителями и пользователями этихсис-м являются миллиарды людей во всех странах, регионах и материках. Технически сообщение для всеобщего сведения не может осуществляется для всех видов произведений, например для литературных, включая компьютерные программы и базы данных, что соответствует особенно­стям таких произведений. С другой стороны, изображения фотографи­ческих, графических произведений, произведений искусства могут быть сообщены для всеобщего сведения методами телевидения. Бернская конвенция предоставила авторам литературных и художест­венных произведений право разрешать «передачу своих произведений в ир или сообщение для всеобщего сведения этих произведений любым другим способом беспроволочной передачи знаков, звуков или изображений». Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам расширил термин фирменное вещание» на спутниковые передачи, в том числе кодированные. Передача по кабелю — это сообщение объектов авторского права или смежных прав для всеобщего сведения посредством передачи по проводам (кабелю). Права на кабельное вещание пока не установлены в междуна­родных договорах. В национальном законодательстве право на сообщение для всеобщего сведения обычно распространяется и на кабельное веща­ние. Право на сообщение для всеобщего сведения означает, что при пуб­личном приеме сообщений для всеобщего сведения и при публичном про­игрывании воплощенных в товарах фонограмм и записей аудиовизуаль­ных исполнений правообладатель вправе требовать от пользователей (ресторанов, кафе, магазинов, транспорта и проч.) единовременного спра­ведливого вознаграждения. Размер такого вознаграждения обычно уста­навливается в каждой стране решением правительства или каким-либо иным образом. Сбор и выплата вознаграждения обычно осуществляются через орга­низации по коллективному управлению исключительными правами авто­ров, исполнителей и производителей фонограмм. 4.10. Право на доведение до всеобщего сведения В последние десятилетия появились иные технические возможности распространять объекты авторского права и смежных прав с помощью гло­бальных компьютерных сетей, прежде всего Интернета. Подобное распространение объектов стало называться доведением до всеобщего сведения, ко­торое включает две стадии: 1) размещение объектов в цифровой форме в цифровой среде, т. е. на серверах, персональных компьютерах или иных электронных устройствах, являющихся элементами компьютерных сетей; 2) доступ к размещенным в компьютерной сети объектам любым пользователем компьютерной сети. Первая фаза представляет собой воспроизведение объектов в элект­ронном средстве, а вторая — индивидуальный доступ к размещенным в компьютерной сети объектам. Право на доведение до общего сведения объектов авторского права и некоторых объектов смежных прав в компьютерных сетях введено в Договоре ВОИС по авторскому праву и в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам. Необходимость выработки новых норм права была вызвана тем, что Интернет стал представлять серьезную опасность для интересов правооб­ладателей различных объектов авторского права и смежных прав. Интернет как цифровая среда представляет собой идеальное средство воспроиз­ведения и распространения почти любых объектов авторского права и смежных прав. В результате в компьютерных сетях оказались размещен­ными огромные информационные ресурсы, в том числе охраняемые. Доступ к информационным ресурсам представляет несомненное об­щественное благо, способствующее распространению знания и инфор­мации, однако многие ресурсы размещались в компьютерных сетях непра­вомерно. Применимость действующего законодательства осложнялась отсутствием государственных границ в компьютерных сетях. Вот почему в течение ряда лет эксперты пытались разработать нормы, которые могли стать действенными для охраны цифровых объектов, размещенных в циф­ровой среде. В Договоре ВОИС по авторскому праву и Договоре ВОИС по исполне­ниям и фонограммам установлены далеко не совершенные правовые нор­мы. Дело не только в неуклюжих формулировках, но и в противоречивости принятых мер. Даже право доведения до всеобщего сведения было сфор­мулировано в договорах по-разному: в Договоре ВОИС по авторскому пра­ву оно оказалось частью права на сообщение до всеобщего сведения, а в Дого­воре ВОИС по исполнения и фонограммам — самостоятельным правом. Расширяя эти формулировки, любым объектам авторского права и смеж­ных прав, которые могут быть размещены в компьютерных сетях, можно дать такое определение. Право на доведение объектов до всеобщего сведения — это исключи­тельное право осуществлять или разрешать доступ к этим объектам по проводам или с помощью беспроводной связи таким образом, что представители публики могут его осуществлять из любого места и в любое время по их собственному выбору. В данном праве главное заключается не в разрешении доступа к объек­там в сети, а в их размещении в компьютерной сети. Для доступа не нужны разрешения, а для размещения охраняемых объектов в сети такие разреше­ния необходимы. Поэтому следует иметь в виду, что право на доведение до всеобщего сведения лишь подтверждает существование права на воспроизве­дение объектов в цифровой среде. Следует подчеркнуть, что разрешение публике осуществлять доступ к объектам из любого места и в любое время по их собственному выбору является декларативным, поскольку для его реализации необходимо иметь технические и финансовые возможности доступа к компью­терной сети. Между доведением до всеобщего сведения и сообщением для всеобще-то сведения существует не только схожесть, но и принципиальные отли­чия. Во-первых, право на сообщение для всеобщего сведения может иметь публичный характер, если прием передач организаций вещания или проигрывание фонограмм или иных объектов происходит публич­но, т. е. не в кругу семьи. Право на доведение до всеобщего сведения не имеет публичного характера и реализуется индивидуально даже не всегда в Кругу семьи. Во-вторых, в отличие от сообщения для всеобщего сведения доводить до всеобщего сведения можно любые объекты авторского права и смежных прав, даже трехмерные в голографической форме. Понятно, что для произ­ведений искусства и архитектуры могут быть доведены до всеобщего сведе­ния только изображения этих объектов. В-третьих, в случае доведения до всеобщего сведения любой пользова­тель сам выбирает интересующий его объект из их множества. При сооб­щении до всеобщего сведения пользователь может выбирать только между передачами организаций вещания в выбранный момент времени. Ситуа­ция радикально не изменяется в случае «вещания по запросу», поскольку и здесь выбор ограничен. Положение лучше при Интернет-вещании, когда пользователь может выбирать из записей передач, размещенных в Интер­нете. Но это уже не сообщение для всеобщего сведения, а доведение до всеобщего сведения! Доведение до всеобщего сведения является одной из форм распро­странения объектов авторского права и смежных прав не в форме вещест­венных товаров, а в виде цифровых объектов. Принято считать, что если объекты распространяются не в виде вещественных товаров, то исчерпание права на распространение не происходит. Например, считается, что право на сообщение для всеобщего сведения не подлежит исчерпанию. Однако такой подход лишен смысла в компьютерных сетях. Непризна­ние исчерпания права на распространение объектов в цифровой форме оз­начало бы, что пользователь, правомерно сохранив (download) на своем компьютере те или иные объекты, не мог бы иметь право на их дальнейшее распространение в той же форме. Однако именно такие действия часто раз­решаются владельцами сайтов для распространения размещенных объек­тов. Еще более абсурдная ситуация возникает, если охраняемый объект правомерно приобретен в компьютерной сети. В этом случае нет никаких оснований считать, что покупатель не имеет права продать, подарить, об­менять этот объект в цифровой форме, т. е. ввести его в гражданский обо­рот. Таким образом, право на доведение до всеобщего сведения в компьютер­ных сетях подлежит исчерпанию, как и право на распространение объек­тов, воплощенных в вещественных товарах. ЛЕКЦИЯ 4. ПРАВА АВТОРОВ, ИСПОЛНИТЕЛЕЙ И ИНЫХ ЛИЦ 4.11. Право на импорт В ряде стран с переходной экономикой введено право на импорт в следующей форме. Право на импорт — это право разрешать или запрещать импорт то­варов, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав. Право на импорт установлено в ст. 1270(2) Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации, хотя такого права нет ни в одном международном до­говоре, в том числе и в Соглашении ТРИ ПС. Это право было введено в Модельном законе ВОИС об авторском праве и смежных правах для стран с переходной экономикой якобы для выполнения положений Соглашения ТРИ ПС. Предполагалось, что такое право позволит пресечь перемещение контрафактных товаров через таможенные границы. Однако, как показал опыт, введение права на импорт не привело к улучшению ситуации с трансграничным импортом контрафактных товаров. Другими словами, право на импорт оказалось мертворожденным и лоббирование заинтересованных лиц не дало никаких результатов. Более того, контроль импорта товаров в компьютерных сетях вне транснацио­нальных границ оказался вообще невозможным. В основном по этой при­чине Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнени­ям и фонограммам даже не упоминают о праве на импорт. Не следовало его признавать и в национальном законодательстве. 4.12. Право на прокат Под прокатом понимается предоставление товаров во временное пользование, как правило, на возмездной основе. Прокат широко распространен и имеет различные формы — от библиотечного обслуживания до лизинга. Несмотря на то, что безвозмездный, например библиотечный, прокат книг известен давно, международные нормы проката товаров, в которых воплощены некоторые объекты авторского права и смежных прав, впервые были сформулированы в Директиве Европейского союза «О правах на прокат и на предоставление во временное пользование и некоторых правах, связанных с авторским правом в области интеллектуальной собственности»'. Соглашение ТРИПС, а вслед за ним Договор ВОИС по авторскому праву и Договор по исполнениям и фонограммам подтвердили право на прокат. Право на прокат — это исключительное право осуществлять или разрешать прокат товаров, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав. Международные нормы устанавливают следующие особенности проката: 1) объектом проката являются товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав; 2) право на прокат принадлежит правообладателю даже после введения товара в гражданский оборот; 3) право на прокат компьютерных программ, аудиовизуальных произ­ведений и фонограмм применяется только в том случае, если: •компьютерные программы или фонограммы являются основным объектом проката; • прокат аудиовизуальных произведений или фонограмм приводит к их широкому копированию. Право на прокат не предоставляется, если он не наносит существенно­го ущерба исключительному праву на воспроизведение. Право на прокат в странах с переходной экономикой впервые введено в Законе Российской Федерации 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» и подтверждено в ст. 1270(2), 1317(2), 1324(2) Гражданского кодек­са Российской Федерации для товаров, в которых воплощены произведе­ния, записи исполнений и фонограммы. 4.13. Право следования и право доступа Помимо рассмотренных выше интеллектуальных прав, в законода­тельстве ряда стран авторам некоторых видов произведений предоставля­ются и иные права, в частности право следования и право доступа. Право следования — это право автора на долю доходов от публичной пе­репродажи оригиналов произведений изобразительного искусства и ори­гиналов рукописей. Право следования или право долевого участия включено в 1948 г. в ст. 14(1) Бернской конвенции: «В отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и композиторов автор, а по­сле его смерти лица или учреждения, управомоченные национальным за­конодательством, пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже произведения, следующей за первой его уступкой, совер­шенной автором произведения». Право следования ограничивается случаями публичной перепродажи произведений изобразительного искусства и оригиналов рукописей через галереи изобразительного искусства, художественные салоны, магазины или иные подобные организации. Право следования установлено в ст. 1293 Гражданского кодекса Российской Федерации. Право следования имеет элементы как личного неимущественного, так и исключительного права. С одной стороны, право следования являет­ся неотчуждаемым, что свойственно личному неимущественному праву, причем неотчуждаемость права введена в законодательство для предотвра­щения вынуждаемого отказа автора от своего права. С другой стороны, срок действия права следования равен сроку действия исключительного права. Предоставление права следования — это попытка учесть интересы ху­дожников, скульпторов, других авторов художественных произведений, которые иногда вынуждены за бесценок продавать свои произведения из-за тяжелого материального положения. Впоследствии их произведения могут значительно повышаться в цене, однако автор не имеет дополни­тельных доходов. Право доступа — это право автора произведения изобразительного ис­кусства требовать от его собственника возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения, например фото- и ви­деосъемкой. Право доступа не установлено в международных договорах и существу­ет в законодательстве немногих стран. В Российской Федерации право доступа признавалось как в раннем законодательстве, так и в ст. 1292 Гра­жданского кодекса. Введение права доступа делается в интересах автора, который мог продать свое произведение изобразительного искусства без договора и без документа, подтверждающего такую сделку. Продажа това­ра, в котором воплощено произведение изобразительного искусства, не означает перехода исключительного права к собственнику товара. С дру­гой стороны, автор лишен возможности требовать обеспечения своего ис­ключительного права, поскольку его авторство на воплощенное в товаре произведение трудно установить. Именно по этой причине многие страны отказываются от введения права доступа. 4.14. Срок действия интеллектуальных прав Личные неимущественные права авторов. Как уже отмечалось в пункте 4.1, с 1928 г. в Бернской конвенции установлено, что право авторства и право на защиту репутации принадлежат автору и «сохраняют силу после его смерти, по крайней мере, до прекращения исключительных прав». Это оз­начает, что личные неимущественные права не передаются иным лицам и имеют ограниченный срок действия после смерти автора. В соответствии со ст. 9(1) Соглашения ТРИПС члены ВТО могут не признавать личные неимущественные права. Тем не менее, в большинстве стран личные неимущественные права ав­торов признаются бессрочными и неотчуждаемыми, т. е. они принадлежат вечно автору, который не может отказаться и передать их иным лицам, в том числе и родственникам. Такая модель охраны личных неимущест­венных прав авторов использована как в ст. 27(1) раннего российского за­конодательства2, так и в ст. 1267(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. Личные неимущественные права исполнителей. Международное при­звание личного неимущественного права исполнителей действует с 2002 г., после вступления в силу Договора ВОИС по исполнениям и фонограм­мам. В соответствии со ст. 5(1) страны могут признавать личные неиму­щественные права исполнителей только в отношении незаписанных ис­полнений и исполнений, записанных на фонограммы. Однако даже для таких исполнений личное неимущественное право может не предостав­ляться из-за характера использования исполнения. Кроме того, в ст. 5(2) установлено, что личные неимущественные права исполнителя «сохраня­ются после его смерти по крайней мере до прекращения действия исключения охрану личных неимущественных прав исполнителя после его смерти, ес­ли такое положение существует в этих странах. Другими словами, Договор ВОИСпо исполнениям и фонограммам не при­знает бессрочным личное неимущественное право исполнителей даже для не­которых видов исполнений. Исключительное авторское право. Авторское право с самого начала предоставлялось издателям и авторам на ограниченный срок. Статут Анны 1710г. предоставлял право на издание произведения сроком на 14 лет изда­телю, а затем на 14 лет — автору. Во французском законе 1791 г. действие исключительного права расширено на всю жизнь автора и 10 лет после его смерти. С тех пор срок действия исключительного права постоянно увели­чивался. Впервые в мире посмертный 50-летний срок охраны авторского права был установлен в Российской империи в 1837 г. в связи с трагичес­кой гибелью А. С. Пушкина. В Бернской конвенции с 1948 г. установлен минимальный срок охраны исключительного права на время жизни автора и 50лет после его смерти. Од­на из директив Европейского союза2 обязала страны расширить действие исключительных прав на 70 лет после смерти автора. Дополнение (Sonny Bono Copyright Act) к закону об авторском праве США, принятое в 1998 г. в интересах прежде всего компании Диснея, увеличило срок действия корпо­ративного исключительного авторского права почти до 100лет. При обосновании необходимости увеличения срока охраны исключи­тельного права считают, что посмертный срок охраны должен соответство­вать средней продолжительности жизни прямых наследников авторов, которая увеличивается. Ложная забота об интересах наследников исполь­зуется, чтобы скрыть основную причину увеличения срока охраны исклю­чительного права. Срок охраны увеличивается не столько в интересах на­следников, сколько в интересах правообладателей, которым автор полностью передал исключительное право. Другими словами, в большин­стве случаев исключительные права принадлежат не автору или его наслед­никам, а совсем иным лицам, которые лоббируют увеличение срока охра­ны исключительного права. Увеличение срока действия исключительного права не соответствует интересам общества, поскольку произведения литературы, науки и искус­ства становятся на больший срок малодоступными обществу, что отрица­тельным образом сказывается на развитии науки, образования и культуры. В случае длительного срока охраны несколько поколений наследников мотельным образом сказывается на развитии науки, образования и культуры. В случае длительного срока охраны несколько поколений наследников мо­гут получать нетрудовые доходы за счет творческого труда автора, которого они даже не знали, как и его произведений. Об этом говорили российские специалисты еще при подготовке Закона Российской империи 1911 г. «Об авторском праве». В соответствии со ст. 1281(1) Гражданского кодекса Российской Феде­рации исключительное право на произведение действует в течение всей жиз­ни автора и 70лет после его смерти. Срок действия исключительного права на совместное произведение, созданное авторами, распространяется на жизнь соавторов и на 70лет после смерти автора, пережившего других соав­торов. Эта формально простая норма сложна в применении к анонимным произведениям, произведениям под псевдонимом и совместным произве­дениям. Нормы охраны анонимных произведений и произведений под псевдо­нимом установлены в ст. 7(3) Бернской конвенции и в ст. 12 Соглашения ТРИПС весьма запутанно и неточно. Представляется, что соответствую­щая норма должна иметь следующее содержание. Срок охраны анонимного произведения или произведения под псевдонимом составляет 70 лет с момента: • первого правомерного опубликования произведения; • первого правомерного обнародования произведения, если оно не бы­ло опубликовано; •создания произведения, если оно не было опубликовано или иным образом обнародовано. Если автор раскроет свою личность, срок действия исключительного права продолжается всю его жизнь и установленный посмертный срок. Таким образом, международные и национальные нормы авторского права предоставляют обнародованным анонимным произведениям и про­изведениям под псевдонимом меньший срок охраны, чем произведениям под подлинным именем автора. Срок охраны исключительного права после смерти автора исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Такое начало отсчета срока действия исключительного права не означает, что с момента осуще­ствления юридического факта до 1 января следующего года авторское пра­во не действует. Срок действия авторского права продлевается на срок с момента осуществления вышеуказанных юридических фактов до 1 января следующего года. Исключительное смежное право. В международных договорах в области смежных прав установлены следующие сроки действия исключительных прав субъектов охраны, которые закреплены в законодательстве большин­ства стран, в том числе и в Российской Федерации: • исключительное право исполнителя действует в течение 50 лет с мо­мента исполнения, первой записи исполнения или сообщения для всеоб­щего сведения; • исключительное право производителя фонограмм действует в течение 50лет после первого обнародования фонограммы или в течение 50 лет по­сле первой записи фонограммы, если фонограмма не была обнародована в течение этого срока; •исключительное право организации вещания действует в течение 50лет с момента осуществления передачи; •исключительное право производителей инвестиционных баз данных действует в течение 15лет с момента создания базы данных с возможно­стью возобновления срока охраны при любых существенных изменениях содержания базы данных; • исключительное право публикатора действует в течение 25 лет с мо­мента обнародования посмертного произведения. В национальном законодательстве исчисление сроков действия лич­ного неимущественного права исполнителя и исключительных прав субъ­ектов смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в ко­тором имел место соответствующий юридический факт, т. е. первая запись исполнения, первое опубликование фонограммы, первая запись фоно­граммы, осуществление передачи организацией вещания, обнародование инвестиционной базы данных и посмертного произведения. Как и в случае авторского права, установленное начало отсчета срока исчисления смежного права продлевает его действие на срок с момента осуществления юридического факта до 1 января следующего года. Ретроактивная охрана. В ст. 18 Бернской конвенции установлен прин­цип охраны обратной силы или принцип ретроактивности: при присоеди­нении страны к Бернскому союзу в ней должны охраняться все произведе­ния, на которые не истек срок охраны в других странах Союза. Ретроактивная охрана противоречит конституционным принципам многих стран. Например, в соответствии со ст. 54 (1) Конституции Россий­ской Федерации «закон, устанавливающий или отягчающий ответствен­ность, обратной силы не имеет». Следовательно, закон может иметь обрат­ную силу, если он улучшает положение граждан. Проблемы существуют в тех случаях, когда положение одних лиц улучшается, а других — ухудша­ется. Долгие годы ВОИС считала, что присоединение к Бернской конвен­ции влечет финансовые последствия за предшествующее бездоговорное ис­пользование охраняемых произведений, что отражено в «Руководстве к Бернской конвенции», где прямо заявлено, что при присоединении к Бернской конвенции «следует подумать о тех, кто должным образом осу­ществлял использование этих произведений и кого затронет финансовая сторона дела». Подтверждением несомненного существования финансо­вых последствий явилось присоединение в 1989 г. США к Бернской кон­венции без обратной силы. В противном случае США были бы обязаны произвести огромные выплаты иностранным правообладателям за про­шлое бездоговорное использование произведений других стран. После «предварительного» присоединения к Бернской конвенции США предпринимали меры по изменению действовавшего толкования ст. 18 Бернской конвенции для того, чтобы присоединение с обратной силой не повлекло для них финансовых последствий за прошлое бездого­ворное использование охраняемых в других странах произведений. В ре­зультате было признано, что ретроактивная охрана не влечет финансовых последствий. С этого времени ВОИС стала направлять потенциальным членам Бернского союза принципы нового толкования ст. 18 Бернской конвенции, подготовленного Патентным ведомством США, впоследст­вии сокращенный вариант этих «разъяснений» стал направляться стра­нам от имени ВОИС. В отношении объектов смежных прав ретроактивная охрана признана в ст. 14(6) Соглашения ТРИПС, в соответствии с которой «положения ста­тьи 18 Бернской конвенции, с учетом соответствующих изменений, также применяются к правам исполнителей и производителей фонограмм на фо­нограммы»2. В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам в ст. 22(1) повторена эта же норма. Однако ст. 22(2) позволяет не применять ретроак­тивность в отношении личных неимущественных прав исполнителя как в отношении незаписанных устных исполнений, так и исполнений, запи­санных на фонограммы. Таким образом, страны должны следовать принципу ретроактивной охраны и охранять исключительные права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, на которые не истек срок охраны в дру­гих странах, являющихся членами ВТО и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В ранних международных договорах в области смежных прав принцип ретроактивности не признавался. Общественное достояние — это материальные и нематериальные объ­екты и блага, которыми может свободно пользоваться любой член общества. Общественное достояние существует во многих странах. К нему отно­сятся, например: заповедники, парки, леса, реки, озера, дороги, библиоте­ки, средства массовой информации и т. д. К числу нематериальных объектов, являющихся общественным досто­янием, относятся прежде всего результаты творческой и интеллектуальной деятельности. В связи с существованием системы интеллектуальной собст­венности большинство результатов интеллектуальной деятельности явля­ются охраняемыми и свободное использование охраняемых объектов за­прещено. Поэтому охраняемые объекты интеллектуальной собственности могут не относиться к общественному достоянию. Вместе с тем исключи­тельное право на результаты интеллектуальной деятельности не является бессрочным и по истечении срока действия исключительного права любой человек может свободно использовать соответствующий объект интел­лектуальной собственности. Следовательно, к общественному достоянию относятся все объекты интеллектуальной собственности, срок охраны ко­торых истек. В ст. 18(1) Бернской конвенции отмечено существование произведе­ний, которые «перешли в общественное достояние в стране происхожде­ния вследствие истечения срока охраны». Национальное законодательство обычно признает существование об­щественного достояния. Например, ст. 1282 Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации устанавливает, что при истечении срока действия ис­ключительного права любое произведение переходит в общественное достояние, т. е. может быть свободно использовано с соблюдением личных неимущественных прав авторов. Аналогичные положения существуют и для объектов смежных прав (ст. 1318(5), 1327(3), 1331(3)). Следует особо подчеркнуть, что в отношении некреативных баз данных таких положений нет, т.е. подтверждено, что такие базы данных не переходят в обществен­ное достояние, их охрана признается бессрочной. 4.15. Ограничения исключительного права Как уже отмечалось в пункте 1.11, принцип ограничений исключительного права является одним из основных принципов современной системы ин­теллектуальной собственности. Допустимость ограничений исключитель­ного права на объекты авторского права и смежных прав устанавливается на основе трехуровневого критерия. В национальном законодательстве об авторском праве и смежных пра­вах обычно устанавливаются особые случаи свободного использования объектов, которые соответствует трехуровневому критерию. С другой сто­роны, трехуровневый критерий расширяет случаи свободного использова­ния произведений, прямо установленные в законодательстве. Поэтому не следует считать, что существуют только те случаи свободного использова­ния объектов, которые прямо сформулированы в законодательстве. Свободные использования произведений литературы, науки и искус­ства допускаются как в личных, так и в общественных целях, например: в исследовательских, образовательных, полемических, критических и т. д. В личных целях законодательство многих стран разрешает свободное воспроизведение произведений, т. е. можно сделать как аналоговую, так и цифровую копию произведения или его части. Однако право личного ко­пирования законодательство ограничивает. Во-первых, копирование должно относиться к правомерно опублико­ванным произведениям, но не к контрафактным, что нельзя считать правильным, поскольку покупатель, приобретая товар в торговой сети, не может нести ответственность за его происхождение и не обязан устанавли­вать правовое положение реализуемых торговлей товаров. Ответствен­ность за правомерность реализуемых товаров несет торговля, а контро­лировать и регулировать правомерность реализации товаров входит в обязанности государства. Законодательство о правах потребителей не на­лагает на них обязанность установления происхождения приобретаемых товаров. Во-вторых, запрещено копировать: • книги и нотные тексты (полностью) репродуцированием; • компьютерные программы; • базы данных или существенные части из них; • аудиовизуальные исполнения; • произведения архитектуры. Следует признать, что такие запреты декларативны и трудно вы­полнимы. Запрещение копирования книг и нотных текстов долгое время обес­печивалось высокой стоимостью копирования. С появлением сканеров, цифровых фотоаппаратов и видеокамер копирование любых письменных произведений стало фактически бесплатным и потому повсеместным, хотя и трудоемким. Цифровое копирование соответствует трехуровневому кри­терию, если происходит в образовательных, а не в коммерческих целях. Кроме того, его недопустимо контролировать, поскольку это стало бы вме­шательством в личную жизнь граждан. Несмотря на запрещение копирования компьютерных программ, лицо, правомерно владеющее дистрибутивом компьютерной программы, может сделать ее архивную копию для использования, если дистрибутив окажет­ся утерянным или непригодным для использования. Однако это разре­шение оказывается декларативным, если копия не сделана до установки программы. Следовательно, под разрешенным копированием следует по­нимать архивирование программы с целью последующего ее восстановле­ния и использования по основному предназначению. Всякое иное копиро­вание компьютерных программ, даже для личных целей, запрещено законом, хотя и происходит повсеместно во всех странах. С правовой точ­ки зрения такое копирование, несмотря на его осуждение производителя­ми компьютерных программ и их адвокатами, не противоречит трехуров­невому критерию из-за завышенных цен на компьютерные программы. Большинство пользователей даже в развитых странах не могут позволить себе приобретать все лицензионные программы, необходимые для их дея­тельности, поэтому копирование программ не может уменьшить доходы производителей, т. е. «не ущемляет законные интересы правообладателя». Запрещение копирования баз данных или существенных частей из них нельзя признать рациональным, поскольку такой запрет может сдержи­вать развитие науки и техники, образования и культуры1. Законода­тельство обычно допускает цитирование отрывков из любых правомерно опубликованных произведений в научных, исследовательских, учебных, полемических, критических и информационных целях в объеме, оправдан­ном целью цитирования. Такое цитирование возможно только при копиро­вании существенных частей из произведений, в том числе и из баз данных. Следовательно, введенное ограничение внутренне противоречиво. Копирование произведений архитектуры в форме зданий или других сооружений невозможно без чертежей и иной документации, поэтому за­прет оказывается декларацией. С другой стороны, возможное использова­ние и воплощение идей, заложенных в любом произведении архитектуры, является самостоятельным, а не производным произведением. В общественных целях законодательство многих стран допускает сво­бодное воспроизведение правомерно опубликованных произведений ли­тературы, науки или искусства при некоторых условиях, к которым отно­сятся: • указание автора произведения и источника заимствования; • ограничение объема воспроизведения. Требование указания автора произведения предназначено для учета личных неимущественных прав. Другими словами, если отрывок из произ­ведения приведен в газетной, журнальной статье, книге, монографии, дис­сертации без указания автора произведения и источника заимствования, то журналист, писатель, студент, аспирант, преподаватель или ученый на­рушают законодательство и их деяния влекут ответственность по закону. К сожалению, такое нарушение законодательства является массовым, и осо­бенно этим отличаются журналисты. Распространено незаконное цитиро­вание отрывков из произведений без указания источника заимствования, а иногда и авторов в монографиях, учебниках, диссертациях гуманитарного профиля. Выполнить требование обязательного указания автора произведения и источника заимствования легко в случае опубликованного произведе­ния. При ином обнародовании произведения, в том числе в Интернете, указание источника заимствования может представлять значительные трудности. Например, указание доменного имени сайта, на котором раз­мещено произведение, не всегда надежно, поскольку многие ссылки не­долговечны. Введение в законодательство ограничения объема воспроизведения озна­чает, что в некоторых случаях разрешается использовать только отрывки из произведений. Это требование формулируется в законодательстве в весьма общей форме. Например, допускается воспроизведение отрывков из произведений в объеме, оправданном: • целью цитирования; • поставленной целью; • информационной целью. В законодательстве Советского Союза об авторском праве допускались заимствования из произведений в прозе в объеме 10 тыс. символов, а из на­учных трудов — до 40 тыс. символов, т. е. до одного авторского листа из произведений одного автора, и т. д. Приведем список разрешенных для свободного использования объектов авторского права, который содержится в законодательстве стран с пере­ходной экономикой, в том числе Российской Федерации: • цитирование отрывков из произведений в научных, исследова­тельских, учебных, полемических, критических и информационных целях; • использование отрывков из произведений в качестве иллюстраций учебного характера; • воспроизведение в газетах и сообщение для всеобщего сведения опубликованных в других газетах и журналах статей по текущим экономи­ческим, политическим, социальным и другим вопросам; • воспроизведение в газетах и сообщение для всеобщего сведения пуб­лично произнесенных речей, обращений, докладов; • воспроизведение и сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий произведений, увиденных или услышанных в ходе таких событий; •воспроизведение и доведение до всеобщего сведения произведений архитектуры, изобразительного искусства, фотографий, которые располо­жены в местах свободного посещения; • воспроизведение произведений рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых; •воспроизведение произведений для судебного или административ­ного производства; • исполнение произведений при оказании ритуальных услуг. список исключений является исчерпывающим, однако в действительно­сти список ограничений исключительного права не является исчерпывающим, поскольку трехуровневый критерий его существенно расширяет. Допустимость ограничений исключительного смежного права признает­ся в ст. 15 Римской конвенции, в ст. 6 Женевской конвенции об охране производителей фонограмм от несанкционированного воспроизведения их фонограмм, в ст. 14(6) Соглашения ТРИПС и в ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, причем в последней статье установлено, что страны могут в своем национальном законодательстве: •предусмотреть те же виды ограничений в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм, которые они предусматрива­ют в отношении авторского права на литературные и художественные про­изведения; • установить ограничения прав в определенных особых случаях, кото­рые не наносят ущерба нормальному использованию исполнения или фо­нограммы и необоснованным образом не ущемляют законные интересы исполнителя или производителя фонограммы. Таким образом, в отношении записанных исполнений и фонограмм Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам позволяет использовать трехуровневый критерий допустимости ограничений исключительного права исполнителей и производителей фонограмм. В отношении осталь­ных объектов смежных прав такой критерий не установлен, поэтому до­пустимы такие же ограничения исключительного права с соответствующи­ми изменениями, как и для авторского права. Некоторые ограничения исключительного авторского права не могут быть применимыми к исклю­чительному смежному праву из-за различия объектов авторского и смеж­ного права. Это положение подтверждено в ст. 1306 Гражданского кодексу Российской Федерации, допускающей использование объектов смежных прав в случаях свободного использования произведений, рассмотренных выше ЛЕКЦИЯ 5. ПАТЕНТНОЕ ПРАВО 5.1. Общие положения В общественном производстве имеется два взаимосвязанных элемен­та — это собственно процесс производства и его результат — товары (по­требительские и средства производства). Технологии или способы произ­водства являются результатом, прежде всего, творческой деятельности ученых и изобретателей, конструкторов и инженеров. Именно их творчес­тво лежит в основе изобретений, которые воплощаются в новых товарах и новых способах их производства. Без результатов творческого труда обще­ство не может развиваться, поскольку именно творческий труд является основой и средством промышленного и общественного развития. Правовое положение результатов творческой деятельности, относя­щейся к производству, устанавливается нормами патентного права. Патентное право — это совокупность прав, предоставляемых правооб­ладателю на результаты творческой деятельности в производственной области. Объекты патентного права становятся таковыми только после получе­ния охранного документа. Вид охранного документа зависит от вида объек­та промышленной собственности. Несмотря на то, что охранным докумен­том на результаты творческого труда обычно считается патент, существо патентного права заключается не в виде охранного документа, а в виде охра­няемого объекта. Другими словами, охранным документом результатов творческой деятельности на одни объекты является патент, а на другие — свидетельство. При рассмотрении патентного права основное внимание будет уделе­но правовой охране изобретений — важнейших результатов творческой деятельности. Особенности правовой охраны изобретений будут исполь­зованы mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) при рассмот­рении правовой охраны иных объектов патентного права. Изобретения занимают особое положение среди результатов творче­ской деятельности. Изобретения кардинально меняли условия жизни че­ловека, они не только позволяли создавать новые товары, но и изменяли способы производства, радикально сказываясь на развитии человеческого общества. Недаром говорят, что история человечества — это история изо­бретений. Изобретения — это не просто технические решения. Изобретения — это основа совершенствования действующих производств и создания но­вых техники и технологий, технологического, экономического и социаль­ного развития общества. В отношении правовой охраны изобретений единства мнений нет. С одной стороны, считается, что патентная охрана соответствует инте­ресам всех групп общества и всех стран. Такая модель патентного права поддерживается и насаждается экономически развитыми странами и кон­тролируемыми ими международными организациями для того, чтобы за­ставить иные страны следовать ей. Создается мифология патентного пра­ва, чтобы приписать ему черты, которыми оно не обладает. Отрицательные последствия патентной охраны тщательно скрываются, а существующая критика либо игнорируется, либо дискредитируется. С другой стороны, многие исследователи, экономисты и политики считают современную модель патентного права реакционной, служащей в основном интересам развитых стран, национальных и транснациональ­ных корпораций. Существует немало публикаций, посвященных критике современной патентной системы. Различные организации пытаются ми­нимизировать вред патентной системы даже для развитых стран. Можно напомнить о деятельности Public Patent Foundation в США. Развивающиеся страны пытаются противодействовать современной патентной системе, хотя это далеко не всегда удается. 5.2. Эволюция патентной охраны изобретений История человечества неразрывно связана с созданием тех или иных изобретений, которые представляли порой огромную ценность не столько для изобретателя, сколько для лиц, которым принадлежала власть. Вот по­чему очень давно правовой статус изобретений стал устанавливаться госу­дарством, в котором изобретения были созданы. Система привилегий была первой формой охраны изобретений, и ее необходимость обосновывалась поощрением создания новых изобрете­ний. Следы таких привилегий восходят к VI в., но лишь в 1476 г. появилась государственная патентная система в Венецианской республике после принятия Указа о патентах или привилегиях на некоторые творения чело­веческого разума, в частности на изобретения. Основные принципы этого указа легли в основу всех последующих патентных систем. В соответствии со Статутом о монополиях 1628 г. в Англии первому изобретателю устройства предоставлялась патентная грамота сроком на 14 лет на право изготовлять новые виды изделий в пределах государства, причем никто иной такого права не имел. В 1790 г. в США появился первый патентный закон. Особую важность закона отмечал Марк Твен в своем романе «Янки при дворе Короля Арту­ра», герой которого считал, что «страна без бюро патентов и без твердых за­конов, защищающих права изобретателей, подобна раку, который может двигаться только вбок или назад». В 1791 г. был принят патентный закон Франции, в котором впервые провозглашалось право изобретателя на свое творение и его использова­ние только с разрешения патентообладателя. В XIX в. патентные законы были приняты в большинстве европейских стран, в том числе и в Российской империи. В конце XIX в. были разрабо­таны и приняты международные договоры, направленные на унификацию охраны объектов промышленной собственности. Парижская конвенция по охране промышленной собственности является первым международным договором в этой области, и предназначена она я создания международной системы охраны промышленной собственности и гармонизации национального законодательства с международными нормами. Конвенция подписана 20 марта 1883 г. 11 странами в Париже вступила в силу 7 июля 1884 г. Конвенция пересматривалась в 1900 г. Брюсселе, в 1911 г. в Вашингтоне, в 1925 г. в Гааге, в 1934 г. в Лондоне, 1958 г. в Лиссабоне. Действующий текст Парижской конвенции относит­ся к Стокгольмскому акту 1967 г., измененному 2 октября 1979 г.1 Таким образом, Парижская конвенция содержит положения и нормы почти 30-летней давности. Все страны — участницы Парижской конвенции об­разуют Союз по охране промышленной собственности. Советский Союз присоединился к Парижскому союзу 1 июля 1965 г. Российская Федерация является его членом с 25 декабря 1991 г. Договор о патентной кооперации предназначен для того, чтобы «упростить и сделать более экономичным осуществление охраны изобре­тений, когда такая охрана испрашивается в нескольких странах». Договор о патентной кооперации лежит в основе системы РСТ (Patent Cooperation Treaty), предназначенной для получения патентной охраны изобретений в различных странах посредством единой международной заявки. Договор принят на Дипломатической конференции в Вашингтоне 19 июня 1970 г., он вступил в силу почти через восемь лет после его заклю­чения и стал действовать с 1 июня 1978 г. В 1979 г. в договор внесены до­полнения, а в 1984 и 2001-м договор был изменен. Российская Федерация как правопреемник Советского Союза является участницей данного договора с 29 марта 1978 г. Страсбургское соглашение о Международной патентной классификации. Первая классификационная патентная система действовала с 1831 г. в па­тентном ведомстве США. Аналогичные системы стали использоваться в патентном ведомстве Германии с 1877 г. и в патентном ведомстве Вели­кобритании с 1880 г. После принятия Парижской конвенции по охране промышленной собственности возникла необходимость унификации на­циональных классификационных систем. Первым результатом такой уни­фикации стала Европейская конвенция по Международной классифика­ции патентов на изобретения от 19 декабря 1954 г., которая вступила в силу 1 сентября 1968 г. На основе этой конвенции была разработана Междуна­родная патентная классификация (МПК). 24 марта 1971 г. было заключено и 7 октября 1976 г. вступило в силу Страсбургское соглашение о МПК. Система МПК постоянно изменялась, и с 2006 г. действует ее восьмая ре­дакция. Объем МПК очень велик, например, официальный русский пере­вод пятой редакции МПК издан в 1991 — 1992 гг. в 12 томах. В настоящее время МПК доступна на компакт-дисках и на портале ВОИС. Советский Союз стал членом Страсбургского соглашения 3 октября 1976 г., а Российская Федерация в порядке правопреемства — с 25 декабря 1991 г. Соглашение ТРИПС. Патентному праву посвящены ст. 27-34. Не­смотря на признаваемый фундаментальный характер Парижской конвен­ции, очень многие вопросы охраны промышленной собственности в ней вообще не рассмотрены. Нормы Соглашения ТРИПС дополняют Париж­скую конвенцию с точки зрения интересов, теории, практики и экономи­чески развитых стран. Евразийская патентная конвенция заключена в Москве 9 сентября 1994 г. Арменией, Азербайджаном, Беларусью, Казахстаном, Кыргыз­станом, Молдовой, Россией, Таджикистаном и Туркменистаном для создания Евразийской системы единого патента, действующего на тер­ритории государств-участников. Для администрирования Евразийской патентной системы и выдачи евразийских патентов в Москве образова­на Евразийская патентная межправительственная организация (ЕАПО). Договор о патентном праве принят 1 июня 2000 г. на Дипломатической конференции в Женеве и вступил в силу 28 апреля 2005 г. для первых 10 стран. Договор предназначен для упрощения и упорядочения процедур и сокращения затрат на получение и поддержание в силе патентов. Дого­вор регулирует процесс формализации получения патентов, в том числе в электронной форме. Название договора не соответствует его содержанию, поскольку в нем нет каких-либо правовых положений в отношении патентной охраны. В настоящее время комитет экспертов ВОИС работает над проектом нового договора о материальном патентном праве (Substantive Patent Law Treaty). 5.3. Эволюция патентной охраны изобретений в России Имперский период. Законодательное закрепление прав на изобретения установлено в 1812 г. в Манифесте «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах». Решение о выдаче привилегий при­нимал Государственный совет, но выдавались они за подписью и печатью министра внутренних дел от имени царя. Следует подчеркнуть, что термин «привилегия на изобретение» имеет смысл, близкий к термину «патент на изобретение». В 1833 г. вступило в силу Положение о привилегиях, которое внесло из­менения и дополнения в Манифест 1812 г. и существенно расширило пра­ва обладателя привилегии. Привилегии выдавались не только на изобрете­ния, но и на усовершенствования общеполезных предметов. В 1870 г. всту­пил в силу Закон «Об изменении порядка делопроизводства по выдаче привилегий на новые открытия и изобретения» с упрощением процедуры выдачи привилегий, которая возлагалась на Мануфактурный совет. По представлению этого совета министр финансов выдавал привилегию с формулировкой «по указу Его Императорского Величества». Данный закон установил, что изобретатель имеет право на патент, удостоверяющий пра­ва изобретателя. Последний Закон Российской империи об изобретениях — «Положе­ние о привилегиях на изобретения и усовершенствования» — вступил в си­лу в 1896 г. Советский период. После 1917 г. радикально изменилось не только правовое положение патентообладателей, но вся система прав на объекты промышленной собственности. Декрет СНК от 30 июня 1919 г. «Положение об изобретениях» отменил ранее действовавшее в России законодательство в области промышленной собственности и стал правовой основой регулирования отношений по соз­данию, использованию и охране изобретений, введя новую форму охраны изобретений — авторское свидетельство. Комитет по делам изобретений был уполномочен оценивать изобретения на предмет их полезности. При­чем изобретения, признанные полезными, объявлялись достоянием госу­дарства. Такие изобретения могли быть свободно использованы с сохране­нием за изобретателем права на получение вознаграждения за использова­ние его изобретения. Во время новой экономической политики было принято постановле­ние ЦИК и СНК СССР от 12 сентября 1924 г. «О патентах на изобретения», которое признало только патентную форму охраны изобретений. Постанов­ление восстановило действие патентов Российской империи. Постановление ЦИК и СНК от 9 апреля 1931 г. «Положение об изобре­тениях и технических усовершенствованиях» восстановило охрану изобре­тений авторским свидетельством. Авторские свидетельства выдавались на служебные изобретения. В остальных случаях изобретение могло охра­няться патентом. Право на использование изобретения, охраняемого па­тентом, принадлежало патентообладателю, а на изобретения, охраняемые авторскими свидетельствами, — государству, изобретатель же имел право только на вознаграждение. Поскольку разработка большинства изобрете­ний требует значительных средств, они оказывались служебными и охра­нялись авторскими свидетельствами. Поэтому основным охранным доку­ментом на изобретения в СССР стало авторское свидетельство, хотя охрана неслужебных изобретений патентами была возможной, если изо­бретения создавались в индивидуальном порядке. Положение СНК СССР от 5 марта 1941 г. «Об изобретениях и техниче­ских усовершенствованиях» отменило ранее действовавшее положение, однако многие нормы были сохранены. Если раньше вопросы выдачи ох­ранных документов решал Комитет по делам изобретений, то с введением в действие данного постановления эти вопросы перешли в ведение народ­ных комиссариатов. Экспертизу изобретений на новизну проводило Бюро экспертизы и регистрации изобретений Госплана при СНК СССР. Ведомственная система авторских свидетельств на изобретения оказа­лась неэффективной, поэтому положение Совета Министров СССР от 24 ап­реля 1959 г. «Об открытиях, изобретениях и рационализаторских предло­жениях» восстановило централизованную охранную систему изобретений. Впервые в мире введена правовая охрана открытий. Комитет по делам изо­бретений и открытий при Совете Министров СССР стал основным орга­ном этой системы. Положение Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г. «Об откры­тиях, изобретениях и рационализаторских предложениях» в некоторой ме­ре совершенствовало сложившуюся систему охраны объектов промыш­ленной собственности с учетом положений Парижской конвенции. Последний патентный закон Советского Союза был принят 31 мая 1991 г. и действовал до 25 декабря 1991 г., когда прекратил существование Советский Союз. Современный период. После распада СССР в каждом из суверенных государств стала формироваться система права на объекты интеллектуальной собственности. Так как Российская Федерация обладала первоклассными специалистами в области интеллектуальной собственности, то именно здесь появились первые законы в сфере интеллектуальной собст­венности. Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. введен в действие 14 октября того же года для охраны изобретений, полезных мо­делей и промышленных образцов. Содержание этого закона использова­лось в других странах переходной экономикой в качестве образца. С 2008 г. правоотношения в сфере патентного права регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. 5.4. Принцип патентной охраны Возникновение прав на объекты патентного права основано на регист­рационном принципе охраны, в соответствии с которым право на результат интеллектуальной деятельности возникает только при получении охранно­го документа, подтверждающего права определенного лица на определен­ный объект. Вид охранного документа определяется видом объекта. Для подтверж­дения правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений используются патенты, а для других объектов — свидетельства. Принципиальных различий между патентами и свидетельствами нет, поскольку они являются охранными документами и предназначены для подтверждения предоставленных прав некоторому лицу на некоторый объект на некоторый срок. Выдача патентов осуществляется национальными патентными ве­домствами и региональными организациями. Для обладания правами на объект промышленной собственности не­обходим не только охранный документ, но и регулярные платежи для под­держания в силе охранного документа. При обсуждении в пункте 2.7 оповещений об авторском праве отмечалось, что наличие или отсутствие конвенционного знака на охраняемом объекте не имеет никакого отношения к наличию прав. Парижская конвенция по­добные оповещения для объектов промышленного права не устанавлива­ет. В соответствии со ст. 5D «для признания прав не требуется помещения на продукте какого-либо обозначения или указания на патент, полезную модель, регистрацию товарного знака или депонирования промышленно­го образца»'. Несмотря на это, многие патентообладатели при производст­ве товаров, в которых воплощены изобретения, предпочитают указывать номер патента той или иной страны. Такие оповещения не носят право-определяющего характера и являются лишь оповещением, что воплощен­ное в товаре изобретение охраняется тем или иным патентом. Подобная практика далеко не всегда приносит пользу патентообладателю, поскольку упрощает заинтересованному лицу поиск информации по упомянутому патенту для целей реинжиниринга и последующего «обхода» патента. 5.5. Связь авторского и промышленного права В современной литературе, посвященной интеллектуальной собствен­ности, взаимосвязь авторского и промышленного права сводят к отдель­ным случаям взаимосвязи правовой охраны произведений прикладного искусства и промышленных образцов, топологий интегральных микро­схем и картографических произведений, к ограничениям на свободное ис­пользование названий произведений в качестве товарных знаков. В действительности связь авторского и промышленного права гораздо глубже. Дело в том, что почти все заявочные материалы на получение охран­ных документов являются объектами авторского права. Для того чтобы в этом убедиться, достаточно напомнить об условиях правовой охраны произведений литературы, науки и искусства (см. пункт 2.7), в соответствии с которыми авторское право возникает автоматически при соблюдении трех условий: • объективное существование произведения; • творческий характер произведения; • правомерность использования охраняемых объектов. Первое условие всегда выполняется, поскольку заявка на получение охранных документов подается в патентное ведомство в бумажной или электронной форме, которые являются объективными. Второе условие тоже выполняется, поскольку никто не может отри­цать, что составление заявки не носит творческого характера. Изобрета­тель дважды творец: он не только создал изобретение, но и изложил его сущность в форме произведения научно-технической направленности. Третье условие относится только к производным и составным произ­ведениям. Для самостоятельных произведений, какими являются заявки на получение охранных документов, это условие не является необходи­мым. Таким образом, заявки на получение охранных документов удовлетворя­ют признакам правовой охраны произведений. Следовательно, направляе­мые в патентные ведомства заявочные материалы являются объектами ав­торского права. В соответствии с Бернской конвенцией авторское право на произведе­ние возникает в силу факта его создания и не связано «с выполнением каких бы то ни было формальностей», т. е. с регистрацией, депонированием, опубликованием, обнародованием произведений и т. д. Следовательно, в соответствии с принципом автоматической охраны произведений авторское право на заявку на выдачу патента возникает у изобретателя с момента ее подготовки до подачи в патентное ведомст­во. Заполнение соответствующих форм для получения патента не только подтверждает объективное существование произведения, но и является «опубликованием» произведения вне зависимости от того, будут в по­следующем сведения об изобретении официально обнародованы или нет. Несмотря на обоснованность этих результатов и их соответствие меж­дународным договорам и национальному законодательству в области ав­торского права, обычно авторское право изобретателей игнорируется специалистами в области промышленной собственности только потому, что в своей деятельности они нарушают эти международные договоры и на­циональное законодательство. Дело в том, что в соответствии с нормами авторского права запрещено использовать произведение автора без его письменного разрешения по договору. Те патентные ведомства, которые не заключают соответствующие договоры с автором-изобретателем на ис­пользование его заявочных материалов, являются нарушителями законо­дательства об авторском праве. Признавать это обстоятельство руководи­тели патентных ведомств не желают, а по суду изобретатели как лица, зависимые от патентного ведомства, не решаются защищать свое автор­ское право. В результате в патентных ведомствах сложилась порочная практика на­рушения авторского права изобретателя, поскольку описания изобретений не только публикуются без письменного договора с автором-изобретате­лем, но и копируются и рассылаются неопределенному кругу лиц. Все это имеет тяжелейшие последствия для всего изобретательского дела и общест­венного развития1. Бездоговорное использование описаний изобретений не может рас­сматриваться как допустимое ограничение авторского права. Рассмотрен­ный в пункте 1.12 трехуровневый критерий не допускает свободного использования сведений об изобретениях и иных объектах промышленной собственности, поскольку при сложившейся практике патентных ведомств не выполняет­ся третье, самое главное условие, так как при свободном использовании сведений об объекте промышленной собственности законные интересы ав­тора ущемляются необоснованным образом. В результате свободного, без­договорного распространения сведений об изобретениях наносится пря­мой и порой очень крупный ущерб как изобретателям, так и государству, поскольку сведения о лучших изобретениях свободно используются в других странах. Таким образом, авторское право изобретателей и других лиц на зая­вочные материалы и патентную документацию должно признаваться патентными ведомствами со всеми вытекающими последствиями как для этих ведомств, так и для всего изобретательского дела. 5.6. Субъекты патентной охраны изобретений Первичными субъектами патентного права могут быть следующие фи­зические или юридические лица: • авторы изобретений; • работодатели авторов служебных изобретений; • лица, указанные в заявке на выдачу патентов; • правопреемники вышеуказанных лиц. Автор изобретений — это физическое лицо, творческим трудом которо­го создано изобретение. При создании изобретений совместным творческим трудом несколь­ких лиц все они признаются соавторами. Закон не признает соавторами лиц, которые оказывали автору не творческую, а материальную, организа­ционную, техническую помощь (например, спонсоры, инвесторы и проч.) или способствовали оформлению прав на изобретения (например, патент­ные поверенные). Работодатель автора — это юридическое лицо, обеспечивающее деятельность по созданию служебного изобретения, которая относится к служебным обязанностям автора и к выполнению конкретного задания ра­ботодателя. Лица, указанные в заявке — это лица, которым автор или работодатель передает свои исключительные права после выдачи патента. Такими лица­ми могут быть родственники автора, его спонсоры, инвесторы и проч. Правопреемники вышеуказанных лиц — это лица, к которым переходит право получить патент в силу ряда правовых оснований, например при ре­организации юридических лиц, наследовании и проч. Первичные субъекты патентного права называются патентооблада­телями. Законодательство признает и иные субъекты патентного права, поскольку исключительное право на изобретение патентообладатели мо­гут передать иным лицам, которые становятся правообладателями. В отличие от объектов авторского права и смежных прав, для которых действует принцип презумпции обладателя права, для объектов промышлен­ной собственности он не является необходимым, поскольку принадлеж­ность первичного права на объект промышленной собственности устанав­ливается охранным документом. Существует немало совместных изобретений, созданных творческим трудом нескольких изобретателей. Совместными изобретениями могут быть как неделимые изобретения, представляющие собой одно неразрывное целое, так и делимые изобретения, представляющие группу связанных меж- ш собой единым изобретательским замыслом изобретений, созданных от­дельными авторами. 5.7. Объекты изобретений Прежде чем рассмотреть условия патентной охраны, необходимо ос­тановиться на проблеме объектов или видов изобретений, которым может быть предоставлена патентная охрана. С 1934 г. ст. 1(3) Парижской конвенции устанавливает, что «промыш­ленная собственность понимается в самом широком смысле и распростра­няется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но и на области сельскохозяйственного производства и добываю­щей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения». Избыточность этой нормы очевидна, и многие специа­листы считают, что патенты не должны относиться ко «всякой деятельно­сти и ко всем видам продукции, перечисленной в пункте (З)». В соответствии со ст. 27(1) Соглашения ТРИ ПС патенты должны вы­даваться на «любые изобретения, объектом которых являются продукты или способы во всех областях техники». Другими словами, патенты могут выдаваться на технические изобретения. Долгое время ими считались изо­бретения, относящиеся к машиностроению, химической промышленно­сти, металлургии, энергетике, электронике и смежным отраслям произ­водства. В последнее время значительные успехи достигнуты в области биотехнологических производств, особенностью которых является то, что они осуществляются с помощью живых организмов. Методы генной инженерии позволили видоизменять существующие биологические объекты и ис­пользовать новые способы для получения разнообразных продуктов. Раз­работчики новых продуктов и способов в своем стремлении получить мо­нопольное право на свои достижения смогли убедить патентные ведомства в необходимости соответствующего патентования, несмотря на то, что жи­вые организмы не относятся к технике. В результате охраняемыми изобре­тениями стали признавать биотехнологические изобретения. Многие специалисты считают, что патентование живых форм ведет к серьезным последствиям для человеческого общества. Дело не в том, что патентование живых форм выходит за рамки традиционных представле­ний о патентовании во всех областях техники. Например, считают, что сельскохозяйственное производство принципиально ничем не отличается от иных отраслей производства, поскольку оно может носить технический характер. Однако в любом таком производстве основным является естест­венное воспроизводство живых организмов. Человек может улучшить или ухудшить воспроизводство живого, например породу животного или сорт растения, но он не может создать живое техническими средствами. Чело­век лишь создает приемы и методы получения модифицированных живых организмов и продуктов их жизнедеятельности. Существуют многочисленные доказательства, что модифицирование существующих живых организмов не всегда безопасно. Дело в том, что все существующие биологические виды прошли длительную эволюцию, в ре­зультате не приспособившиеся к изменяющейся окружающей среде виды погибли. Вмешательство человека в естественную эволюцию биологиче­ских видов с помощью, например, генной инженерии может представлять серьезную опасность для существования человечества. Расширяющееся производство трансгенных и иных аналогичных продуктов, которые в краткосрочной перспективе выглядят привлекательными и полезными, в долгосрочной перспективе может оказаться очень опасным и гибель­ным. Опасность патентования биологического разнообразия (biodiversity) особенно ощущают развивающиеся страны. Страны с переходной эконо­микой остаются в стороне от дискуссий по этой важнейшей проблеме и продолжают бездумно включать в законодательство о промышленной соб­ственности возможность патентования всего живого без понимания по­следствий. Необходимо отметить, что еще задолго до начала бурных дискуссий о патентовании биотехнологических изобретений под эгидой ВОИС 28 ап­реля 1977 г. принят Будапештский договор о международном признании депо­нирования микроорганизмов для целей патентной процедуры, который создал все предпосылки для патентования биотехнологических изобретений. В соответствии со ст. 3(1)(а) «договаривающиеся государства, которые раз­решают или требуют депонирования микроорганизмов для целей патент­ной процедуры, признают для таких целей депонирование микроорганиз­ма в любом международном органе по депонированию». Повсеместное распространение информационных технологий сделало актуальным патентование продуктов и способов информационных техно­логий, хотя некоторые из них, например, компьютерные программы, при­знаются неохраняемыми патентным правом. Тем не менее, в США и в Ев­ропейском союзе выданы десятки тысяч патентов на компьютерные программы. Пока попытки Европейского союза добиться принятия дирек­тивы об изобретениях, в которых воплощены компьютерные программы, пока не увенчались успехом. Таким образом, в настоящее время, несмотря на иногда противоречи­вые положения национального законодательства, региональных и международных договоров, патентование охватывает по меньшей мере три очень широкие области: •технические изобретения; • биотехнологические изобретения; • изобретения в области информационных технологий. Сфера патентования изобретений исключительно широка и очерчена Международной патентной классификацией. Таким образом, объекты изобретений могут относиться к любым разделам этой классификации, а именно: А — жизненные потребности человека; В — технологические процессы, транспорт; С — химия, металлургия; D — текстиль, бумага; Е — строительство, горное дело; F — машиностроение, освещение, отопление, оружие, взрывчатые ве­щества; G — физика; Н — электричество. Такое понимание объектов патентного права не является общеприня­тым. Дело в том, что в приводившемся ранее положении Соглашения ТРИПС объектом изобретений признаются продукты или способы во всех областях техники. В патентном законе Советского Союза и первом па­тентном законе Российской Федерации объектами изобретений могли «являться устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культу­ры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению». В послед­них редакциях патентного закона Российской Федерации и в ст. 1350(1) Гражданского кодекса термин «объект изобретения» исключен и установ­лено, что «в качестве изобретения охраняется техническое решение в лю­бой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств)». Данную норму законодательства нельзя считать совершенной. Во-первых, термин «продукт» подразумевает, что он является резуль­татом того или иного производства, например автоматизированного или кустарного, промышленного или сельскохозяйственного. Следовательно, в действительности изобретение относится не к продуктам как таковым, а к продуктам производства, т. е. к производимым товарам. Во-вторых, термин «способ» также подразумевает, что он относится к производству, поэтому изобретения относятся не к способам как таковым, а к способам производства товаров. В-третьих, не установлено, какое отношение имеет изобретение к про­дукту производства или способу производства. Ведь из раннего законода­тельства явно следовало, что объект изобретения — это и есть продукт или способ. В новом законодательстве такое тождество не подразумевается, но взаимоотношение изобретения с продуктом или способом не установлено. Взаимосвязь между изобретением, с одной стороны, и продуктом или способом, с другой стороны, легко установить, используя принцип дуализ­ма интеллектуальной собственности, который рассмотрен в § 1.10. В соот­ветствии с этим принципом объекты интеллектуальной собственности яв­ляются нематериальными объектами, объективно существующими только воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах. Изобретения являются нематериальными объектами, которые объек­тивно существуют только воплощенными в материальных объектах, в ча­стности в товарах. Такими товарами являются прежде всего продукты про­изводства. Изобретения могут быть воплощены в материальных средствах произ­водства, которые позволяют создавать товары (в том числе и иные средства производства!) в соответствии с выбранной технологией производства или способом производства из сырьевых и энергетических ресурсов посредст­вом трудовых ресурсов. Следует подчеркнуть, что способы производства должны пониматься в самом широком смысле. Прежде всего это способы производства тех или иных товаров, в том числе переработка сырьевых ресурсов, различные опе­рации над материальными и иными объектами, в том числе измеритель­ные, транспортные, строительные, сельскохозяйственные и т. д. Для лю­бых таких операций необходимы те или иные товары, производимые промышленным, ремесленным или кустарным способом. Предложенный подход к объектам изобретений подробно рассмотрен в другом издании. 5.8. Неохраняемые объекты Патентное законодательство содержит положения, которые не при­знают изобретениями некоторые результаты творческой деятельности ли­бо патентоспособными некоторые изобретения. Например, в соответствии со ст. 1349 и 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации такими объектами признаются: • открытия: • научные теории и математические методы; •правила и методы игр, интеллектуальной и хозяйственной дея­тельности; • внешний эстетический вид товаров; • компьютерные программы; • представление информации; •сорта растений, породы животных и биологические способы их по­лучения; • топологии интегральных микросхем; • способы клонирования человека; • способы модификации генетической целостности клеток зародыше­вой линии человека; • использование человеческих эмбрионов в промышленных и ком­мерческих целях; • иные решения, противоречащие общественным интересам, принци­пам гуманности и морали. Не следуют считать, что все перечисленное — это действительно неохраняемые объекты, т. е. общественное достояние. В действительности в этом списке представлены три категории объектов, из которых лишь первые две не охраняются, а остальные либо охраняются иными законами в области интеллектуальной собственности, либо охрана запрещается. К неохраняемым объектам относят открытия, научные теории и ма­тематические методы. Как уже отмечалось, открытия не признаются охраняемыми на международном уровне, поскольку Договор о международной регистрации научных открытий' не вступил в силу. Научные теории и математические методы также не считаются охраняемыми правом интеллектуальной собственности. Это обстоятельство выражает то важнейшее зна­чение, которое имеют эти объекты для общественного развития. Любая правовая охрана может подорвать развитие фундаментальной и прикладной науки, а также реализацию научных достижений, выраженных, в частности, в научных теориях и соответствующих методах. Именно эти резуль­таты являются основой опытно-конструкторской деятельности и всего изобретательского дела. Охрана иными законами. Внешний эстетический вид товаров может охраняться законодательством об авторском праве как произведения при­кладного искусства либо патентным правом как промышленные образцы. Правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельно­сти во многих странах охраняются патентным законодательством. Компьютерные программы являются признанным объектом авторско­го права, но в ряде стран они охраняются и патентным законодательством. Охрана представления информации зависит от существа этого нечетко вы­раженного понятия. Законодательство об авторском праве может охранять представление информации, если последняя содержит охраняемые объек­ты авторского права. Сорта растений и породы животных охраняются в некоторых странах отдельным законодательством. В Российской Федерации эти объекты ох­раняются в рамках гл. 4 Гражданского кодекса, как и топологии интеграль­ных микросхем. Запрещение патентной охраны. Запрет вводится на любые изобретения, которые противоречат общественным интересам, а также принципам гу­манности и морали. Это положение использовалось в законодательстве Со­ветского Союза, а затем оказалось включенным и в патентные законы стран с переходной экономикой, без конкретизации смысла этой нормы. Более того, во многих случаях вся патентная охрана может противоречить общественным интересам, поскольку она закрепляет монопольное произ­водство и подавляет конкуренцию, ведет к расточительству сырьевых, энергетических, трудовых и интеллектуальных ресурсов. Однако обычно при введении таких запретов имеют в виду не общие, а частные случаи. Например, ст. 27(2) Соглашения ТРИ ПС разрешает странам «исклю­чить из области патентуемых изобретения, коммерческое использование которых необходимо предотвратить в пределах их территорий для охраны общественного порядка или морали, включая охрану жизни или здоровья людей, животных или растений, или во избежание серьезного ущерба ок­ружающей среде при условии, что подобное исключение не делается толь­ко потому, что такое использование запрещено национальным законода­тельством». Статья 27(3) этого же Соглашения допускает, что страны также «могут исключать из области патентуемых изобретений (а) диагностические, те­рапевтические и хирургические методы лечения людей или животных, (Ь) растения и животных, кроме микроорганизмов, а также биологические, по существу, процессы воспроизводства растений или животных, кроме небиологических и микробиологических процессов». Несмотря на предоставленную возможность, страны с переходной экономикой ею не воспользовались, поскольку методы лечения не исклю­чены из патентования. Запрет патентования изобретений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, является скорее деклараци­ей, чем реальной нормой, поскольку продолжается патентование изобре­тений в военной сфере, которые не могут использоваться без нанесения ущерба не только общественному порядку и морали, окружающей среде, но и жизни людей. Не очевидны такие нормы и в отношении разработок по клонированию животных. 5.9. Условия патентной охраны изобретений Изобретения могут относиться к очень широкой сфере производствен­ной деятельности. В этой связи естественным является вопрос: на какие изобретения могут быть выданы патенты? Ответ на него дают особые усло­вия патентной охраны изобретений или условия патентоспособности изо­бретений, установленные в ст. 33(1) Договора о патентной кооперации'. Для целей международной экспертизы изобретение должно быть новым, иметь изобретательский уровень и быть промышленно применимым. Эти же условия подтверждены в ст. 27(1) Соглашения ТРИПС2 и в ст. 1350(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. Итак, изобретению может быть предоставлена патентная охрана, если оно соответствует условиям патентоспособности: • новизна; • изобретательский уровень; • промышленная применимость. Соответствие изобретения условиям патентоспособности устанавли­вает патентное ведомство на основании описания изобретения и формулы изобретения. Описание изобретения должно раскрывать его достаточно ясно и пол­но, чтобы изобретение могло быть осуществлено специалистом в данной области1. В правиле 5 Инструкции к Договору о патентной кооперации4 установлен порядок составления описания, где: • указывается область техники, к которой относится изобретение; • указывается предшествующий уровень техники в той степени, в какой он известен заявителю; • раскрывается сущность изобретения так, чтобы можно было понять техническую задачу и ее решение; • кратко описываются имеющиеся чертежи; •излагается лучший вариант осуществления заявленного изобрете­ния; •ясно указывается, каким образом изобретение может быть исполь­зовано в промышленности. В патентных ведомствах стран с переходной экономикой, несмотря на их членство в Договоре о патентной кооперации, используется иное изло­жение, что затрудняет переход от национальной заявки к международной. Формула изобретения должна выражать его сущность. В соответствии со ст. 6 Договора о патентной кооперации «пункт или пункты формулы изобретения должны определять объект, на который испрашивается охра­на. Пункты формулы изобретения должны быть ясными и точными. Они должны полностью подкрепляться описанием изобретения». Требования к формуле изобретения установлены правилом 6 Инструкции к Договору о патентной кооперации2. Формула изобретения является самым важным документом заявки, поскольку объем предоставляемой правовой охраны определяется форму­лой изобретения. Формула изобретения представляет собой логическое определение изобретения совокупностью всех его существенных признаков. Пункт формулы в ограничительной части содержит признаки заявленного изо­бретения, совпадающие с признаками наиболее близкого аналога, а в от­личительной части — признаки, которые отличают изобретение от наибо­лее близкого аналога. После ограничительной части пункта в большинстве случаев следует классическое словосочетание «отличающееся тем, что...», которое завершается отличительной частью пункта формулы изобрете­ния. Новизна изобретения. В ст. 33(2) Договора о патентной кооперации установлено, что «заявленное изобретение считается новым, если его не порочит уровень техники». Несмотря на то, что такое определение новиз­ны изобретения устанавливается для целей предварительной экспертизы, его используют и в национальном законодательстве. В соответствии со ст. 1350(2) Гражданского кодекса Российской Федерации «изобретение яв­ляется новым, если оно не известно из уровня техники». Под уровнем тех­ники понимаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до да­ты подачи заявки на изобретение в патентное ведомство, т. е. до даты приоритета изобретения. Итак, изобретение считается новым, если о нем нет сведений ни в одном источнике информации до даты подачи заявки или до даты приоритета. Для того чтобы установить новизну заявленного изобретения, патент­ное ведомство должно (самостоятельно или с помощью иного патентного ведомства) провести поиск по огромному массиву информации и убедить­ся, что отсутствуют сведения, которые могут «опорочить» новизну заяв­ленного изобретения. Если результаты поиска позволяют установить такие сведения, патент на заявленное изобретение не выдается. В законодательстве многих стран предусматривается льготный период на патентоспособность, допускающий обнародование сведений об изобре­тении до подачи заявки на выдачу патента. В ст. 1350(3) Гражданского ко­декса Российской Федерации установлен шестимесячный льготный период. В ст. 5 Парижской конвенции есть норма о льготном сроке по уплате пошлины за поддержание патента в силе, но нет упоминания о льготном периоде на патентоспособность. После принятия Договора о патентном праве положения о льготном периоде (grace period) были включены в про­ект Договора о материальном патентном праве. Изобретательский уровень. В соответствии со ст. 33(3) Договора о па­тентной кооперации заявленное изобретение считается соответствующим изобретательскому уровню, если оно не является очевидным для специа­листов данной области. Такое же определение изобретательского уровня установлено в ст. 1350(2) Гражданского кодекса Российской Федерации: «Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники». Понятие «специалист» в за­конодательстве не определяется, но поскольку решение о признании изо­бретения патентоспособным принимается по результатам экспертных оценок, под специалистом понимается эксперт, рассматривающий заяв­ленное изобретение. Из всех условий патентоспособности оценка изобретательского уров­ня является наименее объективной. Необъективность начинается с неоп­ределенности достаточной квалификации эксперта патентного ведомства, который выносит суждение об изобретательском уровне заявленного изо­бретения. Эксперты патентных ведомств не могут обладать высоким уров­нем знаний, поскольку они не участвуют, а порой никогда и не участвова­ли в какой-либо исследовательской деятельности. Поэтому обычно эксперт — это специалист-практик средней квалификации, обладающий общеизвестными сведениями в некоторой предметной области. Именно так понимается эксперт в Европейском патентном ведомстве. Обычно считается, что условие изобретательского уровня выражает уровень творчества изобретателя, поскольку именно это условие иногда отождествляют с неочевидностью или нетривиальностью изобретения, однако если изобретение эксперту кажется тривиальным, т. е. простым, такое мнение нельзя считать объективным, поскольку ранее никто иной не смог догадаться о таком техническом решении, кроме самого изобрета­теля. Точно так же не может быть основанием для отрицания экспертом изобретательского уровня в изобретениях, существо которых он вообще не может понимать. Особенно это характерно для высокотехнологических областей, где изобретения основаны на результатах сложнейших научно-исследовательских работ. Поэтому во многих случаях эксперт патент­ного ведомства не может понять существо заявленного изобретения из-за недостаточного уровня квалификации. В некоторых странах признается, что условие изобретательского уров­ня совпадает с условием новизны изобретения. Однако такой подход пока не получил распространения, хотя он позволил бы исключить из условий патентоспособности изобретательский уровень, как наименее объектив­ную характеристику изобретения. Промышленная применимость. В ст. 33(4) Договора о патентной коо­перации установлено, что «заявленное изобретение считается промышленно применимым, если по своей природе оно может быть осуществлено или использовано (в технологическом смысле) в какой-нибудь отрасли промышленности». Этот критерий патентоспособности используется для целей международной предварительной экспертизы, но ст. 33(5) допуска­ет, что страны могут использовать дополнительные или иные критерии. Расширенные критерии используются в ст. 1350(4) Гражданского кодекса Российской Федерации: «Изобретение является промышленно примени­мым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хо­зяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере». Это условие патентоспособности предполагает оценку принципи­альной пригодности изобретения для его использования в какой-либо из облас­тей деятельности. Подобно оценке изобретательского уровня, проверка изобретения на промышленную применимость также является субъективной процедурой, способствующей возможным злоупотреблениям эксперта. Эксперт требует, чтобы изобретатель «раскрыл» ему, как изобретение может быть использовано. Однако информация о воплощении изобрете­ния в реальном объекте относится к секретам производства, являясь ноу-хау изобретателя и предприятия. Раскрытие такой закрытой информа­ции ведет к тому, что она оказывается у третьих лиц вместе с остальными сведениями об изобретении. Подобной ситуации способствует и то, что проверка патентоспособно­сти изобретения начинается с рассмотрения промышленной применимо­сти, и если изобретатель не раскрыл свои секреты в достаточной мере экс­перту, тот безнаказанно признает, что изобретение не соответствует условию промышленной применимости. Такой подход патентных ведомств к проверке промышленной приме­нимости изобретений не только ведет к злоупотреблениям, но и не учиты­вает существо изобретательского дела. Многие специалисты по-прежнему уверены, что изобретательство оторвано от нужд производства. В рамках командной монополизированной экономики постоянно звучали призывы внедрять достижения научно-технического прогресса в производство. Получалось, что научно-технический прогресс — это одно, а производство — это другое. Технологии и способы производства разрабатывались в спе­циализированных проектных институтах, а большинству изобретателей приходилось решать отдельные частные задачи по совершенствованию существующих технологий промышленного производства. При таком под­ходе был естественным вопрос: является ли изобретение применимым и полезным? Однако в рыночных условиях положение иное. Изобретения создают­ся для совершенствования существующих или создания новых произ­водств и товаров. Большинство изобретений создаются для нужд своего производства. Поэтому оценки экспертов патентных ведомств промыш­ленной применимости таких изобретений выглядят по меньшей мере аб­сурдными. Очень многие изобретения создаются венчурными фирмами, иссле­довательскими центрами и организациями по договорам с крупными предприятиями, инвестирующими средства в перспективные исследова­ния и разработки. Изобретения такого вида изначально ориентируются на реальное производство и еще до патентования оказываются реализован­ными. Конечно, существуют и иные виды изобретений. Например, многие изобретатели создают свои изобретения не на крупных предприятиях или в научно-исследовательских центрах, а в кустарных условиях, в свободное от основной работы время. Такая работа изобретателя очень часто оторва­на от потребностей реального производства, и их промышленная приме­нимость действительно не очевидна. Здесь существующая практика про­верки промышленной применимости имеет смысл. Однако количество таких изобретений постоянно уменьшается. Существует еще один вид изобретений, который нуждается в обяза­тельном и строгом установлении условий промышленной применимости. Речь идет о так называемых зонтичных патентах, которые предназначены не столько для нужд действующего производства, сколько для правового захвата новых, перспективных сфер и направлений деятельности. В таких случаях проверка условий промышленной применимости соответствует общественным интересам. К сожалению, в таких случаях эксперту очень сложно вынести обоснованное решение, поскольку заявки на зонтичные патенты готовят специалисты высшей квалификации, изощренные во всех тонкостях права, содержательной, технологической и патентно-лицензи­онной деятельности. Уровень техники. Оценка условий патентоспособности изобретения основывается на сопоставлении заявленного изобретения с уровнем тех­ники. В соответствии с Инструкцией к Договору о патентной кооперации «уровень техники включает все то, что стало доступным публике в мире по­средством письменного раскрытия (включая чертежи и другие иллюстрации) и что может быть полезным при определении, является ли заявленное изобретение новым и соответствует ли оно изобретательскому уровню»'. Несмотря на столь широкое определение, этот же Договор сводит «все то, что стало доступным публике где-то в мире» к сведениям, содержащимся в «минимуме документации». Таким образом, даже при проведении международного поиска в рам­ках системы РСТ международные поисковые органы используют не все источники информации, а лишь «минимум документации»2, как патент­ной, так и журнальной'. Этот «минимум документации» относится только к части источников информации, но и его не имеют многие патентные ве­домства стран с переходной экономикой. Другими словами, многие патентные ведомства при экспертизе изо­бретений и оценке уровня техники работают с ограниченными источника­ми информации. Во многих странах с переходной экономикой зарубежная печатная продукция практически отсутствует. Доступны лишь отечествен­ные печатные издания и патентная информация, распространяемая раз­личными патентными ведомствами на компакт-дисках и размещенная на некоторых условиях в Интернете. Таким образом, список источников информации, на основании кото­рых устанавливается уровень техники, не является исчерпывающим. В результате во многих патентных ведомствах возможности установления условий патентоспособности заявленных изобретений весьма ограничены и их оценки трудно считать достоверными. Проблема релевантности установления уровня техники актуальна для небольших патентных ведомств, которые не могут иметь экспертов во всех областях техники. В результате такие патентные ведомства вынуждены со­трудничать с ведомствами, которые обладают достаточными интеллектуаль­ными и информационными ресурсами. Для стран с переходной экономикой это прежде всего Российское патентное ведомство, которое является Меж­дународным поисковым органом и органом международной предваритель­ной экспертизы. Таким образом, действительный уровень техники в любой предметной области надежно установить практически невозможно. Положение с оцен­кой уровня техники становится критическим, поскольку количество инфор­мации возрастает экспоненциально и с каждым годом все труднее провести анализ уровня техники в любой области. Проблема роста информации мо­жет привести к тому, что установить уровень техники окажется невозмож­ным. Поэтому под угрозой оказывается эффективность и существо всей патентной системы. 5.10. Системы патентования Существует несколько систем выдачи охранных документов, и каждая из них требует представления особым образом подготовленной заявки на получение охранного документа. Требования к заявке на получение охран­ного документа устанавливаются в международных договорах и в нацио­нальном законодательстве. В соответствии со ст. 3(1) Договора о патентной кооперации заявка на получение патента на изобретение должна содержать: • заявление о выдаче патента; • описание изобретения; • формулу изобретения; • чертежи (если это необходимо); • реферат. Требования к каждому документу заявки детально регламентируются Инструкцией к Договору о патентной кооперации. Некоторые дополни­тельные разъяснения в отношении заявки устанавливает Договор о па­тентном праве. Как правило, все эти требования подтверждены в нацио­нальном патентном законодательстве. Рассмотрение заявки на изобретение происходит в несколько этапов. Вначале осуществляется обязательная формальная или предваритель­ная экспертиза заявки для проверки установленных требований к пред­ставленным документам. Далее проверяется, не относится ли заявленное изобретение к объектам, которые не охраняются законодательством об изобретениях. Если изобретение попадает в эту категорию, то оно не при­знается патентоспособным и принимается решение об отказе в выдаче па­тента на стадии формальной экспертизы. Если же изобретение не попадает в категорию неохраняемых объектов, то заявленный объект признается в принципе патентоспособным. Дальнейшее рассмотрение заявки, прошедшей формальную эксперти­зу, зависит от действующей системы выдачи патентов. Существуют следующие системы выдачи патентов и свидетельств на объекты промышленной собственности: • явочная система; • проверочная система; • отсроченная система. Явочная система. После формальной экспертизы заявленного объекта патентное ведомство не устанавливает соответствие заявленного объекта условиям патентоспособности и выдает охранный документ под ответст­венность заявителя без гарантии действительности условий патентоспо­собности. По этой причине патенты, полученные в рамках явочной систе­мы, называют «слабыми патентами» в отличие от патентов, полученных в рамках проверочной или отсроченной системы. Явочная система выдачи охранных документов остается широко распро­страненной. Многие страны азиатского, африканского и южно-американ­ского регионов используют эту систему. Некоторые страны Европы про­должают применять явочную систему (Бельгия, Греция, Испания, Италия, и т. д.). Список стран, использующих ту или иную систему, постоянно из­меняется. Например, в США вначале использовалась явочная система, а сейчас — проверочная. Во многих странах явочная система используется для выдачи патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и охранных свидетельств на топологии интегральных микросхем и т. д. В других стра­нах явочная система не используется для выдачи патентов на изобретения, но применяется для иных объектов интеллектуальной собственности. Сущность явочной системы выражается хорошо известной фразой: «Кто первым подал заявку на охранный документ, тот его и получил». По­дача заявки на выдачу охранного документа в патентное ведомство означа­ет, что заявитель считает заявляемый объект соответствующим условиям патентоспособности, установленным законодательством. Конечно, заяви­тель может быть необъективным и заявленный объект в действительности не удовлетворяет признакам охраноспособности. Как и любая иная система выдачи охранных документов, явочная сис­тема имеет достоинства и недостатки. К ее достоинствам относят просто­ту, быстроту и дешевизну выдачи охранных документов. Однако это фор­мальное достоинство. Дело в том, что с точки зрения баланса интересов общества и правообладателей легкость получения патента нельзя считать достоинством. Огромное количество патентов, часть из которых не соот­ветствуют ни одному условию патентоспособности, могут существенным образом осложнять и даже парализовать научно-исследовательскую, опытно-конструкторскую и производственную деятельность. Отсутствие гарантий соответствия признакам охраноспособности заявленного объек­та ведет к множеству апелляций на неправомерность выданных патентов. Явочная система создает идеальные условия для появления «зонтичных патентов». Недостатком явочной системы является и то, что заявитель может ис­пользовать описание зарубежного патента на изобретение и преобразовать его в заявку на «свое изобретение», на которое национальный заявитель может получить патент. На первый взгляд это может показаться достоин­ством системы, поскольку позволяет законным образом использовать чу­жие достижения. Однако в действительности такая возможность является недостатком явочной системы не только потому, что «закрывает глаза» на заимствование чужих творческих достижений, а скорее потому, что она подрывает и подавляет творческую деятельность в своей стране. Зачем за­ниматься научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятель­ностью, если самые лучшие достижения других стран можно «использо­вать»? Для того чтобы до некоторой степени ослабить недостатки явочной системы, в законодательство ряда стран вводятся нормы, которые позво­ляют заинтересованным лицам ходатайствовать о проведении экспертизы по существу заявки для оценки охраноспособности изобретения. Проверочная система. Недостатки явочной системы привели к появле­нию проверочных систем, которые стали использовать экспертизу по суще­ству, прежде всего для установления новизны изобретения, в частности отсутствия патента на заявленное или схожее изобретение. Вначале такая экспертиза велась только внутри страны. Однако с расширением междуна­родных связей и международной торговли возникла необходимость оцен­ки новизны изобретений на международном уровне. При подготовке к ме­ждународной выставке изобретений в Вене в 1873 г. многие изобретатели отказывались демонстрировать свои достижения, опасаясь их заимствова­ния «конкурентами». Для решения этой проблемы был созван Венский конгресс по патентным реформам, а затем — Международный конгресс по промышленной собственности. В результате такой подготовительной ра­боты в 1883 г. была принята Парижская конвенция по охране промышлен­ной собственности накануне Всемирной выставки 1889 г. в Париже. Парижская конвенция установила положения, которые помогли в не­которой степени упорядочить оценку заявляемых изобретений. В соответ­ствии со ст. 12 «каждая страна Союза обязуется создать специальную служ­бу по делам промышленной собственности и центральное хранилище для ознакомления общественности с патентами на изобретения, полезными моделями, промышленными образцами и товарными знаками». В 1925 г. в эту статью был включен второй пункт в отношении службы по делам промышленной собственности: «Эта служба издает официаль­ный периодический бюллетень. Она регулярно публикует: (а) фамилии владельцев выданных патентов с кратким наименованием запатентован­ных изобретений; (Ь) репродукции зарегистрированных знаков». Таким образом, каждая специальная национальная служба промыш­ленной собственности оказалась обязанной издавать официальный бюл­летень. Издание такого бюллетеня осуществляется не только «для озна­комления общественности с патентами на изобретения», но и для обмена информацией о выданных патентах, что и позволило перейти от явочной системы выдачи охранных документов к проверочным системам. Однако такой переход произошел не во всех странах. С увеличением количества патентуемых объектов проверочная систе­ма становилась все сложнее и сложнее. В настоящее время экспертиза, по существу, требует большой и сложной информационной и аналитической работы, высокой квалификации экспертов, совершенного технического и телекоммуникационного оборудования, много времени и значительных средств. Экспертиза по существу предъявляет высокие требования к эксперт­ной службе патентного ведомства, поскольку в принципе она должна иметь доступ к опубликованным в мире сведениям во всех областях науки, техники и производства и обладать высококлассными экспертами. Недос­таточная квалификация экспертов и ограниченный доступ к информаци­онным ресурсам ведет к тому, что экспертиза может признать охраноспо­собными объекты, которые таковыми в действительности не являются. Даже в крупных патентных ведомствах довольно высока доля положитель­ных решений, которые впоследствии по решению суда признаются недей­ствительными. Однако в целом экспертиза по существу представляет собой наиболее надежный способ оценки охраноспособности того пли иного объекта промышленной собственности. Серьезным недостатком проверочной системы является не только ее сложность, но и снижающаяся надежность. Экспоненциально растущее количество выдаваемых патентов в разных странах затрудняет информа­ционный поиск и снижает его релевантность. Не исключено, что про­должающийся рост информационных ресурсов и количества выдавае­мых патентов сделает проверочную систему не только ненадежной, но и недееспособной. Проверочная система используется в ряде стран, например в США, с учетом положений Договора о патентной кооперации. Проверочная сис­тема использовалась в СССР. Отсроченная система. Отсроченная система является разновидностью проверочной системы с некоторыми особенностями. При проверочной системе патентное ведомство самостоятельно (ex officio) проводит экспер­тизу по существу, а при отсроченной системе патентное ведомство прово­дит экспертизу только по ходатайству заявителя или иных лиц. В соответствии с отсроченной системой вначале производится фор­мальная экспертиза заявки на выдачу охранного документа. Через 18 ме­сяцев после подачи заявки сведения о ней публикуются, а в течение сле­дующих 18 месяцев после публикации сведений о заявке, по существу, может проводиться экспертиза по ходатайству заявителя или третьих лиц, которые желают использовать заявленный объект либо рассматри­вают заявленный объект как конкурирующий собственным решениям и разработкам. Ходатайство может быть подано в течение трех лет с мо­мента подачи заявки. По результатам экспертизы по существу принима­ется решение о выдаче патента. Если же в течение этого срока ходатайст­во о проведении экспертизы по существу не поступило, заявка считается отозванной и никаких охранных документов патентное ведомство не выдает. По сравнению с проверочной системой отсроченная система выдачи охранных документов имеет дополнительные недостатки. Для этой систе­мы во многих странах не установлен срок экспертизы по существу, в ре­зультате во многих патентных ведомствах отсроченная система ведет к очень длительному рассмотрению заявок. Таким образом, даже в случае выдачи патента реальный срок патентной охраны оказывается меньше дек­ларированного законом срока. До получения патента заявитель вынужден инвестировать средства для реализации изобретения без уверенности в по­лучении патента. Для патентного ведомства система отсроченной выдачи выгодна только на стадии получения заявок, поскольку самая ответствен­ная и трудоемкая работа по экспертизе откладывается на годы. Однако че­рез несколько лет патентное ведомство оказывается заваленным нерас­смотренными заявками, что ведет к нарушению как законодательства, так и интересов национальных заявителей. Отсроченная система появилась не случайно, а выразила интересы за­явителей в зарубежном патентовании. Зарубежному патентованию со­действовал 12-месячный конвенционный приоритет, установленный Па­рижской конвенцией для изобретений, однако его оказалось недостаточно для почти одновременного патентования изобретения в разных странах. Механизм зарубежного патентования выработан в Договоре о патент­ной кооперации. После вступления в 1978 г. в силу этого договора его чле­ны изменили свое национальное законодательство для соответствия его по­ложениям. В соответствии с Договором о патентной кооперации срок подготовки отчета о международном поиске «составляет три месяца с даты получения копии для поиска Международным поисковым органом или де­вять месяцев с даты приоритета, в зависимости от того, какой срок истека­ет позднее»'. Отчет о международном поиске направляется в националь­ные патентные ведомства тех стран, где заявитель намерен получить патент. Далее, через 18 месяцев с даты приоритета заявка публикуется и входит в мировой уровень техники. Для того чтобы ни одна страна не могла выдать патент, который мог опорочить международную заявку, была вве­дена 18-месячная отсрочка рассмотрения национальных заявок в па­тентных органах стран, ставших членами Договора о патентной коопера­ции. Вот почему только через 18 месяцев национальные патентные ведом­ства публикуют сведения о полученных заявках. Предоставленная законо­дательством возможность ходатайствовать об экспертизе заявленного изобретения до истечения этого срока является формальной, поскольку она имеет смысл только для изобретений, которые не предназначены для зарубежного патентования по системе или процедуре РСТ. Таким образом, отсроченная система патентования предназначена для функционирования системы РСТ и выгодна в основном зарубежным зая­вителям. ЛЕКЦИЯ 5. ПАТЕНТНОЕ ПРАВО 5.11. Патентное право на изобретения Прежде чем рассматривать права, предоставляемые патентом, необхо­димо остановиться на принципе национального режима и принципе террито­риальности патентного права. Принцип национального режима означает, что зарубежные авторы и иные правообладатели имеют такие же права, как и собственные граждане. Следовательно, патентное законодательство одинаковым образом охраня­ет права граждан разных стран, т. е. патент в любой стране может полу­чить гражданин другой страны. Принцип национального режима установ­лен Парижской конвенцией, в соответствии с которой в отношении охраны промышленной собственности права граждан каждой страны Па­рижского союза «будут охраняться так же, как и права граждан данной страны»1. Принцип национального режима подтвержден в Соглашении ТРИПС. Следовательно, если автор создал изобретение, то он может в любой стране получить такую же охрану изобретения, как и ее граждане на свои изобретения. Принцип национального режима позволяет получать па­тентную охрану в любой стране Парижского союза без какой-либо дискри­минации. Этот принцип является основой зарубежного патентования изо­бретений и иных объектов промышленной собственности. Принцип территориальности права означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами. Территориальность патентного права косвенно признана в принципе независимости патентов, установленном в ст. 4 Парижской конвенции, в соответствии с которой патенты считаются независимыми во всех странах в течение срока конвенционного приоритета. Этот принцип не только допускает патентование любого изобретения в любых странах, но и признает право промышленной собственности на территории страны, где получен охранный документ. Следовательно, патент, выданный в од­ной стране, не действует в другой стране, т. е. не является экстерритори­альным. В региональных патентных ведомствах (Европейское патентное ведомство, Евразийское патентное ведомство) выдаются патенты, дейст­вующие на территориях соответствующих стран. Личное неимущественное право. Парижская конвенция в ст. 4 уста­навливает, что «изобретатель имеет право быть названным в качестве тако­вого в патенте», что понимают как предоставление ему права авторства (право признаваться автором). В соответствии с Парижской конвенцией во многих странах патентное законодательство предоставляет автору результата творческой деятельности личное неимущественное право. Например, ст. 1347 Гражданского ко­декса Российской Федерации устанавливает, что автором изобретения и признается гражданин, творческим трудом которого оно создано и который указан в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение. В ст. 1536 установлено, что право авторства неотчуждаемо и непередавае­мо, и охраняется бессрочно на основании ст. 1228(2). Право авторства на изобретение не имеет особых правовых последст­вий, поскольку при правомерном использовании изобретения не уста­навливается обязательность упоминания имени изобретателя. По этой причине имя изобретателя отсутствует на товарах, в которых воплощено его изобретение. Имя изобретателя подтверждается в патенте на изобре­тение. Исключительное право. Понимание исключительного права как права на исключительное использование изобретения означает, что правооблада­тель самостоятельно решает, каким образом будет использоваться изобре­тение, на которое ему принадлежит патент. При этом никто иной не имеет права использовать патентованное изобретение. В отличие от законодательства об авторском праве и смежных правах, в котором подробно структурированы не только виды использования произ­ведений, но и соответствующие права (право на воспроизведение, распро­странение, импорт, прокат, исполнение и т. д.), в патентном законодатель­стве приводится ограниченный перечень видов использования изобретений, как это сделано, например, в ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации. Перечень видов использования изобретений обычно представляется в неточной и весьма путанной форме. Одна из причин неточных формули­ровок заключается в том, что в основу национального законодательства не положен фундаментальный принцип дуализма интеллектуальной собствен­ности. В результате устанавливаются нормы об использовании изобретения, которое является нематериальным объектом и над которым невозможны никакие действия до тех пор, пока оно не воплощено в материальном объ­екте. С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности за­конодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены изобретения, и об исключи­тельном праве на способы производства товаров, в которых воплощены дру­гие изобретения. Исключительное право включает уже обсуждавшиеся ранее право на воспроизведение (производство товара, осуществление способа производст­ва товаров) и право на распространение (продажа и иное введение в граж­данский оборот товаров и способов их производства). Однако в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих «использований продуктов и способов» оказывает­ся неточным, недостаточным и нелогичным. С позиций принципа дуализма интеллектуальной собственности исключительное право на изобретения представляет собой право прежде всего на: • производство товара, в котором воплощены изобретения; • осуществление способа производства товаров, в котором воплощены изобретения; • введение в гражданский оборот товаров и способов их производства. Принадлежность исключительного права некоторому лицу означает, что только это лицо имеет право производить и вводить в гражданский оборот товары, в которых воплощены те или иные изобретения. Все иные лица не имеют права на производство и распространение этих то­варов. Именно для этих целей и служит монопольное право, предостав­ляемое патентным законодательством правообладателю. Неточности формулировок исключительного патентного права затрудняют понима­ние существа предоставляемой охраны и обеспечение этого права. Кро­ме того, без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности некоторые положения законодательства оказываются ошибочными. Рассмотрим несколько примеров, имеющих отношение к праву на вос­произведение изобретений. 1. Содержание ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Феде­рации показывает, что охрана способа, в котором воплощены изобрете­ния, распространяется на продукты, произведенные этим способом. Для новых продуктов это сформулировано прямо: «Если продукт, полу­чаемый запатентованным способом, является новым, идентичный про­дукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное». Другими словами, новый про­дукт, произведенный запатентованным способом, признается охраняе­мым, поскольку идентичные продукты считаются произведенными этим же способом, т. е. без разрешения правообладателя изобретения, воплощен­ного в способе. Следовательно, патентная охрана нового способа производства расши­рена на новый продукт. Представляется, что такое расширение права явля­ется излишним. Дело в том, что если производится новый продукт новым способом производства, то этот продукт новым является потому, что в нем воплощены новые изобретения. В рамках рыночной экономики большин­ство производителей не станет выпускать на внешний и даже внутренний рынок новый продукт без его патентной охраны. Следовательно, новый продукт, выпускаемый на рынок, как правило, защищается патентами, и распространение ни него патентной охраны способа производства дуб­лирует уже существующую патентную охрану. Такой прямой способ охра­ны изобретений, воплощенных в новом товаре, надежнее, чем охрана изо­бретений, воплощенных в способах производства товаров. 2. Положение кардинально изменяется, если охрана способа производства распространяется на традиционный, широко распространенный и продукт, который выпускается различными способами производства. В таком случае перенесение на распространенный продукт патентной охраны и нового способа производства является неправомерным, поскольку нарушает права и интересы иных лиц, обеспеченных соответствующими патентами на действующие способы производства. Для иллюстрации рассмотрим изобретение способа повышения выхода бензина из традиционного нефтяного сырья. Если на такое изобретение выдан патент, то может ли этот патент распространяться на существующие марки бензина? Несомненно, нет. Ведь если распространить и охрану на все марки бензина, выпускаемые другими предприятиями другими способами, то в таком случае производители этих же марок и бензина окажутся нарушителями патентного права на новое изобретение. Однако у каждого из традиционных производителей могут быть па­тенты на свои способы производства этого же продукта. Следовательно, и распространение охраны способа на выпускаемые продукты является не правомерным. Причиной ошибок в национальном законодательстве следует считать и следование ошибочному положению ст. 28(1)(Ь) Соглашения ТРИПС. 3. В ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации ис­пользованием изобретения признается применение продукта, в котором использовано изобретение. Другими словами, фактически признается, что применение товара, в котором воплощено изобретение, считается использованием изобретения. Воплощение изобретения в товаре — это, несомненно, использование изобретения, и только так изобретение суще­ствует объективно. Однако применение товара по его основному предназна­чению не означает неправомерного использования изобретения. Применение товара, в котором воплощены изобретения, не может быть нарушением исключительного права на изобретения, поскольку товар создан для его применения пользователем. Абсурдно считать, что покупатель, приобретя, например, телевизор или любое иное бытовое устройство, в котором во­площено множество изобретений, не может его применять по прямому назначению без разрешения обладателей соответствующих патентов. Такая абсурдная ситуация возникала бы и в авторском праве, если, при­обретя книгу, люди могли бы ее читать только с разрешения правооблада­теля. Причина ошибочного положения законодательства заключается, видимо, в следовании ошибочному положению ст. 28(1)(а) Соглашения ТРИПС. Принцип дуализма интеллектуальной собственности означает, что разрешено применять или использовать товар, в котором воплощены изобретения, но запрещено использовать изобретения, которые в этом то­варе воплощены. Другими словами, покупатель может использовать товар по его прямому предназначению, но не имеет права производить товар, в котором воплощены те же изобретения, поскольку это нарушит исклю­чительное право на изобретения, воплощенные в товаре. Именно для пред­отвращения воспроизведения и копирования изобретений, воплощенных в товарах, и предназначено все патентное право. Рассмотренные выше примеры показывают, что право на воспроизве­дение изобретений на международном и национальном уровне рассматри­вается без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности, что ведет к неточностям и ошибкам. Принцип дуализма интеллектуальной собственности редко использу­ется и при рассмотрении права на распространение изобретений и принципа исчерпания права на распространение. В результате некоторые положения законодательства оказываются недостаточно определенными. Например, ст. 1359(6) Гражданского кодекса Российской Федерации косвенно при­знает принцип исчерпания права на распространение в неточной форме, несмотря на то, что он является основой всей системы торговли. Принцип исчерпания права на распространение объектов интеллекту­альной собственности подробно рассматривался в § 1.11. В отношении ис­ключительного права на изобретения он может быть сформулирован сле­дующим образом. Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены изобретения, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правооб­ладателей на эти изобретения. При любом распространении товаров, т. е. их введении в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи собственности на товар, право на этот товар переходит от продавца к покупателю. Несомненно, это право не распространяется на объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре. После первой продажи или иной передачи права собственности на товар покупатель может совершать с приобретенным то­варом любые действия без разрешения правообладателей на изобретения, воплощенные в товаре. Покупатель может применять приобретенный то­вар по основному или иному назначению, перепродать товар, подарить его, уничтожить и просто выбросить и т.д. Другими словами, покупатель имеет право на дальнейшее распространение правомерно приобретенного товара без какого-либо разрешения первого продавца. Единственное, что не имеет права делать покупатель любого товара — это использовать изо­бретения, воплощенные в товарах. Патентное право предоставляет не только исключительное право, но и несколько иных связанных с ним прав, в частности временную охрану и право преждепользования. Временная охрана изобретения — это предоставление заявленному изо­бретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента охраны в форме денежной компенсации по­сле получения патента. Другими словам, временная охрана — это не исключительное право патентообладателя, а право на денежную компенсацию. Есть основания считать, что предоставление права на компенсацию не является правомер­ным. Если заявленное изобретение использовано иными лицами, то изо­бретение не является новым и патент на него выдаваться не должен. Возможны случаи, когда изобретение создано и используется разными лицами, но лишь одно из них заявило изобретение на патентование. В принципе такое изобретение может быть опорочено существующим ис­пользованием, но ввиду «квалификации» и иных качеств эксперта патент может быть выдан, и нерасторопный производитель окажется обязанным выплачивать патентообладателю денежную компенсацию. Временная охрана является своеобразным «денежным оброком» на конкурентов, однако такая охрана противоречит конституционным прин­ципам. Дело в том, что временная охрана начинает действовать после вы­дачи патента, т. е. является ретроактивной, поскольку распространяется на прошлые использования изобретения. В соответствии со ст. 54(1) Консти­туции Российской Федерации «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет». Временная охрана устанавли­вает такую ответственность лица, использовавшего изобретение. Следова­тельно, временная охрана противоречит конституционным принципам и не должна предоставляться. Право преждепользования — это право любого физического или юри­дического лица на дальнейшее безвозмездное использование собственного изобретения без расширения объема такого использования, если иное ли­цо получило патент на тождественное изобретение. Введение права преждепользования подтверждает, что в ряде случаев патентное ведомство не может установить новизну заявляемого изобрете­ния даже на национальном уровне. В результате законодательство вынужде­но предоставлять права не только патентообладателям, но и иным лицам, которые создали и используют изобретения, аналогичные заявленным. Патент может оказаться выданным, если используемое изобретение явля­ется либо не является частью уровня техники. В первом случае сведения об используемом изобретении существова­ли, но эксперты патентного ведомства не смогли или не пожелали их уста­новить. В результате патентное ведомство неправомерно выдало патент, поскольку условие новизны изобретения установлено ошибочно. Следова­тельно, лица, использующие изобретение, имеют основания оспорить вы­данный патент из-за недобросовестности или преднамеренности экспер­тов патентного ведомства. Во втором случае изобретение использовалось без разглашения о нем сведений, которые не могли быть установлены патентным ведомством. Следовательно, эти закрытые сведения не входили в уровень техники и па­тентное ведомство правомерно выдало патент на аналогичное изобрете­ние. Однако в некоторых случаях на патентование представляются науч­но-технические достижения, похищенные у конкурента. Полученный патент позволит подавить конкурента. Право преждепользования предна­значено для снижения вреда такой «недобросовестной» конкуренции. В законодательстве устанавливается, что право преждепользования может быть передано иным лицам только совместно с производством, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления. 5.12. Служебные изобретения В отличие от объектов авторского права объектами патентной охраны в основном являются результаты, созданные творческим трудом авторов в тех или иных организациях. Большинство изобретателей — это не куста­ри-одиночки, как это бывало ранее, а члены тех или иных трудовых кол­лективов, выполняющие свои служебные обязанности по трудовому или иному договору. Поэтому результаты, полученные изобретателями, обыч­но являются служебными изобретениями и права на них, в том числе и пра­во на подачу заявки, принадлежат не изобретателю, а организации, в кото­рой изобретение создано. Поэтому при подаче заявления на выдачу патента организация, представляемая работодателем изобретателя, оказывается об­ладателем исключительного права на служебное изобретение, а автор-изо­бретатель — обладателем личного неимущественного права. Такой подход к признанию первичного субъекта патентного права не является единственно возможным. Во многих странах только изобретатель признается первичным субъектом патентного права, а остальные лица мо­гут быть правопреемниками, что соответствует системе прав человека. Рассмотрим проблему служебных изобретений подробнее. В пункте 1.9 рассмотрены принципы охраны служебных результатов интеллектуальной деятельности. Определением служебного изобретения следует считать сле­дующее. Служебное изобретение — это изобретение, которое создано автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или задания рабо­тодателя. В законодательстве большинства стран устанавливается следующий правовой режим служебных изобретений, авторов и работодателей. 1. Личное неимущественное право на служебное изобретение принадле­жит автору. 2. Исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором с автором не предусмотрено иное. 3. После создания служебного изобретения его автор должен письменно уведомить об этом работодателя. 4. Право на получение патента переходит к автору, если работодатель течение четырех месяцев после письменного уведомления о создании изо­бретения не подаст заявку на выдачу патента, не передаст право на получе­ние патента иному лицу или не сообщит автору о сохранении информации об изобретении в тайне. 5. Если право на получение патента перешло к автору, работодатель имеет право использовать служебное изобретение в собственном производст­ве на основе простой (неисключительной) лицензии. 6. Автор служебного изобретения имеет право на дополнительное возна­граждение. Данное положение действует только в том случае, если работодатель получил или не получил патент на изобретение по зависящим от него причинам или передал право на получение патента иным лицам, а также если работодатель решил сохранить информацию об изобретении в тай­не. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодате­лем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. В соответствии со ст. 1370(4) Гражданского кодекса Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки возна­граждения за служебные изобретения. Существуют изобретения, которые созданы автором с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкрет­ного задания работодателя. Такие изобретения в Российской Федера­ции не признаются служебными, однако в соответствии со ст. 1370(5) Гражданского кодекса Российской Федерации «работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной про­стой (неисключительной) лицензии на использование созданного ре­зультата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, поне­сенных им». Нормы правовой охраны служебных изобретений применяются mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) в отношении правовой охра­ны изобретений, созданных при выполнении работ по договору (ст. 1371), по заказу (ст. 1372), а также по государственному или муниципальному контракту (ст. 1373). 5.13. Секретные изобретения Секретные изобретения не патентуются в подавляющем большинстве стран. Например, ст. 1(4) Закона СССР «О патентах» устанавливала, что «изобретения, содержащие сведения, разглашение которых может нанести ущерб безопасности СССР, должны быть засекречены в порядке, устанав­ливаемом Кабинетом Министров СССР»'. После развала Советского Сою­за заинтересованные лица, в том числе с «иностранным элементом», сде­лали возможным патентование секретных изобретений в ряде стран с переходной экономикой, в том числе и в Российской Федерации. Патентование секретных изобретений противоречит не только интере­сам государства, прежде всего в военной сфере, но и принципам патентной охраны изобретений. Общепризнанно, что патент выдается заявителю в обмен за разглашение существа изобретения. Однако сведения о секрет­ных изобретениях официально не разглашаются, поэтому никакого «обме­на» нет. Об этом говорят многие специалисты, приведем мнение И. И. Дахно: «Патент по своей природе не может выдаваться на что-то тай­ное. Патент — это способ обеспечения гласной монополии на определен­ный объект в течение оговоренного отрезка времени. Во всех странах бы­ли, есть и будут секретные изобретения. Но такие изобретения (полезные модели) не будут охраняться патентом. Права авторов и владельцев секрет­ных объектов промышленной собственности охраняются не с помощью патента, а другим способом»2. Единственным обоснованием необходимости патентования секрет­ных изобретений могло быть то, что при рассекречивании секретного изо­бретения выданный ранее патент позволяет патентообладателям исполь­зовать свое исключительное право на ранее секретное изобретение. Порядок патентования секретных изобретений как в раннем патент­ном законе Российской Федерации (ст. 302—30"), так и в ст. 1401 — 1405 Гражданского кодекса выражает интересы патентного ведомства и иных заинтересованных лиц. Прикрываются эти интересы ложной заботой о за­щите интеллектуальной собственности при экспорте вооружений. Однако такая правовая защита формально возможна лишь при зарубежном патен­товании секретных изобретений, что влекло бы разглашение государст­венной тайны. С другой стороны, патентование секретных изобретений внутри страны не может защитить экспортируемое вооружение от реинжи­ниринга, который осуществлялся и продолжает осуществляться. Патенты на наиболее секретные изобретения, на которые установлена степень секретности «особой важности» или «совершенно секретно», вы­даются уполномоченными Правительством Российской Федерации феде­ральными органами исполнительной власти (уполномоченные органы). В те же органы рассматривают заявки на секретные изобретения, для ко­торых установлена степень секретности «секретно», относящиеся к сред­ствам вооружения и военной техники, к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной дея­тельности. Патенты на все иные секретные изобретения выдаются патентным ве­домством Российской Федерации, которому предоставлено право устанавливать, что содержащиеся в заявке на получение патента на изобретение сведения могут составлять государственную тайну. Другими словами, па­тентное ведомство оценивает заявку на наличие в ней государственных сек­ретов. Секретность устанавливает не организация, в которой создано изо­бретение, а патентное ведомство. Кто может гарантировать, что секретные сведения перестанут быть таковыми после попадания в патентное ведом­ство? Ведь в соответствии со ст. 1401(3) заявка на секретное изобретение рассекречивается Другими словами, до этого момента заявка на секретное изобретение в патентном ведомстве не считалась секретной, т. е. могла и была доступной неопределенному кругу лиц, в том числе и с «иностран­ным элементом». Представляется, что ст. 1401(3) способствует хищению секретных изо­бретений. В Гражданском кодексе Российской Федерации не установлено, кто имеет право подавать заявки на секретные изобретения. В таких усло­виях любые физические и юридические лица могут патентовать секретные изобретения без чьего-либо разрешения, т. е. законодательство молчаливо допускает, что сотрудник режимной организации может выносить секрет­ные сведения и подавать их в патентное ведомство (не обязательно нацио­нальное!). Случаи зарубежного патентования секретных изобретений Рос­сийской Федерации не являются виртуальными. В ст. 1405(5) Гражданского кодекса Российской Федерации установле­но право преждепользования в отношении рассекреченного изобрете­ния. Законодательство допускает, что в стране возможно производство продукции с воплощенными изобретениями, аналогичными секретным! Однако это возможно только в том случае, если секретное изобретение было тривиальным либо было похищено и внедрено в производство ины­ми лицами. Для того чтобы исключить разглашение секретных научно-техниче­ских достижений, следовало бы заявки на все секретные изобретения рас­сматривать только уполномоченными органами, в которых они созданы и которые не должны быть заинтересованы в разглашении государственной тайны. Поскольку многие уполномоченные органы не имеют возможно­сти оценить патентоспособность секретных изобретений, патенты могли бы выдаваться по явочной системе с возможностью их опротестования по­сле рассекречивания секретных изобретений. При таком подходе патенто­вание секретных изобретений не могло бы нанести ущерба государству ли­бо он был бы меньше. 5.14. Срок действия патента на изобретения Несмотря на то, что право авторства на изобретение в ряде стран при­знается бессрочным, его реальное временное действие определяется суще­ством изобретения, однако современники порой не знают фамилий даже выдающихся изобретателей. Причина заключается в том, что сведения об изобретениях и изобретателях не представляют интереса для большинства людей, имеющих дело с товарами, в которых воплощена изобретательская мысль. В отношении продолжительности действия исключительного права на изобретения в мире выработался в целом унифицированный подход, хотя Парижская конвенция по охране промышленной собственности не уста­навливает срока действия исключительного права. В ст. 33 Соглашения ТРИ ПС установлено, что «срок предоставляемой изобретениям охраны не заканчивается до истечения периода в 20 лет, считая с даты подачи заяв­ки». Для соответствия Соглашению ТРИПС в национальном законода­тельстве срок охраны исключительного права на изобретение должен быть не менее 20 лет, хотя члены ВТО могут устанавливать и больший срок ох­раны исключительного права. Эта норма Соглашения ТРИПС используется в законодательстве стран с переходной экономикой, в том числе и в Российской Федерации. В ст. 1363(1) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что патент на изобретение действует в течение 20лет, считая с даты первона­чальной подачи заявки выдачу патента на изобретение в патентное ве­домство. Несмотря на международную значимость этой нормы, ее нельзя при­знать рациональной. Дело в том, что ввиду длительности процедуры получения патента действительный срок действия патента оказывается существенно меньше 20 лет. Кроме того, ретроактивная охрана на время, предшествую­щее выдаче патента, является неконституционной. Возможно, поэтому в некоторых странах, в частности в России, срок действия патента может быть продлен не более чем на пять лет по ходатайству патентообладателя, но только в отношении лекарственных средств, пестицидов или агрохимикатов. При отсроченной системе выдачи патентов на изобретения с момента подачи заявки до опубликования сведений о заявке изобретение не имеет никакой охраны, в том числе и правовой, хотя эти сведения находятся в ар­хивах патентного ведомства. С момента опубликования сведений о заявке на изобретение до мо­мента публикации сведений о выданном патенте изобретению предостав­ляется временная правовая охрана, которая обсуждалась в пункте 5.11. Установив срок действия патента на изобретение в 20 или 25 лет, Граж­данский кодекс в ст. 1364 прямо устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права изобретение переходит в общественное стояние (см. пункт 4.14), т. е. любое лицо может свободно использовать неохраняемое изобретение без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование изобретения. Действие исключительного права на изобретения в некоторых случаях может быть прекращено досрочно, если патентообладатель: • представил заявление в патентное ведомство, которое выдало патент; • не оплатил пошлину за поддержание патента в силе. Для того чтобы исключительное право на изобретения действовало течение установленного законом срока, патентообладатель должен поддерживать патент в силе, т. е. уплачивать патентному ведомству пошлину в установленном размере и в установленные сроки. В соответствии со ст. 5 Парижской конвенцией патентообладателю для уплаты пошлины за со­хранение в силе патента на изобретение «предоставляется льготный срок, составляющий не менее шести месяцев, при условии уплаты дополнитель­ной пошлины»'. Если же пошлина за поддержание патента в силе и допол­нительная пошлина не внесены в течение льготного срока, исключитель­ное право на изобретение утрачивается, а патент аннулируется со дня неуплаты в установленный срок пошлины. Действие аннулированного патента может быть восстановлено патент­ным ведомством по ходатайству патентообладателя при условии уплаты задолженности по пошлине и пошлины за подачу такого ходатайства. В со­ответствии со ст. 1400(1) Гражданского кодекса Российской Федерации ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в тече­ние трех лет со дня истечения срока уплаты пошлины, но до истечения срока действия патента. При прекращении действия патента ввиду несвоевременной уплаты пошлины на поддержание его в силе возможны случаи, когда третьи лица стали использовать данное или тождественное изобретение. Если правооб­ладатель восстановил действие патента, то это третье лицо оказывается в тупиковой ситуации, поскольку оно правомерно использовало изобрете­ние, но после восстановления патента оказывается нарушителем закона. Для исключения таких противоречий законодательство многих стран пре­доставляет третьим лицам право после пользования Право после пользования — это право любого лица на безвозмездное ис­пользование изобретения без расширения объема его использования, если оно началось или подготовлено во время неуплаты патентообладателем пошлины за поддержание в силе патента на тождественное изобрете­ние. Очень важный вопрос связан с продолжительностью срока действия патента. В законодательстве большинства стран этот срок установлен в 20 лет. Однако редко обсуждается, насколько этот срок соответствует общественным интересам. Предоставление исключительного права ведет к правовой монополии на результат творческой деятельности. Исключительность патентного права означает, что никто иной не имеет права ис­пользовать патентованное изобретение без разрешения правообладателя. Это позволяет законному производителю товаров, в которых воплощены те или иные изобретения, оставаться монополистом в течение значительного времени и преследовать по закону конкурентов, которые пытаются выйти на рынок с аналогичными товарами. Монополизм законного правообладателя позволяет ему устанавливать высокие цены на товары, что не соответствует интересам большинства членов общества. Кроме того, монополист не стремится расширять объем производства, что ведет к низким объемам производства и расширению категорий товаров роскоши, недоступных большинству потребителей. Бо­лее того, монополист не заинтересован и в повышении качества выпускаемой продукции, и порой известные фирмы выпускают низкокачественную продукцию, используя свое монопольное положение. Несомненно, такое положение не сохраняется вечно, поскольку потребители отказываются от такой продукции и переходят на товары иных производителей. Поэтому правовая монополия наносит ущерб не только потребителям в целом, но и самому производителю. Подобные злоупотребления монополистов были бы не столь широки­ми, если бы срок действия патентов не расширялся, а сокращался. Эконо­мический анализ показывает, что для различных изобретений существует оптимальный срок действия патентов, который позволяет компенсиро­вать расходы на создание новой продукции и ее правовую охрану, но в то же время не допускать злоупотреблений монопольным положением. В та­ких случаях монополист вынужден совершенствовать свою продукцию, ее качество, не завышать цены и увеличивать объемы производства. Следова­тельно, оптимальный срок охраны патентов может способствовать как ин­тересам производителя, так и общества в целом. Оценки оптимального срока действия патента весьма сложны, и они не получают достаточного развития из-за противодействия патентооблада­телей, многие из которых наивно считают, что увеличение такого срока со­ответствует их интересам. Однако история роста и упадка многих компа­ний показывает, что это не так. Длительный срок монопольного права — это первый шаг к гибели компании, которая может не заметить, как ее обойдут более активные и дальновидные конкуренты. Никакое право не может подавить конкуренцию, наоборот — конкуренция выбрасывает с рынка тех, кто надеется правовыми и иными методами добиться вечной монополии 5.15. Ограничения патентного права на изобретения Патент предоставляет правообладателю монопольное право на ис­пользование изобретения. Такой монополизм правообладателя находится в противоречии с антимонопольным законодательством, существующим в большинстве стран. Признается, что абсолютное патентное право на изо­бретение противоречит общественным интересам и эффективному функ­ционированию современных рыночных экономических систем. Для того чтобы не допустить абсолютной патентной монополии, законодательство вводит ограничения патентного права, сужая сферу его действия. Международные договоры в области промышленной собственности игнорировали проблемы ограничений исключительного права. Например, в Парижскую конвенцию в 1925 г. было введено единственное ограниче­ние в отношении транспортных средств. Впервые на международном уров­не общий принцип ограничения патентного права введен в Соглашении ТРИПС. В соответствии со ст. 30 этого Соглашения страны «могут предусмат­ривать ограниченные исключения из исключительных прав, предостав­ляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и, с уче­том законных интересов третьих лиц, необоснованно не ущемляют закон­ные интересы патентовладельца»1. К сожалению, этот официальный пере­вод, выполненный специалистами ВОИС, искажает содержание статьи. В действительности речь идет о введении ограничений с учетом законных интересов третьих лиц для обоих условий, а не только для второго. Пра­вильный по смыслу перевод этого важнейшего положения Соглашения ТРИПС дан П.Б. Мэггсом и А.П. Сергеевым, однако здесь переводчиком утеряно слово, которое мы добавили курсивом: «Страны-участницы, исхо­дя из законных интересов третьих лиц, могут делать ограниченные изъятия из исключительных прав, охраняемых патентом, при условии, что такие изъятия не вступают в разумное противоречие с нормальным использова­нием патента и не наносят безосновательного ущерба законным интересам патентообладателя». Действительно, в Соглашении ТРИПС речь идет о «the legitimate interests of third parties»', что переводится как «законные инте­ресы третьих лиц», а не просто как «интересы третьих лиц». Таким образом, в Соглашении ТРИПС прямо признается, что огра­ничения прав вводятся в законных интересах третьих лиц, а не в порядке не­кой благотворительности. По существу, Соглашение ТРИПС устанавливает двухуровневый кри­терий ограничений патентного права в законных интересах третьих лиц, как уже обсуждалось в пункте 1.12. Двухуровневый критерий допустимости ограничений — это условия свободного использования объектов патентного права, которые не на­носят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей. Двухуровневый критерий содержит очень важную норму: при введе­нии ограничений в законных интересах третьих лиц необходимо учитывать нормальное использование патента и законные интересы патентооблада­теля. При таких условиях законодательство может ограничивать права патентообладателей с учетом интересов иных лиц, в том числе общества и го­сударства. Именно такие ограничения обычно и вводятся в патентное законодательство большинства стран. При этом считается, что система ог­раничений патентных прав, основанная на двухуровневом критерии, по­зволяет установить баланс интересов правообладателей, авторов и обще­ства. Таким образом, патентное законодательство ограничивает абсолютное исключительное право, предоставляя иным лицам некоторые права, кото­рые относятся к двум основным категориям. Первой категорией ограничений абсолютного исключительного права пользователям предоставляются: • право на распространение; • право преждепользования; • право после пользования. Право на распространение соответствует принципу исчерпания права на распространение товаров (см. пункт 1.11), в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, что соответствует теории и практике внутренней и международной торговли. После введения в гражданский оборот любого товара для его дальнейшего распространения не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, ес­ли они воплощены в этом товаре. Несмотря на очевидность этого положе­ния, его обычно особо устанавливают в патентном законодательстве. Например, в ст. 1359(6) Гражданского кодекса Российской Федерации не признается нарушением исключительного права на изобретение применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский Оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано Изобретение, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот. Однако все перечисленное — это и есть распространение товара, а разре­шение дальнейшего распространения — исчерпание права на распростра­нение. Право преждепользования введено в патентное законодательство для отчета интересов третьих лиц, которые до подачи заявки иным лицом на не­которое изобретение и получение патента использовали тождественные решения или сделали необходимые к этому приготовления. Введение права прежде пользования обосновывают возможными ошибками в определении новизны заявленных объектов, однако есть и иные причины, в частности Преднамеренное получение патента для нанесения ущерба конкурентам |см. §5.14). Право после пользования введено в патентное законодательство для ученикa интересов третьих лиц, которые с момента прекращения действия па­тента на изобретение из-за неуплаты пошлин использовали тождествен­ные решения или сделали необходимые к этому приготовления (см. пункт 5.11). Второй категорией ограничений абсолютного исключительного права Пользователям предоставляются права на: • проведение научных исследований; • применение в личных целях; • применение в транспортных средствах; • применение при чрезвычайных обстоятельствах; • изготовление лекарств в аптеках по рецептам врачей. Право на проведение научных исследований или экспериментов разрешает гинжиниринг или обратный технический анализ запатентованных решений, любой конкурент всегда проводит исследование новой продукции даже без законных разрешений. Все разработчики пытаются понять сущность того 1И иного технического решения, чтобы обойти предоставленную охрану создать новый конкурентоспособный продукт. Это явление существует всех странах, и все конкурентоспособные предприятия, исследовательские и проектные организации занимаются реинжинирингом. Реинжиниинг имеет как положительные, так и отрицательные стороны. С одной стороны, реинжиниринг позволяет не только понять существо изобретения, но и воплотить его в том или ином товаре, т. е. воссоздать запатентованное изобретение и начать производство новых товаров. При реинжиниринге зарубежных изобретений выпускаемая продукция не на­рушает патентное право, которое имеет территориальный характер. У про­изводителя возникают серьезные проблемы, если «воссозданные» товары экспортируются в страны, в которых «исследованное» изобретение охра­няется. Поэтому прямой реинжиниринг может иметь смысл только при производстве продукции для внутреннего потребления с другой стороны, реинжиниринг позволяет не только воссоздать охраняемое изобретение, но с помощью дополнительных исследований и разработок создавать новые изобретения. Такой путь использования чужих изобретений является исключительно важным, поскольку он не только позволяет обойти действующий патент, но и разорвать цепи монопо­лии, которыми сковывается конкуренция. Именно такой расширенный или инновационный реинжиниринг является важнейшей положительной чертой всей патентной системы. Право на применение в личных целях имеет формальный характер, поскольку современные изобретения невозможно «применить» в быту, в гараже, на даче и тем более получать прибыль. Для понимания существа изобретений, их воссоздания и применения требуются условия, которых иногда нет даже в крупных научно-исследовательских и опытно-конструк­торских центрах. Такие организации иногда не могут провести даже прямой реинжиниринг в отношении высокотехнологичных изобретений, поэтому говорить о применении высокотехнологичных изобретений в личных це­лях по меньшей мере наивно. Право на применение в зарубежных транспортных средствах впервые введено в Парижскую конвенцию в 1925 г. и относится к случаям, когда на территории какой-либо страны оказывается транспортное средство, в ко тором воплощены изобретения, запатентованные в стране пребывания. Другими словами, зарубежные производители транспортного средства могли использовать чужие запатентованные изобретения, а затем созданное ими средство «временно или случайно» оказалось в стране патентооб­ладателей. Такое средство является контрафактным, и на него может быть наложен арест до решения суда. Статья 5 Парижской конвенции освобо­ждает такие средства от правовой ответственности. В ряде стран это по­ложение связывают с условием взаимности. Другими словами, нарушение патента не признается, если транспортные средства зарегистрированы в странах, которые предоставляют аналогичные права другим странам. Для стран с переходной экономикой такая норма может иметь смысл, если производители смогут воплотить в своих транспортных средствах зарубеж­ные изобретения. Однако при технологическом отставании в гражданских секторах экономики данная норма пока не актуальна. Право на применение при чрезвычайных обстоятельствах является формальным, поскольку особые обстоятельства могут возникнуть очень быстро, а для использования любого запатентованного изобретения необ­ходимо значительное время. Другими словами, форс-мажорные обстоя­тельства могут исчезнуть быстрее, чем удастся использовать запатентован­ное изобретение. Право на изготовление лекарств в аптеках по рецептам врачей может относиться к самым примитивным изобретениям, фактически не существу­ющим в настоящее время. Древние изобретения, которые могли быть использованы в аптеках, давно перешли в общественное достояние, и их ис­пользование не нуждается в разрешениях или предоставлении прав. Анализ ограничений исключительного права — это неблагодарное нятие, поскольку окончательное решение о правомерности исключений может вынести только суд. Однако мы пошли на некоторую расшифровку ограничений патентных прав только потому, что в большинстве публика-кий приводятся формулировки законодательства без анализа существа и причин появления таких ограничений и их рациональности. Следует иметь в виду, что проблема ограничений прав очень сложна и с ней связаны интересы многих групп общества, и это иногда ведет к абсурдности Предоставления некоторых «прав». 5.16. Зарубежное патентование Как уже отмечалось, патентное право имеет территориальный харак­тер, т. е. любой патент действует только на территории той страны, где он Выдан. В некоторых случаях территориальность права расширяется на тот или иной регион, например, патенты, выдаваемые Европейским патент-рым ведомством, действуют в странах Европейского союза, а патенты, вызываемые Евразийским патентным ведомством, — в странах — членах Ев­разийской патентной конвенции. Территориальность патентного права ограничивает экспорт товаров, В которых воплощены изобретения, если патенты получены только в стра­не-производителе. В других странах такие изобретения не имеют охраны и могут быть свободно использованы конкурентами для производства и конкурентной продукции. В условиях широкой международной торговли производители редко решаются на экспорт товаров в страны, где их изо­бретения не имеют охраны. Вот почему для экспортеров очень важно и иметь патенты в странах, куда экспортируют или предполагается экспор­тировать соответствующие товары. Другими словами, экспорт обычно на­чинается только после получения патентов на изобретения, которые воплощены в экспортной продукции. Экспортная ориентация товаров — это не единственная причина по­лучения зарубежных патентов. Помимо предприятий, в которых изобрете­ния создаются для совершенствования экспортно-ориентированной про­дукции, многие исследовательские, «венчурные» организации и частные лица стремятся получить патенты в странах, где могут заинтересоваться их разработками и приобрести на них лицензии. Таким образом, зарубежное патентование изобретений весьма акту­ально для многих производителей и разработчиков новых товаров и техно­логий. Прежде чем патентовать изобретения за рубежом, следует иметь в ви­ду, что национальное законодательство может налагать ограничения на свободу зарубежного патентования. В частности, законодательство большинства стран требует предварительной подачи заявки в национальное патентное ведомство и испрашивания разрешения на зарубежное патентование. Например, ст. 1395 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что заявка на выдачу патента на изобретение, созданное в Российской Федерации, «может быть подана в иностранном государств или в международную организацию по истечении шести месяцев со дн подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительно власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну». Зарубежное патентование основывается на принципе конвенционного приоритета, установленного Парижской конвенцией, в соответствии с ко­торым заявитель может подать заявки в разные страны в течение одного го да. Только в таком случае приоритет будет установлен по дате подачи са­мой ранней заявки. Для подачи заявок в разные страны необходимо подготовить документы на разных языках, оплатить пошлины и услуги патентных поверенных без гарантий получения патентов. По этой причине традиционное зарубежное патентование представляет собой дорогостоящую и весьма сложную процедуру, поскольку патентное законодательство большинства стран не является унифицированным и подготовка заявок в национальные патентные ведомства разных стран требует учета соответ­ствующего национального законодательства, правил и процедур. В основе современной системы международного патентования лежи и Договор о патентной кооперации (см. пункт 5.2). Данная система позволяет по­лучить патенты в любой из стран-участниц с помощью единственной меж­дународной заявки, подаваемой в одно получающее патентное ведомство на одном из установленных языков. Договор о патентной кооперации позволил упростить и удешевить зарубежное патентование, хотя оно оста­лось финансово обременительным для заявителей стран с переходной эко­номикой, развивающихся стран и физических лиц этих стран. Международная заявка. Заявитель может подать в национальное или региональное получающее патентное ведомство, а также в Международное бюро ВОИС международную заявку, в том числе и в электронной форме. После оплаты заявителем патентной пошлины получающее ведомство проводит формальную проверку международной заявки. Форма и содер­жание международных заявок должны соответствовать установленным стандартам, причем национальное законодательство не может устанавли­вать иных требований. В случае соответствия международной заявки установленным тре­бованиям один экземпляр заявки направляют в Международное бюро ОИС, а другой — в Международный поисковый орган по выбору заявителя. Дальнейшая обработка заявки осуществляется в несколько стадий. Международный поиск. По выбору заявителя международная заявка исправляется на проведение международного поиска в один из Междуна­родных поисковых органов, установленных ВОИС. Заявители стран с пе­реходной экономикой обычно обращаются в Российское патентное ведом­ство или Евразийское патентное ведомство Цель международного поиска — выявить мировой уровень техники в отношении заявленного изобретения. Международный поиск проводится на основе формулы изобретения с должным учетом описания изобретения, и изобретательского замысла и охватывает объект изобретения, который содержится в формуле изобретения. Отчет о международном поиске. По результатам международного по­иска готовится отчет, который направляется заявителю и Международ­ному бюро ВОИС. Срок для подготовки отчета о международном поис­ке установлен в три месяца с даты получения копии Международным поисковым органом или девять месяцев с даты приоритета в зависимо­сти от того, какой срок истекает позднее. Отчет о международном по­иске может включать список опубликованных документов, которые способны повлиять на патентоспособность заявленного изобретения. По просьбе заявителя международный поисковый орган может выслать ко­пии документов, на которые сделаны ссылки в отчете о международном поиске. Международная публикация. Международное бюро ВОИС публикует заявку через 18 месяцев с даты приоритета, но за дополнительную плату за­явитель может ходатайствовать о более ранней публикации. Международ­ная публикация осуществляется в виде брошюры на языке, на котором по­дана заявка. Брошюра включает титульный лист с библиографическими данными, индекс Международной патентной классификации, реферат, описание и формулу изобретения, а также отчет о международном поиске. Сведения о публикации каждой брошюры объявляются в газете РСТ (РСТ Gazette). С 2006 г. Международное бюро ВОИС перешло на использование цифровой формы не только газеты РСТ, но и всех международных публи­каций2. Международная публикация предназначена для раскрытия изо­бретения публике и установления возможного объема охраны изобрете­ния. Международная предварительная экспертиза. Данная стадия не яв­ляется обязательной и проводится по отдельному ходатайству заявителя, которое содержит сведения о международной заявке, выбор стран, в которых предполагается получить патенты, и предназначено для того, чтобы по «международной заявке была проведена международная предварительная экспертиза». Целью международной предварительной экспертизы является состав­ление заключения о патентоспособности заявленного изобретения, как это установлено в ст. 33 Договора о патентной кооперации. Функции органов предварительной патентной экспертизы выполняют Международные поисковые органы. Международная предварительная экспертиза начинается после получения требования заявителя и отчета о международном поиске. Если предварительная экспертиза проводится в том же поисковом органе, который получил и международную заявку на то же изобретение, международная экспертиза может начаться одновременно с международным поиском. Результаты международной предварительной экспертизы приводятся в заключении, срок подготовки которого составляет: • 28 месяцев с даты приоритета, если требование было подано до исте­чения 19 месяцев с даты приоритета; • 9 месяцев с начала международной предварительной экспертизы, ес­ли требование было подано после истечения 19 месяцев с даты приори­тета2. Если предварительная патентная экспертиза устанавливает патенто­способность заявленного изобретения, заявитель может рассчитывать на получение патента по крайней мере в стране, где проводилась такая экс­пертиза. Принятие решений о выдаче патентов в других странах зависит от положений национального законодательства и иных причин. Страны, в которых используется явочная система выдачи патентов, не могут иметь принципиальных возражений для выдачи патентов. В странах, использую­щих иные системы патентования, все решается на национальной стадии международного патентования. Процедуру предварительной патентной экспертизы целесообразно проводить в тех странах, патент которых предполагается получить, напри­мер в США или в странах Европейского союза. В таких случаях в качестве органа предварительной экспертизы можно выбрать патентное ведомство США или Европейское патентное ведомство. Национальная стадия. Следует подчеркнуть, что Международное бюро ВОИС не выдает никаких патентов, оно лишь упрощает международную стадию прохождения заявки на изобретение. Решение о выдаче нацио­нальных патентов принимают патентные ведомства стран, в которых зая­витель намерен получить патент. Выдача патента на заявленное изобрете­ние осуществляется на национальной стадии. Следует иметь в виду, что отчет о международном поиске и заключение международной предварительной экспертизы предназначены для облегче­ния принятия решения о выдаче патента. Поэтому национальная стадия международной заявки реализуется в соответствии с национальным зако­нодательством страны и принятых в ней правил и процедур. Национальная стадия может начаться после истечения 20 месяцев (или 10 месяцев, если заявка направлялась на международную предваритель­ную экспертизу), считая с даты приоритета международной заявки, если только заявитель не потребует начать эту стадию раньше. Для перехода на национальную стадию заявитель должен оплатить установленные национальные пошлины патентным ведомствам стран, в ко­торых предполагается получить патент. Оплата пошлин должна быть произ­ведена ранее вышеуказанных сроков. После этого начинается работа национальных ведомств с применени­ем национальных процедур с учетом требований Договора о патентной кооперации. Основные требования к таким процедурам были рассмотре­ны в предыдущих разделах. В большинстве случаев система международного патентования удоб­нее и экономичнее прямого зарубежного патентования. Следует отметить, что все экспортно-ориентированные компании и страны — экспортеры про­мышленной и иной продукции широко используют эту систему. К настоя­щему времени Международное бюро получило и обработало более 1,3 млн заявок. В 2006 г. было подано около 145,3 тыс. заявок. К 2009 г. ВОИС на­мерено получить 193,5 тыс. международных заявок при средней величине Пошлины за заявку в 1693 швейцарских франка. В 2006 г. в числе первых 50 заявителей находились все традиционные экспортеры высокотехнологической продукции: Philips (2495 заявок), Matsushita (2344), Siemens (1480), Nokia (1036), Bosch (962), 3M(727), BASF (714), Toyota (704), Intel (690), Motorola (637), Mitsubishi (616). Эти и другие компании патентуют изобретения в тех странах, куда они экспортируют продукцию. Среди стран, которые активно используют систему РСТ для международного патентования, представлены все известные экспортеры высокотехнологической продукции — США, Япония, Германия, Южная Корея, Франция, Великобритания, Голландия, Китай, Швейцария, Шве­ция, Италия, Канада, Австралия, Финляндия, Израиль. Поскольку страны с переходной экономикой экспортируют в основ­ном сырьевые ресурсы, их нет даже в середине списка пользователей Дого­вора о патентной кооперации. Например, в 2006 г. было подано 483 заявки из Российской Федерации, что не подтверждает заявленный курс об инновационном развитии национальной экономики, особенно если учесть, что не на все заявленные изобретения были выданы патенты. Система РСТ продолжает совершенствоваться. Предпринимаются ме­ры для привлечения новых заявителей. С 2001 г. средний размер пошлины за заявку снижен на 12% (с 2084 до 1831 швейцарского франка), а с 2002 г. на 8 % (с 1831 до 1693 швейцарских франков) и дохода за счет пошлин в 327,6 млн. швейцарских франков1. Самым крупным проектом системы РСТ является IMPACT (Information Management for Patent Cooperation Treaty), предназначенный для: • улучшения обслуживания заявителей и патентных ведомств; • снижения операционных расходов и упрощения рабочих процедур; • совершенствования обмена данными в электронной форме; • обмена информации между ВОИС, национальными патентными ве­домствами, международными поисковыми органами и международными органами предварительной экспертизы. Для подачи заявок в электронной форме в ВОИС вместе с Европейским патентным ведомством разработана компьютерная программа РСТ-EASY (Electronic Application System). С января 1999 г. эту программу можно использовать для облегчения подготовки международных заявок В настоящее время лишь половина патентных ведомств позволяют использовать эту компьютерную программу. С 2004 г. в ВОИС и некоторых патентных ведомствах используется но­вая компьютерная система PCT-SAEE, которая позволяет подготовит, электронную заявку и передать ее в принимающее патентное ведомство В настоящее время лишь небольшая часть патентных ведомств обеспечивает возможность использования программы PCT-SAFE. Электронная форма подачи заявок по процедуре РСТ используется, прежде всего, в патентных ведомствах стран, экономика которых ориентирована на экспорт товаров и услуг на внешний рынок. Страны, которые экспортируют в основном природные ресурсы, не ориентированы на зарубежное патентование изобретений и не стремятся использовать электронные способы патентования. 5.17. Охрана полезных моделей Эволюция охраны. Полезные модели едва ли можно считать отдельны­ми объектами интеллектуальной собственности, поскольку они представ­ляют собой простые разновидности изобретений, а именно устройства. Иногда считают, что полезные модели занимают промежуточное по­ложение между изобретениями и рационализаторскими предложениями Однако это мнение нельзя признать обоснованным, поскольку рацио-наторские предложения относились не только к устройствам, но и ко тожеству иных усовершенствований. Другое дело, что полезные модели заняли место рационализаторских предложений в патентном законодательстве стран с переходной экономикой. Из-за своего низкого уровня новые модели иногда называют малыми изобретениями или изобретениями нового уровня. За редким исключением, полезные модели охраняются законодательным в основном развивающихся стран, поэтому предоставление патенто-охраны устройствам, которые не относятся к высокотехнологичному производству, указывает на низкий уровень инноваций в странах с пере­чной экономикой. Соглашение ТРИ ПС не содержит упоминания о полезных моделях, следовательно, члены ВТО не обязаны охранять такие объекты. Полезные модели не охранялись в СССР, несмотря на членство в Парижской конвенции. Правовая охрана полезных моделей в странах с пере­дней экономикой началась с 1992 г., когда был принят Закон Российской Федерации «О патентах на изобретения, полезные модели и промышленные образцы». В соответствии с этим Законом патенты на полезные модели выдавались по явочной системе, новизна признавалась мировой, изобретательский уровень не относился к условиям патентоспособности. 2008 г. охрана полезных моделей осуществляется в соответствии с поло­диями Гражданского кодекса Российской Федерации. Введение правовой охраны полезных моделей едва ли необходимо, выдача патентов на изобретения примитивного уровня лишь подчеркиваний низкий уровень современного производства в странах с переходной экономикой. Обеспечение охраны полезных моделей — это ориентация про­изводства не на высокие технологии, а на примитивные конструктивные решения, которым не было места даже в Советском Союзе. Объект охраны. Обычно в патентном законодательстве устанавливает­ся, что в качестве полезной модели охраняется техническое решение, от­носящееся к устройству, как это сделано в ст. 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако понятие «устройство» не определено. В первом патентном законе Российской Федерации устройства считались изобретениями1, причем к устройствам относились конструкции и изде­лия2. Впоследствии для соответствия Соглашению ТРИ ПС объектами изо­бретения стали признаваться продукты и способы, а устройства стали по­лезными моделями. В результате возникла путаница: устройство может быть конструкцией и изделием, а изделие — продуктом, т. е. объектом изо­бретения. Все это означает, что понятие «полезная модель» как объект пра­вовой охраны в законодательстве строго не установлено. Заявлено об охра­не неких неопределенных устройств. Субъекты охраны. Первичными субъектами патентного права на полезные модели могут быть лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования: • авторы полезных моделей; • работодатели авторов служебных полезных моделей; • лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов; • правопреемники вышеуказанных лиц. В отношении субъектов патентных прав на полезные модели действу­ют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, подробно рассмотренные в пункте 5.6. Условия правоспособности. Для получения патентной охраны полезной модели необходимо подать заявку в патентное ведомство с учетом установленных требований. В соответствии со ст. 3(1) Договора о патентной кооперации заявка должна содержать: • заявление о выдаче патента; • описание полезной модели; • формулу полезной модели; • чертежи (если это необходимо); • реферат. Требования к каждому документу заявки детально регламентируются Инструкцией к Договору о патентной кооперации. Некоторые дополни тельные разъяснения в отношении заявки устанавливает Договор о патентном праве. Как правило, все эти требования сформулированы в национальном патентном законодательстве. На основании представленных документов патентное ведомство рассматривает заявку и при ее соответствии установленным требованиям принимает решение о выдаче патента на полезную модель. Для патентной охраны полезных моделей достаточно выполнения двух условий патентоспособности: • новизна; • промышленная применимость. Однако и эти условия, как правило, не устанавливаются, поскольку в большинстве стран, в которых охраняются полезные модели, используется явочная система выдачи патентов. Другими словами, патентное ведомство не проверяет патентоспособность заявленных полезных моделей и патентов выдается под ответственность заявителя, т.е. считается, что заявитель гарантирует соответствие полезной модели условиям патентоспособности. В Российской Федерации введена явочная система выдачи патентов на полезные модели, которая подтверждена в ст. 1390(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. Предоставляемые права. Объем предоставляемой охраны определяется формулой полезной модели. При анализе предоставляемых патентом прап на полезные модели можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения в правовой охране изобретений см. пункт 5.11). Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву — праву на использование полезной модели. С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены полезные модели. Исключительное право включает уже обсуждавшиеся ранее право на воспроизведение (производство товара) и право на распространение (прода­жа и иное введение в гражданский оборот товаров). К сожалению, в па­тентном законодательстве эти категории исключительного права не упо­минаются, поэтому смысл многих «использований полезных моделей» оказывается неточным. Подобно изобретениям, принцип дуализма интеллектуальной собст­венности редко используется и при рассмотрении права на распростране­ние полезных моделей и принципа исчерпания права на распространение. В отличие от правовой охраны изобретений патент на полезную модель не предполагает предоставление временной охраны. В законодатель­стве установлена норма, соответствующая конституционным принципам. Подобно правовой охране изобретений, законодательство предоставляет третьим лицам право преждепользования, рассмотренное в пункте 5.11 для I изобретений. При использовании явочной системы выдачи патентов на полезные модели патентное законодательство обычно содержит положения, которые позволяют оспорить выданные патенты на тождественные решения. В соответствии со ст. 1390(2) Гражданского кодекса Российской Федерации «заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, по сравнению с которым может оцениваться патентоспособность полезной модели». Информационный поиск может становить, что патент выдан на уже используемую полезную модель и по­этому может быть оспорен и признан недействительным. Для полезных моделей действует льготный период на патентоспособ­ность, допускающий обнародование сведений о полезной модели до пода­чи заявки на выдачу патента. В соответствии со ст. 1351(3) Гражданского кодекса Российской Федерации продолжительность льготного периода для полезных моделей составляет шесть месяцев. Срок охраны. Как и для иных результатов творческого труда, личное неимущественное право авторства на полезную модель признается бес­срочным, а исключительное право имеет ограниченный срок действия. В тех странах, в которых полезные модели выделяются из объектов изобрете­ний, устанавливается меньший срок действия исключительного права, чем для изобретений. В соответствии со ст. 1363 Гражданского кодекса Российской Федера­ции патент на полезную модель действует в течение 10лет, считая со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в патентное ведомство. Кроме того, по ходатайству патентообладателя патентное ведомство можно продлить действие патента не более чем на три года. Действие исключительного права на полезные модели в некоторых случаях может быть прекращено досрочно, если патентообладатель: • представил заявление в патентное ведомство, которое выдало патент; • не оплатил пошлину за поддержание патента в силе. Действие аннулированного патента может быть восстановлено патент­ным ведомством по ходатайству патентообладателя при условии уплаты задолженности по пошлине и пошлины за подачу такого ходатайства. В соответствии со ст. 1400(1) Гражданского кодекса Российской Федерации ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в течение трех лет со дня истечения срока уплаты пошлины, но до истечения срока действия патента. Гражданский кодекс в ст. 1364 устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права полезная модель переходит в общественное достояние (см. пункт 4.14), т. е. любое лицо может свободно использовать неохраняемую полезную модель без чьего-либо согласия или разре­шения и без выплаты вознаграждения за использование полезной модели. Ограничение охраны. В пункте 5.15 относительно подробно рассмотрены ограничения патентного права, применимого не только к изобретениям, но и к полезным моделям. Перечислим права, предоставляемые третьим лицам в отношении товаров, в которых воплощены полезные модели: • право на распространение; • право преждепользования; • право послепользования; • право на проведение научных исследований; • право на применение в личных целях; • право на применение в транспортных средствах; • право на применение при чрезвычайных обстоятельствах. Анализ этих прав для изобретений дан в пункте 5.15 и может быть использо­ван и для полезных моделей. 5.18. Охрана промышленных образцов Эволюция охраны. Эстетическая сторона товара является одним из факторов, влияющих на рыночный спрос, поскольку при близких функ­циональных свойствах и ценовых параметрах покупатель выбирает товар, который ему кажется внешне более привлекательным. Поэтому для произ­водителей важно создать не только технически совершенные товары, но и придать им привлекательный внешний вид. Эстетическое решение внешнего вида товара безотносительно к его функциональным свойствам выражается в промышленных образцах (industrial design). Производители любых товаров заинтересованы в правовой охране созданных ими промышленных образцов, чтобы не только иметь преимущества рынке, но и не дать возможность конкурентам безвозмездно использовать свои разработки. По этой причине в течение многих столетий стала складываться правовая охрана промышленных образцов. Первый закон, установивший правовую охрану одного из видов про­мышленных образцов, был принят в Великобритании в 1787 г. Системы охраны промышленных образцов складывались и в других странах. Например, во Франции Закон 1806 г. учредил специальный орган, отвечающий за депонирование промышленных образцов и урегулирова­ние споров во всех сферах промышленной деятельности. В Российской империи правовая охрана промышленных образцов ста­ла предоставляться с 17 июня 1812 г. в соответствии с Манифестом «О при­вилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах», в котором под изобретениями в художествах можно понимать и промыш­ленные образцы. В соответствии с Законом Российской империи 1864 г. , «О праве собственности на фабричные рисунки и модели» объектами охра­ны стали рисунки и модели, предназначенные для воспроизведения в про­мышленных и кустарных изделиях. В инструкции к декрету СНК от 1919 г. «Положение об изобретениях» установлена явочная система охраны промышленных образцов. Постанов­ление ЦИК и СНК от 12 сентября 1924 г. «О промышленных образцах (ри­сунках и моделях)» подтвердило явочную систему выдачи свидетельств о регистрации. Охрана промышленных образцов прекращена с 27 мая 1936 г. по постановлению ЦИК и СНК СССР, отменившему постановление 1924 г. Охрана промышленных образцов восстановлена с 9 июля 1965 г. по-8 становлением Совета Министров СССР N535 «О промышленных образ­цах». Закон СССР от 10 июля 1991 г. «О промышленных образцах»1 стал по­следним законодательным актом союзного государства в этой сфере, кото­рый не вступил в силу. В этом законе единственным охранным докумен­том был признан патент, который мог выдаваться автору промышленного образца (его наследнику) либо иному физическому или юридическому ли­цу при наличии договора с автором. Этот закон стал основой националь­ных законов стран с переходной экономикой, однако многие рациональ­ные нормы не были использованы. В 1992 г. был принят Патентный закон Российской Федерации, в кото­ром установлена охрана промышленных образцов. С 2008 г. охрана про­мышленных образцов осуществляется в соответствии с положениями Гра­жданского кодекса Российской Федерации. На международном уровне охрана промышленных образцов признана в 1958 г. Парижской конвенцией: «промышленные образцы охраняются во всех странах Союза». В 1925 г. было принято и 1 июня 1928 г. вступило в силу Гаагское согла­шение о международном депонировании промышленных образцов. Соглаше­ние пересматривалось в 1934, 1960, 1961 и 1967 гг. В 1999 г. с принятием Женевского акта оно было переименовано в Гаагское соглашение о международной регистрации промышленных образцов. Женевский акт, вступивший в силу 23 декабря 2003 г., предназначен для придания простоты, экономич­ности, привлекательности Гаагской системе. Основная цель Гаагского со­глашения — учреждение международного депонирования и регистрации промышленных образцов. Соглашение позволяет посредством единствен­ного депонирования получить охрану промышленного образца в странах-уча­стницах, в которых испрашивается охрана. Советский Союз не был членом Гаагского соглашения. Не является членом этого Соглашения и Российская Федерация. В 1968 г. принято и 27 апреля 1971 г. вступило в силу Локарнское согла­шение об учреждении Международной классификации промышленных образ­цов. С 2007 г. действует 9-я редакция МКПО. Советский Союз стал членом Локарнского союза 15 декабря 1972 г., Российская Федерация в порядке правопреемства — 25 декабря 1991 г. В Соглашении ТРИПС промышленным образцам посвящены ст. 25 и 26. Объект охраны. Одним из возможных определений объекта охраны может быть следующее. Промышленный образец — это художественное или художествен­но-конструкторское решение внешнего вида товара, произведенного промышленным, ремесленным или кустарным способом. Промышленные образцы обладают не только утилитарными, но и эс­тетическими свойствами, поэтому они могут быть объектами не только па­тентного, но и авторского права. Промышленные образцы относятся к нескольким видам. Объемные промышленные образцы определяют форму и вид товаров, например: автомобиля, телевизора, станка, трактора, мотоцикла, люстры, фотоаппарата, проигрывателя и т. д. Поверхностные промышленные образцы определяют цветовое и декора­тивное оформление внешнего вида товаров, в том числе произведениями Изобразительного искусства (живописи и графики), например: оформле­ние панно, ваз, посуды, ювелирных изделий, ткани, ковров, одежды, игру­шек и т.д. Комбинированные промышленные образцы определяют как форму това­ра, так и его внешнее оформление. Это наиболее распространенный вид промышленных образцов. Неохраняемые объекты. Многие объекты могут стать охраняемыми, если они соответствуют условиям патентоспособности промышленных об­разцов. Однако законодательство устанавливает и случаи, когда правовая охрана не может быть предоставлена промышленным образцам, которые: •противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали; • обусловлены исключительно технической функцией товара; •относятся к объектам архитектуры (кроме малых форм), промыш­ленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям; •относятся к объектам неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих и им подобных веществ. В законодательстве общественные интересы, принципы гуманности и морали явно не определены. Соглашение ТРИПС не связывает охрану промышленных образцов с охраной общественного порядка и морали, включая охрану жизни и здоровья людей, животных, растений или во избе­жание нанесения серьезного ущерба окружающей среде. Это вполне оп­равданно, поскольку функциональные свойства товара определяются за­ложенными в него техническими решениями, а не его внешним видом. Другими словами, введение такого критерия непризнания охраны про­мышленных образцов противоречит Соглашению ТРИПС. Исключение из охраны решений, обусловленных только техническими функциями, существует в национальных законодательствах многих стран. Соглашение ТРИПС также устанавливает, что охрана не распространяется на промышленные образцы, создание которых обусловлено главным обра­зом техническими или функциональными характеристиками. Объекты архитектуры могут быть объектами авторского права, поэтому патентное законодательство запрещает охранять такие объекты как про­мышленные образцы. Однако некоторые архитектурные формы могут быть признаны промышленными образцами, например: дачные домики, гаражи, киоски, павильоны, мосты и т. д. Объекты неустойчивой формы не могут иметь неизменный внешний вид, поэтому нельзя говорить о каком-либо конкретном товаре, в котором воплощено художественно-техническое решение. Субъекты охраны. Первичными субъектами патентного права на промышленные образцы могут быть физические или юридические лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования: • авторы промышленных образцов; работодатели авторов служебных промышленных образцов•лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов; • правопреемники вышеуказанных лиц. В отношении субъектов патентных прав на промышленные образцы действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положе­ния, подробно рассмотренные в пункте 5.6. Условия правоспособности. Для получения патента на промышленный образец заявитель должен представить в национальное или региональное патентное ведомство: • заявление о выдаче патента; • данные в отношении заявителя; • изображения изделия, дающие детальное представление о его внеш­нем виде; • описание промышленного образца, включающее его существенные признаки. При необходимости раскрытия сущности промышленного образца к заявлению может прилагаться чертеж общего вида изделия, эргономическая схема, конфекционная карта. На этапе формальной экспертизы проверяется наличие документов за­явки и соблюдение установленных к ним требований. Далее устанавлива­ется, не относится ли заявленный промышленный образец к объектам, не охраняемым законодательством о промышленных образцах. Если про­мышленный образец попадает в категорию неохраняемых объектов, то за­явленный объект признается непатентоспособным и принимается реше­ние об отказе в выдаче патента на стадии формальной экспертизы. Если же промышленный образец не попадает в категорию неохраняемых объектов, то он признается в принципе патентоспособным. Дальнейшая обработка заявки в патентном ведомстве зависит от того, какая используется система выдачи патентов на промышленные образ­цы — явочная или проверочная. При явочной системе формальная экспертиза заявки на промышлен­ный образец обычно проводится в течение трех месяцев с даты поступле­ния заявки в патентный орган. Если в результате такой экспертизы заяв­ленный промышленный образец признан в принципе патентоспособным, патентный орган принимает решение о выдаче патента. При проверочной системе после формальной экспертизы патентное ведомство ex officio (независимо от наличия или отсутствия ходатайств ка­ких-либо лиц) проводит экспертизу по существу, которая должна устано­вить, является ли в принципе патентоспособный промышленный образец действительно патентоспособным. Если промышленный образец признает­ся таковым, то принимается решение в выдаче патента. В противном слу­чае заявителю отказывают в выдаче патента. Следует отметить, что проверочная система выдачи охранных до­кументов на промышленные образцы используется реже, чем явочная. Директива Европейского союза «О правовой охране промышленных образцов» предусматривает использование регистрации для охраны про­мышленных образцов. Другими словами, страны Европейского союза ис­пользуют явочную систему выдачи охранных документов на промышлен­ные образцы. Российская Федерация не отказывается от проверочной системы. Для того чтобы промышленный образец мог стать охраняемым, он должен удовлетворять условиям патентоспособности. На международном уровне такие условия установлены в ст. 25(1) Соглашения ТРИПС, в соот­ветствии с которой охрана предоставляется независимо созданным, новым и оригинальным промышленным образцам. Парижская конвенция не со­держит каких-либо условий патентоспособности. Таким образом, во многих странах могут охраняться промышленные образцы, удовлетворяющие следующим условиям патентоспособности: • новизна; • оригинальность. Нетрудно установить, что в сравнении с условиями патентоспособно­сти изобретений вместо условия изобретательского уровня для промышлен­ных образцов используется признак оригинальности, однако во многом это синонимы. Требование промышленной применимости промышленного образца в законодательстве не устанавливается. Условия патентоспособности промышленных образцов установлены в ст. 1352 Гражданского кодекса Российской Федерации. Промышленный образец соответствует условию новизны, если совокупность его существен­ных признаков не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Существенными признаками промышленного образца считаются признаки, определяющие эстетиче­ские и (или) эргономические особенности внешнего вида товара, в частно­сти его формы и конфигурации, орнамента и сочетания цветов. В Европей­ском союзе промышленный образец признается новым, если до подачи заявки на регистрацию до всеобщего сведения не доведен идентичный про­мышленный образец. Причем промышленные образцы считаются идентич­ными, если они различаются только несущественными деталями. Промышленный образец признается соответствующим условию ориги­нальности, если его существенные признаки обусловлены творческим ха­рактером особенностей изделия. Требование оригинальности означает, в частности, что не признаются оригинальными решения, представляю­щие имитацию других промышленных образцов, т. е. внесение в них не­значительных изменений. В ряде стран вместо «оригинальности» используется условие «индиви­дуального характера» промышленного образца. Например, в соответствии со ст. 5 Директивы Европейского союза «О правовой охране промышленных образцов», заявленный промышленный образец признается имею­щим индивидуальный характер, если впечатление, которое он производит на подготовленного пользователя, отличается от впечатления, которое производит на этого же пользователя иной доведенный до всеобщего све­дения промышленный образец. Кроме того, Директива устанавливает, что во внимание должна приниматься свобода автора в разработке промыш­ленного образца. Для промышленных образцов в законодательстве многих стран уста­новлен шестимесячный льготный период на патентоспособность, допус­кающий обнародование сведений о промышленном образце до подачи за­явки на выдачу патента. Предоставляемые права. Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его су­щественных признаков, представленных на его изображениях. При анализе предоставляемых патентом прав на промышленные образцы можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) поло­жения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в пункте 6.11. Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву на использование промышленного образца. Кроме того, признается право на авторское вознаграждение. С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности за­конодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены промышленные образцы. Исключительное право включает право на воспроизведение (производ­ство товара) и право на распространение (продажа и иное введение в граж­данский оборот товаров). К сожалению, в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих «использований промышленных образцов» оказывается неточным. Подобно изобретениям, принцип дуализма интеллектуальной собст­венности редко используется и при рассмотрении права на распростране­ние промышленных образцов и принципа исчерпания права на распростране­ние. В отличие от правовой охраны изобретений патент на промышленный образец не предполагает предоставление временной охраны. Другими сло­вами, в законодательстве установлена норма, соответствующая конститу­ционным принципам. Охрана авторским правом. Из всех объектов промышленной собст­венности промышленные образцы наиболее близки к произведениям при­кладного искусства, охраняемым авторским правом. В этом легко убедить­ся, если сравнить определения произведений прикладного искусства (см. пункт 2.5) и промышленных образцов. Между этими объектами существует несомненное сходство, поскольку оба вида объектов характеризуются как формой, так и цветом. Это сходство подтверждается еще и тем, что практически все виды произведений прикладного искусства могут быть отнесены соответствующим разделам Международной классификации промышленных образцов. Между промышленными образцами и произведениями прикладного (искусства есть не только сходство, но и различия. Искусствоведы далеко не каждый промышленный образец признают произведением даже приклад­ного искусства. Несомненно, такие суждения субъективны. Ведь призна­ют же «специалисты» и иные «ценители» искусства квадрат Малевича про­ведением творчества великого художника. Основное различие между произведениями прикладного искусства и промышленными образцами относится к принципам возникновения правовой охраны этих объектов, поскольку авторское право возникает с момента создания произведения, а патентное право — с момента подачи заявки при условии последующего получения патента на промышленный образец. Возможность получения такого патента осложняется краткосроч­ностью шестимесячного льготного периода на патентоспособность. При понятном стремлении автора обнародовать свое творение как можно рань­ше новизна этого же объекта, заявленного как промышленный образец, будет опорочена и патент на него не должен выдаваться. Поэтому далеко не всегда и далеко не любой объект авторского права может стать запатен­тованным промышленным образцом. Следует особо отметить, что до получения патента на промышленный образец последний мог считаться объектом авторского права, если выпол­нены условия охраноспособности, т. е. объективное существование образца, творческий характер образца, правомерность использования охраняемых объектов. Первые два условия выполняются почти для всех промышленных об­разцов, а третье — только в том случае, если для создания образца исполь­зовались произведения иных авторов. Таким образом, в большинстве случаев промышленный образец может относиться к объектам авторского права. Проблема охраны авторским правом возникает, если промышленный образец получает патентную ох­рану. Дискуссионным остается вопрос, продолжает ли охраняться запа­тентованный промышленный образец авторским правом. Существуют две модели охраны промышленных образцов патентным правом и авторским правом. В соответствии с первой моделью после получения патента промыш­ленный образец перестает охраняться авторским правом, а по истечении патентной охраны промышленный образец продолжает охраняться автор­ским правом. Данная модель охраны действует, если в законодательстве прямо установлено, что с получением патентной охраны промышленного образца его охрана авторским правом прекращается. В соответствии со второй моделью после получения патента промыш­ленный образец продолжает охраняться авторским правом. Данная мо­дель охраны действует, если в законодательстве прямо не установлено, что с получением патентной охраны промышленного образца его охрана ав­торским правом прекращается. В Российской Федерации такого ограниче­ния нет. Следовательно, запатентованный промышленный образец может охраняться авторским правом. Две системы правовой охраны промышленных образцов существуют потому, что многие страны не выполняют требований Бернской конвен­ции, в соответствии с которыми произведения прикладного искусства мо­гут охраняться как художественные произведения (объект авторского права) либо как промышленные образцы (объект промышленной собственности). Бернская конвенция не допускает обратного случая, т. е. про­мышленные образцы не могут охраняться как художественные произведе­ния. Из этого положения следует, что если объект прикладного искусства признан объектом промышленного права, он перестает охраняться автор­ским правом. Бернская конвенция устанавливает первую модель охраны произведений прикладного искусства и промышленных образцов. Женев­ский акт Гаагского соглашения признает положения Бернской конвенции и «не наносит никакого ущерба охране, предоставляемой на произведения искусства и произведения прикладного искусства в соответствии с между­народными договорами и конвенциями по авторскому праву». Следовательно, в соответствии с международными договорами произ­ведения прикладного искусства могут охраняться авторским правом до тех пор, пока на них не получена патентная охрана как промышленных образ­цов. После окончания патентной охраны промышленного образца его ох­рана восстанавливается нормами авторского права. Несмотря на то что в законодательстве большинства стран признан приоритет международ­ных договоров, далеко не все из них гармонизировали свое национальное законодательство в соответствии с сущностью этих договоров. К их числу относятся страны, de facto использующие вторую модель охраны произве­дений прикладного искусства и промышленных образцов. Срок охраны. Как и для иных результатов творческого труда, личное неимущественное право авторства на промышленный образец признается бессрочным, а исключительное право имеет ограниченный срок действия. В соответствии со ст. 1363 Гражданского кодекса Российской Федерации лент на промышленный образец действует в течение 15лет, считая с даты наступления заявки в патентное ведомство. По ходатайству патентообладателя патентное ведомство может продлить действие патента не более чем 10 лет. Для того чтобы исключительное право на промышленный образец действовало в течение установленного законом срока, патентообладатель должен поддерживать патент в силе, т. е. уплачивать патентному ведомственную пошлину в установленном размере и в установленные сроки. В соответствии со ст. 5 Парижской конвенции патентообладателю для уплаты по­шлины за сохранение в силе патента «предоставляется льготный срок, оставляющий не менее шести месяцев, при условии уплаты дополнитель­ной пошлины». Если же пошлина за поддержание патента в силе и допол­нительная пошлина не внесены в течение льготного срока, исключительное Право утрачивается, а патент аннулируется со дня неуплаты в установлен­ный срок пошлины. Действие аннулированного патента может быть восстановлено патент­ным органом по ходатайству патентообладателя при условии уплаты за­долженности по пошлине и пошлины за подачу такого ходатайства. В со­ответствии со ст. 1400(1) Гражданского кодекса Российской Федерации Ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в тече­ние трех лет со дня истечения срока уплаты пошлины, но до истечения срока действия патента. Гражданский кодекс в ст. 1364 устанавливает, что по истечении срока Действия исключительного права промышленный образец переходит в об­щественное достояние (см. пункт 4.14), т. е. любое лицо может свободно ис­пользовать неохраняемый промышленный образец без чьего-либо согла­сия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование промышленного образца. Международная регистрация промышленных образцов. Для междуна­родной охраны промышленных образцов служит Гаагская система, кото­рая посредством депонирования или регистрации промышленного образ­ца в Международном бюро ВОИС позволяет получить охрану в тех выбран­ных заявителем странах, которые не отказали в такой охране. Предоставление прав на промышленный образец проходит через несколько стадий, например, для Женевского акта они таковы. 1. Заявитель направляет в Международное бюро международную заяв­ку в соответствии с установленными требованиями, содержащую указание стран, в которых испрашивается охрана. Заявка должна включать изобра­жения или натурные образцы промышленного образца. 2. Международное бюро регистрирует промышленный образец в Международном реестре и направляет свидетельство владельцу, причем датой международной регистрации считается дата подачи международной заявки. 3. Международное бюро после регистрации заявки направляет эк­земпляр международной регистрации, а также любое соответствующее заявление каждому из указанных в международной заявке патентных ве­домств. 4. Международное бюро в течение шести месяцев с даты международ­ной регистрации публикует сведения о международной регистрации и на­правляет экземпляр опубликованных сведений каждому из указанных в международной заявке патентных ведомств. С 2004 г. сведения о регистрируемых промышленных образцах публи­куются в электронной форме ежемесячника «Бюллетень международных промышленных образцов» (International Designs Bulletin), размещенном на портале ВОИС. 5. Патентное ведомство страны, в которой испрашивается охрана, имеет право в течение шести месяцев с даты направления экземпляра пуб­ликации, содержащей сведения о международной регистрации, отказать в охране и направить Международному бюро обоснованное уведомление об отказе. Этот срок может быть увеличен до 12 месяцев для патентных ве­домств, проводящих экспертизу по существу. 6. Международная регистрация действует на территории тех стран, которые были указаны в международной заявке и патентные ведомства ко­торых не представили обоснованных уведомлений об отказе в признании действия международной регистрации. 7. Международная регистрация имеет такое же действие, как и охрана промышленного образца в соответствии с национальным законодательст­вом, начиная самое позднее с даты истечения срока, предусмотренного для направления отказа. 8. Международная регистрация первоначально производится сроком на пять лет и может продлеваться на дополнительные периоды по пять лет каждый. Срок охраны промышленных образцов не может превышать сро­ка охраны, установленного в стране, где испрашивается охрана. Несмотря на то что Гаагская система действует более 80 лет, ни число участников, ни количество депонированных объектов не являются значи­тельными. Одна из причин такого положения заключается в том, Гаагская система имеет ряд недостатков: 1) три действующих международных акта — Лондонский акт 1934 г., Гаагский акт 1960 г. и дополнения к нему, а также Женевский акт 1999 г. содержат разные требования к депонированию или регистрации промыш­ленных образцов; 2) регистрация промышленных образцов происходит без проверки ус­ловий патентоспособности; 3)национальные ведомства не заинтересованы в предоставлении охра­ны на своей территории без оплаты экспертизы заявки; 4) шестимесячный срок часто недостаточен для аргументированного отказа в охране; 5) депонирование или регистрация промышленных образцов производится либо на французском языке (акт 1934 г.), либо на французском и анг­лийском языках. Эти и иные недостатки Гаагской системы осложняют депонирование или регистрацию промышленных образцов. Очень важным недостатком Гаагской системы является ее несоответствие проверочной системе выдачи патентов на промышленные образцы, используемой многими странами, которые не могут дать согласие на пре­доставление охраны на своей территории без проведения экспертизы по существу. В результате заявители, обращающиеся в ВОИС, оказываются в более благоприятных условиях, чем заявители, непосредственно обра­щающиеся в патентное ведомство. Поэтому страны, использующие прове­рочную систему выдачи патентов на промышленные образцы, либо не ста­новятся членами Гаагского соглашения, либо отказывают в охране промышленным образцам, зарегистрированным в ВОИС. По этой причи­не по состоянию на 2006 г. членами Гаагского соглашения являются не­многим более 40 стран. Для улучшения функционирования Гаагской системы в ВОИС внедре­на компьютеризированная система регистрации, сведения о депонирован­ных промышленных образцах доступны на компакт-дисках и на портале ВОИС. К 2009 г. ВОИС планирует получить 10,4 тыс. заявок на депонирование и продление при средней величине пошлины за заявку в 632 швейцарских франка и доходов за счет пошлин в 6,57 млн. швейцарских франков. Ограничение охраны. Ограничения патентного права, рассмотренные в пункте 5.15, применимы не только к изобретениям, но и к промышленным об­разцам. Перечислим права, предоставляемые третьим лицам в отношении товаров, в которых воплощены промышленные образцы: • право на распространение; • право преждепользования; • право послепользования; • право на проведение научных исследований; • право на применение в личных целях; • право на применение в транспортных средствах; • право на применение при чрезвычайных обстоятельствах. ЛЕКЦИЯ 5. ПАТЕНТНОЕ ПРАВО 5.19. Охрана топологий интегральных микросхем Эволюция охраны. Интегральные микросхемы представляют собой один из важнейших объектов интеллектуальной собственности, поскольку они имеют широчайшее распространение во всех современных устройст­вах как бытового, так и промышленного назначения. Техническая эволюция интегральных микросхем прошла несколько этапов. Прообразом были радиоприемные устройства, для создания кото­рых использовались принципиальные и монтажные схемы. Первые пред­ставляли собой графические изображения электрических соединений всех элементов электронных устройств с их спецификациями, а вторые — про­странственное расположение вышеуказанных элементов, т. е. радиоламп, сопротивлений, конденсаторов, индуктивностей и т. д. С появлением полупроводниковых транзисторов все детали элек­тронных устройств стали монтировать на печатных платах, что позволи­ло уменьшить размеры и энергопотребление устройств. Последующая миниатюризация электронных устройств привела к созданию микро­схем, в которых все элементы создавались на одном полупроводнико­вом кристалле. Первая микросхема была разработана Д. Килби в 1958 г. и произведена в 1961 г. фирмами Fairchild Semiconductor Corp. и Texas Instruments. Co временем микросхемы совершенствовались, повышалась степень их интеграции и надежность. В настоящее время микросхемы могут содер­жать миллионы элементов. Одним из важнейших видов интегральных микросхем общего назначения стали микропроцессоры, созданные фир­мами Intel в 1971 г. и Motorola, что стало основой широчайшей компьюте­ризации всех сфер деятельности. Обычно интегральные микросхемы определяются следующим обра­зом. Интегральная микросхема — это изделие, в котором активные (транзисторы и диоды), пассивные (сопротивления, конденсаторы и ин­дуктивности) и соединяющие их компоненты электронной схемы воплощены в объеме составного полупроводникового носителя. В настоящее время производство интегральных микросхем представ­ляет собой одну из важнейших отраслей промышленного производства, обеспечивающую совершенствование и создание новой продукции и но­вых производств. Как и в отношении иных научно-технических достижений, произво­дители микросхем с самого начала столкнулись с проблемой копирования своих достижений конкурентами. Однако особенности микроэлектроники таковы, что копирование никогда не было простым. Иногда издержки на анализ и повторение оказываются выше, чем расходы на собственные ис­следования, разработки и производство. Исключительная сложность современных интегральных микросхем обеспечивает их техническую защиту от копирования. Тем не менее запад­ные фирмы, понимающие необходимость патентования для защиты своих научно-технических достижений на внутреннем и международном рынке, добивались правовой охраны своих микросхем. Первые формы охраны то­пологий (пространственных расположений элементов) интегральных Микросхем осуществлялись авторским правом по аналогии со схемами, Картами, чертежами. Впоследствии топологии интегральных микросхем стали охраняться специализированными законами, которые по принци­пам возникновения права относились к законодательству о промышлен­ной собственности. В 1984 г. был принят Закон США об охране полупроводниковых схем, в 1985 г. сходный закон появился в Японии. В Европейском союзе 1986 г. принята Директива «О правовой охране топологий полупроводниковых продуктов»'. В странах с переходной экономикой первый закон о правовой охране топологий интегральных микросхем был принят в 1992 г. в Российской Федерации2, когда многие развитые страны уже обеспечили охрану топо­логий интегральных микросхем. На международном уровне первая попытка охраны топологий инте­гральных микросхем сделана в Договоре об интеллектуальной собственно­сти в отношении интегральных микросхем, принятом на Дипломатической конференции ВОИС в Вашингтоне в 1989 г. Этот Договор не вступил в си­лу, поскольку основные производители микросхем, прежде всего США и Япония, считали ряд его положений о принудительном лицензирова­нии не соответствующими их интересам. В ст. 4 Договора содержится важная норма, в соответствии с которой «каждая Договаривающаяся Сторона свободна выполнять свои обязательства по настоящему Дого­вору специальным законом о топологиях или своим законом об автор­ском праве, патентах, полезных моделях, промышленных образцах, не­добросовестной конкуренции или любым иным законом или сочетанием любых этих законов». Другими словами, топологии интегральных микро­схем могут охраняться различными законами об охране интеллектуальной собственности. Основные положения Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, за исключением ст. 6(3), впослед ствии были включены в Соглашение ТРИПС, которое признало тополо­гии интегральных микросхем объектом интеллектуальной собственности. Объект охраны. Интегральные микросхемы являются одним из важней­ших объектов интеллектуальной собственности, поскольку они чрезвычай­но широко используются практически в любых современных товарах, от то­варов бытового назначения до автоматизированных систем, участков, устройств автоматизированного производства. Все современные транспортные средства как гражданского, так и военного назначения немыслимы без широкого использования интегральных микросхем. Первые определения интегральных микросхем и их топологий были даны в Директиве Европейского союза и в Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем. Схожие определения используются в законодательстве некоторых стран с переходной экономикой, однако они содержат неточности, связанные с недостаточным пониманием технического существа объекта охраны. Не претендуя на пол­ноту, можно предложить следующее определение. Топология интегральной микросхемы — это пространственное распо­ложение всех компонентов интегральной микросхемы, воплощенной в полупроводниковом носителе. Объектом охраны являются топологии интегральных микросхем, ко­торые реализуются в тех или иных изделиях. Несмотря на то что охрана предоставляется топологиям интегральных микросхем, знания топологии недостаточно для воссоздания изделия, в котором она используется. Необ­ходимо знать характеристики всех активных и пассивных элементов мик­росхемы. Однако установить детальные характеристики и свойства миллио­нов активных и пассивных элементов крайне сложно. Для сверхбольших интегральных микросхем обратный инжиниринг оказывается чрезвычайно сложным и дорогим. Современные интегральные микросхемы надежно за­щищены технически, и их дополнительная правовая охрана не всегда необ­ходима. Субъекты охраны. Топологии интегральных микросхем признаются результатом творческого труда разработчиков. Микросхемы не могут быть созданы одним лицом за счет своих средств. Следовательно, тополог ии интегральных микросхем — это всегда служебные объекты. Первичными субъектами права могут быть три категории лиц: • авторы топологий; • работодатели авторов топологий; • правопреемники вышеуказанных лиц. В отношении субъектов прав на топологии интегральных микросхем могут действовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) по­ложения, подробно рассмотренные в пункте 5.6. Условия правоспособности. Право на топологию интегральной мик­росхемы удостоверяется свидетельством об официальной регистрации то­пологии интегральной микросхемы, для получения которого заявитель должен представить в патентное ведомство следующие документы: • заявление о выдаче свидетельства; • данные в отношении заявителя и авторов топологии; •депонируемые материалы, идентифицирующие топологию; • реферат. В Российской Федерации требования к депонируемым документам установлены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию топологий интегральных микросхем, в соот­ветствии с которыми депонируемые материалы должны содержать: 1) полный комплект одного из следующих видов визуально воспринимаемых материалов, отображающих каждый слой регистрируемой тополо­гии: • послойные технологические чертежи; • сборочный топологический чертеж, включая спецификацию; • фотографии или копии с фотошаблонов (на бумажном носителе); •фотографии на бумаге каждого слоя топологии, зафиксированной в интегральной микросхеме; 2) четыре образца интегральной микросхемы, включающие регистриуемую топологию в том виде, в котором она была использована в целях получения прибыли. По существу, эти требования направлены на выявление производст­венных секретов и ноу-хау заявителя, поскольку почти все перечисленное является строжайшим секретом (top-secret) разработчиков и разглашение их в любом виде лишает разработчиков конкурентных преимуществ и под­рывает дальнейшие разработки и производство микросхем. Таким обра­зом, основная часть депонируемых материалов относится к закрытой ин­формации разработчика, который никогда не передаст достоверную информацию патентному ведомству, поскольку информация станет достоя­нием третьих лиц, хотя в ст. 4(2) Директивы Европейского союза установ­лено, что страны должны обеспечить неразглашение секретов, содержа­щихся в депонируемых материалах. Понимая, что депонируемые материалы относятся к секретам заяви­теля, разработчики Правил сделали оговорку: «Если какой-либо слой то­пологии содержит сведения конфиденциального характера (например, относящиеся к ноу-хау), в визуально воспринимаемых материалах соот­ветствующая часть этого слоя (или целиком слой) может быть изъята и включена в состав депонируемых материалов, идентифицирующую то­пологию в закодированной форме»'. Сделанная оговорка не менее абсурдна. Во-первых, информация о каждом слое топологии является секретной. Во-вторых, сложно получить цифровое изображение слоев микросхе­мы и закодировать это изображение. В-третьих, любая закодированная информация может декодироваться заинтересованными лицами. Другими словами, требования к депонируемым материалам нельзя при­знать обоснованными. Патентное ведомство не имеет права требовать сек­ретную информацию заявителя, а заявитель не должен и не станет ее пред­ставлять. Требование к образцам микросхем, представляемых на депонирова­ние, нелепо, поскольку заявителю предложено заявлять такую микросхе­му, чтобы третьи лица могли получить с нее визуально воспринимаемое изображение каждого слоя топологии! Требование не только абсурдное, но и невыполнимое для современных интегральных микросхем. Почему раз­работчик должен создавать микросхемы, которые могут легко копировать третьи лица? Видимо, разработчики помнили о тщетности усилий инсти­тутов и предприятий Министерства среднего машиностроения СССР в по­слойном сканировании зарубежных микропроцессоров и в налаживании производства «кривых» копий этих микросхем. По-видимому, существовали наивные надежды, что зарубежные про­изводители станут регистрировать свои интегральные микросхемы со все­ми своими производственными секретами и образцами. Естественно, это­го не произошло. В результате в России зарегистрировано чуть более 200 топологий. Более того, никто не даст гарантий, что выданные свидетельст­ва подтверждены депонированными материалами, которые действительно относятся к заявленным топологиям. Ведь никакая экспертиза, по сущест­ву, не ведется, по крайней мере, в самом патентном ведомстве. Анализ требований к депонированным материалам, идентифицирую­щих интегральную микросхему, показывает, что патентные ведомства соз­дали недейственную систему регистрации и охраны топологий. Разработчи­ки, поставив перед собой цели, которые не имеют никакого отношения к охране топологий, не смогли или не захотели понять, что требования к депонируемым документам должны быть очень простыми и не затрагивать секреты заявителей. Патентное ведомство могло потребовать любые документы от заявите­ля, которые, по его мнению, идентифицируют его топологию. Для этого вполне достаточно предоставлять лишь выборочную информацию по то­пологии, например изображение любой части любого слоя интегральной схемы, т. е. своего рода «пасхальное яйцо», на основании которого никто не смог бы создать новую микросхему, но заявителю таких депонирован­ных материалов могло оказаться достаточным, чтобы убедительно отверг­нуть притязания третьих лиц на его топологию. Именно такой подход использован в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных, в которых установлено, то «в целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ следует представлять материалы в объеме 25 первых и 25 последних страниц лис­тинга (печатной копии) исходного текста». Аналогично можно было бы установить требования к депонируемым материалам, идентифицирующим топологию. Несомненно, заявитель может и в таком случае представить любую информацию и получить охранное свидетельство. Примером может быть получение в Российском патентном ведомстве свидетельства № 2006613993 от 21 сентября 2006 г. об официальной регистрации компь­ютерной программы Windows Vista лицом, которое не имеет никакого от­ношения к действительному разработчику и создателю данной операцион­ной системы. Законодательство об охране топологий интегральных микросхем при­знает два условия охраноспособности: • творческий характер топологии; • оригинальность топологии. Несмотря на то, что оба условия взаимосвязаны, между ними есть различия. Творческий характер труда авторов топологии признается, по­скольку авторами топологии считаются физические лица, в результате и творческой деятельности которых создана топология. С содержательной точки зрения невозможно отрицать творческий характер авторов тополо­гии. Дело в том, что хотя электрические связи компонентов микросхемы предопределяются соответствующими принципиальными схемами, рас­положение этих компонентов и связи между ними реализуются благодаря творческой деятельности авторов топологии. Можно напомнить о презумпции творческого характера составителей некоторых произведений, рассмотренной в пункте 2.12, поскольку любое распо­ложение материалов сборника может считаться творческим из-за невоз­можности доказать обратное. Аналогичное справедливо и для топологий: любое пространственное расположение элементов интегральной схемы должно признаваться творческим. Если следовать аналогии с творческим характером объектов авторского права, то творчество распространяется почти на любую чертежную документацию, которая близка к топологиям интегральных микросхем. Наконец, если признаются результатом велико­го творчества четыре перпендикулярные линии Малевича, то нет никаких объективных причин отказывать в творчестве разработчикам топологий, содержащих миллионы элементов и соединяющих их линий электричес­кого характера. Вторым условием охраноспособности признается оригинальность топо­логии. В ст. 1448(2) Гражданского кодекса Российской Федерации установ­лено, что «топология интегральной микросхемы признается оригиналь­ной, если не доказано обратное». В Договоре об интеллектуальной собственности в отношении инте­гральных схем определение оригинальности более содержательное'. В комментариях к проекту договора отмечалось, что «два условия должны быть выполнены для удовлетворения требования оригинальности, а имен­но: чтобы топологии являлись результатом собственного интеллектуаль­ного усилия их создателей и чтобы они не были общеизвестными среди создателей топологий и изготовителей микрочипов во время их созда­ния». Эти условия содержатся и в Директиве Европейского союза и под­тверждены с некоторой национальной спецификой в законодательстве стран с переходной экономикой. Нетрудно установить, что оригинальность топологии, по существу, совпадет с ее новизной «среди создателей топологий». Следовательно, для интегральных микросхем условия охраноспособности топологий выполнены, если топология является результатом творческо­го труда и является новой, неизвестной иным разработчикам и производителям интегральных микросхем. Второе условие охраноспособности важно для третьих лиц, которые намерены оспорить предоставленные права на зарегистрированную топологию микросхемы. Поскольку второе условие охраноспособности патентное ведомство не может проверить из-за отсутствия информации об иных топологиях в ми ре, оно вынуждено использовать явочную систему выдачи охранных документов на топологии интегральных микросхем. Поэтому абсурдные требо­вания к депонируемым документам, о которых говорилось выше, вообще излишни, поскольку патентное ведомство не может осуществить экспер­тизу по существу. Если же третьи лица предъявят возражения в отношении выданных свидетельств на какую-либо топологию, то обладатель свиде­тельства должен сам доказывать правомерность полученного свидетельст­ва, которое выдается под ответственность заявителя. Таким образом, патентное ведомство проводит только формальную экспертизу заявки на получение охранного документа. Если в результате экспертизы будет установлено, что документы, входящие в заявку, оформлены правильно, принимается решение о выдаче свидетельства на тополо­гию. Такое свидетельство выдается патентным ведомством после внесения сведений о топологии в Реестр топологий интегральных микросхем. Сви­детельство на топологию удостоверяет авторство, приоритет топологии и право на ее использование. Патентное ведомство взимает пошлины за совершение «юридически значимых действий». В отличие от патента, действие которого поддержи­вается только при обязательной уплате регулярных пошлин, пошлины за поддержание в силе свидетельства о топологии не уплачиваются. Другими словами, свидетельство на топологию не нуждается в поддержании в силе И оно действует до окончания предоставляемого срока охраны без оплаты пошлин. Предоставляемые права. Объем правовой охраны топологии определя­ется совокупностью ее элементов и связей между ними, представленных ;В депонируемых материалах. Такая форма предоставления охраны являет­ся формальной, поскольку патентное ведомство не проводит экспертизу по существу и не может знать ни совокупности элементов топологии, ни (Соответствующих связей. Поэтому в действительности топологии инте­гральных микросхем охраняются как таковые. В отличие от иных объектов патентного права законодательство о пра­вовой охране топологий допускает оповещения о правах автора топологии или его правопреемника. Такие оповещения или уведомления могут быть сделаны на интегральных микросхемах с охраняемой топологией. Законо­дательство стран с переходной экономикой допускает различные виды оповещений. Например, в Российской Федерации уведомления представляют собой прописную букву «Т» в кавычках, в квадратных скобках, в окружности, в квадрате либо со звездочкой, дополненную датой начала действия исклю­чительного права и информацией, позволяющей идентифицировать пра­вообладателя. Вид таких оповещений впервые введен в ст. 9 Директивы Европейского союза «О правовой охране топологий полупроводниковых продуктов». При анализе предоставляемых прав на топологии интегральных микросхем можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими из­менениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рас­смотренные в пункте 5.11. Эти положения относятся как к личному неимущест­венному праву (праву авторства), так и к исключительному праву на использование топологии. Кроме того, признается право на авторское воз­награждение. С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности за­конодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены топологии интегральных микросхем. Исключительное право включает право на воспроизведение (производ­ство товара) и право на распространение (продажа и иное введение в граж­данский оборот товаров). Право на распространение интегральных микро­схем подлежит исчерпанию, т. е. оно перестает действовать после первой продажи или иной передачи права собственности на эту интегральную мик­росхему. Право на исчерпание подразумевается в ст. 6(5) Договора об ин­теллектуальной собственности в отношении интегральных схем и в ст. 6 Соглашения ТРИ ПС. В неточной форме исчерпание права на распростра­нение установлено в ст. 1456(3) Гражданского кодекса Российской Феде­рации. Охрана авторским правом. Как уже отмечалось, далеко не все положе­ния законодательства о правовой охране топологий интегральных микро­схем безупречны не только с правовой, но и с технической и даже лингвис­тической точки зрения. Законодательство содержит формулировки, позволяющие считать, что топологии интегральных микросхем могут охраняться не только зако­нодательством о промышленной собственности, но и авторским правом. А. П. Сергеев обоснованно считает, что «регистрация топологий не явля­ется обязательным условием их правовой охраны». Действительно, в соответствии со ст. 1452(1) Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему желанию зарегистрировать топологию в течение срока действия исключительного права на топологию. Другими словами, еще до подачи заявления на регистрацию топологии автор или иное лицо уже обладают правами на топологию. Та­кое право могло у них возникнуть только в силу самого факта создания то­пологии, что характерно для возникновения охраны авторским правом. На общность топологий интегральных микросхем с объектами авторского права указывает и перечень неохраняемых объектов, который приводится как в законодательстве об авторском праве, так и в законе об охране топо­логий. В обоих случаях охрана не распространяется на идеи, способы, системы и проч. Таким образом, топологии интегральных микросхем могут считаться объектами авторского права и охраняться соответствующим законода­тельством. Положение не удивительное, поскольку по всем признакам топологии очень близки к картографическим объектам (см. пункт 2.5). Кроме того, сам термин «топология», используемый в Гражданском кодексе Российской Федерации, как и в законодательстве стран с переходной экономикой, является неточным переводом термина «topography», который исполь­зуется в Директиве Европейского союза, Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем и Соглашении ТРИ ПС. Следовательно, правильным было бы использование не термина «топология», а термина «топография», который имеет самое прямое отно­шение к топографическим картам, являющимся признанными объектами авторского права. Термин «топология» стал устоявшимся в особом разделе математики, который изучает топологические, т. е. неизменные, свойства фигур при их любых неразрывных деформациях. В отношении двойной охраны топологий интегральных микросхем существуют те же проблемы, как и для промышленных образцов, рассмот­ренные в пункте 5.18. Однако из-за служебного характера топологий негативные последствия двойной охраны не столь важны. Ограничения охраны. Подобно иным объектам интеллектуальной соб­ственности, охрана топологий интегральных микросхем не является абсо­лютной, поскольку на охрану налагаются вполне определенные ограниче­ния. В законодательстве стран с переходной экономикой не признаются на­рушением исключительных прав на охраняемую топологию следующие дейст­вия третьих лиц: •использование топологии с целью оценки, анализа, исследования или обучения; • использование топологии в личных целях без извлечения прибыли; • использование независимо созданной идентичной топологии; • использование законно приобретенных товаров с интегральными микросхемами, если покупатель не знал и не должен был знать о контра­ктах этих схем; • применение интегральных микросхем, в которых воплощены охраняемые топологии, если они законно введены в гражданский оборот. Первым из названных использований является туманная форма реинжиниринга или обратного технического анализа, который обсуждался ранее. Второе использование — надуманное и бессмысленное. Трудно себе представить использование топологии в личных целях, например дома, гараже, на даче. Именно топологии, а не самих интегральных микросхем. Третье использование идентично праву преждепользования, которое рассматривалось для иных объектов патентного права. Последний случай относится к исчерпанию права на распространение обого товара. Срок охраны. В ст. 1457 Гражданского кодекса Российской Федерации ок охраны топологий интегральных микросхем составляет 10 лет, однако оглашение ТРИ ПС допускает охрану топологий в течение 15 лет с момента создания топологии. Начало срока действия исключительного права на использование топологии определяется по более ранней из следующих дат: • первого использования топологии, документально подтвержденной мире; • регистрации топологии в патентном органе. В случае появления идентичной оригинальной топологии, независимо созданной иными авторами, общий срок действия исключительного права На использование топологии не может превышать 10 лет. После истечения срока действия исключительного права топология переходит в общественное достояние. Необходимо подчеркнуть, что мик­росхемы морально и технически устаревают и снимаются с производства гораздо раньше окончания срока охраны их топологий, обычно за три — пять лет. Другими словами, установленный срок охраны топологий инте-фальных микросхем является завышенным. После морального старения топологии не представляют интереса даже для стран, технологический уровень развития которых позволяет копировать устаревшие и снятые с производства микросхемы. Ситуация со сроком охраны топологий микросхем напоминает про­должительность охраны компьютерных программ авторским правом, koi да программы морально устаревают за три — пять лет и оказываются никому не нужными, а авторское право на такие уже бесполезные объекты продолжает существовать. Если для иных произведений литературы, науки и искусства интерес к любому объекту может возникнуть в любой момент охраны, то для компьютерных программ он не возникает никогда: старые компьютерные программы оказываются совершенно ненужными, как и старые топологии интегральных микросхем. 5.20. Охрана селекционных достижений Эволюция охраны. Несмотря на то, что правовая охрана сортов растений и видов животных появилась еще в 30-х годах прошлого столетия, многие специалисты продолжают считать, что любая правовая охрана биологических объектов противоречит общественным интересам и не соответствует принципам морали и гуманности. Особенно резкой критика правовой охраны биологических объектом стала со стороны развивающихся стран, которые увидели в глобальной ох­ране биологического разнообразия (biodiversity) стремление развитых стран захватить их рынки и подавить национальное производство традиционных и новых биологических видов. При очень высокой численности населения в таких странах, как Китай и Индия, развитие современного сельскохозяйственного производства является одной из важнейших задач. Поэтому глобализацию охраны биологических объектов многие страны рассматривают как угрозу своей государственной безопасности. Есть убе­дительные основания считать, что правовая охрана даже сортов растений не соответствует национальным интересам стран, в которых сельскохозяй­ственное производство продолжает оставаться на угрожающе низком уровне развития, несмотря на различные программы развития, льготы, дотирование и иные внерыночные методы поддержки. Для стран с переходной экономикой характерен традиционно келей­ный подход к разработке и принятию законодательства в области интел­лектуальной собственности в целом и национальных законов по охране «селекционных достижений» в частности. В результате не учтены отрица­тельные последствия введения или продолжения охраны некоторых био­логических видов. Стремление «быть не хуже других» в охране интеллекту­альной собственности так же опасно, как и в других сферах человеческой деятельности. Разработчики «биологического законодательства» проигно­рировали или просто не знали о противоречиях такой охраны и о существовании мощной оппозиции патентованию биологических видов даже развитых странах. Считается, что первое законодательство по охране сортов растений поя­вилось в 1930 г. в США. В 1964 г. в Великобритании был принят Акт о сортах растений. В Советском Союзе в конце 1930-х годов введена охрана сортов зерновых. В 1993 г. был принят Закон Российской Федерации «О селекци­онных достижениях», а в 2006 г. нормы охраны селекционных достижений [ведены в Гражданский кодекс Российской Федерации и вступают в силу с 1 января 2008 г. Экономически развитым странам пока удалось установить на меж­дународном уровне правовую охрану только сортов растений с 1961 г. Ме­ждународной конвенцией по охране новых сортов растений, которая изме­нялась в 1972, 1978 и 1991 гг., ее последняя редакция вступила в силу лишь В1998 г. В соответствии с этой конвенцией создан Международный союз по охране новых сортов растений, который является межгосударственной организацией. Сокращенное название Союза — UPOV (в русской транслитерарии — УПОВ) — происходит от его французского названия — Union Wfnternationalepour la protection des obtentions vegetales. Основное предназначе­ние Конвенции и Союза — «обеспечение и распространение эффектив­ной системы охраны сортов растений с целью поощрения создания новых сортов растений в интересах общества». Как уже отмечалось, •международные договоры и национальное законодательство всегда делают подобные декларации, которые не имеют ничего общего с дейст­вительными целями и задачами законодательства. В настоящее время членами Союза являются немногим более 60 стран, в том числе Россий­ская Федерация с 1997 г. Соглашение ТРИПС в ст. 27(3)(Ь), с одной стороны, разрешает членам ВТО не предоставлять патентную охрану сортам растений и видам животных, а с другой -— обязывает их обеспечить «охрану на сорта растений путем выдачи патентов или через эффективную систему в рамках специаль­ного законодательства, либо путем любых сочетаний этих элементов». Другими словами, Российская Федерация для учета требований Соглаше­ния ТРИПС могла ограничиться охраной сортов растений, но не видов животных. К сожалению, Российская Федерация охраняет как сорта расте­ний, так и виды животных в интересах «иностранного элемента», но не и интересах своей продовольственной безопасности. Ряд стран с переход­ной экономикой ограничились только охраной сортов растений. Объект охраны. В ст. 1412(2) Гражданского кодекса Российской Феде­рации в соответствии с Международной конвенцией по охране новых сортов растений объектами охраны признаны сорта растений, которые опре­делены следующим образом. Сорт растений — это группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп рас­тений того же ботанического таксона одним или несколькими призна­ками. Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых рас­тений сорта. Охраняемыми категориями сорта растений являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция. В ст. 1412(3) Гражданского кодекса Российской Федерации объектами охраны признаны и породы животных, которые определены следующим образом. Порода животных — это группа животных, которая обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных. Порода может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, т. е. предназначенными для воспроизводства породами животных (племенными животными), их гаметами или зиготами (эмбрионами). Охраняемыми категориями породы животных являются тип, кросс линий. Неохраняемые объекты. В рамках национального законодательства неохраняемыми объектами признаются селекционные достижения, которые не зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекцион­ных достижений. В соответствии со ст. 3(2) Международной конвенции об охране новых сортов растений в редакции 1991 г. ее члены обязаны охра­нять не менее 15 родов или видов растений, а через 10 лет после начала членства в ней — все рода и виды растений. Таким образом, Российская Федерация обязана с 2007 г. охранять все рода и виды растений. Субъекты охраны. Первичными субъектами патентного права на се­лекционные достижения могут быть физические или юридические лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования: • авторы (селекционеры); • работодатели авторов служебных селекционных достижений; • лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов; • правопреемники. В отношении субъектов патентных прав на селекционные достижения действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положе­ния, рассмотренные в пункте 5.6. Условия правоспособности. Для получения патента на селекционное достижение заявитель должен представить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям: • заявление о выдаче патента; • анкету селекционного достижения. Другие документы и материалы, необходимые для экспертизы заяв­ленного селекционного достижения, представляются по запросу феде­рального органа. Заявитель пользуется в течение 12 месяцев правом приоритета для по­дачи заявки в патентное ведомство другой страны, которая заключила с Российской Федерацией договор об охране селекционных достижений. На этапе формальной или предварительной экспертизы проверяется наличие документов заявки и соблюдение установленных к ним требова­ний. Далее устанавливается, относится ли заявленное селекционное достижение к объектам, которым предоставляется охрана национальным законодательством. Сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене. В течение шести месяцев со дня публикации сведений и о заявке на выдачу патента любое заинтересованное лицо может направить и в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям и ходатайство о проведении экспертизы заявленного селекционного достижения на новизну. О поступлении такого ходатайства сообщается заявите­лю, который в течение трех месяцев может направить мотивированное I возражение против ходатайства. Селекционное достижение может быть охраняемым при соответствии и условиям патентоспособности, которыми признаются: • новизна; • отличимость; • однородность; • стабильность. Селекционное достижение считается новым, если на дату подачи заявки семена или племенной материал не продавался или не передавались и иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия и другими лицами для использования. Заявителю предоставляется льгота на новизну продолжительностью в один год, в течение которого селекционное достижение может быть использовано. Селекционное достижение считается отличимым, если он явно отли­чается от любого другого общеизвестного селекционного достижения, су­ществующего к моменту подачи заявки на выдачу патента, т. е. данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций. Селекционное достижение признается однородным, если с учетом осо­бенностей размножения растения одного сорта и животные одной породы достаточно одинаковы по своим основным признакам с учетом отдельных отклонений. Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в конце каждого особого цикла размножения — в конце каждого цикла размножения. Испытание селекционного достижения на новизну проводит феде­ральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Испытания на отличимость, однородность и стабильность селекционного достижения проводятся федеральным органом исполнительной власти, осу­ществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяй­ства'. После оценки сорта на условия патентоспособности соответствую­щий отчет направляется в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, который принимает решение о выдаче па­тента на селекционное достижение, составляет описание селекционного достижения, вносит его в Государственный реестр охраняемых селекцион­ных достижений и публикует сведения в официальном бюллетене. Заявленному к охране селекционному достижению предоставляется временная правовая охрана с даты подачи заявки до выдачи патента. Вре­менная охрана вводится после выдачи патента, т. е. распространяется ни прошлые использования сорта растения. Как уже обсуждалось в пункте 5.11. ретроактивность временной охраны противоречит конституционным принципам. Предоставляемые права. При анализе предоставляемых патентом права на селекционные достижения можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 5.11. Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному пра­ву — праву на использование селекционного достижения. Кроме того, признается право на авторское вознаграждение за создание и использова­ние селекционных достижений. Срок охраны. В ст. 1424 Гражданского кодекса Российской Федерации срок действия исключительного права на селекционное достижение уста­новлен в 30 лет, а на сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, — 35 лет со дня со дня го­сударственной регистрации селекционного достижения в Государствен­ном реестре охраняемых селекционных достижений. Ограничения охраны. В отличие от иных объектов интеллектуальной собственности ограничения патентного права на селекционные достижения означают предоставление третьим лицам весьма небольшого перечня прав: • право на распространение; • право на проведение экспериментов; • право на использование в личных целях; • право на использование в качестве исходного материала. Некоторые из этих прав обсуждались в пункте 5.15, однако для селекцион­ных достижений эти права имеют некоторую специфику, за исключением Права на эксперименты с новым сортом. Во-первых, право на распространение не предоставляется, если после введения в гражданский оборот селекционного достижения оно использу­ется для последующего размножения, т. е. для воспроизводства. Во-вторых, право на использование в личных целях оказывается действительным, в отличие от аналогичного права на иные объекты интел­лектуальной собственности, например на высокотехнологические изобретения или топологии интегральных микросхем. Следует подчеркнуть, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации о селекционных достижениях не учитывают законные ин­тересы третьих лиц и не предоставляют им ни права преждепользования, in права после пользования, но предоставляют правообладателю времен­ную охрану, что противоречит Соглашению ТРИПС. Правовая охрана селекционных достижений является наиболее реакци­онной по сравнению с охраной других объектов промышленной собственности. Более того, необходимость такой охраны сомнительна в странах с переходной экономикой, где рыночные отношения в сельскохозяйственном про­изводстве фактически отсутствуют, а само производство продолжает нахо­диться на угрожающе низком уровне развития. Поэтому введение охраны Селекционных достижений не соответствует национальным интересам, Поскольку может подорвать продовольственную безопасность стран с пе­реходной экономикой. В этих странах нет понимания пагубности охраны Селекционных достижений. С другой стороны, международных норм в от­ношении пород животных вообще нет и такая охрана представляется из­лишней или по меньшей мере преждевременной. Разработчики положений об охране селекционных достижений не же­лают знать, что существуют очень серьезные и обоснованные аргументы против предоставления охраны биологическим объектам. Одна из ведущих специалистов В. Шива подробно анализирует тяжелейшие последствия правовой охраны селекционных достижений для развивающихся стран, которые приведут к: •усилению монополизма западных транснациональных корпораций; •сокращению фермерских и иных хозяйств с соответствующими со­циальными последствиями; • повышению цен на сорта растений и породы животных; • снижению продовольственной безопасности стран; • увеличению импорта продовольствия; •превращению продовольствия в оружие промышленно развитых стран, ведущее к новым формам рабства, колонизации и тоталитаризма. Еще большую опасность представляет «технология герминатора», которую характеризуют как «нейтронную бомбу сельского хозяйства». Эта технология создана в 1998 г. в США для запрета фермерам сохранять семвна, реализуемые западными поставщиками. Отрицательным последствия этой технологии было посвящено исследование ЮНЕП (UNEP — UnitJ Nations Environmental Program). В это время Международный союз по охране сортов растений проводит исследования для доказательства достоинств охраны сортов растений'! ЛЕКЦИЯ 6. ОХРАНА МАРКЕТИНГОВЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ 6.1. Общие положения Для обозначения производимых товаров, поставляемых на рынок их производители используют маркетинговые обозначения: • фирменное наименование; • товарный знак; • наименование места происхождения товара; • указание происхождения товара; • доменное имя. За исключением доменного имени, остальные объекты давно использования для обозначения товаров и их производителей, и во многих странах ни являются охраняемыми. В 1883 г. Парижская конвенция признала их крану на международном уровне, причем товарным знакам посвящена тыльная часть Конвенции, чем изобретениям и промышленным образцам. Причина такого положения заключается в том, что любые обозначения товаров легко копировать и использовать для маркировки аналогич­ных товаров иных производителей. Если основной производитель добился устойчивого рыночного положения и репутации на рынке за счет выпуска высококачественной продукции, его конкуренты часто стараются свою менее качественную продукцию обозначать теми же знаками. В результате потребитель может по неведению и незнанию приобрести некачественную продукцию и разочароваться в ней. Таким образом, неправомерное использование маркетинговых обозначений основного производителя ведет и снижению его доходов и прибыли, а также к ущербу репутации. Ущерб репутации сказывается и на снижении доходов от реализации новой проекции. Другими словами, свободное использование маркетинговых обозначе­нии противоречит экономическим интересам законного производителя рмлров, но выгодно имитаторам аналогичной продукции. Именно по этой причине во многих странах свободное использование маркетинговых обо­значений поставлено вне закона. В системе интеллектуальной собственности охрана маркетинговых обозначений оказалась потому, что они испольвтея для обозначения товаров, в которых воплощены креативные субъекты интеллектуальной собственности. Охрана маркетинговых обозначений представляет собой средство обеспечения прав и интересов производителей товаров. Дело в том, что для пуска альтернативной продукции необходимо много времени и ресурсом, тогда как чужие обозначения на малоизвестной продукции могут легко пользоваться. Именно такое использование маркетинговых обозначении наносит наибольший ущерб основным производителям. Представление о маркетинговых обозначениях, несмотря на его простоту и естественность, является новым в системе интеллектуальной собственности, в экономике и маркетинге. Это понятие можно определит! так: Маркетинговые обозначения — это указания участников рыночных отношений, в частности, производителей и выпускаемых ими товаров} организаций и лиц, оказывающих или предоставляющих услуги (быто­вые, социальные, транспортные, финансовые, инновационные, инвестиционные, консалтинговые и т. д.). Обычно в системе интеллектуальной собственности маркетинговые обозначения называют способами индивидуализации юридических лиц и инди­видуализации товаров и услуг. Использование понятия «маркетинговые обозначения» представляется предпочтительнее, чем «способы индивидуализации», поскольку оно: J • отражает рыночное (marketing) предназначение обозначений; • выражает сущность и назначение обозначений; •не содержит противоречий и неточностей, свойственных понятию «способы индивидуализации». Во многих странах термин «способы индивидуализации» вообще не используется. 6.2. Фирменные наименования Гражданский кодекс Российской Федерации установил два вида наименований юридических лиц — фирменное наименование и коммерчески» обозначение, разместив их в разных местах и считая их различными объек­тами. К сожалению, при формировании соответствующих норм разработчики Гражданского кодекса проигнорировали положения Парижской конвенции. В оригинальном (французском) тексте Парижской конвенции исполь­зуется термин «пот commercial», а в английском — «trade пате». Однако и официальном русском тексте Конвенции используется только термин «фирменное наименование», поэтому введение в Гражданский кодекс Российской Федерации понятия «коммерческое обозначение» противоре­чит русскому тексту Парижской конвенции, где признается только понятие «фирменное наименование». Несмотря на это, в литературе экономической или маркетинговой направленности очень часто используют прямые переводы французскою и английского терминов, т. е. коммерческое обозначение, коммерческое наименование, а также торговое имя или торговое название. Все это создает ненужную путаницу, поскольку этим терминам придают разный смысл, фирменное наименование не определяется в гражданском законодательстве, однако такое определение можно установить. Фирменное наименование — это название участника гражданского борота, которое может не совпадать с его полным или сокращенным наименованием, регистрируемым в установленном порядке, но имеет ним то или иное сходство. Соответствии со ст. 8 Парижской конвенции, членом которой Советский Союз был с 1 июля 1965 г., а Российская Федерация продолжает в нем во с 25 декабря 1991 г., «фирменное наименование охраняется во ранах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и не­мо от того, является ли оно частью товарного знака». Другими словами Парижская конвенция устанавливает, что фирменное наименование является охраняемым объектом интеллектуальной собственности; имеет экстерриториальную охрану в странах Парижского союза; нe требует регистрации, требование регистрации фирменного наименования заявлено в ст. 1473(1) Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой физическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица». Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1475 предоставил юридическому лицу «исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц». Причем «исключительное право на фирменное наименование возникает со дня госу­дарственной регистрации юридического лица и прекращается в момент включения фирменного наименования из единого государственного реестр юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования». Данные положения Гражданского кодекса в отношении фирменных «именований противоречат ст. 8 Парижской конвенции и в соответствии ко ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров не Должны применяться. С другой стороны, в ст. 1538(1) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им предприятий «коммерческие обозначения, не являющие­ся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному вклю­чению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц»'. Эти положения Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении коммерческих обозначений соответствуют поло­жениям Парижской конвенции для фирменных наименований, и только эти положения подлежат применению. Таким образом, термины «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение» следует признать синонимами и для соответствия Парижской конвенции к ним должны применяться только ст. 1538—1541, но не ст. 1473—1475 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отсутствие требования регистрации фирменного наименования, установленное международными нормами, несомненно, осложняет охрану. Поэтому целесообразно выбирать и использовать фирменные наименова­ния, которые сходны с регистрируемыми полными наименованиями уча­стников гражданского оборота или товарными знаками. Фирменное наименование в некотором отношении аналогично имени и фамилии человека, которые регистрируются органами ЗАГС. Иногда считают, что право на фирменное наименование сходно с личным неимущественным правом авторства, устанавливающим создателя того или иною объекта интеллектуальной собственности, например произведения, изо­бретения и т. д. С другой стороны, фирменное наименование устанавливает производителя того или иного товара. Однако такая аналогия и сходство не являются полными. Во-первых, личное неимущественное право автора некоторого объек­та интеллектуальной собственности обычно признается бессрочным, тогда как право на фирменное наименование не превышает времени существо­вания соответствующего юридического лица. Во-вторых, при плагиате авторского права изменяют имя автора, оставляя неизменным объект, а при «плагиате» фирменного наименования подменяют товар, а не наименование известного производителя товара. В-третьих, авторское право возникает с момента создания произведе­ния, а право на фирменное наименование — с момента регистрации соответствующего хозяйствующего субъекта. 6.3. Эволюция охраны товарных знаков Товарные знаки имеют давнюю историю. Тысячи лет тому назад на изготовлявшихся предметах, вещах, а также животных проставлялись клейма — специальные знаки для указания изготовителя или владельца Такие отличительные знаки существовали во всех древних цивилизациях: Китае, Египте, Греции, Риме. При ремесленном производстве использова­ние знаки, идентифицирующие ремесленников или их гильдии. Считается, что первый закон в отношении охраны прообразов товар­ных знаков был принят в 1266 г. в Англии. С 1373 г. помимо клейма производителя требовалось ставить клеймо гильдии, к которой относился мас­тер. Личные клейма представляли большую ценность, и их передача по наследству или по завещанию особо оговаривалась. В Европе широко применялись купеческие знаки для указания имени купца, поставляющего тот и иной товар. Подделка знаков запрещалась, и наказанием могла быть смертная казнь или отсечение правой руки. Развитие промышленного производства товаров привело к постепенной замене знаков и клейм гильдий и ремесленников товарными знаками предприятий. В конце XIX в. во многих странах были введены в действие рациональные законы по охране товарных знаков, например, в Российской империи с 1830 г. действовало Положение о клеймении изделий русских мануфактур, фабрик и заводов. Закон о товарных знаках появился во Франции в 1857 г. В Российской империи в 1896 г. был принят закон «О товарных знаках фабричных и торговых марках и клеймах)». После 1917 г. действие этого закона изменено Декретом СНК «О товарных знаках» 1922 г., а в 1926 г. — постановлением ЦИК и СНК СССР «О товарных знаках». В 1936 г. было Принято постановление «О производственных марках и товарных знаках», в котором введена особая форма товарного знака — торговая марка, что впоследствии привело к повсеместной путанице: товарный знак и торго­вая марка стали фактически считаться и использоваться как синонимы. В настоящее время только товарный знак является правовым термином, тогда как словосочетание «торговая марка» используется в основном в эко­номической литературе. В 1962 г. принято постановление Совета Министров СССР «О товар­ных знаках», в соответствии с которым государственные, кооперативные и иные общественные предприятия и организации были обязаны простав­лять на выпускаемых ими товарах или на их упаковке товарные знаки, за­регистрированные в Государственном комитете СССР по делам изобрете­ний и открытий. В 1991 г. был принят Закон СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания», который не вступил в силу. С 2008 г. правовое положение товарных знаков и знаков обслуживания будет регулироваться Гражданским кодексом Российской Федерации. С точки зрения перевода термина «trade mark» на русский язык пра­вильным является «торговая марка», а по существу — «товарный знак», поскольку первый термин характеризует в основном производителя, а второй — товар. Впоследствии путаница усугубилась, поскольку наряду с термином «товарный знак» стали использовать новые, в частности «бренд», «логотип», «слоган» и т. д. После распада Советского Союза в странах с переходной экономикой были приняты национальные законы об охране товарных знаков, напри­мер, в Российской Федерации 23 сентября 1992 г. принят Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В последующем в этот Закон вносились многочисленные изменения, прежде всего для их соответствия международным договорам. Международные нормы по охране товарных знаков установлены в ря­де международных договоров. Парижская конвенция в своей большей части посвящена правовой ох­ране товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест и указа­ний происхождения товаров, а также фирменных наименований. Положе­ние вполне объяснимое для конца XIX в., когда промышленное производство находилось на этапе бурного развития во многих странах и охрана товаров, услуг и производителей становилась очень актуальной. Мадридское соглашение о международной регистрации знаков принято в 1891 г. и пересматривалось в 1900 г. в Брюсселе, в 1911 г. — в Вашингтоне, в 1925 г. — в Гааге, в 1934 г. — в Лондоне, в 1957 г. — в Ницце, в 1967 г. -в Стокгольме, и изменено в 1979 г. Протокол к Мадридскому соглашению принят 27 июня 1989 г. и вступил в силу 1 декабря 1995 г. для первых четы­рех стран, ратифицировавших его. Советский Союз стал членом Мадридского соглашения 1 июля 1976 г., а Российская Федерация — 25 декабря 1991 г. Членом Мадридского протокола Российская Федерация стала 10 июня 1997 г. Ниццское соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков принято 15 июня 1957 г. и вступило в силу 8 апреля 1961 г., пересмотрено в Стокгольме 14 июля 1967 г., в Женеве— 13 мая 1977 г. и изменено в 1979 г. (Женевский акт). Международная классификация то варов и услуг регулярно пересматривается, и с 2002 г. действует ее восьмая редакция. Российская Федерация стала членом Соглашения 25 декабря 1991 г. Венское соглашение об учреждении Международной классификации изобразительных элементов знаков1 заключено 12 июня 1973 г., но вступило в силу через 12 лет — 9 августа 1985 г., а 1 сентября этого же года в него бы внесены изменения. Соглашение установило Международную классификацию изобразительных элементов знаков, которые состоят из них или содержат. С 1 января 2003 г. действует пятая редакция классификации, II января 2008 г. будет действовать шестая редакция. В настоящее время лишь 23 страны являются членами этого соглашения, Российская Федера­ция им не является. Договор о регистрации товарных знаков принят на Венской дипломаческой конференции ВОИС 12 июня 1973 г. и вступил в силу в 1980 г. договор предусматривал создание новой системы международной регистрации знаков, в которой регистрация знаков имела статус национальной регистрации, но для распространения регистрации на выбранные заявителем страны не требовалось согласия этих стран. Другими словами, между­народная регистрация могла действовать в любых странах без согласия этих стран. Это несомненное нарушение международного права привело к тому, что лишь пять стран стали членами этого договора. Сейчас трудно остановить, кто инициировал создание и принятие столь реакционного (оговора. Нельзя же считать, что договор был предложен Буркина, Фасо, Габоном, Конго, Того и СССР, которые его ратифицировали по профес­сиональной некомпетентности. ВОИС старается забыть об этом Договоре, поэтому в огромном масси­ве информации можно найти лишь упоминания о нем. Соглашение ТРИПС. Товарным знакам и знакам обслуживания посвящены ст. 15-21, в которых установлены нормы в отношении охраняемых объектов, предоставляемых прав, исключения из охраны, срок охраны, требование использования, лицензирование и передача прав. Некоторые положения введены впервые на международном уровне. Договор о законах по товарным знакам принят на Дипломатической конференции в Женеве 27 октября 1994 г. и вступил в силу 1 августа 1996 г. Основное предназначение Договора — совершенствование регистрации товарных знаков на национальном и международном уровне. Договор применяется к знакам, относящимся к товарам (товарные знаки) и (или) услугам (знаки обслуживания). Договор не распространяется на коллек­тивные, сертификационные и гарантийные знаки, а также на голографические знаки и знаки, не состоящие из визуальных обозначений, в частно­сти на звуковые и обонятельные знаки. Российская Федерация является членом Договора с 11 июля 1998 г. Сингапурский договор о законах по товарным знакам принят 27 марта 2006 г. на Дипломатической конференции, созванной для пересмотра До­говора о законах по товарным знакам и приведения его в соответствие с техническими достижениями последнего десятилетия. Договор регулирует процедуры регистрации и лицензирования товарных знаков и будут применяться к товарным знакам и знакам обслуживания. Новые правил применимы ко всем видам товарных знаков, кроме коллективных, сертификационных и гарантийных знаков. В договоре нет оговорки в отношении голографических знаков и знаков, не состоящих из визуальных обо значений, в частности звуковых и обонятельных знаков, следовательно, он может на них распространяться. 6.4. Субъекты охраны Товарные знаки признаются объектами, на которые не распространяется личное неимущественное право. Другими словами, товарные знаки могут иметь владельца, но не автора. Положение вполне объяснимое, по­скольку товарный знак предназначен для отличия товаров одного произ­водителя от аналогичных товаров других производителей. Таким образом, только производитель тех или иных товаров может быть субъектом права на товарный знак. Понятно, что право на товарный знак может быть пере дано по договору иным лицам. Кроме того, в силу ряда правовых основа ний, например при реорганизации юридического лица, право на товарный знак может перейти к иным лицам. В Гражданском кодексе Российской Федерации субъектами охраны товарных знаков признаются: •юридические лица или индивидуальные предприниматели, про­изводящие товары или предоставляющие услуги; • правопреемники вышеуказанных лиц. Все эти лица признаются обладателями исключительного права на товарный знак или знак обслуживания. 6.5. Объекты охраны В ст. 1 Закона СССР 1991 г. «О товарных знаках и знаках обслужива­ния» и в ст. 1 Закона Российской Федерации 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» ус­тановлено, что товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, спо­собные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. В Гражданском кодексе Российской Федерации определение понятий «товарный знак» и «знак обслуживания» отсутствует, как отсутствует и определение терминов «однородные товары» и «однородные услуги». Такое положение нельзя считать правильным, поскольку оно позволяет патентному ведомству устанавливать и изменять соответствующие определения Подведомственных актов в интересах тех или иных лиц. Следует признать, что произвол патентного ведомства должен быть ог­раничен положениями Соглашения ТРИПС, обязательными для всех чле­нов ВТО. В соответствии со ст. 15(1) этого Соглашения «любое обозначе­ние или любое сочетание обозначений, способное отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий, мо­жет быть товарным знаком. Такие обозначения, в частности слова, вклю­чая имена лиц, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание советов, а также любое сочетание таких обозначений могут быть зарегист­рированы в качестве товарных знаков. Если знаки по своему существу не обладают способностью к различению соответствующих товаров или услуг relevant goods or services), страны могут поставить возможность регистра­ции знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе использования». Рассмотрим это положение подробнее. Во-первых, использование выражения «товары или услуги» ошибочно, поскольку предприятия могут не только производить товары, но и предос­тавлять услуги, например, в отношении производимых и иных товаров. Во-вторых, выражение «relevant goods or services» переводится как «со­ответствующие товары или услуги», но не как «однородные товары и услуги», которое используется патентным ведомством в Правилах составления подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. 1оэтому использование понятия «однородный товар (услуга)» не соответствует Соглашению ТРИПС. Таким образом, при определении товарного знака или знака обслужи­вания необходимо использовать: • термин «товар и (или) услуга», но не «товар или услуга»; • термин «соответствующий товар и (или) услуга» вместо «однородный товар или услуга». Этим требованиям соответствуют следующие определения. Товарный знак — это обозначение, способствующее отличию товаров одного производителя от соответствующих товаров иных производи­телей. Знак обслуживания — это обозначение, способствующее отличию услуг одних лиц от соответствующих услуг иных лиц. Остановимся на используемом в законодательстве стран с переходной экономикой термине «однородный товар (услуга)». Принято считать, что товары и услуги относятся к тому же роду (виду), которые при маркировке сходными товарными знаками могут создавать у потребителя представление о принадлежности их одному производителю. Вместе с тем при регистрации товарных знаков и знаков обслуживания заявитель обязан указы­вать класс Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), к которому относятся товары или услуги и для которых испрашивается регистрация знака, а также указать их наименование. Однако указание наименования товара означает указание подкласса МКТУ. Например, если заявитель указал «09 — Телевизоры», то в действительности указан подкласс М КТУ, т. е. в данном случае 090468 (Television apparatus). Указание «09 -Фотоаппараты» означает подкласс 090184 (Cameras), а указание «09 Компьютеры» означает подкласс 090372 (Computers). Итак, точное определение однородных товаров или услуг таково: Однородные товары или услуги — это товары или услуги, относящиеся к одному подклассу Международной классификации товаров и услуг. При таком определении понятия «соответствующий товар» и «одно­родный товар» оказываются тождественными. Можно отметить, что в эко­номике однородные товары называются замещаемыми товарами (substitutable goods). В соответствии со ст. 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения в любом цвете или цветовом сочетании. В подзаконных актах патентного ведомства — Правилах составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака об­служивания — устанавливается, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы разнообразные обозначения: • символьные — в виде цифр, слов, фраз, предложений; • изобразительные — в виде изображений живых существ, предметов, природных и иных объектов, фигур, композиций линий, пятен, а также букв, цифр, слов в особом графическом исполнении; • объемные — в виде объектов или фигур в трех измерениях; •комбинированные — в виде композиции элементов разного характера: символьных, изобразительных, объемных и т. д.; •звуковые, световые, обонятельные и другие обозначения. Соглашение ТРИПС предоставляет странам возможность требовать, чтобы охраняемые обозначения были визуально воспринимаемыми. Выше­указанными правилами допускаются звуковые и обонятельные обозначе­ния, которые не являются визуально воспринимаемыми и в соответствии с Соглашением могут не признаваться товарными знаками. Кстати, Дого­вор о законах по товарным знакам не применяется к голографическим зна­кам и знакам, не состоящим из визуальных обозначений. Помимо индивидуальных товарных знаков, предназначенных для отли­чия товаров одних производителей от аналогичных товаров и услуг других производителей, существуют коллективные знаки. Коллективные знаки — это товарные знаки, которые служат для обо­значения товаров с едиными качественными и иными характеристика­ми, производимых и реализуемых объединениями предприятий. В отличие от индивидуальных товарных знаков коллективные товарные знаки и права на них не могут быть переданы иным хозяйствующим субъектам. Национальное законодательство о товарных знаках должно соответствовать положениям ст. 7 Парижской конвенции. С другой стороны, Договор о законах по товарным знакам и Сингапурский договор о законах по товарным знакам не распространяются на коллективные знаки. Соглашение ТРИПС обязывает членов ВТО выполнять все положения Па­рижской конвенции, следовательно, признаются положения Парижской конвенции в отношении коллективных товарных знаков. В ст. 7 Парижской конвенции устанавливается, что каждая страна са­ма определяет условия охраны коллективного знака и может отказать в охране, если коллективный знак противоречит общественным интересам, ©та же статья обязывает страны «принимать заявки на регистрацию и ох­ранять коллективные знаки, принадлежащие коллективам, существование которых не противоречит закону страны происхождения, даже если эти Коллективы не являются владельцами промышленного или торгового предприятия», причем в охране коллективного знака не может быть отка­зано, даже если коллектив не находится в стране, где испрашивается охра­на, или если он основан не в соответствии с законодательством страны, в которой испрашивается охрана. В остальном регистрация коллективного товарного знака практически не отличается от регистрации индивидуального товарного знака. В экономической литературе помимо термина «товарный знак» чаще используются «бренд», «торговая марка», «логотип» и т. д. Бренд происходит от английского слова «brand», означавшего «клей­мо». Современное значение этого термина имеет отношение к общеизве­стным товарным знакам; их соотношение рассматривается в § 6.9. Торговая марка — это один из вариантов перевода английского терми­на «trademark», который имеет единственное правовое значение в русском языке — товарный знак. Таким образом, термины «товарный знак» и «тор­говая марка» можно считать синонимами, однако первый из них является общепринятым в системе интеллектуальной собственности, а так же охра­няемым объектом, тогда как термин «торговая марка» таковым не являет­ся, хотя и используется в экономической литературе маркетинговой на­правленности. Логотип происходит от английского слова «logotype» (сокращенно logo), означающего «эмблема», «девиз». Логотип может быть фирменным наименованием, товарным знаком или его частью. Обычно логотипом може1 быть словесная часть, графическое оформление товарного знака. Слоган происходит от английского слова «slogan», означающего «ло­зунг», «призыв», «девиз». Слоган обычно является смысловой словесной частью товарного знака, выражающей некоторый образ, иногда баналь­ный и тривиальный. Некоторые назойливые слоганы широко используют­ся в телевизионной и иной рекламе. 6.6. Неохраноспособные обозначения Выдача охранного документа на товарный знак основана на иных принципах, чем для других объектов промышленной собственности. На­пример, для выдачи патента на изобретение, полезную модель, промыш­ленный образец основанием служит соответствие заявленного объекта условиям патентоспособности. С другой стороны, свидетельство на товар­ный знак выдается при отсутствии оснований для отказа в регистрации Следовательно, если товарный знак не подпадает под установленные ограничения, то на него может быть выдано свидетельство, в противном случае свидетельство не выдается. В законодательстве о товарных знаках и знаках обслуживания уста­навливаются абсолютно и относительно неохраноспособные обозначения Отнесение обозначений к неохраняемым не означает, что они не охраняются иным законодательством. Обозначения считаются неохраняемыми, поскольку их нельзя включать в охраняемые товарные знаки, т. е. их нельзя охранять как товарные знаки. Здесь возможны два варианта. Во-первых, если какое-либо обозначение, используемое в товарном знаке, попадает в перечень абсолютно неохраняемых обозначений, товар­ный знак не выдается безусловно. Например, если заявлено обозначение аморального содержания, то товарный знак не может быть выдан. Во-вторых, если обозначение, используемое в товарном знаке, попа­дает в перечень относительно неохраняемых обозначений, то на товарный знак может быть выдано охранное свидетельство при условии, что заявитель обладает разрешением правообладателя на использование соответствую­щего обозначения. Например, если в товарном знаке используется рису­нок, то свидетельство на товарный знак может быть выдано, если автор ри­сунка разрешил его использовать в товарном знаке. Две категории обозначений впервые установлены в ст. (,ч"тч"'" Париж­ской конвенции и введены в законодательство многих стран. Для стран Ев­ропейского союза обе категории ограничений введены в директивы 1988 и 1993 гг. Разделение на категории «абсолютные» и «относительные» объяс­няется тем, что абсолютные обозначения не связаны с правами третьих лиц, а относительные — с ними связаны. Абсолютно неохраноспособные обозначения — это обозначения, кото­рые: • противоречат принципам гуманности, морали или общественному рядку; • вводят в заблуждение потребителя в отношении товара и его производителя; • вошли во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; • являются общепринятыми символами и терминами; • характеризуют товары, в том числе указывающие на их вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность, а также на время, место и способах их производства; •представляют собой форму товаров, которая определяется ис­ключительно или главным образом свойством либо назначением товара; • представляют собой государственные гербы, флаги и другие государственные символы и знаки или сходные с ними до степени смеше­ния; • представляют собой сокращенные или полные наименования меж­дународных и межправительственных организаций, гербы, флаги и другие символы и знаки или сходные с ними до степени смешения; •представляют собой официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходные с ними до степени смешения. Обозначения, относящиеся к трем последним группам, могут быть Включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это име­ется согласие соответствующего компетентного органа. Другими словами, отнесение данных обозначений к абсолютным не вполне соответствует смыслу, поскольку при наличии разрешения указанные объекты могут быть элементами товарного знака, что позволяет считать такие неохраняе­мые обозначения скорее относительными, чем абсолютными. Вероятно, причина включения таких обозначений в эту категорию заключается в том, что согласие на использование таких обозначений предоставляется очень редко. Запрещение использовать в товарных знаках изображения государст­венных гербов, флагов, эмблем, официальных клейм контроля, полных и сокращенных наименований межправительственных организаций уста­новлено в 1952 г. в ст. 6ter Парижской конвенции. Для применения этих по­ложений члены Парижского союза сообщают друг другу при посредниче­стве ВОИС список соответствующих объектов, которые публикуются ВОИС. Данная статья Конвенции применяется к товарным знакам, но не к знакам обслуживания. Вышеназванные абсолютно неохраняемые обозначения установлены в ст. 1483(1)-1483(3) Гражданского кодекса Российской Федерации. Относительно неохраноспособные обозначения — это обозначения, которые тождественны или сходны до их смешения с: • зарегистрированными или заявленными на регистрацию товарными знаками на имя другого лица и обладающими более ранним приоритетом и отношении однородных товаров; •товарными знаками других лиц, охраняемыми на основе междуна­родных договоров в отношении однородных товаров; •товарными знаками других лиц, признанными общеизвестными, н отношении любых товаров. Данная группа обозначения считается относительно неохраняемой, поскольку при наличии письменного согласия владельца соответствующе го товарного знака эти обозначения могут охраняться. Как и в раннем законодательстве Российской Федерации, в ст. 1483(4) и 1483(5) Гражданского кодекса к неохраняемым обозначениям отнесены: •обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображе­ниями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков; •обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, которые охраняются в одном из государств — участников международного договора для идентификации вин или спиртных напитков как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие ха­рактеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта. В последней норме имеется в виду Мадридское соглашение о пресечении ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на товаpax и Лиссабонское соглашение об охране указаний мест происхождения и их международной регистрации (см. пункт 6. 12). Однако на момент принятия ч. 4 Гражданского кодекса Российская Федерация не являлась членом ни одного из этих международных договоров, поэтому данная норма представляется преждевременной. Кроме вышеназванных к относительно неохраноспособным обозначениям относятся и такие, которые воспроизводят: • промышленные образцы; • наименования мест происхождения товаров; • фирменные наименования или их части; • наименования селекционных достижений; • названия произведений литературы, науки и искусства; •персонажи или цитаты из таких произведений; • произведения искусства или их фрагменты; • имена, псевдонимы, портреты, факсимиле известных лиц; • доменные имена. Данный перечень нуждается в пояснениях. 1. Запрещение использовать в качестве элементов товарных знаков Названий персонажей, цитат, фрагментов из произведений литературы, науки и искусства было бы правильным, если бы не оговорка — известного в Российской Федерации. Хотя эта норма была в Законе СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания», у патентного ведомства нет оснований для отказа в регистрации товарного знака, в котором использованы персо­нажи, цитаты, фрагменты из произведения, неизвестного в стране. Во-первых, неточен смысл фразы «произведение, известное в Россий­ской Федерации». Кому известны или неизвестны произведения? Для одних лиц любое произведение является неизвестным, а для других — из­вестны произведения, которые могут быть неизвестны экспертам патентного ведомства. Однако субъективизм не должен иметь отношения к правомерности использования произведений. Во-вторых, в любой стране охраняются все произведения стран Берлинского союза, если они не перешли в общественное достояние. Причем охрана распространяется как на фрагменты из произведений, так и на их названия, которые можно использовать только по разрешению правооб­ладателя. Таким образом, предоставление охраны товарным знакам, в которых используются неизвестные патентному ведомству произведения без раз­решения правообладателей, противоречит не только Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, но и положени­ям Гражданского кодекса в отношении авторского права. Следовательно, никакие оговорки об известности или неизвестности не должны приме­няться. 2. Признание неохраноспособными названий и персонажей произве­дений литературы, науки и искусства связано с проблемой их коммерче­ского использования (character merchandising). Примерами такого исполь­зования является производство товаров, на которых изображены названия и (или) персонажи. Такое коммерческое использование началось в 30-х гг. прошлого века на киностудии Диснея и впоследствии получило широкое распространение, поскольку позволяло стимулировать спрос на товары с изображениями популярных персонажей и тем самым приносить прибыль производителям товаров. Коммерциализация персонажей (character merchandising) — это исполь­зование изображений вымышленных персонажей, знаменитых лично­стей, образов и т. д. на разнообразных товарах, а также для создании товарных знаков и знаков обслуживания. В конце прошлого века в ВОИС было проведено исследование по про­блемам использования персонажей', которое показало, что в товарном знаке могут быть использованы персонажи и образы как вымышленных, так и действительных лиц на возмездной основе. Причем известность или неизвестность названий произведений и персонажей из них не имеет ни­какого отношения к предоставлению охраны на товарный знак. Использо­вание допустимо, если получено разрешение на использование в товарном знаке названия любого произведения и изображения любого персонажа. 3. Отнесение доменных имен к относительно неохраняемым обозначениям является «новеллой» части четвертой Гражданского кодекса Россий­ской Федерации. В соответствии со ст. 1483(9) запрещена регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных доменному имени. Таким образом, оказывается, что законный производитель товаров не име­ет права регистрировать свой товарный знак, если любое лицо заре­гистрировало соответствующее доменное имя. Следовательно, ст. 1483(9) вместо пресечения киберсквоттинга его легализует (см. § 6.13), поэтому данное положение Гражданского кодекса Российской Федерации является одним из наименее удачных и его нельзя считать правильным. 6.7. Принцип охраны товарных знаков Правовая охрана товарных знаков осуществляется на основании их ре­гистрации. Право на товарный знак подтверждается свидетельством, кото­рое удостоверяет исключительное право владельца на товарный знак в от­ношении товаров, указанных в свидетельстве. Для получения свидетельства на товарный знак заявитель или его представитель направляет в национальное, региональное патентное ведомство или в Международное бюро ВОИС заявку на регистрацию товар­ного знака. Требования к заявке на выдачу свидетельства на товарный знак, как правило, прямо устанавливаются в законодательстве. В соответ­ствии со ст. 1492(2) Гражданского кодекса Российской Федерации для го­сударственной регистрации знака необходимо предоставить в патентное ведомство: • заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака; • заявляемое обозначение; • перечень товаров и (или) услуг, сгруппированных по классам МКТУ; • описание заявляемого обозначения. Требования к документам, содержащимся в заявке на товарный знак, устанавливаются патентным ведомством в Правилах составления, подачи рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака. Заявитель может воспользоваться преимуществами шестимесячного Конвенционного или выставочного приоритета (ст. 4 и 11 Парижской кон­венции), если он укажет соответствующие основания. В качестве заявляемого обозначения представляется его качественная фотография, типографский оттиск или распечатка компьютерной графики в цвете или цветовом сочетании. При включении в товарный знак относительно неохраняемых обозначений (см. пункт 6.6) к заявке прилагаются документальные подтверждения Правомерности использования таких обозначений. Заявка на регистрацию коллективного знака должна содержать устав коллективного знака, который разрабатывается и утверждается объедине­нием предприятий. Устав должен содержать, в частности, перечень пред­приятий, имеющих право пользоваться товарным знаком, и общие харак­теристики товаров, которые будут обозначаться коллективным товарным знаком. Несмотря на то что в ряде стран используется явочная система ре­гистрации товарных знаков, большинство стран отдает предпочтение про­верочной системе выдачи охранного свидетельства. На стадии предварительной или формальной экспертизы проверяется содержание заявки на выдачу свидетельства на товарный знак. По резуль­татам такой экспертизы патентное ведомство выносит решение о принятии заявки к дальнейшему рассмотрению или об отказе в таком рассмотрении. При соответствии материалов установленным требованиям заявленное обозначение подвергается экспертизе по существу, в основе которой лежит следующий принцип. Принцип охраны товарных знаков и знаков обслуживания — охранное свидетельство выдается на товарный знак, который обладает различительной особенностью, и в его доминирующей части отсутствуют абсолютно и относительно неохраноспособные обозначения. Различительная особенность товарного знака часто понимается как его новизна. Мадридское соглашение о международной регистрации знаков и Протокол к этому соглашению используют представление о новизне товарного знака, в частности, в ст. З установлено, что «Международное бюро может также за плату проводить поиск на новизну по фонду междуна­родных знаков». Таким образом, заявленный к регистрации товарный знак должен быть новым, т. е. не совпадать с тождественными или сходными обозначениями. Причем обозначение считается тождественным с другим обозначением, ес­ли оно совпадает с ним во всех элементах, и сходным до степени смешении, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их некоторые отличия. Обычно новизна товарного знака устанавливается по отношению к обозна­чениям, используемым для товаров или услуг, на которые заявляется товар­ный знак. При таком подходе может оказаться, что сходные обозначения будут зарегистрированными для различных групп товаров. В результате может возникнуть смешение в отношении разных товаров и их производите­лей. Для того чтобы этого избежать, новизна должна быть абсолютной. Проверка на новизну заявленного товарного знака, т. е. на отсутствие тождественности и сходства с другими обозначениями, является самой сложной в экспертизе по существу и обычно включает следующие этапы: • поиск тождественных и сходных обозначений; • определение степени сходства заявленного обозначения и обозначе­ний, выявленных при проведении поиска; •определение однородности заявленных товаров с товарами, в отношении которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождествен­ные или сходные товарные знаки (обозначения). Поиск на тождество и сходство производится также среди товарных знаков: • зарегистрированных в стране ранее даты приоритета товарного зна­ка, в отношении которого проводится экспертиза, и обозначений, заявленных на регистрацию в стране с более ранней датой приоритета на имя другого лица в отношении однородных товаров; •охраняемых в стране на основании их международной регистрации в соответствии с Мадридским соглашением и Протоколом; • признанных в стране общеизвестными в соответствии со ст. 6 Парижской конвенции. Поиск проводится также по фонду промышленных образцов, относя­щихся к товарам того же вида. Во время экспертизы по существу проверя­ется сходство словесных, изобразительных, объемных и комбинированных обозначений. На основании экспертизы по существу принимается решение об отка­зе в регистрации товарного знака либо о его регистрации в Государствен­ном реестре товарных знаков и знаков обслуживания. В Реестр вносятся сведения, относящиеся к регистрации товарного знака, а также последующие изменения этих сведений. После регистрации товарного знака в Регистре патентное ведомство выдает свидетельство на товарный знак, содер­жащее его изображение. Законодательство предоставляет заявителю возможность обжаловать решение патентного ведомства при отказе зарегистрировать заявленный Товарный знак в Палату по патентным спорам при патентном ведомстве. Подобно обладателям исключительного права на иные объекты интел­лектуальной собственности, правообладатель товарного знака для опове­щения о своем праве может размещать рядом с товарным знаком преду­предительную маркировку в виде латинской буквы «R» или этой буквы в окружности ®, либо слов «товарный знак» или «зарегистрированный то­варный знак», указывающую, что обозначение является зарегистрирован­ным товарным знаком. Предупредительная маркировка предусмотрена и ст. 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации. Наличие или от­сутствие знака оповещения не имеет никакого отношения к наличию прав. Следовательно, при отсутствии оповещения товарный знак может быть за­регистрированным, а наличие оповещения не всегда означает регистра­цию знака. Символ ® происходит от первой буквы английского слова «Registered» (зарегистрированный). В ряде стран в качестве предупредительной марки­ровки используется обозначение «ТМ» — Trademark. 6.8. Права на товарные знаки Свидетельство на товарный знак удостоверяет исключительное право в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Правообладатель товар­ного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, например, разрешать его использование иным лицам. Однако право на использование коллективного товарного знака не может быть передано другим лицам. Правообладатель товарного знака имеет право запрещать использова­ние товарного знака другими лицами дополнительно к тому, что использо­вание охраняемого товарного знака правомерно только по разрешению его правообладателя. • Перечень видов использования охраняемых товарных знаков включа­ется в законодательство в отношении товаров, их этикеток и упаковок, обозначенных товарным знаком, например изготовление товара; • ввоз товара; • применение товара; • хранение товара; • предложение товара к продаже; • продажа товара; • иное введение в гражданский оборот Подобно исключительному праву на изобретение (см. пункт 5.11), в зако­нодательство о товарных знаках в перечень «использований» товарного знака включают применение товаров, обозначенных охраняемым товарным знаком. В действительности же применение маркированного товара не может быть предметом исключительного права, поскольку товар создан для его применения пользователем. Как уже отмечалось, было бы нелепо, если бы покупатель, купив, например, телевизор, на котором указан товар­ный знак производителя, не мог его применять по прямому назначению без разрешения владельца товарного знака. Право на использование товарного знака относится к двум важней­шим исключительным правам — праву на воспроизведение (нанесение то­варного знака на товар) и праву на распространение (импорт товара, его хранение, предложение к продаже, продажа и иное введение в граждан­ский оборот). К сожалению, в законодательстве о товарных знаках эти важнейшие исключительные права не упоминаются, в результате смысл многих «использований» товарных знаков оказывается неточным, недос­таточным и нелогичным. Например, при традиционном подходе к праву на использование то­варных знаков вне законодательства о товарных знаках остается исчерпа­ние права на распространение товаров, на которых размещены охраняемые товарные знаки. Как уже неоднократно отмечалось, при любом распространении товаров, т. е. их введении в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи права собственности на товар, право на это: товар переходит от продавца к покупателю. Естественно, это право не рас­пространяется на объекты интеллектуальной собственности, воплощен­ные в товаре, в частности на товарные знаки. После первой продажи или иной передачи права собственности на товар покупатель может совершать с приобретенным товаром любые действия без разрешения правообладате­лей на объекты интеллектуальной собственности, т. е. покупатель имеет право на дальнейшее распространение правомерно приобретенного товара без разрешения продавца. Единственное, что не имеет права делать поку­патель любого товара — это использовать товарные знаки. Такое положение соответствует правилам как внутренней, так и меж­дународной торговли и выражает принцип исчерпания права на распростра­нение товара, в котором воплощены охраняемые маркетинговые обозначе­ния. Таким образом, в соответствии с принципом исчерпания права на распространение после первой продажи или иной передачи права собственно­сти на товары для их дальнейшего распространения не требуется согласие правообладателей маркетинговых обозначений, воплощенных в товарах. Этот принцип в весьма неточной форме сформулирован в ст. 1487 Гражданско­го кодекса Российской Федерации. Как уже показано в предыдущих главах, патентное законодательство, как и законодательство об авторском праве и смежных правах, содержит ограничения исключительного права. Для товарных знаков некоторые ограничения предусмотрены Соглашением ТРИПС. В соответствии со ст. 17 аны «могут предусматривать ограниченные исключения из прав, представляемых товарным знаком, такие как добросовестное использование сательных терминов, при условии, что такие исключения учитывают данные интересы владельца товарного знака и третьих лиц»'. В Гражданском кодексе Российской Федерации допустимость ограничений исключительного права на товарные знаки и знаки обслуживания установлена 'Ст. 1229 на основе двухуровневого критерия. В соответствии с одним из исследований ВОИС «такие исключения сто применяются, когда обозначение используется честно и добросовестно только для целей описания или информации. Часто также ставится условие, чтобы такое использование применялось в сочетании со всем, что необходимо для идентификации лица, предприятия или товаров или услуг, что в связи с обозначением не должно предприниматься ничего, что могли бы навести на предположение о подтверждении или поддержке со сто­ны владельца товарного знака»2. В исследовании приводятся примеры допустимого несанкционированного использования товарных знаков, частности использование не в коммерческих целях или использование, второе охраняется правом на свободу таких высказываний, как критика потребителем, выраженная в отношении определенного товарного знака, т. д. 6.9. Охрана общеизвестных знаков Парижская конвенция изначально предназначалась для охраны ряда проектов промышленной собственности, прежде всего товарных знаков, так уже отмечалось, это было продиктовано тем, что товарные знаки производителей товаров незаконно использовали иные лица, нанося матери­альный и моральный ущерб тем лицам, которые первыми использовали тот или иной товарный знак для маркировки своей продукции. Ввиду рас­ширения в конце XIX в. международной торговли создатели Парижской конвенции стремились придать охране товарных знаков экстерриториаль­ный характер. Например, ст. 6 первоначального текста Парижской кон­венции устанавливала, что «любой товарный знак, надлежаще заявленный в стране происхождения, будет признан в других странах и охраняться та­ким, как он есть, во всех других странах Союза». Впоследствии экстерриториальность охраны, установленная в Париж­ской конвенции, была поставлена в зависимость от ее ограничения странами Союза. Этот принцип был положен в основу Мадридского соглашения о регистрации товарных знаков 1891 г., которое позволяло выполнять международную регистрацию товарных знаков с предоставлением странам Парижского союза права отказать в предоставлении охраны и права при­знания международной регистрации недействительной. В 1925 г. в Парижскую конвенцию была включена ст. 6 которая, по существу, предоставляла экстерриториальную охрану общеизвестным то­варным знакам. В соответствии с этой статьей страны обязуются «отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным». Данная статья относится только к товарным знакам, однако ст. 16(2) Соглашения ТРИПС распространила действие ст. 6 Парижской конвен­ции mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) и на знаки об­служивания. Это подтверждено в ст. 16 Договора о законах по товарным знакам: «Любая Договаривающаяся Сторона применяет к знакам обслу­живания соответствующие положения Парижской конвенции в отноше­нии товарных знаков и регистрирует их». Сингапурский договор о зако­нах по товарным знакам повторил это положение. Таким образом, сформулированные в ст. 6 (l) Парижской конвенции обязательства по охране общеизвестных знаков относятся к товарным знакам и знакам об­служивания. Как известно, синонимами слова «общеизвестный» являются слов; «общепринятый», «общепризнанный», «общераспространенный», «обще­установленный». Поэтому можно установить следующее определение: Общеизвестный товарный знак — это товарный знак, который в ре­зультате широкого и длительного использования стал хорошо извест­ным среди потребителей товаров с этим знаком. Известность товарному знаку обеспечивает в первую очередь высокое [качество товаров, которое связывается со вполне определенным произво­дителем. Высокое качество товаров с товарным знаком повышает репутацию производителя, делает товары привлекательными для потребителей. В соответствии со ст. 1508 Гражданского кодекса Российской Федера­ции признается общеизвестным только товарный знак на основе: • государственной регистрации; • международных договоров. Правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется решением патентного ведомства, которое принимается на основании уста­новленных им правил, соответствующих Совместной рекомендации о по­ложениях в отношении охраны общеизвестных знаков', принятой в 1999 г. Ассамблеей Парижского союза по охране промышленной собственности и Генеральной Ассамблей ВОИС. В ст. 2 этой Рекомендации приводятся факторы, которые патентное ведомство должно принимать во внимание для вынесения заключения о том, является знак общеизвестным или нет. К таким факторам, в частности, относятся: • степень известности или признания знака в соответствующем секто­ре экономики; • продолжительность, степень и регион использования знака; •продолжительность, степень и регион любой деятельности по продвижению знака, включая рекламу или пропаганду, презентацию на ярмарках или выставках товаров, для которых используется этот знак; • продолжительность и регион осуществленной регистрации знака и (или) любых заявок на его регистрацию в той степени, в какой они отража­ют использование или признание этого знака; • материалы, отражающие факты успешной реализации прав на знак, в частности отражающие степень, в которой этот знак был признан обще­известным патентным ведомством; • ценность, присущая этому знаку. Вынесение заключения об общеизвестности знака зависит от конкрет­ных обстоятельств, поскольку в некоторых случаях важна совокупность всех факторов, а в других — только часть из них. Возможны случаи, когда решение может быть основано на дополнительных факторах, которые не указаны выше. Толкование каждого из упомянутых факторов дается в Пояснительных примечаниях, подготовленных Международным бюро ВОИС2. Помимо факторов, которые могут помочь в установлении общеиз­вестности знака, Рекомендация содержит положения об охране общеизвест­ных знаков, о конфликтующих знаках, наименованиях предприятий, на­званиях доменов. Товарный знак, который признан патентным ведомством общеизвест­ным, вносится в Перечень общеизвестных товарных знаков, а сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, публикуются в Офици­альном бюллетене патентного ведомства. Патентное ведомство выдает свидетельство на общеизвестный товар­ный знак после внесения товарного знака в Перечень общеизвестных то­варных знаков. Необходимо отметить, что число общеизвестных товарных знаком в сравнении с числом регистрируемых обычных товарных знаков невели­ко. Причина такого положения заключается не столько в относительной сложности доказательств общеизвестности, сколько в том, что признание товарного знака общеизвестным не дает особых преимуществ заявителю по сравнению с обычной регистрацией товарного знака. Во-первых, в обоих случаях новизна любого заявляемого знака будет опорочена при наличии смешения с уже зарегистрированным или при­знанным общеизвестным знаком. Во-вторых, действие прав на зарегистрированный товарный знак мо­жет быть бессрочным, как и для общеизвестного товарного знака. Таким образом, возможность признания товарных знаков общеизвест­ными не следует переоценивать по сравнению с обычной регистрацией, в том числе с международной регистрацией по Мадридской процедуре. По­этому многие непоследовательности международных и национальных норм охраны общеизвестных товарных знаков не имеют принципиального значения. Общеизвестный товарный знак часто отождествляется с брендом про­изводителя. Однако понятие «бренд» шире, чем «общеизвестный товар­ный знак», поскольку включает не только товарные знаки (trade marks), но и фирменные наименования (trade names), деловую репутацию и престиж производителя товаров (goodwill). Бренд — это обобщающая характеристи­ка, включающая имя (brand-name) и образ (brand-image) производителя то­варов или услуг. Следует особо подчеркнуть, что бренд не является объек­том интеллектуальной собственности, поэтому бренд неправомерно отождествлять с «раскрученным» товарным знаком. Общеизвестные товарные знаки многих известных производителей весьма часто становятся предметом незаконного использования малоизве­стными производителями. Очень часто продукция выпускается с общеиз­вестными товарными знаками и экспортируется в страны с высоким уров­нем цен. В результате основным производителям товаров наносится значительный моральный и материальный ущерб, а потребители приобре­тают товары, как правило, низкого качества. Охрана общеизвестных то­варных знаков направлена на пресечение такой формы использования то­варных знаков и предотвращение выпуска на рынок контрафактных товаров. Существуют товарные знаки, которые почти никогда не используются правомерно. Например, компания Microsoft не пользуется уважением меньшинства пользователей, вынужденных покупать недостаточно качественную продукцию из-за монопольного и доминирующего положения и компании в соответствующей области программного обеспечения, известны случаи, когда независимые программисты обозначали свои работки товарными знаками этой компании. Наоборот, все разработ­ки стараются позиционировать себя как производителей программных продуктов, альтернативных продукции Microsoft. Данный пример не является единственным, но он демонстрирует, что монопольное положение того или иного производителя неминуемо ведет снижению качества выпускаемой продукции. В этой связи правовая охрана на общеизвестных товарных знаков далеко не всегда способствует сохра­нению и поддержанию высокого качества выпускаемой продукции. ЛЕКЦИЯ 6. ОХРАНА МАРКЕТИНГОВЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ 6.10. Срок охраны товарных знаков В большинстве стран, в том числе и в Российской Федерации ст. 1491), исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки в патентное ведомство. Срок действия исклю­чительного права может быть продлен на 10 лет по заявлению правообла­дателя, поданному в течение последнего года действия этого права. Проявление срока действия исключительного права возможно неограниченное число раз. Эта норма соответствует ст. 18(2) Соглашения ТРИПС, которая уста­навливает, что «регистрация товарного знака может продлеваться неогра­ниченное число раз». Следовательно, международные нормы не ограничи­вают количество продлений установленного срока охраны, поэтому действие регистрации товарного знака может быть бессрочным. Таким сроком дей­ствия исключительных прав не обладают иные объекты интеллектуальной собственности, за исключением инвестиционных баз данных. В соответствии со ст. 1508(2) Гражданского кодекса Российской Феде­рации правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно. Исключительное право на товарный знак прекращается на основании: • истечения срока действия исключительного права; • отказа правообладателя от права на товарный знак; •ликвидации юридического лица или прекращения деятельности ин- индивидуального предпринимателя; •использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками качества или иными общими характеристи­ками; • неиспользования товарного знака; • признания регистрации недействительной. Из всех оснований прекращения действия регистрации товарного знака дополнительных пояснений требуют два последних пункта. 1. Действие регистрации товарного знака может быть прекращено дос­рочно в отношении всех или части товаров в связи с неиспользованием то­варного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. В соответствии со ст. 1486(1) Гражданского кодекса Российской Федерации заявление о досрочном прекращении правовой ох­раны товарного знака вследствие его неиспользования может подаваться в Палату по патентным спорам патентного ведомства по истечении ука­занных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товар­ный знак не использовался. В соответствии со ст. 1486(2) бремя доказывания использования товар­ного знака лежит на правообладателе. При решении вопроса о досрочном прекращении охраны товарного знака могут быть приняты во внимание представленные владельцем товарного знака доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам, в частности форс-мажорным. 2. Регистрация товарного знака признается недействительной, если: •произведена в нарушение абсолютных и (или) относительных осно­ваний для отказа в регистрации; •товарный знак превратился в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида; • поступила заявка, обладающая более ранним приоритетом. Заявление о признании регистрации товарного знака недействительной подается в Палату по патентным спорам патентного ведомства, которая рассматривает возражения в соответствии с установленным по­рядком. Решение Палаты по патентным спорам может быть обжаловано в суде. В соответствии с Парижской конвенцией в отношении обще известных товарных знаков «срок не устанавливается для предъявления требования об аннулировании или запрещения применения знаков, зарегистрированных или используемых недобросовестно»'. По мнению Г. Боденхаузена, «недобросовестность обычно имеет место, если лицо, регистрирующее или использующее знак, способный вызвать смешение, знает общеизвестный знак и, вероятно, имеет намерение воспользоваться смешением общеизвестного знака с тем знаком, который оно использует». Регистрация товарного знака аннулируется патентным ведомством язи с прекращением ее действия или признанием ее недействительной, случае признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным свидетельство на товарный знак и запись в Государствен­ном реестре товарных знаков аннулируются. Прекращение правовой охраны Верного знака означает прекращение исключительного права на товарный ПК. Следует отметить, что в законодательстве не устанавливается, с какого момента прекращается действие регистрации и соответствующего исключительного права: с момента регистрации товарного знака или с момента признания регистрации недействительной. Из прямого смысла законодательства можно заключить, что речь должна идти об аннулировании с мо­мента регистрации товарного знака. Однако такой простой вывод ведет к ряду противоречий. Признание регистрации недействительной и ее аннулирование с момента регистрации товарного знака влечет последствия ретроактивного характера. Как уже отмечалось ранее, такие положения законодательства противоречат одному из конституционных принципов — «закон не имеет обратной силы». Другими словами, аннулирование регистрации товарного мака с момента регистрации не должно применяться. Для соответствия конституционным принципам регистрация должна прекращать свое действие с момента признания ее недействительной, а не с момента регистрации товарного знака и внесения соответствующих сведе­ний в Государственный реестр. 6.11. Международная регистрация товарных знаков Международные договоры не признают экстерриториальности товар­ных знаков. Другими словами, охрана товарных знаков имеет территори­альный характер, подобно иным объектам промышленной собственности, Поэтому производители товаров вынуждены заботиться о регистрации сво­их товарных знаков в своей стране и за рубежом. Международная регистрация товарных знаков может выполняться: • национальными или региональными патентными ведомствами; • Международным бюро ВОИС. В соответствии со ст. 1507 Гражданского кодекса Российской Федера­ции заявка на международную регистрацию подается через патентное ве­домство. Регистрация знаков за рубежом представляет собой весьма сложную и дорогую процедуру. Заявитель должен готовить заявки на регистрацию товарных знаков на государственных языках тех стран, в которые экспор тируется или будет экспортироваться его продукция, и тратить значитель­ные средства для получения охранных свидетельств на свои товарные зна ки. Поскольку выдача охранных свидетельств не является автоматической и простой, заявителю в течение продолжительного времени приходится уточнять те или иные особенности своих заявок, что требует не только вре­мени, но и дополнительных средств. Тем не менее национальная процеду­ра регистрации зарубежных товарных знаков остается востребованной. Международная система регистрации знаков основана на Мадридском соглашении и Протоколе к Мадридскому соглашению и осуществляется Международным бюро ВОИС. Международная регистрация обязывает признавать ее в странах, выбранных заявителем, т. е. происходит «территориальное расширение» международной регистрации по выбору заявителя. Международное бюро ВОИС не проводит, по существу, экспертизу то­варных знаков, т. е. применяется явочная система регистрация товарных знаков с возможностью отказа национальных патентных ведомств в их ре­гистрации. Процедура международной регистрации товарных знаков и знаков об­служивания (знаков) в рамках Мадридской системы включает несколько стадий. 1. Международная заявка подается в Международное бюро ВОИС через национальное патентное ведомство страны происхождения знаки. Если международная заявка направляется заявителем непосредственно в Международное бюро, она не рассматривается и возвращается отпра­вителю. 2. Международная заявка может быть подана только в том случае, если! товарный знак уже зарегистрирован национальным патентным ведомст­вом (требование Мадридского соглашения) либо в национальное ведомство подана заявка на регистрацию этого знака (требование Протокола к соглашению). 3. В рамках Мадридской системы существует три вида международных заявок, регулируемых исключительно: • Мадридским соглашением; • Протоколом к соглашению; • Мадридским соглашением и Протоколом к соглашению. В первом случае заявка подается на французском языке, а в двух дру­гих — на английском, французском или испанском языках. Выбор вида международной заявки зависит от того, в каких странах заявитель намерен получить международную регистрацию: если эти страны являются члени ми только Мадридского соглашения, то подается заявка, регулируемая этим Соглашением; если страны являются только членами Протокола к соглашению, то подается заявка, регулируемая этим Протоколом; если же страны являются членами Мадридского соглашения и Протокола к нему, то подается третий вид заявки. 4. Заявка на международную регистрацию представляется на официальном бланке, подписанном ведомством происхождения и заявителем, и содержит данные о заявителе. Заявка должна содержать черно-белое или ответное изображение знака, его шрифтовое исполнение, вид знака (обычный, звуковой, коллективный и т. д.), его словесное описание, названия варов и услуг, в отношении которых испрашивается регистрация, информацию о пошлинах и т. д. В заявке указываются страны, на которые предъявитель намерен распространить действие международной регистрации знака. 5. Ведомство происхождения удостоверяет дату получения заявления, Которая станет датой международной регистрации, и направляет заявку в Международное бюро ВОИС. 6. После получения международной заявки Международное бюро Проверяет ее соответствие требованиям Соглашения или Протокола и Общей инструкции. В случае соответствия заявки этим требованиям сведения о знаке вносятся в Международный реестр, публикуются в периодическом Бюллетене международных знаков (WIPO Gazette of International 'arks), о чем уведомляются патентные ведомства всех стран, в которых испрашивается охрана. 7. Патентное ведомство каждой страны, указанной в международной заявке, проводит ее экспертизу подобно экспертизе обычно поданных зая­вок. Если ведомство устанавливает основания для отказа в регистрации, Оно уведомляет об этом Международное бюро в течение 12 месяцев для заявок, регулируемых Соглашением, и в течение 12 или 18 месяцев для зая­вок, регулируемых Протоколом. Сведения об отказе вносятся в Междуна­родный реестр и публикуются в Бюллетене международных знаков, а ко­пия направляется заявителю международной регистрации. Если патентное Ведомство не находит оснований для отказа в охране, оно может не сооб­щать об этом Международному бюро. 8. С даты международной регистрации охрана знака в каждой из ука­занных заявителем стран, кроме отказавших в регистрации, будет такой, как если бы этот знак был зарегистрирован патентным ведомством каждой страны. 9. Продолжительность действия международной регистрации состав­ляет 20 лет для заявки в соответствии с Мадридским соглашением и 10 лет для заявки в соответствии с Протоколом. При уплате соответствующих по­шлин регистрация может быть продлена на последующие периоды. За шесть месяцев до продления Международное бюро направляет напомина­ние владельцу знака. В случае несвоевременной оплаты пошлины за про­дление регистрации обладателю регистрации предоставляется льготный шестимесячный период с оплатой дополнительного сбора. Мадридское соглашение по сравнению с Мадридским протоколом имеет следующие недостатки: •низкая «добавочная пошлина» за указание страны, на которую распространяется международная регистрация; • малый срок для подготовки отказа в предоставлении охраны; • подача заявки на одном языке. Протокол к Мадридскому соглашению появился для устранения этих и некоторых других недостатков Соглашения. Во-первых, многие страны не желали становиться членами Соглаше­ния, поскольку они несли убытки от такого членства. За признание между­народной регистрации страны получали 73 швейцарских франка, тогда как национальные пошлины были иногда на порядок выше. Для привлечении новых членов в Протокол введена норма, позволяющая странам устанав­ливать индивидуальную пошлину. Другими словами, ст. 8(7)(а) Протокола позволяет уменьшить основной недостаток Мадридского соглашения. Для установления индивидуальной пошлины страна должна сделать соответст­вующее уведомление, чем впоследствии воспользовалось большинство членов Протокола. Во-вторых, Мадридским соглашением установлен 12-месячный срок для подготовки отказа в международной регистрации. Многие патентные ведомства считали такой срок недостаточным. Для привлечения новых членов в Протокол была введена ст. 5(2)(Ь), которая позволяет странам увеличить вышеуказанный срок до 18 месяцев, если сделано соответствую­щее уведомление. В-третьих, Мадридское соглашение для любой международной заявки допускало использование только французского языка. Протокол к согла­шению вначале допускал использование английского или французскою языков, а с 1 апреля 2004 г. — испанского2. Таким образом, Протокол имеет некоторые преимущества по сравне­нию с Соглашением, что в итоге привело к росту количества членов Мад­ридского союза. В настоящее время членами Мадридского союза являются более 80 стран, причем основные заявители являются либо членами Про­токола, либо Протокола и Соглашения. Мадридская система действует с 1893 г., когда была выполнена регист­рация первых 76 знаков. Впоследствии число регистрации неуклонно рос­ло с увеличением членства как в Мадридском соглашении, так и в Протоколе. По данным ВОИС, всего зарегистрировано около полумиллиона знаков, а в 2005 г. — 33 169 знаков. Самыми крупными заявителями были германия — 5845, или 17,62% всех регистрации, Франция — 3706 регистра­ми (11,17%), США — 2584 регистрации (7,79%). Активность стран с переведенной экономикой отражает их экспортное положение: Россия — 602 регистрации (1,81%), Украина — 90 регистрации (0,27%), Беларусь — 31 регистрация (0,09%). К 2009 г. ВОИС планирует получить 48,2 тыс. международных заявок при средней величине пошлины за регистрацию в 850 швейцарских франков Вез учета индивидуальных пошлин) и доходах за счет пошлин в 39,74 млн. Швейцарских франков. Международное бюро ВОИС старается совершенствовать Мадридскую систему. ВОИС ведет Международный реестр в электронной форме, для создания которого все документы по мере их поступления сканируют, индексируются и хранятся в электронной форме с предоставлением Возмездного доступа сторонним пользователям. С 2002 г. введена в действие система МЕСА (Madrid Electronic Communicmion), которая обеспечивает обмен между Международным бюро ВОИС и Латентными ведомствами в электронной форме. Такой обмен позволяет прекратить эксплуатационные затраты и сделать Мадридскую систему опе­ративной и менее дорогой. ВОИС издает различные информационные материалы, относящиеся К Международной регистрации знаков. Бюллетень ВОИС международных знаков, который публикуется не только на бумаге, но и на компакт-дисках, например, публикация ROMARIN, отражает содержание Международного реестра на текущий момент. Пользователи могут проводить поиск, как биб­лиографических данных, так и изображений знаков. Подписчики этой публикации могут обновлять данные с портала ВОИС и иметь доступ к са­мой новой информации. Для доступа к данным обо всех действующих международных регистрациях, международных заявках и уведомлениях служит система Madrid I Express. 6.12. Охрана географических указаний Эволюция охраны. Понятие «географическое указание» сформировалась в последние годы, тогда как ранее использовалось и продолжает использоваться словосочетание «наименование места происхождения това­ра». Международная охрана «указания происхождения или наименования Киеста происхождения» закреплена в ст. 1(2) Парижской конвенции. Из содержания этой статьи не ясно, к чему относится происхождение или наименование — к товарам или к иным объектам. Лишь ст. 10(1) устанавливает, что речь идет об указаниях происхождения продуктов, но это ошибки в официальном русском тексте, поскольку в английском тексте используется слово «goods», которое переводится как товары, а не как продукты, В иных международных договорах используется термин «товары». Несмотря на то что Парижская конвенция декларирует охрану указаний происхождения или наименований места происхождения товаров, в ст. 10 заявлено о защите указаний, поскольку сделана отсылка к ст. 9, которая требует наложения ареста на товары, незаконно снабженные товарным знаком или фирменным наименованием. Применяя mutatis mutandis (с соответствующи­ми изменениями) положения ст. 9, Парижская конвенция требует, чтобы на любой товар, незаконно содержащий указание о его происхождении, налагается арест в странах Союза, в которых это указание имеет право на охрану, Таким образом, Конвенция признает, что защита указаний, в том числе и | форме ареста товаров, не является экстерриториальной и страны не обязаны ее осуществлять, если это не установлено в национальном законодательстве. В Парижской конвенции заявлено о защите от ложных указаний меч i происхождения товаров, но не от указаний, вводящих в заблуждение o относительно мест происхождения товаров. Для того чтобы обеспечить защиту и от таких указаний, в 1891 г. было принято Мадридское соглашение о пресечении ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на moварах, которое изменялось в 1911, 1925, 1934, 1958 и 1967 гг. Соглашение устанавливает нормы по пресечению использования вышеназванных зданий, в частности наложение ареста на любой товар, содержащий ложно или вводящее в заблуждение указание происхождения. Сфера действия Соглашения ограничивается ст. 4, которая предоставляет судебным органом нам право решать, какие наименования не относятся к ложным или вводящим в заблуждение, за исключением наименований вин. По состоянию на начало 2007 г. членами этого Соглашения были 35 стран, однако Российская Федерация в их число не входит, т. е. для нее положения этого Соглашения не имеют силы. В 1958 г. было заключено и в 1966 г. вступило в силу Лиссабонское соглашение об охране указаний мест происхождения и их международной регистрации пересмотренное в 1967 и 1979 гг. Соглашение содержит нормы, которые, по мнению ВОИС, препятствуют расширению членства в этом международном договоре. По состоянию на начало 2007 г. членами Соглашения являлись 21 стран, причем Российская Федерация в их число не входит, т. е. она не связан обязательствами в отношении этого Соглашения. Новый подход к охране указаний происхождения и наименований происхождения дан в ст. 22—24 Соглашения ТРИПС, в котором введен новый термин «географическое указание», подразумевавшийся, но не Использовавшийся ранее в международных договорах. При введении некоторых норм охраны сделаны ссылки на Парижскую конвенцию, но не на Мадридское соглашение о пресечении ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах и не на Лиссабонское соглашение об «ране указаний мест происхождения и их международной регистрации. Это можно объяснить тем, что, как уже отмечалось, Соглашение ТРИПС Создавалось в основном специалистами США, которые не являются членом названных договоров. Необходимо подчеркнуть, что во всех упомянутых международных договорах в особое положение поставлены вина и спиртные напитки. Даже названия конвенций указывают на крупнейших европейских производи­телей винодельческой продукции (Франция, Испания, Португалия), кото­рых поддерживали и другие производители, прежде всего Италия. Национальное законодательство стран с переходной экономикой в той или иной мере содержит положения об охране наименований мест проис­хождения товаров или географических указаний с учетом в основном положений Парижской конвенции и Соглашения ТРИПС и в меньшей мере — Мадридского и Лиссабонского соглашений. В Российской Федерации охрана географических указаний началась с принятием Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» в 1992 г. и с 2008 г. регламентируется положениями Гражданского Кодекса. Объект охраны. В настоящее время объектом охраны признаются гео­графические указания происхождения товаров. В соответствии со ст. 22(1) Соглашения ТРИПС географические указания — «это указания, которые (Определяют товар как происходящий с территории члена или региона, или Местности на этой территории, при этом особое качество, репутация или другая характеристика данного товара главным образом приписывается его географическому происхождению». Следовательно, понятие «географическое указание» включает: • указание происхождения товаров; • наименование места происхождения товара. Несмотря на то, что эти понятия на первый взгляд выглядят синонима­ми, в действительности это не так. Указание происхождения товара — это обозначение, прямо или косвенно указывающее на место действительного происхождения товара, т. е. место его производства. Указание происхождения товара обычно представляют в виде названия страны, географического региона, местности или объекта (в том число исторического). Например, обозначения «Сделано с СССР» или «Made in China» указывают страну, в которой произведены товары. Вместе с названиями могут использоваться изображения соответствующих географических объектов. Например, товары, произведенные и горных местностях, часто отмечают не только названиями, но и изображениями горных и иных объектов. На упаковки и на сами товары часто наносятся обозначения, указывающие на их происхождение. Подобно фирменным наименованиям, указания происхождения товара не регистрируются. Наименование места происхождения товара — это обозначение, кото­рое отражает уникальные свойства товара, характерные для мест' его происхождения, т. е. особые природные, трудовые, производствен­ные условия. Количество наименований мест происхождения вин, спиртных напитков, сыров и иной сельскохозяйственной продукции велико, это не только Beaujolais, Cognac, Tequila, Gruyere, Emmental, но и многие другие наименования. Особенностью таких товаров и продуктов является их особое качество и репутация, связанные с местом производства, используемым сырьем технологией производства, в том числе и с вековыми традициями и секретами. Во многих странах особые наименования мест происхождения товара принадлежат в основном сельскохозяйственной продукции и товара" пищевой промышленности. Например, во Франции из почти 600 действующих наименований мест происхождения товаров 470 относятся к ни нам и алкогольной продукции, 47 — к молочным продуктам, 30 — к иным сельскохозяйственным продуктам. В отличие от указаний мест происхождения товаров наименован мест происхождения товаров подлежат государственной регистрации. Принцип охраны. С точки зрения возникновения охраны наименования мест происхождения товаров во многих отношениях сходны с товарные ми знаками. Охрана географических указаний не является автоматическое и экстерриториальной, как этого ни хотели бы зарубежные товаропроизводители. Как уже отмечалось, охрана географических указаний введем для защиты интересов производителей сельскохозяйственной продукций Франции, Испании, Италии, Португалии и иных стран. Предоставлении собой охраны наименованиям происхождения их продукции позволяло получать преимущества в борьбе за рынки сбыта, повышать цены на продукцию, подавлять конкуренцию. Традиционная государственная поддержка сельскохозяйственных производителей многих стран с развитой рыночной экономикой привела созданию и становлению всей современной системы охраны и защиты наименований мест происхождения товаров. С другой стороны, в странах с невысоким уровнем сельскохозяйственного производства охрана именований мест происхождения товаров выглядит по меньшей мере единовременной. Во многих странах трудно установить товары, место происхождения которых указывает на их особое качество. Если эта проекция предназначена в основном для внутреннего потребления и не является конкурентоспособной на внешних рынках как по качествен-1м, так и по ценовым характеристикам, охрана наименований мест их происхождения не является актуальной, выглядит надуманной и является лишней. Таким образом, охрана наименования мест происхождения товаров осуществляется в основном в интересах зарубежных производителей сельскохозяйственной и иной сходной продукции. Это неудивительно, поскольку вся современная система интеллектуальной собственности стран с переходной экономикой изначально создавалась под диктовку западных специалистов для защиты интересов своих стран. Государственная регистрация наименований мест происхождения то­ров осуществляется патентным ведомством с учетом заключений компетентных государственных органов управления, имеющих отношение производству сельскохозяйственной, пищевой и иной продукции. Заявка на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара, подаваемая в патентное ведомство, должна содержать: •заявляемое наименование места происхождения; •указание товара, для которого предназначено наименование; • указание места происхождения товара; • описание особых свойств товара; • заключение компетентного органа; •документ, подтверждающий уплату установленной пошлины. При подаче заявки зарубежными лицами они представляют документ, Подтверждающий их право на заявленное наименование в стране проис­хождения товара. Экспертиза заявки включает предварительную экспертизу и эксперти­зу заявленного обозначения. Предварительная экспертиза выполняется в течение двух месяцев с мо­мента поступления заявки. При ее проведении проверяются содержание заявки, наличие необходимых документов, соблюдение установленных Требований к ним. По результатам предварительной экспертизы выносится решение о дальнейшем рассмотрении заявки либо об отказе в рассмотрении заявки. В случае принятия заявки к дальнейшему рассмотрению патентное не ведомство проводит экспертизу заявленного наименования, в процессе которой устанавливается, является ли заявленное обозначение названием стpaны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, в том числе историческим названием географического объекта, используемым для обозначения товара. Самым сложным элементом экспертизы является установление сия ш между особыми свойствами товара и природными и (или) иными факторам ми заявленного наименования места происхождения товара. Решение принимается на основе заключения компетентного органа, которое должно подтвердить, что особые свойства товара, наименование места происхождения которого регистрируется, связаны с его природными особенностями и (или) иными факторами. При экспертизе патентное ведомство учитывает требование ст. 151 6(.') Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым не признается наименованием места происхождения товара обозначение, вошедшее во всеобщее употребление в Российской Федерации как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства. По результатам экспертизы патентное ведомство принимает решение о регистрации наименования места происхождения товара или об отказе и регистрации. В случае положительного решения патентное ведомство производит регистрацию наименования места происхождения товара в Гocyдарственном реестре. В соответствии со ст. 1529(2) Гражданского кодексе Российской Федерации в Реестр вносятся, наименование места происхождения товара, сведения об обладателе свидетельства, указание и описаний особых свойств товара и т. д. Эти же сведения публикуются в официальном бюллетене патентного ведомства. После регистрации наименования места происхождения товара патентное ведомство выдает заявителю свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара. Обладатель свидетельства не является единственным субъектом, который имеет право использовать зарегистрированное наименование месте происхождения товара. В соответствии со ст. 1518(2) исключительное право использования наименования места происхождения может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического проекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами. Для обладания правом пользования зарегистрированным наименованием меч та происхождения товара заинтересованные лица могут подавать в патентное ведомство соответствующую заявку. Субъектами охраны наименований мест происхождения товаров являются лица, которые имеют право использовать эти наименования дли значения производимых ими товаров в соответствующем географическом регионе. Несмотря на то что регистрация мест наименований происхождения варов в странах с переходной экономикой действует несколько лет, количество регистрации остается небольшим. За пять последних лет в Российской Федерации зарегистрировано 55 наименований от российских заявителей и ни одного от зарубежных. Предоставляемые права. Правовая охрана наименования места происхождения товара предоставляется на основании его регистрации в патент­ом ведомстве или в силу международных договоров, которыми связана рана. Другими словами, право на использование некоторого наименования происхождения товара возникает в силу его регистрации или в силу положений международных договоров, участницей которых может быть та и иная страна. Подобно иным объектам промышленной собственности, законодательство предоставляет субъектам охраны исключительное право пользования именованием места происхождения товара, т.е. обозначение им товаров, их икеток, упаковок, вводимых в гражданский оборот, а также указание ого наименования в рекламе, в том числе в Интернете, на документах, том числе цифровых, и т. д. Законодательство не допускает использования зарегистрированного именования места происхождения товара лицами, не имеющими свиде­тельства, даже если при этом указывается подлинное место происхожде­ния товара или любое сходное наименование, способное ввести потреби­теля в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Предоставляемое право использования наименований мест проис­хождения товаров отличается от иных исключительных прав на объекты промышленной собственности тем, что это право не может быть передано иным лицам. В этом отношении оно напоминает непередаваемость лично­го неимущественного права, хотя не имеет с ним ничего общего. Наименования места происхождения товара могут иметь предупреди­тельную маркировку, которая не означает возникновения права на ис­пользование наименования, а указывает, что данное наименование зарегист­рировано в патентном ведомстве. В соответствии со ст. 1520 Гражданского |Кодекса Российской Федерации обладатель свидетельства на наименова­ние места происхождения товара для оповещения о своем исключитель­ном праве может помещать рядом с наименованием места происхождения товара знак охраны в виде словесного обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ». Срок охраны. В соответствии со ст. 1531 Гражданского кодекса Россий­ской Федерации срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение 10 лет ев дня подачи заявки в патентное ведомство. Срок действия свидетельства может быть продлен по заявлению обладателя свидетельства каждый pa i на 10 лет. Другими словами, действие исключительного права на наименование места происхождения товара может быть бессрочным. Действие регистрации и свидетельства на право использования наи­менования места происхождения товара может быть прекращено на осно­вании ряда обстоятельств, например, в связи с исчезновением характер­ных для данного географического объекта условий и невозможное п.к производства товара с указанными в Реестре свойствами, а для иностранных лиц — в связи с утратой ими права на данное наименование места про­исхождения товара в стране происхождения товара. Действие свидетельства может быть прекращено также в связи с: • прекращением действия регистрации наименования; • истечением срока действия свидетельства; • неуплатой пошлин по истечении льготного срока; • утратой товаром свойств, указанных в Реестре; • прекращением производства товара; •ликвидацией юридического лица или прекращением деятельности индивидуального предпринимателя; • отказом обладателя от свидетельства. Международная охрана. Наименования мест происхождения товара могут быть зарегистрированы в рамках Лиссабонского соглашения. Меж­дународная регистрация осуществляется на тех же принципах, что и реги­страция знаков по Мадридской системе. Международная регистрация ис­прашивается патентным ведомством страны — члена Лиссабонского соглашения. Международное бюро ВОИС регистрирует заявку, сообщение об этом соответствующим патентным ведомствам и публикует сведения о регистрации в периодическом бюллетене «Les Appellation d'origine». В течение года с даты получения уведомления о регистрации любая страна может и отказать в охране с указанием мотива отказа. Международное бюро 3apeгистрировало 835 указаний, причем за последние годы — лишь шесть. Поскольку Российская Федерация не является членом Лиссабонскою соглашения, следовательно, любая международная регистрация не moaci быть распространена на ее территории. С другой стороны, российские юридические лица и граждане не могут зарегистрировать свои наименования мест происхождения товаров в рамках Лиссабонского соглашения. Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1534 разрешает российским юридическим лицам и гражданам регистрировать наименование места происхождения товара за рубежом, если такая регистрация уже вы­полнена в российском патентном ведомстве. Рассмотрим проблему правовой охраны зарубежных наименований мест происхождения товара, которая часто понимается неверно. Охрана такому наименованию предоставляется, если оно зарегистрировано не только в стране происхождения товара, но и в стране его потребления. Следовательно, зарубежные наименования мест происхождения товаров ох­раняются только в том случае, если они зарегистрированы в стране потреб­ления. Охрана зарубежным наименованиям может быть предоставлена в силу международных договоров. Однако Парижская конвенция ссылается на национальное законодательство как условие охраны наименований. Про­ще того, ст. 22(2)(а) Соглашения ТРИПС устанавливает, что страны обяза­ны предусматривать правовые меры, позволяющие заинтересованным сторонам предотвращать «использование любых средств при обозначении юли презентации товара, которые указывают или наводят на мысль, что тот товар происходит из географического района, отличного от настояще­го места происхождения, таким образом, что это вводит публику в заблуж­дение в отношении географического происхождения этого товара»'. Таким образом, если зарубежное наименование места происхождения повара не зарегистрировано в некоторой стране, его свободное использо­вание в этой стране может быть правомерным. Например, если напиток содержит указание «Советское шампанское», то это наименование право­мерно до тех пор, пока владелец зарегистрированного наименования из соответствующего региона Франции не зарегистрирует сходное наимено­вание в других странах, которые не являются членами Лиссабонского со­глашения, например в Российской Федерации. Аналогичное положение справедливо и для иных зарубежных наиме­нований мест происхождения товаров. Другое дело, что такое свободное использование перестает быть правомерным при экспорте продукции в страны, где наименования мест происхождения товаров охраняются. 6.13. Домены и интеллектуальная собственность Создание, производство и широчайшее распространение персональ­ных компьютеров привело к последствиям, некоторые из которых до сих пор не до конца осознаны. Рассмотрим два из них, связанных с созданием цифровой формы объектов и цифровой среды, в которой распространяют­ся эти объекты. Цифровая форма объектов появилась как естественное средство хране­ния и обработки информации в компьютерах. Аналоговые объекты, например документы, изображения, звуки, могут храниться в компьютерных системах только в том случае, если они преобразованы в цифровую форму, Для такого преобразования необходимы различные технические средства сканеры, цифровые фотоаппараты и мобильные телефоны, цифровые ви­деокамеры и веб-камеры, платы для оцифровки звуковых и телевизионных сигналов и т. д. Полученные «сырые» цифровые объекты могут быть про образованы в наиболее приемлемый формат при оптимальном соотноше­нии качество — размер. Однако все эти преобразования правомерны лиши в том случае, если они не нарушают авторское право на аналоговые объекты, т. е. производятся с разрешения правообладателя. Как уже обсуждалось, в некоторых случаях законодательство об а и авторском праве разрешает использование произведений в личных целях. Другими словами, на первом этапе развития цифровых технологий оциф­ровывание аналоговых объектов обосновывалось разрешенными ограничениями исключительного права. Ситуация радикально изменилась с созданием локальных, а затем и глобальных компьютерных сетей, которые предназначены для передачи цифровых объектов на любые расстояния и в любые регионы. Компьютерные сети стали называть цифровой средой, поскольку в них размещаются и передаются цифровые объекты. Если оцифровку аналоговых объектов и использование цифровых объ­ектов на локальном компьютере можно было оправдать личным характе­ром использования, то объединение локальных компьютеров в локальную, или глобальную сеть привело к повсеместному нарушению авторского права и смежных прав. По существу, цифровые копии аналоговых объектов переходили из личного в общественное достояние, хотя на большинство используемых объектов авторского права или смежных прав срок действия исключительного права не истек. Для решения правовых проблем в связи с повсеместным неправомер­ным использованием цифровых объектов в цифровой среде, прежде всею в Интернете, в 1996 г. была созвана Дипломатическая конференция ВОИС. На ней были приняты два международных договора — Договор ВОИС ми авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Из-за противоречия интересов правообладателей и общества эти договори не только не смогли радикально изменить ситуацию в интересах правообладателей, но и оказались внутренне противоречивыми. Тем не менее, считается, что до некоторой степени свободное воспроизведение и распространение цифровых объектов авторского права и смежных прав уда и к ограничить. В законодательство стран — участниц этих договоров включены положения, которые признают неправомерным размещение охраняе­мых объектов в Интернете без разрешения правообладателей. Неправомерное размещение в Интернете объектов авторского права и смежных прав оказалось не единственной проблемой для правообладателей. Дело в том, что Интернет оказался идеальной средой для электронной торговли. В результате коммерциализации Интернета в нем оказались размещенными не только объекты авторского права и смежных прав, но иные объекты интеллектуальной собственности, прежде всего товарные знаки, фирменные наименования, географические указания, т. е. маркетинговые обозначения. Причем во многих случаях эти объекты не только пользуются незаконно, но и являются ложными, т. е. вводят потребителей в заблуждение относительно свойств товаров и их производителей. Появились и иные неправомерные способы использования товарных знаков, фирменных наименований и географических указаний. Одним из их стал киберсквоттинг (cybersquatting). Киберсквоттинг — это использование товарного знака, фирменного наименования, географического указания и иных объектов в качестве доменного имени лицами, которые не обладают исключительным пра­вом на эти объекты. Существует несколько причин возникновения киберсквоттинга. Во-первых, регистрация доменного имени чужим, охраняемым маркетинговым обозначением предназначена для перепродажи зарегистриро­ванного домена лицу, которому правомерно принадлежит право на марке­тинговое обозначение, но которое своевременно не успело или не смогло зарегистрировать соответствующее доменное имя. Такие спекулятивные действия приняли широкое распространение, причем объемы сделок по перепродаже очень велики: за некоторые доменные имена выплачиваются миллионные суммы. Во-вторых, регистрация доменного имени охраняемым маркетинго­вым обозначением предназначена для ведения недобросовестной элек­тронной торговли. Имена доменов могут вызывать ложные ассоциации с действительными производителями известных высококачественных то­варов и способствовать реализации через Интернет продукции, которая не имеет никакого отношения к высококачественному производству. Здесь возможны многократные нарушения законодательства при введении покупателя в заблуждение, в том числе и реализацией товаров с незаконными товарными знаками и иными обозначениями. Объем киберсквоттинга очень велик, и, по многим данным, более 70% имен доменов, ассоциируемых с известными брендами, зарегистрированы иными лицами. Регистрация домена проста, дешева, выполняется в режиме реального времени (on-line) и не требует подтверждения правомерности выбранного доменного имени, т. е. при регистрации доменов никоим образом не учи­тывается их возможная связь с такими охраняемыми объектами, как I товарные знаки, фирменные наименования, географические указания. Следовательно, между системой регистрации доменов и системой интел­лектуальной собственности существуют явные противоречия, которые означают, что функционирование системы регистрации доменов во многих случаях нарушает право интеллектуальной собственности, что и ведет к киберсквоттингу, который рассматривается подавляющим большинством стран как нарушение исключительного права на охраняемые маркетинго­вые обозначения. Основная проблема заключается в том, что систему регистрации не удается связать с системой интеллектуальной собственности. Вызвано это1 прежде всего различием этих систем, их предназначением и регистрацион­ными принципами, в частности: 1) регистрация доменов имеет глобальный, т. е. экстерриториальный, характер, тогда как регистрация объектов промышленной собственности является локальной, т. е. национальной или региональной; 2) регистрация доменов преследует оперативные цели, т. е. быстрое предоставление пользователю возможности использовать свой сайт, по­этому регистраторы отказываются от любых ограничений, затягивающих регистрацию доменов. Регистрация объектов промышленной собственно­сти преследует долгосрочные цели — предоставить исключительные правами на продолжительное время на основе длительной экспертизы; 3) домены после их регистрации не становятся охраняемыми объектами интеллектуальной собственности, тогда как регистрация результатов интеллектуальной деятельности делает их таковыми. Отсутствие правовой охраны доменов не позволяет установить условием правоспособности пра­вомерное использование иных объектов промышленной собственности, таких как товарные знаки, фирменные наименования, географические указания и т. д.; 4) регистрация доменов носит явочный характер, т. е. осуществляется под ответственность заявителя домена. Предупреждения о недопустимо­сти использования охраняемых объектов часто оказываются декларатив­ными. Сами же заявители порой преднамеренно заявляют к регистрации охраняемые объекты; 5) переход от явочной системы регистрации доменов к проверочной системе представляется невозможным и не соответствует интересам как регистраторов, так и пользователей, поскольку проверочная система существенным образом затянет и осложнит регистрацию доменов. Несовместимая природа регистрационных систем доменов и объектов промышленной собственности, конфликты между именами доменов и другими маркетинговыми обозначениями отмечены в исследовании ВОИС. Нерешенность проблем регистрации охраняемых маркетинговых обозначений привела к востребованности урегулирования споров в области доменных имен, прежде всего в Центре ВОИС по арбитражу и посредник «У, что позволило резко увеличить его доходность, сопоставимую с должностью Гаагской системы регистрации промышленных образцов. Тем не менее, меры, принимаемые ВОИС, не являются эффективными, поскольку объем киберсквоттинга не уменьшается, а продолжает расти. По иным ВОИС2, в 2005 г. по сравнению с 2004 г. отмечен 20-процентный It числа заявок на рассмотрение споров, связанных с киберсквоттингом. 2005 г. на рассмотрение Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству передано 1450 споров, связанных с киберсквоттингом. Это увеличение представляет собой наибольшее число споров, связанных с киберсквоттингом, спорые рассматривает Центр ВОИС начиная с 2001 г. Несмотря на то что большинство стран пытается подавить киберсквотнг, Гражданский кодекс Российской Федерации, по существу, легализовал это позорное явление. В проекте части четвертой Кодекса, представленном в Государственную Думу в 2006 г., был раздел, состоящий из . 1542—1551, в котором предоставлялось исключительное право на до­енное имя. При обсуждении проекта благоразумие взяло верх и вышеуказанные статьи были исключены, однако оказалось неисключенным из ст. 483(9) запрещение регистрации в качестве товарных знаков обозначений, тождественных доменному имени. Это означает легализацию киберсквот-Инга, что не было случайным. Ряд российских специалистов продолжают считать, что домены могут относиться к объектам интеллектуальной собственности. Для соответствующих обоснований используются неубедительные доводы, в соответствии с которыми к объектам интеллектуальной собственности можно было бы отнести почти любой объект, созданный интеллектуальным трудом. В действительности же правовая охрана предоставляется только тем результатам интеллектуальной деятельности, которые явно названы охраняемыми в национальном законодательстве. Следует напомнить, что ни в одной стране доменные имена не при­знаются объектом права интеллектуальной собственности. Более того, они не нуждаются в дополнительной или особой (sui generis) охране. Положе­ние естественное, поскольку домены технически защищены и не нуждаются В правовой охране. Регистрация доменного имени делает его владельца единственным лицом, которое может использовать домен, и только к его сайту получают доступ иные лица по адресу, который содержит данный до­мен. Никакая дополнительная правовая охрана не нужна ни пользовате­лям, ни регистраторам доменных имен. Любая охрана правом интеллектуальной собственности может привес­ти к параличу системы регистрации доменных имен, поскольку регистра­ция доменного имени будет поставлена в зависимость от правомерности использования иных объектов интеллектуальной собственности, которое допустимо с разрешения соответствующих правообладателей. Необходи­мость поиска охраняемых объектов и правообладателей сделает систему регистрации доменных имен недееспособной. Именно поэтому доменные имена едва ли будут признаны объектами интеллектуальной собственно­сти. Другое дело, что существующая система регистрации доменных имей должна в большей мере учитывать интересы правообладателей охра­няемых объектов, в частности, необходимо принятие упрощенных норм аннулирования доменных имен, зарегистрированных с нарушением прав интеллектуальной собственности третьих лиц. ЛЕКЦИЯ 7. ПЕРЕДАЧА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА 7.1. Общие положения Независимо от мотивации интеллектуальной деятельности ее результаты могут быть использованы самим владельцем (автором или его работодателем) в своем собственном производстве либо проданы другим липам. Впоследствии русскоязычное слово «продажа» было заменено транс­литерированным английским термином «коммерциализация» без измене­ния его сути. Более мягким синонимом продажи права является термин «передача права» (transfer). Коммерциализация — это продажа исключительного права интеллек­туальной собственности на договорной основе. Весьма часто при использовании термина «коммерциализация» допускаются ошибки. Например, когда говорят о коммерциализации изо­бретений, забывают, что может быть продано (коммерциализировано) право на объект интеллектуальной собственности, но не материальный объект. Другое дело, что передача прав влечет передачу объекта, выраженного в рой или иной материальной форме, на некоторых условиях, поскольку ни­какое использование объекта невозможно, если не передан объект использова­ния. Другими словами, существует следующий принцип. Принцип неделимости исключительного права и объекта интел­лектуальной собственности — продажа исключительного права влечет передачу объекта, выраженного в материальной форме. Продажа исключительного права может осуществляться в двух фор­мах: • отчуждение (уступка) прав; • передача прав. При отчуждении прав продается все исключительное право. При передаче прав продается часть делимого исключительного права одному или нескольким лицам. В первом случае исключительное право может переходить только к одному лицу, и поэтому такая передача называ­ется исключительной. Во втором случае право может переходить к несколь­ким лицам, и поэтому такая передача называется неисключительной. Существует различие между отчуждением исключительного права и пе­редачей исключительного права как форм перехода исключительного права от одних лиц к другим. Такое различие в основном проявляется в форме оплаты передаваемого исключительного права. В случае отчуждения оплата производится единовременно в согласованном размере, а в случае перс-хода выплата вознаграждения может быть не только разовой, например паушальный платеж, но и продолжаться (роялти) по мере использования объекта, на который передано исключительное право. Продажа исключительного права во многом сходна с продажей вещно­го права, т. е. права владеть, пользоваться и распоряжаться той или иной вещью. Вещное право являлось одним из элементов римского частного права, в котором регламентировалась передача по договору вещного права от одного лица к другому. Понятие договора, сложившееся за тысячелетия, обычно определяется следующим образом. Договор — соглашение нескольких лиц о взаимных правах и обязанно­стях, осуществляемых определенными действиями. Передача вещного права по договору впоследствии была расширена на исключительное право интеллектуальной собственности. В настоящее! время сложилась развитая теория и практика контрактного и договорного права, которые установили следующий основной принцип. Принцип договорной передачи права — обязательность передачи исключительного права интеллектуальной собственности по письменному договору в интересах продавца и покупателя на установленных ими условиях. В большинстве стран передача исключительного права на любые объекты интеллектуальной собственности осуществляется по письменному лицензионному договору. В Советском Союзе и долгое время в странах с переходной экономикой передача исключительного авторского и права осуществлялась по авторскому договору. Однако из-за противоречивого характера авторского договора и его неприменимости к служебным произведениям, а также к объектам смежных прав передачи любого исключительного права должна оформляться лицензионными и договорами. В одном из недавних исследований ВОИС, подготовленном специалистами как развитых, так и развивающихся стран1, используется только термин «лицензирование» в отношении передачи исключительного авторского права. Никаких авторских договоров законодательство большинства и стран не признает. Продолжающееся использование термина «авторский и договор», в частности в законах об авторском праве некоторых стран с по переходной экономикой, — это анахронизм, оставшийся в наследство от законодательства Советского Союза. По этой причине многие страны с переходной экономикой отказались и от авторских договоров. Гражданский кодекс Российской Федерации. 7.2. Переход прав по закону Переход исключительного права по наследству на объекты промышленной собственности установлен в ст. 1232(5) Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации, предусматривающей государственную регистрацию на основании свидетельства о праве на наследство. Переход исключитель­ного права на произведения литературы, науки и искусства установлен и ст. 1283, а исполнений — в ст. 1318. Следует отметить, что в законодательстве не всегда делается очевидная оговорка, что исключительное право может переходить по наследству или в порядке правопреемства только в том случае, если оно не было передано иным лицам по договору исключительным образом. Без такой оговорки заяв­ленный переход исключительного права по наследству или в порядке правопреемства, по существу, нарушает условия договоров, на основании которых исключительное право было полностью передано. Например, перед смертью изобретатель мог передать исключительным образом свое исключительное право на те или иные изобретения. После его смерти, следуя положениям закона, это право должно перейти к на­следникам. Другими словами, переданное право отчуждается в пользу на­следников. Более того, никакой компенсации лицу, у которого отчуждает­ся переданное ему по договору право, закон не предусматривает. Эти проблема легко разрешается, если принять то обстоятельство, что по на­следству не может быть передано то, что отсутствует. Например, если ис­ключительное право изобретатель уступил или передал, то этого права у него уже нет, поэтому после его смерти нет объекта отчуждения в пользу наследников. Помимо перехода исключительных прав ограниченному числу лиц по закону исключительное право может переходить к неограниченному числу лиц в связи с истечением срока действия этого права. Таким образом, ис­ключительное право на объекты интеллектуальной собственности при ис­течении срока их действия переходит в общественное достояние. 7.3. Отчуждение исключительного права Отчуждение исключительного права — это переход всего права по письменному договору от правообладателя к правопреемнику на установленных ими условиях. Многие страны признают отчуждение исключительных прав, т. е. за­конодательство дает возможность автору или иному правообладателю полностью уступить исключительное право другому лицу, которое становится владельцем права интеллектуальной собственности. В других же странах отчуждение исключительных прав не предусмотрено законодательством, однако фактически тот же самый результат может быть достигнут переда­чей исключительных прав с помощью лицензионного договора. Междуна­родное бюро ВОИС в этой связи разъясняет, что если срок действия дого­вора равен всему сроку действия исключительного права и договор охватывает все исключительное право, статус правопреемника по отноше­нию к третьим лицам практически такой же, как и статус первичного вла­дельца исключительного права'. Отчуждение исключительного права, как правило, оформляется не ли­цензионным договором, а договором отчуждения исключительного права или договором уступки исключительного права. Отчуждение может быть как возмездным, так и безвозмездным, например дарение. Отчуждение осу­ществляется главным образом по воле собственника на основе договора, заключаемого с приобретателем исключительного права. Впоследствии правопреемники могут уступить или передать ис­ключительное право иным лицам, если это допускают условия договора с обладателем первичного права. Существуют случаи нетрадиционной уступки исключительного права. Во-первых, исключительное право на объект интеллектуальной собственности может быть уступлено правообладателем обществу, т.е. передано в общественное достояние до истечения срока действия исключительного права. Во-вторых, государство с согласия автора может выкупить исключи­тельное право на объект интеллектуальной собственности с его переходом в общественное достояние. Это позволит сделать объект доступным гораздо большему числу лиц для образовательных, культурных и исследовательских целей. В результате государство может оказать реальную поддержку авторам и ; содействовать сохранению интеллектуального потенциала страны. Необходимость выкупа произведений и передачи их в общественное достояние неоднократно высказывалась ранее. Например, в докладе комиссии Санкт-Петербургского литературного общества прямо говори­лось, что «надо принять серьезные меры к тому, чтобы великие сокровища духа, таящиеся в сочинениях великих писателей наших, стали националь­ным достоянием. Тут не следовало бы даже останавливаться перед крупны­ми расходами. Почему бы нации не стать, например, на место издателя Глазунова и не предложить Тургеневу те 50 000 рублей, за которые писатель продал свое авторское право? Тогда бы сочинения Тургенева стоили не 15 руб., а каких-нибудь 2—3 руб. Ассигнуются же огромные суммы на поднятие эстетического уровня народа путем приобретения знаменитых картин». Возможность добровольного выкупа исключительного права у автора не имеет никакого отношения к принудительному отчуждению авторского права, которое существовало в СССР, — «авторское право на издание, пуб­личное исполнение и иное использование произведения может быть при­нудительно выкуплено государством у автора». В-третьих, при продаже оригинала произведения (картины, скульпту­ры, иного объекта изобразительного и прикладного искусства) автор усту­пает некоторые исключительные права на это произведение, в частности право на публичный показ оригинала или экземпляра произведения для его рекламы и возможной перепродажи. Право на показ означает и огра­ниченное право на воспроизведение произведения. Как уже отмечалось, за автором сохраняются право следования и право доступа. 7.4. Передача исключительного права Передача исключительного права на объект интеллектуальной собст­венности — это переход права по письменному лицензионному договору от правообладателя к правопреемнику на установленных ими условиях. В настоящее время гражданское законодательство не регламентируем ни форму, ни содержание лицензионных договоров на передачу исключи­тельного права. Правообладатель и правопреемник свободны при заклю­чении лицензионного договора. Вместе с тем лицензионные договоры должны содержать некоторые обязательные или существенные положе­ния, которые либо прямо установлены в гражданском законодательстве, либо из него следуют. Краткий обзор существенных условий лицензионных договоров мож­но найти во множестве публикаций, одной из которых является исследова­ние, подготовленное в ВОИС специалистами разных стран. Лицензионный договор о передаче исключительного права должен со­держать несколько обязательных положений, к числу которых относят, прежде всего следующие. Передаваемые права. В лицензионном договоре должны быть опреде­лены передаваемые права. Если права не указаны в договоре в качестве передаваемых они считаются не переданными. Способ передачи прав. Исключительное право может быть передано исключительным или неисключительным способом. Возможны следующие три способа передачи прав: • передача единственному правопреемнику исключительного права без сохранения за правообладателем переданного права (исключительная передача); • передача единственному правопреемнику исключительного права с сохранением за правообладателем переданного права (единственная пере­дача); • передача любому числу правопреемников исключительного права с сохранением за правообладателем переданного права (неисключительная передача). При исключительной передаче исключительное право полностью пе­реходит к правопреемнику, а первичный правообладатель теряет соответ­ствующее исключительное право, т. е. он не может использовать соответ­ствующий объект интеллектуальной собственности и распоряжаться им. Законодательство об авторском праве допускает возможность передачи не только всего исключительного права, но и его части. В случае передачи части исключительного права первичный правообладатель сохраняет пра-1ю использовать произведение способом, право на которое не было пере­дано. Следует признать, что такая частичная передача исключительного права далеко не всегда имеет смысл и, как правило, правопреемник стара­ется получить все исключительные права. Как уже отмечалось в пункте 1.8, исключительная передача прав противоре­чит правам человека (автора) и поэтому является нарушением прав челове­ка. Однако именно такую исключительную передачу исключительного права предпочитают правопреемники, поскольку они получают право мо­нопольного использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности. Исключительная передача используется правообладателем основном на устаревшие товары и технологии, в которых воплощены соответствующие объекты. При единственной передаче исключительное право полностью перехо­дит к правопреемнику, но первичный правообладатель не теряет соответ­ствующее исключительное право, т. е. он может продолжать использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности. Такая переда­ча права не нарушает прав человека и является более прогрессивной по сравнению с исключительной передачей. В некоторой степени такая пере­дача создает ограниченную конкурентную среду. Производители исполь­зуют такую форму передачи, когда возможности использования передавае­мого объекта в основном исчерпаны, но сохранение исключительного права позволяет продолжать производство и модернизацию товаров, в которых воплощены те или иные объекты интеллектуальной собственно­сти. Единственная передача исключительного права редко обсуждается, но для некоторых объектов интеллектуальной собственности (маркетинговых обозначений) она признана на международном уровне. При неисключительной передаче исключительное право целиком или в части может переходить к нескольким правопреемникам, причем первичный правообладатель не теряет соответствующее исключительное право, т. е. может продолжать использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности. Подобно единственной передаче, неисключительная передача права не нарушает прав человека и в то же время является бол прогрессивной по сравнению как с единственной, так и с исключительная передачей. При наличии нескольких правопреемников неисключительная передача может создать конкурентную среду. Следует отметить, что обычно таким способом передаются устаревшие решения. С другой сторон при передаче инновационных объектов правопреемник стремится добиться исключительной передачи или в крайнем случае — единственной подачи. В законодательстве часто устанавливается, что если в договоре не указан способ передачи прав, то передача прав считается неисключительно В договор может быть включено положение о возможности правопреемника заключать договоры с третьими лицами по передаче уже полученного права. Такие субдоговоры могут быть выданы даже в случае исключительной передачи, если это установлено в основном договоре. Срок передачи прав. Естественно, срок передачи прав не может превышать срока действия передаваемого исключительного права. Иногда в законодательстве устанавливается, что при отсутствии условия о сроке пере дачи прав договор может быть расторгнут правообладателем по истечении пяти лет с даты заключения договора. Такое положение установлено ст. 1235(4) Гражданского кодекса Российской Федерации. Территория действия договора. Это положение особенно важно договоров о передаче исключительного авторского права, которое име экстерриториальное действие для всех членов Бернской конвенции. II пример, российский автор может заключить договор о передаче авторе к го права любому лицу за рубежом. Заключение договоров на передачу исключительного права на объект промышленного права возможно только на такие объекты и только в т странах, где получены соответствующие охранные документы либо выполнена международная регистрация. Если в договоре не указана территория его действия, то действие передаваемого по договору исключительно права ограничивается территорией страны, в которой проживает правообладатель. Такое положение установлено в ст. 1235(3) Гражданского колеса Российской Федерации. Условия выплаты вознаграждения. В договоре должны быть установлены материальные условия передачи исключительных прав (возмездное договора). В договоре может быть указан размер вознаграждения и (или) поря то определения размера вознаграждения, а также порядок и сроки его вышмкты. Размер вознаграждения может устанавливаться в виде: • части дохода за соответствующий способ использования объекта интеллектуальной собственности (роялти); • твердо зафиксированной суммы (паушальная сумма); •иным образом. Следует признать, что выбор сторонами приемлемого варианта воз­награждения — один из сложнейших этапов заключения любого договора. ш расчета вознаграждения используются разнообразные и, как правило, субъективные методы оценки стоимости передаваемого исключительного права. Иные условия передачи права. Одним из них является передача объекта Интеллектуальной собственности, права на который передаются по договору. Как уже отмечалось, переданное по договору право не может быть Всализовано правопреемником, если правообладатель не передал ему со­ответствующий объект интеллектуальной собственности в той или иной норме вне зависимости от вида договора. Еще одним иным условием договора может быть передача правопре­емнику сведений по воплощению изобретения, полезной модели, про­мышленного образца, иных объектов в конкретный товар. Эта информа­ция может включать не только всевозможную документацию, чертежи, но м навыки и умения, которыми обладает правообладатель, в том числе и ноу-хау. Такое условие совершенно естественно в договоре, поскольку воплотить, например, изобретение в конкретный товар только по описанию, публикуемому патентным ведомством, в большинстве случаев невозмож­но. Поэтому передача исключительного права без передачи соответствующих сведений по воплощению изобретения оказывается пустой, но плат­ной декларацией, на которую никогда не пойдет грамотный покупатель. Настоящее до заключения основного договора заключается предваритель­ный договор (опцион) для ознакомления потенциального правопреемника к технической и иной документацией в отношении того или иного объекта промышленной собственности, для посещения действующего производст­ва правообладателя и т.д. Существует много других условий, которые включают в договоры. Например, гарантии и ответственность сторон, оказание технической по­мощи, конфиденциальность передаваемых сведений, защита передавае­мого права, условия расторжения договора, рекламы продукции по дого­вору, разрешение споров между сторонами и т. д. Взаимные права и обязанности сторон определяются не только дого­вором, но и положениями гражданского права о сделках и договорах, а также положениями антимонопольного законодательства. Следует подчеркнуть, что любые условия договора, которые противо­речат гражданскому законодательству, являются недействительными. Существует множество видов договоров, с помощью которых может рыть передано исключительное право, например лицензионный договор, договор уступки, франшизный договор, договор о передаче полномочий, договор доверительного управления, агентский договор, договор поручи­тельства и т. д. Некоторые из этих договоров кратко рассматриваются в последующих разделах. Для детального изучения и использования договор передачи исключительного права следует обращаться к специализированной литературе и специалистам. 7.5. Лицензионный договор Передача исключительного права осуществляется, как правило, по лицензионному договору. Такой подход использован и в Гражданском кодексе Российской Федерации, что соответствует подходу большинства стран ми­ра к передаче исключительного права. Лицензионный договор — это заключенное в письменном виде соглашение между правообладателем и правопреемником об условиях передачи исключительного права на объект интеллектуальной собственности на возмездной основе. Лицензионный договор иногда называют лицензионным соглашением или лицензией. Стороны лицензионного договора имеют особые наимено­вания. Лицензиар — это правообладатель, передавший исключительное право на объект интеллектуальной собственности иному лицу на основе лицензионного договора. Лицензиат — это лицо, приобретшее у правообладателя исключительное право на объект интеллектуальной собственности на основе лицензионного договора. Существует много видов лицензионных договоров (лицензий). Кратко рассмотрим те из них, что используются при передаче исключительного права интеллектуальной собственности. Исключительная лицензия — это передача исключительного права или его части по лицензионному договору только одному лицу без сохранения переданного права за первичным правообладателем. Исключительная лицензия называется полной лицензией, если пере­дается все исключительное право иному лицу. Большинство покупателей предпочитают приобретение исключительной лицензии, поскольку они становятся единственными владельцами переданного исключительном» права на некоторый объект интеллектуальной собственности. Покупатель такой лицензии становится монополистом на использование, производство и продажу товаров, в которых воплощен соответствующий объект им интеллектуальной собственности. Другими словами, система интеллектуальной собственности гаранти­рует правовую монополию производителей товаров, в которых воплощены субъекты интеллектуальной собственности. Из-за низкой экономической эффективности монопольного производства и подавления конкуренции во многих странах действует антимонопольное законодательство для ограничения монополизма производителей и сговоров между ними (картелей, синдикатов и проч.). Монопольное положение производителей обеспечивается не только Исключительными лицензиями как таковыми. Очень часто объекты ин­теллектуальной собственности создаются как служебные, и исключитель­ное право на них по закону принадлежит работодателю или иному лицу, Финансировавшему разработку и создание объекта интеллектуальной соб­ственности. Аналогичное положение существует и тогда, когда производи­тель самостоятельно разрабатывает те или иные объекты. И в таком случае производитель является первичным правообладателем объектов интеллек­туальной собственности. Исключительные лицензии обычно продаются учебными, исследова­тельскими организациями, финансируемыми из бюджета, если в зако­нодательстве нет ограничений по такому использованию средств госбюджета. Индивидуальные разработчики имеют право на продажу Исключительных лицензий, однако уровень таких разработок становится Неконкурентным в высокотехнологичных областях, поскольку никакое физическое лицо не в состоянии создать значимое техническое решение без фундаментальных знаний и современной исследовательской и лабора­торной базы. Важность исключительных лицензий не следует переоценивать, по­скольку никакой разработчик никогда не предоставит кому-либо исклю­чительную лицензию, если он намерен сам выпускать соответствующую продукцию. Новые разработки ведутся для производства новых товаров, что и позволяет производителю сохранять и расширять свое монопольное положение, а не создавать условия для усиления конкуренции покупателя исключительной лицензии. С этой точки зрения понятно, почему продаётся исключительные лицензии на устаревшие технические решения, когда основной производитель выжал почти все из соответствующего техни­ческого решения. Для покупателя лицензия может представлять несомненный эконо­мический интерес, поскольку позволяет наладить производство относи­тельно современной продукции без огромных затрат на фундаментальные и прикладные исследования. Именно этот путь принес несомненный эко­номический успех странам Юго-Восточной Азии, особенно Японии и Южной Корее. Эти страны широко используют зарубежные лицензируе­мые технические решения для создания и совершенствования собственного производства высокотехнологичной или наукоемкой продукции. Единственная лицензия — это передача исключительного права или его части только одному лицу с сохранением переданного права за первич­ным правообладателем. Это частный случай исключительной лицензии, при котором сохраняется переданное исключительное право за первичным правообладателем Достоинством такой лицензии является создание некоторых конкретных условий производства товаров основным правообладателем и лицом, которому передано право на производство аналогичных товаров. Таких лицензии редко встречаются на внутреннем рынке, но могут предостав­ляться производителям, ориентированным на иные рынки, когда конкуренция соответствующих товаров фактически исключена. Этот вид лицензии, там же как и исключительная лицензия, не является широко распространенным. Неисключительная лицензия — это передача исключительного пращ или его части нескольким лицам с сохранением переданного права за певичным правообладателем. Этот вид лицензий часто встречается в производственной сфере. Ocновной правообладатель старается предоставлять лицензии для производства товаров на разных рынках, с тем чтобы не допустить конкуренции еш своими товарами. Считается эффективным метод создания современный производств с минимальными затратами в сравнении с самостоятельное разработкой и производством товаров. К сожалению, неисключительные лицензии недостаточно развиваются в странах с переходной экономикой, продолжающих следовать модели государственного регулирования сферы научных исследований и производства. Ссылки на приоритетные направления научных исследования продолжаются в течение десятилетий, однако радикального изменение технологического уровня даже на этих направлениях не произошло и, нужно признать, едва ли произойдет. Необходимо принятие радикальных мер с учетом зарубежного опыта совершенствования производства, особенно некоторых странах Юго-Восточной Азии. Сублицензии — лицензии, выдаваемые лицензиатом иным лицам, что разрешено условиями лицензионного соглашения с лицензиаром. Вид сублицензии зависит от условий основного лицензионного соглашения. Например, если правопреемник получил исключительную лицензию, то он может выдать как исключительную, так и неисключительную сублицензию. Обычно правопреемник предпочитает предоставлять неисключительную лицензию. Существует несколько видов неисключительных лицензий, одним nil которых является открытая лицензия. Открытая лицензия — это неисключительная лицензия, предоставляем мая патентообладателем иным лицам на условиях, опубликованных на официальном бюллетене патентного ведомства. Предложение об открытой лицензии, публикуемой в бюллетене па-тентного ведомства, обычно рассматривается как публичная оферта, т. е. коммерческое предложение патентообладателя. Публичная оферта — письменное предложение патентообладателя (оферента), адресованное неопределенному кругу лиц (акцептантам), которое достаточно определенно выражает намерение патентообла­дателя заключить договор с любым лицом, которое примет предложение на изложенных условиях. В случае принятия оферты любое лицо вправе требовать от патентообладателя заключения с ним лицензионного договора на условиях, предложенных патентообладателем. Публичные оферты выгодны патентообладателям, поскольку патентноe ведомство обычно снижает размер пошлин за поддержание патентов в иле, кроме того, публикация сведений об оферте является не только предложением, но и рекламой технических решений патентообладателей. Открытая лицензия может рассматриваться как средство создания конкурентной среды. Принудительная лицензия — это лицензия, которую предоставляет патентообладатель иным лицам по решению суда при неиспользования или недостаточном использовании своего патента. Положения о принудительных лицензиях включены в законодательство многих стран. Дело в том, что после публикации сведений о выданных документах некоторые лица хотели бы получить лицензию на право использования того или иного технического решения. Однако патентообладатель имеет право отказать в выдаче лицензии без объяснения причин отказа, понятно, что патентообладатель может использовать патент в своем соб­ранном производстве и никто не имеет права требовать предоставления лицензий на производство аналогичных товаров. Положение законно в рамках системы интеллектуальной собственности, но во многих случаях то противоречит антимонопольному законодательству. Для его учета в некоторых случаях на патентообладателя может быть возложена обязан­ность выдавать неисключительную лицензию любому лицу по решению :уда. В настоящее время признается только одна причина принудительного предоставления лицензии третьим лицам, если патентообладатель в тече­ние некоторого времени с даты получения патента (четыре года для изобретений и три года для промышленных образцов и полезных моделей в Российской Федерации) не использовал либо недостаточно использовал соответствующее решение в собственном производстве. Несмотря на внешнюю привлекательность принудительных лицензий, которые могли бы способствовать созданию конкурентной среды, в законодательстве условие о неиспользования или недостаточном использовании ОИС, а другой — в Международный поисковый орган по выбору заявителя. Дальнейшая обработка заявки осуществляется в несколько стадий. Международный поиск. По выбору заявителя международная заявка направляется на проведение международного поиска в один из Междуна­родных поисковых органов, установленных ВОИС. Заявители стран с пе­реходной экономикой обычно обращаются в Российское патентное ведом­ство или Евразийское патентное ведомство. Цель международного поиска — выявить мировой уровень техники в отношении заявленного изобретения. Международный поиск проводится На основе формулы изобретения с должным учетом описания изобретения ,И изобретательского замысла и охватывает объект изобретения, который содержится в формуле изобретения. Отчет о международном поиске. По результатам международного по­иска готовится отчет, который направляется заявителю и Международ­ному бюро ВОИС. Срок для подготовки отчета о международном поис­ке установлен в три месяца с даты получения копии Международным поисковым органом или девять месяцев с даты приоритета в зависимо­сти от того, какой срок истекает позднее. Отчет о международном по­иске может включать список опубликованных документов, которые способны повлиять на патентоспособность заявленного изобретения. По просьбе заявителя международный поисковый орган может выслать ко­пии документов, на которые сделаны ссылки в отчете о международном поиске. Международная публикация. Международное бюро ВОИС публикует заявку через 18 месяцев с даты приоритета, но за дополнительную плату за­явитель может ходатайствовать о более ранней публикации. Международ­ная публикация осуществляется в виде брошюры на языке, на котором по­дана заявка. Брошюра включает титульный лист с библиографическими данными, индекс Международной патентной классификации, реферат, описание и формулу изобретения, а также отчет о международном поиске. Сведения о публикации каждой брошюры объявляются в газете РСТ (РСТ Gazette). С 2006 г. Международное бюро ВОИС перешло на использование цифровой формы не только газеты РСТ, но и всех международных публи­каций2. Международная публикация предназначена для раскрытия изо­бретения публике и установления возможного объема охраны изобрете­ния. Международная предварительная экспертиза. Данная стадия не яв­ляется обязательной и проводится по отдельному ходатайству заявителя, которое содержит сведения о международной заявке, выбор стран, в которых предполагается получить патенты, и предназначено для того, чтобы по «международной заявке была проведена международная предварительная экспертиза». Целью международной предварительной экспертизы является состав­ление заключения о патентоспособности заявленного изобретения, как это установлено в ст. 33 Договора о патентной кооперации. Функции органов предварительной патентной экспертизы выполняют Международные поисковые органы. Международная предварительная экспертиза начинается после получения требования заявителя и отчета о международном поиске. Если предварительная экспертиза проводится в том же поисковом органе, который получил и международную заявку на то же изобретение, международная экспертиза может начаться одновременно с международным поиском. Результаты международной предварительной экспертизы приводятся в заключении, срок подготовки которого составляет: • 28 месяцев с даты приоритета, если требование было подано до исте­чения 19 месяцев с даты приоритета; • 9 месяцев с начала международной предварительной экспертизы, ес­ли требование было подано после истечения 19 месяцев с даты приори­тета2. Если предварительная патентная экспертиза устанавливает патенто­способность заявленного изобретения, заявитель может рассчитывать на получение патента, по крайней мере в стране, где проводилась такая экс­пертиза. Принятие решений о выдаче патентов в других странах зависит от положений национального законодательства и иных причин. Страны, в которых используется явочная система выдачи патентов, не могут иметь принципиальных возражений для выдачи патентов. В странах, использую­щих иные системы патентования, все решается на национальной стадии международного патентования. Процедуру предварительной патентной экспертизы целесообразно проводить в тех странах, патент которых предполагается получить, напри­мер в США или в странах Европейского союза. В таких случаях в качестве органа предварительной экспертизы можно выбрать патентное ведомство США или Европейское патентное ведомство. Национальная стадия. Следует подчеркнуть, что Международное бюро ВОИС не выдает никаких патентов, оно лишь упрощает международную стадию прохождения заявки на изобретение. Решение о выдаче нацио­нальных патентов принимают патентные ведомства стран, в которых зая­витель намерен получить патент. Выдача патента на заявленное изобрете­ние осуществляется на национальной стадии. Следует иметь в виду, что отчет о международном поиске и заключение международной предварительной экспертизы предназначены для облегче­ния принятия решения о выдаче патента. Поэтому национальная стадия международной заявки реализуется в соответствии с национальным зако­нодательством страны и принятых в ней правил и процедур. Национальная стадия может начаться после истечения 20 месяцев (или 10 месяцев, если заявка направлялась на международную предваритель­ную экспертизу), считая с даты приоритета международной заявки, если только заявитель не потребует начать эту стадию раньше. Для перехода на национальную стадию заявитель должен оплатить установленные национальные пошлины патентным ведомствам стран, в ко­торых предполагается получить патент. Оплата пошлин должна быть произ­ведена ранее вышеуказанных сроков. После этого начинается работа национальных ведомств с применени­ем национальных процедур с учетом требований Договора о патентной кооперации. Основные требования к таким процедурам были рассмотре­ны в предыдущих разделах. В большинстве случаев система международного патентования удоб­нее и экономичнее прямого зарубежного патентования. Следует отметить, что все экспортно-ориентированные компании и страны — экспортеры про­мышленной и иной продукции широко используют эту систему. К настоя­щему времени Международное бюро получило и обработало более 1,3 млн заявок. В 2006 г. было подано около 145,3 тыс. заявок1. К 2009 г. ВОИС на­мерено получить 193,5 тыс. международных заявок при средней величине [Пошлины за заявку в 1693 швейцарских франка2. В 2006 г. в числе первых 50 заявителей3 находились все традиционные экспортеры высокотехнологической продукции: Philips (2495 заявок), Matsushita (2344), Siemens (1480), Nokia (1036), Bosch (962), 3M(727), BASF (714), Toyota (704), Intel (690), Motorola (637), Mitsubishi (616). Эти и другие компании патентуют изобретения в тех странах, куда они экспортируют продукцию. Среди стран, которые активно используют систему РСТ для международного патентования, представлены все известные экспортеры высокотехнологической продукции — США, Япония, Германия, Южная Корея, Франция, Великобритания, Голландия, Китай, Швейцария, Шве­ция, Италия, Канада, Австралия, Финляндия, Израиль. Поскольку страны с переходной экономикой экспортируют в основ­ном сырьевые ресурсы, их нет даже в середине списка пользователей Дого­вора о патентной кооперации. Например, в 2006 г. было подано 483 заявки из Российской Федерации, что не подтверждает заявленный курс об инновационном развитии национальной экономики, особенно если учесть, что не на все заявленные изобретения были выданы патенты. Система РСТ продолжает совершенствоваться. Предпринимаются ме­ры для привлечения новых заявителей. С 2001 г. средний размер пошлины за заявку снижен на 12% (с 2084 до 1831 швейцарского франка), а с 2002 г. -на 8 % (с 1831 до 1693 швейцарских франков) и дохода за счет пошлин в 327,6 млн швейцарских франков. Самым крупным проектом системы РСТ является IMPACT (Information Management for Patent Cooperation Treaty), предназначенный для: • улучшения обслуживания заявителей и патентных ведомств; • снижения операционных расходов и упрощения рабочих процедур; • совершенствования обмена данными в электронной форме; • обмена информации между ВОИС, национальными патентными ве­домствами, международными поисковыми органами и международными органами предварительной экспертизы. Для подачи заявок в электронной форме в ВОИС вместе с Европейским патентным ведомством разработана компьютерная программ;! РСТ-EASY (Electronic Application System). С января 1999 г. эту программу можно использовать для облегчения подготовки международных заявок В настоящее время лишь половина патентных ведомств позволяют использовать эту компьютерную программу. С 2004 г. в ВОИС и некоторых патентных ведомствах используется но­вая компьютерная система PCT-SAEE, которая позволяет подготовит], электронную заявку и передать ее в принимающее патентное ведомство В настоящее время лишь небольшая часть патентных ведомств обеспечивает возможность использования программы PCT-SAFE. Электронная форма подачи заявок по процедуре РСТ используется прежде всего в патентных ведомствах стран, экономика которых ориентирована на экспорт товаров и услуг на внешний рынок. Страны, которые экспортируют в основном природные ресурсы, не ориентированы на зарубежное патентование изобретений и не стремятся использовать электронные способы патентования. 7.6. Франшизный договор В странах с развитой рыночной экономикой во многих сферах производственной, торговой, банковской, страховой и иной деятельности широко используются договоры коммерческой концессии или франшизные воры. В странах с переходной экономикой такая договорная практика но не получила значительного распространения. Это является следствием и понимания важности коммерческой концессии как одного из эффективных способов использования зарубежного опыта и создания высокоэффективных производств и современной сферы обслуживания. В стран переходной экономикой предпочитают лишь сетовать о недостатке ин стаций для «инновационного развития». Тем не менее, в последние г наметился несомненный интерес и востребованность договоров комм ческой концессии в некоторых областях производственной деятельности и в сфере услуг. За рубежом договор о коммерческой концессии обычно назван франшизным договором (franchise agreement), или франшизой (franchise), а правления деятельности, связанные с договорными отношениями коммерческой концессии, называются франчайзингом (franchising). Термин «франшиза» происходит от английского слова «franchise» — привила льгота. Франчайзинг — комплексная лицензия на передачу технологии производства товаров или предоставления услуг с учетом опыта ирепута лицензиара. Следует подчеркнуть, что в данном определении термин «технология» понимается в самом широком смысле, а не только как способы и меч производственной деятельности. Участники франчайзинга имеют особенности наименования. Франчайзер (franchiser, franchisor) — лицо, которое передает иным ли­цам технологию производства товаров или предоставления услуг. Франчайзи (franchisee) — лицо, которое получает лицензию (франшизу) на технологию производства товаров или предоставления услуг. Франчайзинг является одним из наиболее эффективных методов передачи технологий в большинстве сфер производственной и торговой деятельности. Поскольку ни одна современная технология немыслима без инновационных охраняемых достижений, любая форма франчайзинга самым прямым образом связана с передачей исключительного права интеллектуальной собственности. Некоторые элементы франчайзинга свойственны и обычным лицензи­ям на передачу, например, товарных знаков. Необходимо подчеркнуть, что передача товарного знака в любой форме иным производителям ведет, как правило, к смешению товаров и их производителей, поскольку товар мо­ют производиться совсем не тем производителем, который отражен на товарном знаке. Более того, новый производитель, законно производящий вой товар под товарным знаком другого лица, может нанести ущерб его репутации, производя менее качественный товар. Поэтому передача права Использования товарного знака обычно сопровождается правом лицензиата контролировать производство и качество производимой лицензиатом продукции. Существуют и иные способы лицензирования товарного знака, напри­мер, крупной торговой компанией, которая предоставляет право использовать этот знак на товарах, производимых ее поставщиками. В таком слу­чае компания контролирует производство и качество производимых товаров поставщиками. Подобная форма лицензирования товарных зна­ков распространена зарубежом как на продукты питания, так и на быто­вую технику, одежду, обувь и т. д. В большинстве случаев потребитель не знает действительного производителя, а иногда и страны происхождения омра. В подобных и ряде иных случаев товарные знаки не являются спо­собом или средством индивидуализации ни товаров, ни их производите­лей, но остаются маркетинговыми обозначениями. Принципы контроля лицензиарами деятельности лицензиатов во­плотились в франчайзинге, когда франчайзер не просто передает свою тех­нологию производства товаров или предоставления услуг, но и разрешает использовать его товарные знаки, фирменное наименование, секреты производства, знания и опыт, навыки и умения. Более того, франчайзер оказывает помощь в совершенствовании уже созданного производства. Существует несколько особенностей, делающих франчайзинг эффек­тивным средством передачи технологий и соответствующих интересам как франчайзера, так и франчайзи. Во-первых, одной из важнейших причин предоставления комплекс­ных лицензий на передачу технологии франчайзером является не только возмездность франшизы, но и возможность расширения рынка продукция франчайзера и продукции, выпускаемой под его именем. Такое расширение рынка ведет к монополизации соответствующего производства товаров или предоставления услуг, подавлению конкуренции, завышению цен и увеличению прибыли. Кроме того, франчайзер меньше рискует, предоставляя франшизы в страны с неустойчивыми режимами или экономикой. Во-вторых, для франчайзи приобретение франшизы — это один из надежных и эффективных способов освоения производства новых групп товаров или предоставления услуг в минимальные сроки и с минимальными затратами. Франчайзи может быть уверен, что при добросовестном выполнении положений франшизы он получит современное эффективно действующее производство, в поддержании и развитии высокого уровня которого заинтересован франчайзер. В-третьих, франчайзинг имеет несомненные преимущества перед традиционным лицензированием не только отдельных объектов интеллектуальной собственности, технологий, но и строительством предприятия «под ключ». Важнейшим преимуществом франчайзинга является то, что франчайзер предоставляет современную действующую технологию, а им устаревшие технологии, как это обычно имеет место при традиционном! лицензировании. Не секрет, что экономически развитые страны стараются продавать в развивающиеся страны и в страны с переходной эконом и J кой наиболее устаревшие технологии, прежде всего ресурсорасточительные, энергоемкие и экологически грязные. Франчайзинг предполагаем передачу современной, действующей технологии, которая становится доступной франчайзи. Существует множество примеров франчайзинга, которые относятся в основном к следующим видам: • франшизы на производство товаров; • франшизы на предоставление услуг; • франшизы на торговлю. В первом случае на основе франшизы создаются самые разнообразным современные производства — от простейшего разбавления концентратов секретного состава (Coca-Cola, Pepsi-Cola и т. д.) до высокотехнологичный производств (бытовой техники, электроники, компьютеров, мобильны*] телефонов, автомобилей и проч.). При франчайзинге на предоставление услуг передаются технологги предоставления услуг гостиницами (Holiday Inn, Hilton, Marriotvn. д.), pecторанами, предприятиями быстрого питания (McDonald's, Pizza Hut и проч., фирменными станциями техобслуживания автомобилей, автозаправочными станциями, страховыми компаниями, банками и т. д. В третьем случае франшиза предоставляет технологии оптовой и розничной продажи продукции, производимой предприятиями по франшизе того же франчайзера. Например, в фирменных магазинах автомобилей бытовой техники, одежды, обуви, косметики и т. д. Существует несколько видов франшизы. Простейшим видом является предоставление франчайзером простой франшизы без права создания филиалов или передачи этой франшизы иным лицам. Такая одноэлементная франшиза не нашла широкого распространения. Гораздо шире распространены многоэлементные франшизы и франшизы на развитие. В первом случае франчайзер имеет право создавать свои филиалы (единицы франшизы), а во втором — право передавать франшизу пользователям, которые, в свою очередь, могут создавать свои филиал. В результате франчайзер создает широко разветвленную сеть франчайзинг в разных странах. Подобные сети могут содержать десятки тысяч единиц франшизы. Естественно, такие сети представляют собой одну из форм Монополии и во многих случаях могут нарушать антимонопольное законодательство. Комплексный договор франшизы содержит условия передачи франчайзи прав на использование многих объектов интеллектуальной собст­венности, принадлежащих франчайзеру. Прежде всего это товарные знаки фирменное наименование франчайзера. Другими словами, франчайзи действует под фирменным наименованием франчайзера и использует его Коварные знаки. Несомненно, такое использование вводит в заблуждение потребите­лей. Зайдя в любой местный «Макдоналдс», большинство потребителей проверены, что они отведывают нечто от дядюшки Сэма, как делают обожае­мые ими герои сериалов и боевиков. Однако в действительности все блюда изготовят из местных продуктов местные мастера в соответствии с местными обычаями и традициями, хотя и по фирменной рецептуре. Конечно, фир­менные наименования, товарные знаки и упаковка соответствуют оригиналу, а все остальное — далеки от них, несмотря на условия франшизных договоров. Купив ноутбук от самого лучшего производителя, например Sony, Потребитель вдруг обнаруживает, что сделано это чудо не в Японии, а в Китае или во Франции. Если потребитель откроет этот ноутбук, то он может не найти ни единого элемента, произведенного Sony. Приобретя любую Вещь в С&А, покупатель может так и не узнать, кто и где ее произвел. Такое положение справедливо для большинства обычных товаров на рынках развитых и развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Средства и способы индивидуализации товаров и их производителей в очень многих случаях таковыми не являются, прежде всего, благодаря франчайзингу. Помимо товарных знаков и фирменных наименований франшизные договоры содержат условия использования и иных объектов как промышленной собственности, так и авторского права. Большинство договоров предоставляет франчайзи право использовать патенты, относящиеся все предмету договора. Франчайзи получает право использовать промыш­ленные образцы как для производства соответствующих товаров, так и для НИХ упаковки. Франчайзер передает право на использование объектов авторского права. Это могут быть произведения прикладного искусстве и используемые для оформления, компьютерные программы для ведении соответствующих операций по управлению единицами франшизы, техническую документацию для реализации соответствующей технологии, закрытые материалы, содержащие секреты производства или предоставления услуг, и т. д. Договорам франчайзинга в системе интеллектуальной собственности уделяется особое внимание, так как эти договоры связаны с условиями передачи прав на многие объекты интеллектуальной собственности. Проблемам франшизных договоров посвящено несколько публикаций ВОИС'| В большинстве учебников по маркетингу, особенно международному, там же рассматриваются проблемы франчайзинга. К сожалению, авторы так» публикаций допускают много ошибок. Часто путают франчайзера и франчайзи, используют жаргонные термины, игнорируют или не понимают юридические категории объектов интеллектуальной собственности, передаваемых прав по франшизному договору и т. д. _ Франшизные договоры могут содержать условия приобретения и поставки соответствующих средств производства, необходимых для созданию эффективно действующих единиц франшизы. Дополнительную информацию о заключении и условиях франшизных договоров можно найти в литературе, в основном зарубежной. Пособием может быть уже цитированное «Руководство по франшизе», подготовленное ВОИС. Завершая краткое рассмотрение франшизных договоров, подчерки основное. Несмотря на недостатки, связанные, прежде всего, с усилении монополизма соответствующих франшизных сетей, франчайзинг представляет собой эффективный способ распространения современных технологий во многих направлениях производственной деятельности и сфер услуг. Франчайзинг тесным образом связан с использованием широко класса объектов интеллектуальной собственности. Его монопольная изб! точность может регулироваться соответствующими положениями гражданского и антимонопольного законодательства. ЛЕКЦИЯ 7. ПЕРЕДАЧА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА 7.7. Договор о передаче полномочий При некоторых видах использования объектов авторского права и смежных прав могут быть установлены специальные нормы договорных отношений, которые являются правовой основой деятельности организации по коллективному управлению исключительными правами субъектом авторского права и (или) смежных прав. Организации по коллективному управлению исключительными правами создаются в случаях, когда такие права практически невозможно представить в индивидуальном порядке. Например, при публичном исполнении произведений авторы или иные правообладатели не могут физически включить договоры с лицами, которые намерены использовать объекты авторского права или смежных прав. Ввиду особого характера и особенности публичного исполнения и других видов использования объектов авторского права или смежных прав для авторов и иных правообладателей мире давно сложилась инфраструктура организаций, управляющих исключительными правами на коллективной основе. Сущность системы коллективного управления исключительными правами заключается в том, что создаются специальные организации, осуществляющие и охраняющие права авторов и других правообладателей, где такие права трудно или невозможно осуществить в индивидуальном рядке. Авторы передают таким организациям полномочия на выдачу разрешений иным лицам на право оговоренного использования их произ­ведений. Организация в соответствии с поручениями авторов и действую­щим законодательством заключает договоры с пользователями произведений, которые выплачивают организации установленное вознаграждение, полученное и распределенное вознаграждение организации передаются торам или иным правообладателям. Деятельность организаций по коллективному управлению осуществляется за счет части средств, полученных от плательщиков. Следователь­но, за обеспечение своих прав автору приходится жертвовать частью вознаграждения либо не иметь его вообще, поскольку без такой системы автор самостоятельно не может получить и доли вознаграждения, которое ему выплачивает организация по коллективному управлению. Первая организация по коллективному управлению правами авторов былa создана во Франции в 1777 г., до принятия в этой стране закона об авторском праве. К концу XIX в. организации по коллективному управлению были созданы в большинстве европейских и других развитых стран. 1926 г. представители 18 таких организаций создали Международную конфедерацию обществ авторов и композиторов (СИЗА К), членами которой настоящее время являются более 200 организаций по коллективному управлению из более 100 стран. В соответствии с уставом СИЗАК организацией по коллективному явлению признается организация, которая: • эффективно обеспечивает неимущественные и исключительные права торов; •имеет эффективный механизм сбора и распределения авторского вознаграждения; несет полную ответственность за свою деятельность по управлению правами, которые ей доверены авторами. Следует подчеркнуть, что термины «организация по коллективному управлению исключительными правами», «организация по управлению исключительными правами на коллективной основе» недостаточно точно характеризуют их сущность. Изначально такие организации предназначались для сбора с пользователей произведений вознаграждения для их авторов. В течение столетий они назывались организациями по сбору гонораров (collecting societies). Затеи их стали называть организациями по коллективному управлению (collective administration organizations). Изменение терминологии не изменило их дея­тельности, а привело к иному пониманию их сущности. Вместо collecting (сбора) они стали collective (коллективными). Если транскрипция данный английских слов весьма близка, то их смысл совершенно различен. В рус­ском языке это различие еще более очевидно. Таким образом, организации, основной функцией которых был и ос­тается сбор вознаграждения для авторов, превратились в организации кол­лективного управления. Получалось, что такие организации должны управлять коллективно лицами, которые передали полномочия на управление исключительными правами, т.е. авторами. Однако авторы не явля­ются сотрудниками организаций по коллективному управлению, поэтому они не имеют права управлять такой организацией. Авторы могут входить в авторские, попечительские или иные советы, мнения которых могут носить рекомендательный характер, направленные на совершенствован не деятельности организации, но не на управление ею. Другими словами, ан авторский коллектив, передавший организации полномочия, не является управляющим органом этой организации. Поэтому термин «организация коллективного управления» не соответствует существу деятельности организации. До конца XX в. термин «collective administration organization» был обще­принятым как в ЮНЕСКО, так и в ВОИС, однако в начале XXI в. про изошла очередная метаморфоза, в результате которой организации по сбору вознаграждения стали называть collective management organizations. Не станем приводить аргументы сторонников изменения терминологии, которые можно найти в последней из цитированных публикаций. В русском языке терминология не изменилась, поскольку оба ключевыми слова являются фактически синонимами. Рассмотрим важнейшие принципы, выработанные многовековой дея­тельностью организаций по коллективному управлению, которые в той или иной мере закреплены в законодательстве большинства стран. Организации по коллективному управлению исключительными правами имеют статус естественных монополий. В каждой стране, как правило, только одна организация имеет право управлять одной или несколькими категориями исключительных прав. Другими словами, к организациям по Коллективному управлению не должно применяться антимонопольное законодательство. Попытки создания организаций, которые намерены управлять правами, входящими в сферу деятельности уже существующей организации, рассматриваются в большинстве стран как недобросовестная конкуренция. Следовательно, недопустимо создание конкурирующих организаций в сфере коллективного управления одними и теми же исключительными правами, поскольку это наносит урон моральным и исключительным интересам авторов. В разных странах данный принцип коллективного управления реализуется de facto или de jure. Наибольший интерес представляет законодательное закрепление монопольного положения организаций по коллективному управлению. В ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, го организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление своей деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления. Причем в каждой из сфер коллективного управления государственная аккредитация может быть получена только одной организацией. Это означает, го «по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством»'. Аналогичные нормы установлены в законодательстве и других стран, например, в соответствии со ст. 42(2) Закона Швейцарской конфедерации об авторском праве и смежных правах разрешение на управление исклю­чительными правами предоставляется «только одному авторскому общест­ву каждой категории произведений и одному обществу в области смежных прав». Международный опыт коллективного управления исключительными правами обобщен ВОИС следующим образом: «В подавляющем большинст­ве случаев определенная категория прав управляется одной организацией по коллективному управлению», причем «исключения из этого правила очень редки». Кроме того, «существование двух или более организаций в одной и той же области может уменьшить или даже вообще ликвидировать все выго­ды коллективного управления правами». Даже при таком понимании статуса организаций по коллективно управлению продолжаются попытки его подорвать. Особенно это характерно для стран с недостаточно высоким уровнем правового сознания уважения к закону. Например, деятельность «конкурентов» Российского авторского общества стала настолько опасной, что СИЗАК принял специальную резолюцию, осуждающую ситуацию в коллективном управлении, которая может привести к краху существующей системы сбора авторской вознаграждения за публичное исполнение произведений. Резолюция подтвердила, что одна организация в системе управления авторскими правами более эффективна, чем конкуренция нескольких. Организации по коллективному управлению имеют право собирать авторское вознаграждение для национальных авторов, которые еще не передали ей соответствующих полномочий. Соответствующие положения обычно закрепляются в законодательстве. Например, в соответствии со ст. 1244(3) Гражданского кодекса Российской Федерации организация м управлению правами на коллективной основе, получившая государство полную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которым у нее такие договоры не заключены. Данная норма означает, что аккредитованная организация может и предоставлять разрешения на использование «мирового репертуара» лишь с которыми она не заключила договоры непосредственно или через зарубежную организацию. При этом необходимо, чтобы информация о собранном вознаграждении для иностранных авторов была своевременно направлена в организации по коллективному управлению, с которыми еще не были заключены договоры о взаимном представительстве интересов. Данная норма отражает мировой опыт деятельности организаций и коллективному управлению исключительными правами, который обобщен ВОИС следующим образом: «В сферах, определенных законом, организации управляют правами также лиц, не являющихся членами организации (расширенное коллективное управление)». Кроме того, «существует также расширенное коллективное управление при отсутствии возможности отказа от такого управления». Организации по коллективному управлению могут иметь любую форму собственности. В законодательстве большинства стран существуют нормы, в соответствии с которыми организации по коллективному управлению исключительными правами являются некоммерческими. Такая норма установлена и в ст. 1242(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. На этом основании делается ошибочный вывод, что коллективное управление исключительными правами может осуществляться только бесприбыльной общественной организацией. Этот вывод обосновывается тем, что под коммерческой деятельностью имеют деятельность, приносящую прибыль. Например, в ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации все организации подразделяются в коммерческие и некоммерческие на основании того, что основной её деятельности коммерческих организаций является получение и рас­селение прибыли между ее участниками, а некоммерческих организации - не является. Гражданский кодекс иногда считают «экономической конституцией», но многие его положения не соответствуют экономической теории практике. Вышеприведенное деление организаций на коммерческие и некоммерческие это подтверждает. Несмотря на то, что прибыль является иной из главных целей любой предпринимательской деятельности, наличие дополнительного налога на прибыль вынуждает многих предпринимателей занижать получаемую прибыль, относя ее обоснованно или необоснованно к тем или иным постоянным или переменным издержкам. В результате любая «коммерческая» организация может быть представлена как бесприбыльная. Множеству организаций удается скрывать свою прибыль дополнительного налогообложения. С другой стороны, некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (ст. 50 ГК РФ). Эта формулировка стыдливо прикрывает допустимо прибыльность общественных организаций. Другими словами, коммерческие организации могут быть бесприбыльными, а общественные — прибыльными. Следовательно, требование некоммерческого характера организации коллективного управления лишено смысла, как и вывод об их прибыльности. Так же неправомерно требование и общественного характера таких организаций. Таким образом, организации коллективного управления могут иметь бую форму собственности, т. е. быть государственными, общественный и т. д. Главное заключается не в форме собственности организации, в способах исчисления дохода. Как уже отмечалось, деятельность организаций по коллективному управлению осуществляется за счет части авторского вознаграждения, собранного за использование произведений. Другими словами, выплачиваемое авторам вознаграждение относится к издержкам организации, а остальная часть собранного авторского вознаграждения — ее доходам. Если все эти доходы направлены на осуществление деятельности организации (заключение договоров, сбор, распределение и выплата вознаграждения и т. д.), то она является бесприбыльной и некоммерческой. В мире сложились вполне определенные нормативы, в соответствии которыми весьма ограниченная часть (обычно не более 25%) собранного авторского вознаграждения используется на осуществление деятельности по коллективному управлению, а остальная часть выплачивается авторам. Деятельность организаций по коллективному управлению подлежит кон­тролю со стороны специально уполномоченного государственного органа. В 1994 г. в ВОИС проведено исследование проблем коллективного управления исключительными правами в Европе1. Анализ национального за­конодательства ряда стран показал, что в большинстве из них существует государственное регулирование системы коллективного управления. В ка­честве иллюстрации подхода к государственному контролю организаций по коллективному управлению можно привести Закон Швейцарской кон федерации «Об авторском праве и смежных правах». Статья 40 этого Зако­на устанавливает: «1. Под контролем Конфедерации находятся: а) управление исключи­тельными правами на исполнение и вещание нетеатральных музыкальных произведений, а также на изготовление фонограмм или видео-грамм таких произведений; б) утверждение прав на вознаграждение, предусмотренных в ст. 13,20, 22 и 35. 2. Федеральный совет может передать под контроль Конфедерации другие области управления правами в случае, если того требуют государственные интересы». Функции контроля организаций по коллективному управлению в той или иной мере присущи и другим странам Европы. В 2003 г. ВОИС расширила исследование на иные страны, которое подтвердило полученные ранее результаты. Таким образом, во многих странах существует жесткое государственное регулирование системы коллективного управления исключительными правами. Без государственного контроля система коллективного управления не может обеспечить интересы авторов, которые передали ей свои полномочия. Вне государственного регулирования организации по коллективному управлению обычно паразитируют на творчестве авторов, поскольку все большая часть собираемого авторского вознаграждения не попадает авторам, а идет на цели, далекие от действительных задач коллективного управления исключительными правами. В ст. 1244(6) Гражданского кодекса Российской Федерации установлены современные нормы контроля за деятельностью организаций по коллективному управлению: «Аккредитованные организации осуществляю! свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа; исполнительной власти. Аккредитованные организации обязаны ежегодно предоставлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общерос­сийском средстве массовой информации». Организации по управлению исключительными правами не имеют права пользовать объекты авторского права или смежных прав. Такое положение установлено в ст. 1242(4) Гражданского кодекса Российской Федерации. Другими словами, договоры, которые заключают авторы с организацией по коллективному управлению, не являются лицензионными говорами в традиционном их понимании. По таким договорам передает право на использование объектов, однако организации по коллективному управлению не используют эти права, а передают их иным лицам. Организации по коллективному управлению являются посредниками между правообладателями и пользователями соответствующих объектов авторского права или смежных прав. В некотором смысле такие организации могут считаться организациями доверительного управления исключительными правами. Другими словами, авторы передают организации пол­номочия по управлению правами, т. е. право разрешать иным лицам использовать их произведения на установленных условиях. Таким обра­зом, авторы заключают с организацией по коллективному управлению до­говор о передаче полномочий по управлению их исключительными правами. Именно такой подход к договорам между правообладателями и орга­низацией по коллективному управлению установлен в ст. 1242(3) Граждан­ского кодекса Российской Федерации. Причем к договорам о передаче полномочий не применяются правила о договорах отчуждения (уступки) и о лицензионных договорах. Организации по коллективному управлению могут представлять в суде интересы правообладателей, которые передали соответствующие пол­номочия, а также совершать иные юридические действия для защиты на­рушенных прав. В ст. 1242(5) Гражданского кодекса Российской Федера­ции установлена норма, позволяющая организации по коллективному управлению от имени правообладателей или от своего имени предъяв­лять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ей в управление. Кроме то­го, аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организа­ция. Деятельность организаций по коллективному управлению исключи­тельными правами в странах с переходной экономикой вызывает обосно­ванную критику. Однако система коллективного управления исключи­тельными правами может быть избавлена от существующих недостатков при правильном понимании ее существа и основного предназначения, ин­тересов авторов и пользователей, общества и государства. ЛЕКЦИЯ 8. ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ 8.1. Общие положения Правовые нормы в отношении объектов интеллектуальной собственности означают существование следующего принципа. Принцип правовой охраны — никто не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности без разрешения правообладателя, по­этому любое неразрешенное использование объекта является нарушением закона, а лицо, допустившее такое использование, — нарушителем закона. Этот простой принцип часто превратно понимается из-за дуализма интеллектуальной собственности, поскольку объект интеллектуальной соб­ственности существует в виде нематериального объекта (изобретения, ли­тературного произведения, произведения изобразительного искусства и т. д.) и материального объекта, в котором этот нематериальный объект во­площен (товар). Принцип правовой охраны относится только к нематериальным объ­ектам интеллектуальной собственности и не может относиться к матери­альному объекту, в котором воплощен объект интеллектуальной собствен­ности. Например, покупатель книги имеет право использовать книгу, в которой воплощено литературное произведение, по ее основному предна­значению, т. е. для чтения, изучения, цитирования, критики, полемики и т. д., но не имеет права использовать объект интеллектуальной собственно­сти (литературное произведение), воплощенный в книге. Владелец книги не имеет права воспроизводить произведение (копировать), переводить его, публично исполнять, размещать в Интернете и т. д. Аналогичное положение справедливо и для иных объектов интеллектуальной собственности. В соответствии с принципом исчерпания права на распространение владелец книги может продать ее иным лицам, подарить и даже выброси 11., Например, после приобретения книги для ее дальнейшего распростране­ния не требуется согласия правообладателя произведения, воплощенною в книге. Точно так же покупатель любого иного товара может использован. его по прямому предназначению (телевизор — для просмотра телепередач, плеер — для прослушивания музыки или просмотра фильмов, компью­тер — для деловых или развлекательных целей, автомобиль — как транс­портное средство и т. д.), а также продать его, подарить, выбросить. Копирование таких товаров, как правило, невозможно или требует больше средств, чем приобретение нового товара. Таким образом, принцип правовой охраны относится только к объектам интеллектуальной собственности, но не имеет отношения к товарам которых эти объекты воплощены. Следовательно, любые товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, могут свободно пользоваться по их прямому предназначению, продаваться, обмениваться т. д. Ради такого предназначения потребительские товары производятся приобретаются. Законодательство об интеллектуальной собственности содержит по­ложении об ограничениях исключительного права, которые подробно рассматривались в данном издании. В соответствии с этими положениями потребители товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, в некоторых случаях и при некоторых условиях могут использовать и объекты интеллектуальной собственности. Следовательно, не любое использование объектов интеллектуальной собственности без разрешения правообладателя является нарушением закона и е каждое лицо, использующее объекты интеллектуальной собственности, является нарушителем закона. Таким образом, нужна осторожность при обвинениях тех или иных в нарушении законодательства об интеллектуальной собственности. Безаппеляционность такого рода особенно характерна для средств массо­вой информации, распространяющих заказные статьи заинтересованных лиц и организаций. В пункте 1.13 было рассмотрено неправомерное использование термина «пиратство» в отношении нарушения прав интеллектуальной собственно­сти. Отмечалось, что очень часто нарушителей законодательства об интел­лектуальной собственности называют пиратами, ворами, грабителями и проч., хотя таковыми они в действительности не являются. Если совершено хищение (безвозмездное завладение) имущества посредством кражи, гра­бежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, то уголовное законода­тельство называет таких лиц не ворами, грабителями, пиратами, вымогате­лями, шулерами и пр., а лицами, совершившими преступление. Таким образом, уголовное законодательство, как и гражданское, не признает тер­минов «вор», «пират», «грабитель», которые широко используются в сред­ствах массовой информации и в обиходе. Особенностью кражи, грабежа или разбоя является то, что правомер­ный владелец имущества или вещной собственности ее лишается. В отно­шении интеллектуальной собственности это не так, поскольку нарушите­ли прав интеллектуальной собственности ничего не изымают у ее владельца и они не лишают его интеллектуальной собственности. Владе­лец остается правообладателем соответствующего объекта интеллектуаль­ной собственности. Нарушитель неправомерно использует неизъятый объект интеллекту­альной собственности, воплощенный в товаре, иногда правомерно приоб­ретенный. Таким образом, нарушитель права интеллектуальной собственности не может считаться ни вором, ни грабителем, ни пиратом, поскольку он не лишает правообладателя ни принадлежащего ему объекта интеллектуальной собственности, ни исключительных прав на него. Другое дело, что нарушитель наносит ущерб правообладателю, и только суд может это установить. 8.2. Контрафактные товары В отношении нарушений прав интеллектуальной собственности в большинстве стран используется термин «контрафактный» (от англ. counterfeit), имеющий множество близких значений: поддельный, подлож­ный, фальсифицированный, фальшивый, фиктивный, дезориентирую­щий, вводящий в заблуждение и т. д. В ряде стран термин «контрафакция», применяют как синоним производства контрафактных товаров. Контрафактный товар — это любой товар, произведенный без разрешения правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре. Существует множество видов контрафактных товаров, в которых не­правомерно воплощены охраняемые: • объекты авторского права или смежных прав; • объекты патентного права; • маркетинговые обозначения. Контрафактные товары с воплощенными объектами авторского права или смежных прав относятся к очень широкому ассортименту товаров; книги, журнальные и газетные статьи, фильмы, фонограммы, компьютер­ные программы, базы данных и т. д. Товары этой категории легко копиру­ются, причем цифровое копирование не ухудшает, а сохраняет качества оригинала. В цифровой среде такие товары легко распространяются, име­ют низкую цену или вообще бесплатны. Принимаемые меры по сокраще­нию рынка контрафактных товаров этой категории не дают результатов, m.i которые рассчитывают правообладатели и законные производители. Контрафактные товары с воплощенными объектами патентного права не столь распространены и не столь заметны, как иные товары. Дело в том, что использовать объекты патентного права не так просто, как объекты ав­торского права или смежных прав. Например, для воплощения чужою изобретения в какой-либо товар его производитель должен провести тру­доемкую и дорогостоящую работу до начала производства контрафактных товаров. Причем при реализации такого контрафактного товара произво­дитель может не получить особых рыночных преимуществ, поскольку при правообладатель может установить факт неправомерного использования, на пример своего изобретения, и привлечь нарушителя к судебной ответственности. Следует подчеркнуть, что обнаружить факт незаконною использования объектов патентного права оказывается иногда весьма. южно. Кроме того, число производителей контрафактных товаров ной категории невелико по сравнению с производителями контра­рных товаров иных категорий. Контрафактные товары с маркетинговыми обозначениями являются ень распространенными. К ним относится продукция в основном легкой и пищевой промышленности и в гораздо меньшей степени продукция высокотехнологичных отраслей промышленности. Распространенность сих контрафактных товаров вызвана тем, что нанести маркетинговые значения на любую продукцию очень просто и это не требует значимых издержек. Контрафактные маркетинговые обозначения легко обнаруживаются, поэтому во многих случаях нарушения прав легко устанавливаются. Ввиду исключительной распространенности контрафактных варов этой категории законодательство всех стран предусматривает жесткие меры к нарушителям, идущие еще от Парижской конвенции 1883 г. Несмотря на широкое использование термина «контрафактный товар», в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, и Гражданском кодексе Российской Федерации он используется только в от­ношении товаров, на которые неправомерно нанесены охраняемые марке­тинговые обозначения, — ст. 1515, 1519(3), 1537(1). В остальных случаях речь идет о контрафактных носителях, контрафактных экземплярах про­изведений, контрафактных объектах смежных прав — ст. 1252(4), 1302(1), 1312, хотя и в этих случаях должны пониматься товары, в которых вопло­щены соответствующие объекты. В ст. 1252(4) Гражданского кодекса Российской Федерации признают­ся контрафактными товары, в которых воплощены объекты интеллекту­альной собственности с нарушением исключительного права на эти объекты. Кроме того, контрафактными признаются такие же товары, на­ходящиеся в гражданском обороте. В соответствии со ст. 1299 и 1300 товары, в которых воплощены объек­ты авторского права или смежных прав, признают контрафактными, если и них: 1) удалены технические средства защиты, установленные правообла­дателем; 1) изменена или удалена информация об управлении правами. К первой категории относятся товары с удаленной технической защи­той, которая была установлена правообладателем. Существует много тех­нических методов и устройств, позволяющих в некоторой мере защитить объект авторского права или смежных прав от несанкционированного ис­пользования. Однако такая защита не является абсолютной, поскольку во многих случаях ее можно убрать, снять, заблокировать, обойти. В соответ­ствии с Договором ВОИС по авторскому праву и Договором ВОИС по ис­полнениям и фонограммам удаление средств технической защиты с охра­няемых объектов признается нарушением закона. Проблема охраны технических средств защиты рассматривается в § 8.3. Ко второй категории относятся товары с измененной или удаленной информацией об управлении правами. Как отмечалось в § 2.8 и 3.4, пра­вообладатель для оповещения о своих правах может использовать конвен­ционные знаки охраны и иную информацию, размещая ее на товарах, в ко­торых воплощены объекты авторского права или смежных прав. Новые международные нормы позволяют правообладателю размещать на товарах любую информацию по управлению правами для оповещения о своих правах I на объект авторского права или смежных прав и об условиях его использования. 8.3. Технические средства защиты Остановимся на вопросе, которому часто не уделяют достаточного внимания. Дело в том, что далеко не всегда можно использовать любой объект интеллектуальной собственности. Существует множество случаев, когда объект интеллектуальной собственности вообще невозможно ис­пользовать каким-либо способом. Кроме того, есть специальные методы и способы защиты объектов интеллектуальной собственности и товаров, и которых они воплощены. Прежде всего это относится к объектам автор­ского права и смежных прав, которые в большинстве случаев легко поддаются копированию, а в цифровой форме и клонированию. Для ос­ложнения противоправного использования таких объектов созданы спе­циальные технологии. Рассмотрим вновь контрафактные товары, в которых использованы объекты авторского права и смежных прав, объекты патентного права и маркетинговые обозначения. Маркетинговые обозначения — наиболее незащищенный вид объектов. Их очень легко нанести на товары для получения кажущихся конкурент­ных преимуществ на рынке. Хотя известны методы изготовления маркетинговых обозначений, которые весьма сложно подделать, однако это не оказывает особого влияния на неправомерное использование маркетинго­вых обозначений для создания контрафактных товаров. Например, неко­торые производители пытаются затруднить повторное использование сво­ей оригинальной упаковки, применяя самые совершенные технологии. Это не только лазерные гравировки, но и особые составы стекол для алко­гольной продукции, изменяющих цвет при вторичном использовании. Разработчики не хотят понимать, что повторное использование упаковки никогда не может быть массовым. В странах с переходной экономикой нет пунктов по приему бутылок фирм Smirnoff, Nemiroff, Absolut и проч. Даже если бы они и были, то это оказалось бы каплей в море иных контрафактных товаров в традиционной упаковке. Очень часто в престижной продукции самой высококачественной оказывается только упаковка, поскольку качество основной продукции имеет физико-химические пределы. Подделка оригинальной продукции с использованием маркетинговых обозначений представляет собой очень массовое, явление. Несмотря на Принимаемые во всех странах мира меры по пресечению производства та­ких контрафактных товаров, ситуация не улучшается. В следующем па­раграфе рассматриваются экономические причины таких нарушений Законодательства об интеллектуальной собственности. Сейчас же отме­тим, что такие нарушения не столь безобидны, и не только с экономиче­ской точки зрения. Маркетинговые обозначения в некотором отноше­нии аналогичны имени человека. Нетрудно представить себе ситуацию, Когда публикуется некоторый пасквиль подложным псевдонимом, сов­падающим с именем реальной и известной личности, с единственной релью — опорочить. Ущерб, который будет нанесен человеку, может рыть очень велик. При неправомерном использовании маркетинговых обозначений не меньший ущерб наносится основному производителю, а также потребителям контрафактной продукции. Возможно, из всех нарушений прав интеллектуальной собственности неправомерное ис­пользование маркетинговых обозначений наиболее опасно не только про­изводителям, но и каждому потребителю таких товаров, а также обществу и государству. Объекты патентного права. Из таких объектов наименее защищены промышленные образцы, поскольку они не имеют конструктивных функ­ций и легко копируются и используются. Наиболее технически защищенными являются топологии интеграль­ных микросхем. Несмотря на то, что конкуренты анализируют методами реинжиниринга новые топологии, такие «исследования», как правило, слишком трудоемкие и дорогие. Несомненно, в случае военных и смежных высокотехнологичных производств реинжиниринг остается востребован­ным, как и традиционные методы получения секретной и закрытой ин­формации конкурентов и противников. Изобретения, как наиболее важный результат технического творчества, в большинстве случаев являются достаточно защищенными. Во многих случаях создатели изобретений не желают использовать патенты для охра­ны изобретений, будучи уверенными, что конкуренты не смогут понять суть изобретений. Секреты рецептур напитков, производимых фирмами Coca-Cola и Pepsi-Cola, не являются исключением. В очень многих высоко­технологичных отраслях существует множество незапатентованных изо­бретений, суть которых не может быть понята даже в условиях современ­ных исследовательских центров. В некоторых случаях реинжиниринг таких изобретений может потребовать больше средств, чем необходимо для создания собственных изобретений. Продолжает существовать миф о том, что патентная охрана предос­тавляется изобретателю за раскрытие сути изобретения обществу, однако действительность далека от этого мифа. Большинство заявителей старают­ся так составить описание изобретения и его формулу, чтобы никто не смог его повторить. Особенно это характерно для изобретений, которые созданы и используются самим производителем. С другой стороны, патентуются изобретения, которые не воплощены в реальные товары даже самим разработчиком. Такое патентование служит для захвата перспективных направлений и «территорий». Подобные фик­тивные изобретения, охраняемые «зонтичными патентами», вообще не могут быть использованы. Несомненно, существует много запатентованных изобретений, кото­рые в принципе могут быть использованы и повторены. Однако в боль­шинстве случаев это относится к изобретениям невысокого уровня, в том числе к полезным моделям. Таким образом, многие запатентованные изобретения в высокотехно­логических направлениях являются достаточно технически защищенны­ми. Причем данная тенденция естественной технической защиты только усиливается, поскольку большинство отраслей промышленного производ­ства переходит к высоким технологиям. Что касается селекционных достижений, то проблема заключается в приобретении соответствующих образцов растений и животных. Дальней­шее их использование и воспроизводство осуществляются традиционны­ми методами, т. е. селекционные достижения биотехнологически защипа­ны, но сами объекты не защищены от неправомерного использования. Объекты авторского права и смежных прав. За исключением компью­терных программ, мультимедийных и в некоторой мере сетевых произ­ведений, остальные объекты авторского права и смежных прав легко ис­пользовать почти любым способом. Компьютерные программы надежно защищены технически потому, что компилирование исходного текста программы в исполняемую форму является необратимым процессом. Сле­довательно, получить полный исходный текст компьютерной программы декомпилированием исполняемой формы невозможно. Поэтому сущест­венные изменения компьютерной программы оказываются невозможны­ми. Опытный программист с хакерскими наклонностями может внести из­менения в программу в основном для того, чтобы избежать приобретения серийных номеров, для превращения демонстрационных программ в пол­нофункциональные и т. д. Поскольку большинство объектов авторского права и смежных прав легко использовать, правообладатели применяют различные методы их технической защиты. Технические методы защиты имеют очень давнюю историю и существуют с тех пор, как объекты стали воплощаться в товары, т. е. с момента возникновения и развития полиграфической промышленности. Технические методы защиты объектов смежных прав появились и в конце XX в., когда доступность методов записи звука и изображения стала представлять реальную угрозу интересам правообладателей. С развитием техники, позволившей создавать новые виды и формы объектов авторского права и смежных прав, правообладатели изыскивали все более изощренные технические способы их защиты, чтобы не допус­тить несанкционированного использования. Однако если на первых эта­пах развития техническая защита осуществлялась автоматически из-за тех­нических трудностей копирования объектов, то в последние годы копирование цифровых объектов стало настолько простым, что появление специальных методов технической защиты оказалось неизбежным. Други­ми словами, не надеясь на действенность правовых систем, правооблада­тели стремились технически защитить свои объекты от несанкциониро­ванного копирования и использования. Существует много технических методов и устройств, которые позволя­ют в некоторой мере защитить объекты от несанкционированного использо­вания. Однако технические методы защиты не могут гарантировать ее на­дежности, поскольку любая защита может быть устранена, заблокирована, преодолена иными техническими средствами. Какая бы изощренная защи­та объектов авторского права или смежных прав ни использовалась, всегда существуют или будут созданы средства, которые позволят ее обойти. Едва ли такая своеобразная технологическая война когда-нибудь завершится. Для снятия или обхода технической защиты не только предоставляют­ся услуги по ее устранению, удалению, блокировке и т. д., но и выпускают­ся специальные противозащитные устройства. Противозащитные устройства — это любые технические устройства или компьютерные программы, предназначенные для удаления любой технической защиты товаров, в которых воплощены объекты ав­торского права и смежных прав. Осознание ненадежности технических методов защиты привело к то­му, что правообладатели вновь обратились к правовой охране, предлагая поставить вне закона любые средства, позволяющие обходить технические методы защиты таких объектов. Все это подтверждает положение, что право всегда отстает от тех- пологий. Технические достижения всегда приводили и приводят к угрозе материальным интересам владельцев тех или иных объектов интеллекту­альной собственности. Затронутые материальные права и интересы стиму­лировали возникновение и развитие правовых институтов для защиты таких интересов. Таким образом, технические достижения всегда стиму­лировали принятие новых норм права. Поэтому право интеллектуальной собственности всегда следовало с естественным опозданием за науч­но-техническими достижениями. Впервые на международном уровне правовые нормы в отношении технических средств защиты объектов авторского права и смежных прав были сформулированы в ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В соответствии с этими нормами страны обязаны предусмотреть соответствующую право­вую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существую­щих технических средств, используемых правообладателями в связи с осуще­ствлением своих прав и ограничивающих действия в отношении их объектов авторского права или смежных прав, которые не разрешены правообладате­лями или не допускаются законом. Следовательно, запрещены любые действия по устранению защиты объектов авторского права и смежных прав, изготовление и распростране­ние противозащитных устройств, а также предложение или предоставле­ние услуг, имеющих аналогичное действие. Условием запрета является то, что лицо, совершающее такое действие, знает или имеет достаточные ос­нования знать, что такое устройство или услуги используются или буду: использоваться для устранения технической защиты объектов авторского права и смежных прав. Таким образом, международные нормы в отношении технических средств защиты означают, что товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав без разрешения правообладателя с по­мощью противозащитных устройств, средств и услуг, поставлены вне за­кона. Поскольку снятие защиты с товара, в котором воплощен объем авторского права или смежных прав, ведет к производству контрафактной продукции, такие действия и такая продукция подпадают под действующее гражданское или уголовное законодательство. Предложенные нормы в отношении правовой охраны технических ме­тодов защиты объектов авторского права и смежных прав, несмотря на их многолетнюю проработку экспертами ВОИС, оказались не только недей­ственными, но и противоречащими иным положениям Договора ВОИС по авторскому праву и Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам. Как уже отмечалось, основное противоречие этих договоров заключается в том, что охрана технической защиты объекта не позволяет его использовать, когда такое использование разрешено, например, трехуровневым критерием. Для разрешенного использования объектов авторского права или смежных прав необходимо снять защиту, что запрещено. Решения этого противоречия нет, в результате появились судебные дела, которые ставят под сомнение все существо «интернетовских договоров», административные функции которых выполняет ВОИС. Первой попыткой уголовного преследования в рамках закона об авторском праве США 1998 г. (DMCA — Digital Millennium Copyright Act) было дело американской компании Adobe Systems против российской компании Elmasoft. Программист этой компании был арестован в США во время ме­ждународной конференции, посвященной проблемам безопасности компьютерных систем. Эти действия властей вызвали настолько резкую реакцию программистов в США и за рубежом, что власти вынуждены были освободить программиста, а компания Adobe Systems отозвала свой иск. Однако Министерство юстиции США настояло на продолжении судебно­го разбирательства, поскольку это было первое уголовное дело в рамках DMCA. В декабре 2002 г. суд признал компанию Elmasoft невиновной в на­рушении американского законодательства. Следует отметить, что про­граммный продукт компании Elmasoft позволяет удалять техническую за­щиту с электронных книг в формате PDF, т. е. представляет собой компьютерное противозащитное устройство. Однако адвокаты компании Elmasoft сумели использовать противоречие между охраной технической защиты и разрешенными ограничениями авторского права и смежных прав для отдельных категорий общества. Таким образом, некоторые положения договоров ВОИС, которые ис­пользованы в Законе об авторском праве США и других стран, оказались простой декларацией. Заявленная охрана техническим методам защиты объектов авторского права и смежных прав оказалась противоречивой и потому неэффективной. Поэтому проблемы цифровой формы в цифровой среде далеки от решения и правовую охрану технических средств защиты объектов авторского права и смежных прав не следует переоценивать. Следует подчеркнуть, что в стремлении обеспечить техническую защи­ту своих объектов правообладатели часто сами оказываются нарушите­лями закона. Например, компания Sony BMG одно время на своих му­зыкальных дисках устанавливала компьютерную программу ХСР, предназначенную для защиты от копирования этих дисков. Особенностью такой защиты было то, что при попытке копирования диска программа ХСР изменяла настройки операционной системы пользователя и делала ее неработоспособной. По мнению экспертов, программа ХСР заражала опе­рационную систему компьютерными вирусами. Возмущение покупателей продукции компании Sony BMG было столь велико, что последняя вынуж­дена была «выразить глубокое сожаление о любых неудобствах, причинен­ных потребителям» и пообещала исправить сложившуюся ситуацию. В ре­зультате компания отказалась от использования технической защиты программой ХСР и отозвала миллионы проданных музыкальных дисков с обменом их на диски без этой программы. Это не единственный пример избыточной технической защиты, нарушающей права потребителей. Многие правообладатели используют недобросовестные методы технической защиты интеллектуальной собст­венности. 8.4. Основные причины нарушения прав В литературе, посвященной проблемам интеллектуальной собственно­сти, много внимания уделяется вопросам защиты нарушенных прав. Однако редко обсуждаются причины, вызывающие подобные нарушения. Создается впечатление, что творцы создают объекты интеллектуальной собственности, производители выпускают на рынок товары, в которых во­площены объекты интеллектуальной собственности, а потребители из-за вредности занимаются только тем, что нарушают права авторов и произво­дителей тех или иных товаров. Правообладатели уверены, что одни злодеи копируют их товары, другие хищники их переделывают, иные злоумыш­ленники их изучают, а остальные лиходеи выпускают на рынок контра­фактную продукцию. Действительность далека от такой примитивной модели, отражающей непонимание причин нарушения прав интеллектуальной собственности. Как уже отмечалось, современные представления об исключительном праве в странах с переходной экономикой неверно отражают сущность права интеллектуальной собственности. В действительности речь должна идти об экономических правах авторов или производителей. Международ­ные нормы интеллектуальной собственности прямо устанавливают экономические права тех или иных лиц, тогда как национальное законодательст­во ряда стран, в том числе стран с переходной экономикой, упорно продолжает использовать категорию исключительного права. Независимо от терминологии, очевидно, что любое нарушение права ин­теллектуальной собственности означает нарушение экономических прав и интересов их обладателей. Другими словами, нарушитель использует эко­номические права их владельцев для получения доходов, которых могут лишиться правообладатели. Следовательно, причина большинства наруше­ний прав интеллектуальной собственности имеет экономический характер. Сделав такой вывод, необходимо ответить на другой вопрос: почему нарушитель права интеллектуальной собственности получает экономиче­скую выгоду, а обладатель этого права ее получить не может? Дело в том, что правообладатель является монополистом соответст­вующего объекта интеллектуальной собственности, поскольку только он владеет правом на этот объект, в том числе правом на его использование. Монополист стремится установить завышенные цены как на объект ин­теллектуальной собственности, так и на товары, в которых эти объекты во­площены. С другой стороны, нарушитель права интеллектуальной собственности продает контрафактные товары по более низким ценам, приближающимся к покупательной способности большинства членов общества. Нарушители прав интеллектуальной собственности, снижая цены на контрафактную продукцию и увеличивая объемы производства, могут получать дополни тельные доходы, а правообладатель — нет, поскольку он стремится поддерживать установленные им высокие цены на свою продукцию и не расширять объем производства. Следовательно, причина нарушений прав интеллектуальной собственно­сти лежит в самом ее существе, т. е. в монополизме этого права. Таким образом, монопольный характер права интеллектуальной собственности порождает нарушения этого права. Законодательно закрепленные за правообладателем права на тот или иной объект означают, что правообладатель может устанавливать любые цены на свою собственность. Однако никакое законодательно установленное право не может отменить действие экономических законов. Какие бы политические, уголовные или административные меры ни использовались для защиты прав интеллектуальной собственности, они никогда не дадут результата, если эти меры не учи­тывают, а игнорируют экономические законы. Проиллюстрируем вышесказанное анализом нарушений прав на ос­новные категории интеллектуальной собственности. Нарушения прав на маркетинговые обозначения. Эти нарушения имеют только экономические причины. Нарушитель наносит на свою продукцию маркетинговые обозначения известных и пользующихся репутацией про­изводителей товаров только для того, чтобы дороже продать свою контра­фактную продукцию. Подобные нарушения являются самыми массовыми и применяются по отношению к очень многим товарам, за исключением наиболее высокотехнологичных. Такое использование маркетинговых обозначений наносит ущерб всем участникам гражданского оборота: пра­вообладателям, потребителям, обществу, государству и самому нару­шителю. Ущерб правообладателю очевиден, поскольку он не получает доходов, которые «уходят» к производителю контрафактной продукции. В итоге потребитель переплачивает за низкокачественный товар, буду­чи уверенным, в приобретении элитной продукции. Ущерб наносится обществу и государству, поскольку существуют на­рушения законодательства, действует недобросовестная конкуренция, изымаются ресурсы для защиты прав законных производителей и потреби­телей, создается имидж страны, в которой процветают нарушения прав интеллектуальной собственности. Нарушения прав наносят ущерб и самому нарушителю. Дело не только в большом риске производства и реализации контрафактной продукции. Главное заключается в том, что такой производитель никогда не добьется устойчивого рыночного положения, не сумеет завоевать репутацию, утвер­дить свое имя на рынке, создать свой бренд, не будет заинтересован в про­изводстве высококачественной продукции и в ее совершенствовании. Таким образом, данный вид экономических правонарушений наносит ущерб всем участникам гражданского оборота. Следует подчеркнуть, что основная причина таких нарушений — завышенные цены на монополь­ную продукцию законных производителей. Нарушения патентного права. В большинстве своем они также имеют экономический характер. Здесь можно выделить несколько экономиче­ских причин нарушения патентных прав, связанных как с патентооблада­телями, так и с иными лицами: 1) нежелание патентообладателя предоставить лицензию иным лицам; 2) высокая стоимость лицензии; 3) неправомерное использование объекта конкурентами; 4) изучение и исследование объекта потенциальными конкурентами. В первом случае патентообладатель не желает предоставлять лицензии конкурентам, стремясь сохранить при этом свое монопольное положение и поддержать максимально высокие цены на новые товары. Такое положе­ние допускается законодательством, в том числе и антимонопольным, ес­ли доля рынка, контролируемая производителем, не превышает установленных пределов. Если патентообладатель в течение некоторого времени не использует свой патент, иные лица через суд могут добиться предоставления им принудительных лицензий. Не предоставление лицензий на новые объекты толкает конкурентов на нарушения исключительного права ради получения дополнительного дохода и прибыли. Нарушения прав в этом случае, несомненно, имеют экономические причины. Во втором случае патентообладатель стремится установить высокую стоимость лицензии не только для того, чтобы получить большие доходы от ее продажи, но и чтобы эту лицензию вообще не предоставлять. В результате конкуренты вынуждены нарушать действующий патент либо стараются обойти его и создать новые товары и лишить конкурента рыночных преимуществ. И в данном случае нарушения патента и попытки его обойти имеют экономические причины В третьем случае производители не стремятся получить лицензии, а стараются неправомерно использовать чужой патент в своем производстве. В силу территориальности патента его использование на иной территории не признается нарушением патента, выданного в другой стране. Сложности для нарушителя возникнут в том случае, если свою продукцию он экспортирует в страну, где был выдан патент, поскольку он может быть привлечен к ответственности патентообладателем. Подобные ситуации подтверждают стремление экспортно-ориентированных производителе и осуществлять зарубежное патентование не только для того, чтобы защитить свою продукцию в странах, куда она экспортируется, но и поставить вне закона производителей, которые неправомерно используют их патенты. Такие действия патентообладателя имеют экономическую основу, поскольку позволяют ему получать доходы и прибыль за рубежом. С другой стороны, очень важно, что патентообладатель, патентуя свое новшество за рубежом, исключает в некоторой мере нарушения своего исключительного права. В четвертом случае изучение и исследование запатентованного новшества допускается патентным законодательством. Однако не следует счи­тать, что новшества исследуются только в познавательных целях и для расширения знаний. Основная цель этих действий — понимание существа новшества. Такое понимание может быть использовано двояко. Во-пер­вых, это позволяет использовать новшество в собственном производстве. Во-вторых, понимание новшества дает возможность получить новый тех­нический результат и использовать его в своем производстве. Таким образом, и в этом случае исследование новшества, его прямое или косвенное использование имеют экономические причины. Нарушения авторского права и смежных прав. В подавляющем боль­шинстве случаев эти нарушения имеют экономический характер и вызваны, прежде всего высокими ценами на товары, в которых воплощены такие объекты. При высоких ценах производитель может реализовать лишь огра­ниченный объем своей продукции. Спрос на многие товары, в которых во­площены объекты авторского права и смежных прав (книги, компьютер­ные программы, фонограммы, фильмы и т. д.), может быть очень высоким, поскольку такие товары широко используются в образовательных, иссле­довательских, культурных целях. Таким образом, на многие товары суще­ствует огромный неудовлетворенный спрос из-за высоких цен и низкой по­купательной способности потребителей. Правовой монополизм производителей не только наносит ущерб об­разовательным, исследовательским и культурным потребностям общест­ва, но и вызывает массовые нарушения их прав. Неудовлетворенный спрос ведет к тому, что другие производители начинают производство таких же или аналогичных товаров для обеспечения неудовлетворенного спроса и получения соответствующего дохода и прибыли. Поскольку копирование товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, не требует больших издержек, альтернативные производители в очень сжа­тые сроки налаживают производство контрафактных товаров и реализуют их по низким ценам, соответствующим покупательной способности боль­шинства потребителей. Так как цифровое копирование сохраняет качест­во оригинала, потребитель получает высококачественный товар, который функционально ничем не отличается от оригинальной продукции. Несмотря на несомненно неправомерное производство контрафакт­ной продукции, не следует забывать, что при отсутствии такого производ­ства потребители не смогли бы получить доступ к самым новым программ­ным продуктам, электронным учебникам и энциклопедиям, современной и классической музыке, кинофильмам и видеофильмам и т. д. Созданные монополистами условия для массовых нарушений их прав могут выпол­нять положительную социальную функцию в странах с невысоким жиз­ненным уровнем. Получается парадоксальная ситуация: правообладатели всеми мыс­лимыми и немыслимыми способами вынуждены бороться с нарушениями своих прав, хотя они эти нарушения и вызвали. На производителей кон­трафактной продукции направлен весь правовой аппарат зашиты системы интеллектуальной собственности и соответствующей правоприменитель­ной практики. Правообладатель старается переложить все бремя зашиты своих прав на судебную систему или внесудебные методы. Он согласен тратить средства для возбуждения исков против нарушителей его прав, на­деясь выигрывать соответствующие дела и продолжать выбранную страте­гию ценообразования. Таким образом, правообладатели предпочитают использовать правовые методы защиты прав, отказываясь от экономических методов обеспечения прав. Суть экономического метода обеспечения исключительного права заключается в следующем. Правообладатели могли бы снижать цены на свою продукцию и, увеличивая объем производства продукции, не только получать дополнительные доходы и прибыль, но и, что не менее важно, ликви­дировать нарушения своих прав. Если цена законной продукции станет при­ближаться к цене контрафактной, то почти во всех случаях потребитель предпочтет продукцию, произведенную законным путем, а не контрафакт­ную. Производство контрафактных товаров окажется убыточным, и они в конце концов исчезнут с рынка. Как видим, экономический метод обес­печения исключительного права прост и не нуждается ни в каких правовых и правоприменительных мерах и методах. Правообладатель может сам ли­квидировать нарушения его прав, если будет следовать рациональной стратегии ценообразования. Производители товаров, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, поставляют свою продукцию не только на внутренний, но и на внешние рынки. При этом они следуют стратегии одинаково высоких цен на всех рынках независимо от уровня жизни в тех или иных странах. В результате такой стратегии ценообразования большинство по­требителей не могут приобрести нужные им товары из-за высоких цен. С другой стороны, такая стратегия вызывает нарушения их же прав, по­скольку производители контрафактных товаров пользуются неудовлетворенным спросом и создают производство контрафактной продукции. В ре­зультате во всех странах правообладатели инициируют нарушения своих прав. Уровень нарушений обратно пропорционален уровню жизни в стра­не: чем выше уровень жизни, тем меньше нарушения, и наоборот: чем ни­же уровень жизни, тем выше уровень нарушения исключительного прав;! Даже в экономически развитых странах нарушения исключительных прав могут иметь очень высокий уровень, поскольку доля контрафактной продукции, особенно компьютерных программ, может достигать десятком процентов. В странах с невысоким уровнем жизни уровень нарушений исключительных прав остается очень высоким. Почему же производители предпочитают устанавливать высокие цены на внутреннем и внешних рынках и стимулировать нарушения своих прав. Неужели они столь недальновидны и не понимают, что нарушения их прав вызваны высокими ценами и их несоответствием уровню жизни в той или иной стране? Неужели они не понимают, что, игнорируя стратегию дифференцированных цен, не только стимулируют нарушения прав на соответствующих рынках, но и лишаются дополнительной прибыли, которую они мог ли бы получить на этих рынках? Существует несколько причин такого положения. Главная — в недостаточном понимании экономических законов у производителей нет уверенности в том, что, снижая цены, они получают дополнительные доходы и прибыль. В случае различных рынков произво­дитель не уверен, что не будет параллельного импорта продукции с рынков с низкими ценами на рынки с высокими ценами. Кроме того, во многих случаях производитель не желает увеличивать объем производства. Несо­мненно, последняя причина не столь актуальна для современного автома­тизированного производства товаров, в которых воплощены объекты ав­торского права и смежных прав, при их низкой себестоимости. Другая причина кроется в том, что в экономически развитых странах крупные производители товаров, в которых воплощены объекты авторско­го права и смежных прав, находятся в сговоре со своими правительствами, которые они же убеждали, что существует только репрессивно-правовой метод обеспечения как их прав, так и торговых интересов государства. В результате вся государственная политика экономически развитых стран в области защиты прав интеллектуальной собственности признает только ре­прессивно-правовые и игнорирует экономические методы обеспечения прав. Признаться в том, что можно получить дополнительную прибыль и ликвидировать контрафактное производство на внешних рынках, следуя стратегии дифференцированных цен, — значит признаться в ошибочности концепции глобализации авторского права, смежных прав и интеллектуаль­ной собственности в целом. Производители согласны жертвовать доходами и прибылью, но не отказываться от ошибочно выбранной стратегии. В свою очередь, правительства экономически развитых стран исполь­зуют такое положение для политического шантажа и экономического давле­ния на другие страны, прежде всего развивающиеся и страны с переходной экономикой, требуя безусловного обеспечения прав их производителей любыми методами. Они игнорируют фундаментальный принцип частного права, заключающийся в том, что любое нарушение права рассматривает­ся в суде по заявлению лица, права которого были нарушены. В очень ред­ких случаях западные компании обращаются в суд с исками к лицам, кото­рые, по их мнению, нарушили их права. Они предпочитают использовать мощь своего государства для давления на соответствующие правительства для обеспечения своих прав. Если иные государства поддаются такому шантажу и угрозам, то это неминуемо ведет к отвлечению значительных ресурсов этих стран на борьбу с нарушениями права интеллектуальной собственности и к снижению уровня жизни граждан. Поэтому прежде чем бросаться выполнять требования «дя­дюшки Сэма», необходимо, прежде всего, выяснить причины нарушений прав интеллектуальной собственности. Если зарубежный производитель на­меренно игнорирует уровень жизни в стране и устанавливает завышенные цены на свою продукцию, то именно он вызывает нарушения прав интел­лектуальной собственности. Поэтому страны, которые обвиняются в на­рушении прав, должны использовать экономические обоснования при­чин возникновения таких нарушений на их территории и требовать от об­винителей принятия экономических мер подавления нарушений прав. В то же время правообладатель имеет право обратиться в суд по месту пред­полагаемого нарушения прав с тем или иным иском к тому или иному фи­зическому или юридическому лицу. Следует отметить, что в ряде случаев существуют сговоры между пра­вообладателями и производителями контрафактной продукции, посколь­ку нарушения прав иногда выгодны как правообладателям, так и наруши­телям. Некоторые особенности таких и иных сговоров рассматриваются н одной из публикаций'. В заключение подчеркнем, что понимание экономических причин нару­шений прав интеллектуальной собственности важно для любого государства, особенно в случаях преднамеренных обвинений в нарушении тех или иных прав, в частности прав человека и прав интеллектуальной собственности. 8.5. Виды нарушения прав Право интеллектуальной собственности, в большинстве стран мира имеет двойственную природу, т.е. права на некоторые объекты интеллек­туальной собственности разделяются на личное неимущественное и ис­ключительное право. Такая природа права интеллектуальной собственно­сти признается не для всех объектов. Например, для объектов смежных прав (за исключением исполнений) и для маркетинговых обозначений личное неимущественное право не признается, хотя некоторые объекты имеют несомненный творческий характер. Правовое признание личных неимущественных и исключительных прав означает, что нарушения этих прав могут относиться к каждой из этих категорий. Кратко рассмотрим возможные нарушения этих прав. Личное неимущественное право. Некоторые объекты патентного права (изобретения, промышленные образцы, полезные модели, топологии интегральных микросхем, сорта растений) имеют своих авторов, и патент­ное законодательство признает за ними право авторства. Нарушения па­тентного права авторства относительно редки, поскольку авторство того или иного лица прямо установлено в патентном ведомстве, а использовать патент может только патентообладатель или лицо, которому передано пра­во на использование. Почти неизвестны действительные нарушения права исполнительства, поскольку при любом использовании записи исполнения невозможно за­менить исполнителей на иных лиц. Другое дело, что при публичном ис­полнении, сообщении или доведении до всеобщего сведения имя исполнителя может быть искажено, заменено или вообще отсутствовать, как и мена авторов. Каждое из этих действий представляет собой нарушение законодательства. Наиболее многочисленными являются нарушения права авторства на произведения литературы, науки и искусства, и самым серьезным нарушением признается плагиат. Плагиат — это самовольное обнародование некоторым лицом под своим именем произведения, созданного другим автором. Плагиат означает присвоение чужого произведения, исключительных и личных неимущественных прав, прежде всего права авторства. Следует подчеркнуть, что при плагиате чужое произведение или его часть присваи­ваются, т. е. плагиат является хищением объекта авторского права, или ли­тературным воровством. Заимствование частей из чужих произведений и обнародование их под своим именем без указания источника заимствова­ния и автора произведения также признается плагиатом. Термин «плагиат» происходит от латинского «plagiatus» (похищенный), а «плагиатор» — от «plagiator» (похититель). Плагиат настолько распространен, что даже при определении плагиата иногда прибегают к плагиату. В Википедии — «народной энциклопедии» — утверждается, что «в римском праве plagium означало преступную продажу в рабство свободного человека, за что полагалось бичевание (ad plagas)». Эта фраза взята из энциклопедического словаря Брокгауза и Эфрона без указания источника заимствования. Вся остальная статья о плагиате в Ви­кипедии повторяет соответствующую статью из энциклопедического сло­варя, т. е. является плагиатом. Другими словами, автор статьи в Википедии совершил литературное воровство. Кстати, в словаре Брокгауза и Эфрона указан автор соответствующей статьи (Ар. Горнфельд), а в Википедии не указан ни источник заимствования, ни автор. К большому сожалению, многие статьи этой «энциклопедии» имеют аналогичный характер. В сло­варе Брокгауза и Эфрона содержится немало примеров плагиата, однако не упомянут плагиат российских авторов. Басни Лафонтена и иных авто­ров можно было свободно переводить, но неупоминание их имени означа­ет плагиат. Количество таких плагиатных произведений бесчисленно, здесь не только «Золотой ключик» или «Волшебник Изумрудного города», но и множество других произведений. Особый расцвет плагиат получил в перестроечное и постперестроеч­ное время в общественных и особенно в экономических науках. Западные эксперты и консультанты старались насаждать свою модель рыночной экономики, к которой стремились «демократы». Самые находчивые аспи­ранты и соискатели добывали книжицы малоизвестных зарубежных авто­ров, с горем пополам переводили их части и издавали в качестве собствен­ных статей в соавторстве со своими научными руководителями. Переводы книг оформлялись в качестве диссертаций и успешно защищались как но­вый и выдающийся вклад в отечественную экономическую науку рыночного образца. Затем такие «ученые» становились академиками и члена­ми-корреспондентами, министрами и их заместителями, руководителями вузов и институтов, факультетов и кафедр и продолжали свое плагиатное дело. Весьма распространен музыкальный плагиат. С этим явлением хорошо знакомы любители музыки. Очень часто «творцы» радуют своих поклон­ников мелодиями, которые полностью или частично заимствованы у зарубежных коллег. Особенно это явление процветало во времена «железного занавеса», когда обласканные властью «народные творцы» безнаказанно воровали западные мелодии и выдавали их за достижения социалистиче­ского реализма в музыке. Эти мелодии продолжают звучать и сейчас. В настоящее время плагиат распространен в компьютерных сетях. В Интернете размещено множество произведений, авторы которых либо не указаны, либо указано неверное авторство. Особенно это характерно для так называемых рефератов, представляющих собой отрывки из произведе­ний известных авторов, но без ссылки на них. Такие рефераты использую! студенты вузов в качестве курсовых, дипломных и иных работ. Есть службы, которые принимают заявки на подготовку курсовых, дипломных и диссертационных работ любой направленности. Все подобные работы являются плагиатом. Преподаватели вузов оказались в сложном положении, когда они понимают, что тот или иной студент, ничем себя не проявивший и даже иногда плохо владеющий русским языком, не мог написать хорошую работу, а взял ее в Интернете, но доказать это не могут. Некоторую помощь в этом отношении может оказать сайт antiplagiat.ru, однако ею возможности пока весьма ограничены. Большинство западных универси­тетов давно используют программные средства и базы данных для борьбы с плагиатом студентов. К сожалению, самим преподавателям тоже свойственен плагиат иных форм. Многие лекции, в основном в общественных науках, представляю! собой компиляции из учебников и монографий без указания их авторов. В научных статьях приводятся отрывки из книг, которые авторы сами ни­когда не держали в руках. В Интернете получили распространение и иные формы плагиата. Весьма часто используются без какого-либо разрешения и без указания источника заимствования оформление, структура и наполнение действующих сайтов. Существует несколько неверных представлений о плагиате. Например, в некоторых случаях заявляют, что некто похитил идею или сюжетную линию некоторого произведения. Так было при обвинении в плагиате Д i на Брауна в отношении его произведения «Код да Винчи». Автор имел право использовать идеи, теории, мысли своих предшественников в иной форме. В соответствии с действующими международными нормами авторского права идеи не охраняются и поэтому они могут быть использованы любыми лицами без каких-либо ограничений. Дэн Браун не присваивал ни авторства, ни произведений иных авторов, и поэтому суд не признал его Плагиатором. В законодательстве ряда стран с переходной экономикой, например, устанавливается ответственность за нарушение права авторства, но не Исполнительства. Нарушение права авторства — это лишь часть плагиата. Второй его ча­стью является присвоенное нарушителем исключительное право. Установ­ление факта плагиата не является легкой задачей. Простое сличение текстов не всегда достаточно. В ряде случаев нарушитель подменяет исходный кет, дополняет его своими или заимствованными элементами, меняет мена действующих лиц и т. д. К нарушениям права авторства относят принуждение к соавторству. Второе отнюдь не редкое явление. Обычно оно не проявляется в простой и явной форме, а выражается в служебном принуждении к соавторству. Руково­дитель творческого коллектива явно не принуждает авторов служебных Произведений включать его в число соавторов. Как правило, автор делает Это сам, зная моральный облик руководителя и его желание быть соавто­ром всех работ, выполняемых в коллективе. Особенно распространена та­кая практика в научных коллективах, когда сотрудники «уговаривают» ру­ководителя стать соавтором. Автор надеется получить благосклонность руководителя, приобщиться к «научной школе», защитить диссертацию, получить продвижение по службе и т. д. Весьма сложно доказать, что все что — принуждение к соавторству. С другой стороны, без «принуждения к соавторству» ученые в расцвете лет, как правило, не могут иметь 400— 500 и более научных работ, выполненных самостоятельно. Весьма распространены нарушения права на защиту репутации автора или исполнителя. В некоторых случаях обвинения в ущербе репутации носят откровенно субъективный характер и отражают «микроклимат» в соот­ветствующей творческой среде. Типичным нарушением права на защиту репутации является перера­ботка или перевод произведений, права на которые переданы авторами иным лицам по договору. В некоторых случаях автору может казаться, что переработка его произведения наносит моральный ущерб репутации «творца». Хотя в случае правомерных переводов произведений автор может не знать языка перевода, но и здесь у «творца» могут быть моральные терзания. Право на защиту репутации часто используется авторами и исполни­телями для получения дополнительного вознаграждения помимо установ­ленного в договоре на передачу соответствующего исключительного права. Подобное моральное нечистоплотство весьма распространено. Поскольку личное неимущественное право бессрочно, использование произведений, перешедших в общественное достояние, не должно нару­шать это право. В законодательстве устанавливается, что личные неиму­щественные права умершего автора могут защищать его наследники, но сами права к ним не переходят. Если в отношении права авторства это естественно, т. е. наследник не может указать себя автором даже необнародованного произведения умершего автора, то в отношении права на защиту репутации положение иное. В соответствии со ст. 1267(2) Гражданского кодекса Российской Феде­рации наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица вправе осуществлять охрану неприкосновенности произведения. Это означает переход права к наследнику или иному лицу. Действительно, наследник имеет право защищать неприкосновенность произведения умер­шего автора, однако это и есть право на защиту репутации. Другими слова­ми, неотчуждаемость права авторства может иметь место, а права па защиту репутации — нет, поскольку умерший автор не может защитить свою репутацию. С другой стороны, защита репутации умершего автора наследниками может выглядеть весьма странной и даже аморальной. За­кон предоставляет им право оценивать использование произведений, ко­торые они не только могут не понимать, но и вообще не знать, как и само1 о автора. Поэтому норма закона о защите репутации умершего автора на­следниками или иными лицами не вполне проработана. Исключительное право. Возможные виды нарушений исключительного права прямо устанавливаются в законодательстве. При обсуждении ис­ключительных прав в настоящем издании особо отмечалось, что использо­вание объекта интеллектуальной собственности правомерно только с раз­решения правообладателя. Если объект используется без разрешения • это нарушение закона. В некоторых случаях законодательство разрешает при некоторых условиях и в определенной форме использовать объекты и без разрешения правообладателя. Кроме того, существуют разрешенные формы использования, соответствующие трехуровневому критерию для объектов авторского права и смежных прав и двухуровневому критерию для объектов промышленной собственности. Подобные использования объектов интеллектуальной собственности не считаются нарушениями за­кона. Кратко рассмотрим возможные нарушения авторского права и смежных прав, патентных прав и прав на маркетинговые обозначения. Нарушения авторского права и смежных прав. В законодательстве устанавливаются виды использования произведений литературы, науки и искусства, которые требуют разрешения правообладателя. Если же эти ис­пользования совершены некоторым лицом без разрешения правообладателя, то они являются нарушениями закона, а соответствующее лицо — нарушителем. Например, в соответствии со ст. 1270(2), 1317(2), 1324(2), 1330(2), 1334(1) и 1339(1) Гражданского кодекса Российской Федерации нарушения ми авторского права и смежных прав может быть их: • воспроизведение; • переработка; • распространение; •публичный показ; • публичное исполнение; • сообщение для всеобщего сведения; •доведение для всеобщего сведения; • импорт; • прокат. В пункте 4.1 подробно рассмотрены приведенные виды использований объ­ектов авторского права и смежных прав. Следует иметь в виду, что судеб­ное рассмотрение действительных нарушений основывается в первую очередь на положениях законодательства, а не на их комментариях. Лишь в наиболее сложных и спорных случаях суд может принимать во внимание мнения специалистов, в частности, обнародованные в соответствующей литературе. Такие спорные случаи весьма распространены, поскольку са­мо законодательство содержит как неточности, так и просто ошибки, что также в некоторой степени обсуждалось ранее. Помимо вышеперечисленных категорий правонарушений Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фоно­граммам установили еще два вида действий, за совершение которых соот­ветствующие лица могут быть привлечены к ответственности: • удаление или изменение любой электронной информации об управ­лении правами без разрешения правообладателя; • удаление технической защиты объектов авторского права или смежных прав. Эти неправомерные действия подробно рассматривались в пункте 8.3. Не­обходимо отметить, что нарушением закона является не только удаление технической защиты, но и производство и распространение противозащитных устройств, а также предоставление услуг по снятию технической защиты с объектов авторского права и смежных прав. Судебных дел в отно­шении такой категории правонарушений немного. Более того, такие дела иногда не удается выиграть даже правительству. Причина такого положе­ния заключается в противоречивости норм правовой охраны технической защиты объектов авторского права и смежных прав, когда разрешенные для использования требуют удаления технической защиты объектов. Как уже отмечалось, исключительное право включает не только право на использование объектов, но и право на получение вознаграждения за некоторые использования объектов. Речь прежде всего идет о вознаграждении за использование служебных объектов. Если право на вознагражде­ние нарушено, то лицо, совершившее такое нарушение, считается нару­шителем законодательства об авторском праве и смежных правах. Нарушения патентного права. Для всех объектов патентного права нарушения относятся, по существу, к сходным категориям. Например, нарушениями патентного права на изобретения считаются следующие действия, совершаемые без разрешения патентообладателя или правообладателя: изготовление продукта; • осуществление способа; • введение в гражданский оборот продукта и способа; • импорт продукта. Для полезных моделей нарушениями исключительного права могут быть такие действия, как: • изготовление и производство устройств; • введение в гражданский оборот устройств; • импорт устройств. Аналогичные нарушения могут иметь место и при использовании про­мышленных образцов без разрешения патентообладателя или правообладателя: • изготовление и производство изделий; • введение в гражданский оборот изделий; • импорт изделий. Исключительное право на топологии интегральных микросхем может быть нарушено, если совершены следующие действия без разрешения пра­вообладателя: • изготовление и производство микросхем с воплощенной топологией; • введение в гражданский оборот микросхем; • импорт микросхем. Поскольку селекционные достижения допускают несколько близких видов использований, нарушениями исключительных прав могут быт признаны следующие действия, совершенные без разрешения патентообладателя или правообладателя: •размножение, производство и воспроизводство сортов растений пород животных; • введение в гражданский оборот сортов растений и пород животных; • импорт и экспорт сортов растений и пород животных. Следует отметить, что число судебных дел, связанных с нарушениями исключительных прав на рассмотренные объекты, гораздо меньше, чем по нарушениям авторского права или смежных прав и по нарушениям прав па маркетинговые обозначения. Право на вознаграждение за использование служебных объектов патентного права также может нарушаться. В таком случае лицо, совершившее нарушение, является нарушителем патентного законодательства. Нарушение права на маркетинговые обозначения. Несмотря на то, что большая часть нарушений относится к неправомерному использованию товарных знаков и знаков обслуживания, нарушаются права и на иные маркетинговые обозначения, прежде всего на фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров. Нарушения прав на фирменные наименования заключаются в их не­правомерном использовании. Поскольку фирменные наименования не подлежат регистрации, доказать факт нарушения права на фирменное на именование не всегда просто. Подобно однофамильцам, существует много предприятий и организаций, имеющих одинаковые фирменные наимено­вания. Несомненно, если некоторый производитель использует зарубеж­ное фирменное наименование, то такие действия могут быть признаны Нарушением при отсутствии лицензии на право использования такого фирменного наименования. Нарушения прав на наименования мест происхождения товаров отно­сятся в основном к неправомерному использованию наименований вин­но-водочной продукции, а также некоторым товарам сельскохозяйствен­ного производства, продукции народных промыслов и т. д. Как уже Отмечалось, неразрешенные использования мест происхождения товаров могут считаться нарушениями национального законодательства, если со­ответствующее наименование зарегистрировано в стране использования. Без регистрации неразрешенное использование не может быть признано Нарушением, несмотря на желание многих стран установить экстеррито­риальную охрану наименований места происхождения своих товаров. Перечень видов использования охраняемых товарных знаков включа­ется в законодательство в отношении товаров или их упаковки, обозначен­ных товарным знаком, например (см. пункт 6.8): • изготовление товара; • ввоз товара; • применение товара; • хранение товара; • предложение товара к продаже; • продажа товара; • иное введение в гражданский оборот. Следовательно, любое такое использование, выполненное без разре­шения правообладателя, является нарушением законодательства, а лицо, совершившее такое использование — нарушителем. Существуют и нару­шения прав на знаки обслуживания, которые явно не установлены в зако­нодательстве. Нарушения прав на товарные знаки являются одними из са­мых массовых. 8.6. Защита интеллектуальных прав Каким бы совершенным ни было законодательство об интеллектуаль­ной собственности, оно оказывается простой декларацией, если не обес­печена защита этих прав. После крушения Российской империи охрана прав человека на результаты его интеллектуальной деятельности никогда не была приоритетной целью и задачей государства. Если авторы и получа­ли какое-то подобие прав на результаты своей интеллектуальной деятель­ности, то это делалось в основном в политических и экономических инте­ресах государства. Во многих случаях государство объявляло себя собственником результатов интеллектуальной деятельности своих граждан. Несмотря на присоединение в 1965 г. к Парижской конвенции по ох­ране промышленной собственности и в 1973 г. — к Всемирной конвенции об авторском праве, основным нарушителем прав на интеллектуальную собственность продолжало оставаться государство. Тоталитаризм проявлялся не только в подавлении свободомыслия и самовыражения, но и в репрес­сивных действиях в тех случаях, когда кто-либо пытался заявить о правах на результаты своей интеллектуальной деятельности. Пресекались также попытки лиц использовать результаты интеллектуальной деятельности, которые, по существу, национализировало государство. В таких условиях практически не было случаев, когда кто-то мог воспользоваться результа­тами «государственной» интеллектуальной собственности. Государство, но допускало конкуренции в присвоении результатов интеллектуальной дея­тельности, и ни о каком массовом нарушении прав интеллектуальной собственности не могло быть и речи. Развал СССР привел к разворовыванию всего, что было создано ин­теллектуальными и созидательными усилиями народа. Эти годы характеризовались не только переделом собственности, но и изъятием ее у государства и граждан. Обворовывание государства и его граждан коснулось интеллектуальной собственности, в результате чего нарушение прав ни интеллектуальной собственности перешло в своей существенной части от государства к частным лицам. Несмотря на многочисленные декларации защите прав человека, защите его интеллектуальной собственности, в на стоящее время уровень нарушений исключительного права интеллектуальной собственности не только не уменьшается, но и продолжает расти. Нарушения прав интеллектуальной собственности процветают и только на постсоветском пространстве. Наибольший объем нарушении прав интеллектуальной собственности в большинстве стран приходится 11 компьютерные программы, аудиовизуальные произведения, фонограммы книги, маркетинговые обозначения. Нарушение прав интеллектуальной собственности — это очень давнее общественное явление, ставшее массовым после изобретения в 1440 И. Гуттенбергом книгопечатания и возникновения полиграфической промышленности. Впоследствии меры охраны объектов интеллектуально собственности были введены в национальное законодательство и международные договоры. Парижская конвенция содержит ряд положений о защите прав на объекты промышленной собственности. В ст. 9 установлено, что на любо продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным на­именованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану. Кроме того, арест налагается в стране, где была осуществлена незаконна» маркировка, или в странах, куда был ввезен продукт. Органы власти не обязаны налагать арест в случае провоза продуктов транзитом. Если законодательство страны не допускает наложения ареста при ввозе, арест замеется запрещением ввоза или арестом внутри страны. Эти же положения применяются в случае использования ложных указаний о происхождении варов или подлинности их производителя. Страны Парижского союза являются обеспечить гражданам других стран законные средства для эффективного пресечения вышеупомянутых действий, т. е. ввоза товаров, незаконно снабженных товарным знаком, фирменным наименованием или наказанием их происхождения. В отношении товаров, в которых незаконно воплощены иные объекты промышленной собственности, Конвенция не держит каких-либо указаний, т. е. не считает такие контрафактные товары распространенными. Бернская конвенция содержит положения о защите авторского права, частности, предусматривается арест копий музыкальных произведений, которые без разрешения правообладателя ввезены в другую страну (ст. 13), пий произведений, изготовленных с нарушением авторских прав, т. е. контрафактных экземпляров (ст. 16). Все члены Бернского союза обязуются принять необходимые меры для обеспечения прав на объекты авторского права (ст. 36). Аналогичная норма содержится в Римской конвенции, по-новому страны обязуются обеспечить права на объекты смежных прав. Парижская и Бернская конвенции содержат следующее общее положение: «Каждая страна, являющаяся участницей настоящей Конвенции, обязуется принять в соответствии со своей Конституцией необходимые еры для обеспечения применения настоящей Конвенции». Наличие подобных деклараций о защите прав интеллектуальной собственности не устраивало США и их союзников, которые считали, что е иные страны используют их интеллектуальную собственность и не принимают необходимых мер для защиты их прав. Не сумев изменить Бернскую и Парижскую конвенции в своих целях, США и их союзники попытались это сделать с помощью Соглашения ТРИПС. Появление этого Соглашения привело к трениям между ВТО и ВОИС, которые удалось в некоторой мере устранить принятием специального соглашения по сотрудничеству. Принятие Соглашения ТРИПС преследовало особую цель. Дело в том, что в большинстве стран существует законодательство в сфере интеллекту­альной собственности, соответствующее основным международным дого­ворам, действует судебная система, с помощью которой зарубежные лица могут защищать свои права в суде. Однако именно это обстоятельство не страивает зарубежных правообладателей экономически развитых стран, поскольку защита своих прав в суде требует значительных издержек и не гарантирует нужного результата, поэтому «иностранный элемент» и остается все свои издержки переложить на государство. Основное предназначение Соглашения ТРИ ПС — превратить частное право интеллектуальной собственности в публичное право и заставить государство административными и иными методами обеспечивать интересы западных правообладателей. Попытка такого превращения частного права в публичное делается Соглашении ТРИ ПС с помощью мер по обеспечению (enforcement) интеллектуальной собственности. Причем под обеспечением понимаются действия специально уполномоченных лиц ex officio (по должности), которые решаю без суда, что произошло нарушение прав на интеллектуальную собственность, и принимают «эффективные и срочные меры» по их предотвращению. С помощью заокеанских и европейских «экспертов и специалистов сложился ложный стереотип, что правоохранительные органы, а не суд должны охранять интересы правообладателей. В странах с переходной экономикой такие «эффективные меры» могут осуществляться на основ Кодекса об административных правонарушениях и нескольких постановлений таможенных органов. Поскольку страны с переходной экономикой стремятся в ВТО, то дл них проблема обеспечения прав на интеллектуальную собственность ока­зывается особенно важной. 8.7. Защита личных неимущественных прав В защите личных неимущественных прав заинтересован прежде всея обладатель этих прав — автор или исполнитель. Однако ситуация изменяется после смерти автора или исполнителя, когда его имущество переходит к наследникам. Ввиду неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав они не переходят по наследству. Однако наследники и исполнитель завещания вправе осуществлять защиту права авторства и репутации, причем эти правомочия наследников и исполнителя на вещания не ограничиваются сроком. Таким образом, наследники ни исполнитель завещания наделены правом, но не обязанностью защищал личные неимущественные права автора. В защите таких прав наследники заинтересованы в той мере, насколько это позволяет им пользоваться доставшимися им исключительными правами своего прямого или дальней родственника. Автор может указать лицо, на которое он возлагает охрану своего прав авторства и репутации после своей смерти. Назначение такого лица происходит в котором же порядке, что и назначение исполнителя завещания. Причем лицо, на которое автор возложил охрану права авторства и репутации, ocyществляет свои полномочия пожизненно. Только при отсутствии такого лица охрану права авторства и репутации автора осуществляют наследники или исполнитель завещания, а по отсутствии наследников или исполнителя завещания — специально упол­номоченный на такую охрану государственный орган. Аналогичным образом наследники и исполнитель завещания вправе осуществлять защиту права исполнительства и репутации исполнителя. При отсутствии наследников или исполнителя завещания защиту права исполнительства и репутацию умершего исполнителя должен осуществ­лять специально уполномоченный на то государственный орган. Подобно автору, исполнитель может указать лицо, на которое он возлагает охрану своего права исполнительства и репутации после своей смерти. Назначе­ние такого лица происходит в том же порядке, что и назначение исполни­теля завещания. Только при отсутствии такого лица охрана права испол­нительства и репутации исполнителя осуществляют наследники или исполнитель завещания, а при отсутствии наследников или исполнителя завещания — специально уполномоченный на такую охрану государствен­ный орган. 8.8. Защита исключительных прав В гражданских кодексах стран с переходной экономикой устанавлива­ются основания для возникновения гражданских прав и обязанностей. На­пример, в ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установле­но, что гражданские права и обязанности возникают помимо прочего в результате создания произведений науки, литературы, искусства и иных результатов интеллектуальной деятельности. Создание объектов авторского о права и смежных прав или государственная регистрация объектов про­мышленной собственности ведет к возникновению прав у одних лиц и обязанностей у других. Права возникают у авторов, исполнителей и иных субъектов, а обязанности — у всех иных физических и юридических лиц. В числе этих обязанностей ст. 138 Гражданского кодекса Российской Фе­дерации устанавливает, что использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. В соответствии со ст. 9 Гражданского кодекса Российской Федерации «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права», причем отказ этих лиц «от осуще­ствления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за ис­ключением случаев, предусмотренных законодательными актами». В случае нарушения гражданских прав, в частности права интеллекту­альной собственности, ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федера­ции устанавливает способы защиты гражданских прав, однако ни одно из этих действий (кроме самозащиты) правообладатель осуществить не в со­стоянии, поэтому защита права интеллектуальной собственности осуще­ствляется в судебном порядке. При этом только сам правообладатель или по его поручению иное лицо имеет право обратиться с иском в суд для за щиты нарушенных прав. Следовательно, для защиты своего нарушенною права на результаты интеллектуальной деятельности правообладатель дол жен обращаться в суд. Как уже отмечалось, ввиду отсутствия формальностей для возникновения авторского права или смежных прав автору иногда очень сложно доказать, что именно он является создателем соответствую­щего объекта. В отсутствие доказательств суд может не защитить граждан­ские права автора и иных правообладателей, не защитить их нарушенные авторские или смежные права. Для защиты нарушенных личных неимущественных прав (право ав­торства, право исполнительства, право на защиту репутации) в суд могут обращаться: • авторы и исполнители; • наследники, исполнители завещания, специально назначенные лица после смерти автора или исполнителя; • специально уполномоченный государственный орган при отсутствии вышеуказанных лиц; • их представители. За защитой исключительного права интеллектуальной собственности может обратиться в суд лицо, которому по закону или по договору принадлежат исключительные права. Другими словами, лица, которым были по договору переданы исключительные права неисключительным способом, права обращения в суд не имеют. Для защиты нарушенных исключительных прав в суд могут обращаться: • авторы и исполнители, правообладатели и патентообладатели; • наследники или правопреемники; •любые иные лица, которым переданы по договору исключительные права исключительным образом; •их представители, в том числе и организации по коллективному управлению исключительными правами. 8.9. Гражданско-правовая защита прав Правообладателям предоставляется право требовать через суд выполнения некоторых действий по защите прав интеллектуальной собственности. Законодательство об интеллектуальной собственности стран с пере­ходной экономикой устанавливает действия, которые могут быть использованы судом для защиты исключительного права. В соответствии со ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности осуществляется, в частности, путем предъявления следующих требований. Признание права интеллектуальной собственности. При рассмотрении и суде нарушений прав интеллектуальной собственности главной задачей истца является доказательство своего нарушенного права, а задачей ответ­чика — оспаривание прав истца и доказательство своих прав. Задача суда — принять справедливое решение, т. е. либо признать права истца, либо признать права другой стороны. Признание своих прав — это основное требование истца. Доказательство принадлежности исключительных прав определенному лицу во многих случаях представляет собой сложную зада­чу, особенно если речь идет о необнародованных объектах авторского пра­ва или смежных прав. В отношении патентного права, прав на товарные знаки и наименования мест происхождения товаров положение проще, поскольку права на соответствующие объекты возникают на основании го­сударственной регистрации, подтверждаемой охранным документом. Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нару­шения. Эта действенная мера может применяться во многих случаях. Одна­ко пресечение действий ответчика только приостанавливает нарушение права, но не компенсирует возможные материальные потери истца. По­этому данная мера должна применяться совместно с иными мерами, кото­рые позволяют частично или полностью восстановить либо компенсиро­вать нарушенные материальные интересы. Возмещение убытков. Суд может принять решение о возмещении убыт­ков, взыскании дохода или выплате компенсации по выбору истца и в пользу истца. Несмотря на простоту схемы, ее реализация затруднительна из-за сложности оценки убытков, причиненных истцу нарушением прав. Истец может требовать полного возмещения причиненных ему убыт­ков, если законодательством или договором не предусмотрено иное. При­чем под убытками понимаются: •расходы, которые истец произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права; • утрата или повреждение имущества (реальный ущерб); •неполученные доходы, которые истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упу­щенная выгода). Публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя и нарушителя исключительного права. Выплата компенсации вместо возмещения убытков. В соответствии со ст. 1252(1) Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правооб­ладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельно­сти или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. В соответствии со ст. 1301, 1311, 1515(4) и 1537(2) Гражданского кодек­са Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение, объект смежных прав, товарный знак, наименование места происхождения товара обладатель исключительного права вправе требо­вать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выпла­ты компенсации: • в размере от 10 тыс. рублей до 5 млн. рублей, определяемом по усмот­рению суда; • в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, фоно­граммы, товаров, на которых незаконно размещен товарный знак или наименование места происхождения товара, или в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, то­варного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых об­стоятельствах обычно взимается за правомерное использование произве­дения, объекта смежных прав или товарного знака. Изъятие контрафактных товаров из гражданского оборота происходит по решению суда. Кроме того, изъятые контрафактные товары подлежат, уничтожению без какой бы то ни было компенсации в соответствии со ст. 1251(4) Гражданского кодекса Российской Федерации. Изъятие оборудования и материалов, используемых или предназна­ченных для совершения нарушений исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, осуществляется по решению суда. Кро­ме того, в соответствии со ст. 1251(5) Гражданского кодекса Российской Федерации изъятое оборудование и материалы подлежат уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход государства. 8.10. Административная и уголовная защита прав При нарушении прав интеллектуальной собственности к нарушителю могут быть применены не только гражданско-правовые меры, но и меры, предусмотренные административным и уголовным законодательством. Административная защита прав. В соответствии со ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следую­щие деяния признаются нарушением авторских, смежных прав, изобрета­тельских и патентных прав. 1. Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются кон­трафактными либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода влечет наложение администра­тивного штрафа на граждан в размере от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного право­нарушения; на должностных лиц — от 30 до 40 минимальных размеров оп­латы труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их вос­произведения, и иных орудий совершения административного правона­рушения; на юридических лиц — от 300 до 400 минимальных размеров оп­латы труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их вос­произведения, и иных орудий совершения административного правона­рушения. 2. Незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц — от 30 до 40 минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц — от 300 до 400 минимальных размеров опла­ты труда Уголовная защита прав. В соответствии со ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливаются наказания за следующие деяния, признаваемые нарушениями авторских и смежных прав. 1. Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, наказывается штрафом в размере до 200 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязатель­ными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев. 2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземп­ляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в круп­ном размере, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, ли­бо лишением свободы на срок до двух лет. Эти деяния, если они совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения — наказываются лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 500 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 тыс. рублей, а в особо крупном размере — 250 тыс. рублей. В ст. 147 устанавливаются наказания за следующие деяния, признаваемые нарушениями изобретательских и патентных прав. 1. Незаконное использование изобретения, полезной модели или про­мышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или при­нуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, на­казываются штрафом в размере до 200 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. 2. Те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному его вору или организованной группой, наказываются штрафом в размере от 100 тыс. до 300 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного до­хода осужденного за период от одного года до двух лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пя­ти лет. Строгие уголовные меры к лицам, допустившим нарушение авторского права, существовали в Российской империи. Приведем некоторые из них. «Виновный в умышленном нарушении чужого авторского права наказывается арестом или денежною пенею не свыше пятисот рублей. Если на рушение сего права учинено самовольным изданием или размножением произведения с целью его сбыта, то виновный наказывается заключением в тюрьме. Если же виновный самовольно издал чужое произведение под своим именем, то он наказывается заключением в тюрьме на срок не ниже трех месяцев». «Торговец, виновный в хранении для продажи или ввозе из-за границы для продажи или в продаже предмета, заведомо изготовленного в нарушение авторского права, или привилегии на изобретение, наказывается арестом или денежною пенею не свыше пятисот рублей»1. Следует отметить, что штраф в 500 рублей в то давнее время представ­лял собой весьма значительную сумму. Следует отметить, что уголовные меры за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности предусмотрены в законодательствах большинства стран. Однако степень строгости этих мер различна. Экономически развитые страны считают, что в ряде стран с переходной экономикой развивающихся странах уголовные меры за нарушения в сфере интеллектуальной собственности недостаточно строги или не применяются в должной мере. Строгость уголовных мер считается лекарством от нарушений в этой сфере. Недостаточная эффективность уголовных мер, как и любых иных, заключается в том, что они не направлены на искоренение основной при­чины нарушений прав интеллектуальной собственности — завышенные цены на правомерно выпущенную продукцию и на объекты интеллекту­альной собственности. Конечно, плагиат не вызван этими причинами, как и перепродажа сведений об изобретениях сотрудниками патентных ве­домств, но и они имеют экономические причины. До тех пор, пока уголов­ные меры будут относиться только к нарушителям, а не к лицам, которые вызвали эти нарушения, ни одна страна не сможет существенно умень­шить нарушения прав интеллектуальной собственности. Уголовные меры к нарушителям права интеллектуальной собственно­сти существуют уже несколько веков, но за все это время нарушения не из­житы. Это подтверждает уже высказанную мысль, что все меры граждан­ского, административного и уголовного законодательства направляются не на причину правонарушений, а на их следствия. До тех пор, пока не будут на­казываться не только нарушители, но и лица, инициировавшие наруше­ния, существующее положение с защитой прав интеллектуальной собствен­ности не изменится. Завершим краткое обсуждение проблемы защиты прав интеллектуаль­ной собственности несколькими примерами, показывающими методы, которыми страны с развитой рыночной экономикой пытаются заставить иные страны, прежде всего страны с переходной экономикой и развиваю­щиеся страны, обеспечивать право интеллектуальной собственности своих крупнейших корпораций-монополистов. Уже отмечалось, что существует несколько могущественных картелей производителей товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Эти картели создают так называемые неправительственные организации (Non-Governmental Organization), аккредитованные в ВОИС, и ведут деятельность в своих интересах как на национальном, так и на между­народном уровне. Кратко рассмотрим деятельность только двух таких организаций. Международная федерация производителей фонограмм (IFPI — International Federation of the Phonographic Industry) со штаб-квартирой в Лондоне (Великобритания) создана для защиты интересов членов своего картеля. Эта организация использует любые методы, чтобы обеспечить ин­тересы крупнейших производителей фонограмм. Организуя представительства в других странах, она лоббирует принятие нужного западным компаниям законодательства, привлекает для такой деятельности не толь ко юристов, но и сотрудников правоохранительных органов, набирает и штат своих представительств в странах с переходной экономикой бывших сотрудников милиции, для того чтобы без суда и следствия конфисковывать экземпляры фонограмм, компьютерных программ, компьютерных игр и т. д., организовывать публичные акции по уничтожению продукции и т. д. Московское представительство этой международной организации пы­тается влиять на законодательную и правоприменительную деятельность в СНГ. Автору эта организация хорошо известна по работе в Комитете по ав­торским и смежным правом при Министерстве юстиции Республики Беларусь. Для иллюстрации методов ее «деятельности» можно привести отрывок из письма, инициированного этой организацией председатели» Государственного таможенного комитета: «По информации Региональною директора Московского представительства Международной федерации производителей фонограмм (IFPI) на одном из таможенных складов в г. Минске находится около 700 тыс. штук контрафактных компакт-дисков, вывезенных по поручению украинского завода «Машел» (г. Киев) компанией ПКП «Белая ночь». Были бы Вам признательны за оказание содействия в проверке этой информации и принятие мер в соответствии с действующим законодательством». Это письмо свидетельствует о многом. Во-первых, у организации есть своя сеть получения информации в странах СНГ. Во-вторых, организация требует проверки своей же информации. В-третьих, организация вводит в заблуждение таможенный комитет, предлагая принять меры в соответствии с действующим законодательством, однако в действительности же она предлагает таможенному комитет у принять меры, которые могут противоречить действующему законодательству. Представительство отказывается самостоятельно принимать какие-либо меры в соответствии с национальным законодательством. Организация, будучи представительством зарубежных правообладателей, могла бы сама обратиться в судебные органы с иском к нарушителям прав западных компаний. Однако представительство не желает заниматься такой тяжелой, затратной и «грязной» работой. Оно предпочитает вводить в заблуждение правительственные органы, ставя их в положение, обязывающее принимать меры для защиты интересов западных компаний. В этой книге неоднократно подчеркивалась основная цель правительственных и неправительственных организаций стран с развитой рыночной экономикой — сделать частное право интеллектуальной собственности публичным правом. Западные страны хотят, чтобы государство защищало права их клиентов, а при недостаточной защите обвинять все государств; в нарушении права интеллектуальной собственности. При такой стратегии организации и поддерживающие их правитель­ства западных стран используют любые нарушения прав интеллектуаль­ной собственности как орудие политического и экономического шантажа и давления. Они не желают уважать законы стран с переходной экономи­кой, как и других стран, и не подают иски в суд для защиты нарушенных прав и интересов своих клиентов, а пытаются создать у всех правительств комплекс виновности в нарушении прав их клиентов. Печально, что руко­водство стран с переходной экономикой не понимает эту порочную стра­тегию. Следующий пример показывает, какими методами западные страны стараются усилить свое давление и шантаж правительств стран с переход­ной экономикой. Международный альянс интеллектуальной собственности (ИРА — International Intellectual Property Alliance) со штаб-квартирой в Вашингтоне (США) создан организациями, выражающими интересы крупнейших компаний США. Помимо иных функций этой организации, одна из них малоизвестна, но ее влияние на правительства других стран, в том числе стран с переходной экономикой, значительно. Эта организация «изучает» нарушения прав интеллектуальной собственности во многих странах, за исключением США. На основании полученных данных она готовит пред­ложения правительству США о включении стран в «особый наблюдатель­ный список» — «Special 301 Watch List». Правительство США на основе этого списка поручает своим торговым представителям в соответствующих странах заявлять о своей озабоченно­сти нарушениями прав интеллектуальной собственности и угрожать торго­выми и прочими санкциями. Альянс воплощает политическую волю правительства США и «дока­зывает», что многие страны не желают искоренять нарушения прав интел­лектуальной собственности. Чтобы не быть голословными, можно вос­пользоваться материалами, которые в свое время направлялись в Комитет по авторским и смежным правам при Министерстве юстиции Республики Беларусь. В одном из таких материалов анализируются нарушения прав интел­лектуальной собственности в республике без каких-либо доказательств и ссылок на источники информации. Возможно, что эти данные были пре­доставлены Московским представительством IFPI, имеющим сеть инфор­маторов в странах СНГ. Помимо нарушений прав интеллектуальной собственности, альянс анализирует действующее законодательство в сфере интеллектуальной собственности. Причем независимо от уровня национального законода­тельства вывод делается один и тот же: законодательство не соответствует необходимым стандартам, поэтому в стране процветают нарушения прав интеллектуальной собственности. Этот заказанный правительством США вывод делается в такой форме: «Принимая во внимание, что Беларусь не может обеспечить и применить сдерживающие гражданские и уголовные меры наказания, а также увеличивающийся уровень нарушения прав без их эффективного обеспечения, альянс рекомендует внести Беларусь в спе­циальный 301 наблюдательный список». Этот вывод в разных вариациях повторяется в документе несколько раз. Теперь наступает очередь действовать посольству США. Оно на­правляет в Министерство иностранных дел соответствующую ноту, в кото­рой выражает претензии и угрожает разнообразными санкциями, в том числе исключением страны из обобщенной системы преференций и проч. Государственные органы, отвечающие за деятельность в области интел­лектуальной собственности, готовят ответы, напоминающие оправдания. Посольство США на время умолкает, чтобы в следующем году повторить уже пройденное. Система интеллектуальной собственности давно перестала быть спо­койной отраслью права. Сейчас, когда эта система глобализована в инте­ресах экономически развитых стран, она превратилась в мощное средство международной торговли, политической и экономической экспансии. Цели, которых экономически развитые страны добивались ранее военными средствами, сейчас достигаются мирными, более изощренными методами глобализации, в том числе и с помощью системы интеллектуальной собственности.