Авторское и смежное право

Курс лекций по авторскому и смежному праву Глава 1. СИСТЕМА ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ § 1. Авторские и смежные права в системе интеллектуальной собственности Современное законодательство об интеллектуальной собственности обеспечивает охрану нескольких достаточно разнородных групп объектов, представляющих собой результаты интеллектуальной деятельности (произведения, изобретения и т.д.) или условно приравниваемые к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (товарные знаки, фирменные наименования и др.). Признаваемые и охраняемые в Российской Федерации объекты интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в ст. 1225 ГК РФ, условно могут быть классифицированы на несколько групп: - объекты авторских и смежных прав; - объекты патентного права; - средства индивидуализации; - так называемые нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности. Авторское право обеспечивает охрану произведений - объективно выраженных результатов творческой деятельности авторов, а смежные права часто рассматриваются как примыкающие к авторскому и обеспечивающие охрану результатов творческой и иной деятельности, связанной в большинстве случаев с использованием объектов авторских прав. Так, у артиста, исполняющего произведение, возникают особые смежные права на результат его творческой деятельности - исполнение; у организации, создавшей запись такого исполнения, - смежные права на созданную ею фонограмму; у вещательной организации - права на результаты осуществляемой ею деятельности - вещание. Патентное право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, т.е. результатов технического (в широком смысле этого слова) творчества, признанных в установленном порядке соответствующими определенным законодательством критериям. Законодательство о средствах индивидуализации создает возможность индивидуализации организаций, участвующих в хозяйственном обороте, использования словесных, изобразительных и иных обозначений в качестве товарных знаков, выделяющих товары определенных производителей, а также знаков обслуживания, используемых при оказании услуг, и наименований мест происхождения товаров, гарантирующих, что данный Объекты патентного права и средства индивидуализации в ряде международных актов совместно условно именуются объектами промышленной собственности, чем подчеркивается их основная задача - способствовать развитию производства и торговли в современном мире. К нетрадиционным объектам интеллектуальной собственности условно относятся все иные объекты, не вошедшие в указанные выше три группы, но имеющие с ними определенные черты сходства используемых при предоставлении охраны законодательных конструкций. К последней группе объектов интеллектуальной собственности традиционно относились ранее также такие объекты, как открытия и рационализаторские предложения, которые, однако, не нашли законодательного признания при принятии части четвертой ГК РФ. Как видно из приведенных выше перечней, объекты интеллектуальной собственности, входящие в различные группы, имеют, как правило, мало общего между собой, однако определенной степенью формального сходства отличается правовое регулирование связанных с их созданием и использованием правоотношений, что и обусловило возможность объединения такого регулирования в рамках общего правового института. Так, на все указанные объекты закрепляются особые "интеллектуальные права" (ст. 1226 ГК РФ), включающие исключительное право, позволяющее разрешать или запрещать их использование. Такие права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен объект интеллектуальной собственности, а передача такого носителя, за исключением специально предусмотренных законодательством случаев, не означает перехода прав на выраженный в нем объект интеллектуальной собственности (ст. 1227 ГК РФ). Основной задачей авторского права и смежных прав обычно признается стимулирование деятельности по созданию и использованию произведений, а задачей смежных прав - обеспечение использования объектов, как правило, тесно связанных с использованием произведений (исполнений, фонограмм, вещания вещательных организаций и др.). Аналогичная по своей сути задача в отношении технических новшеств ставится перед патентным правом. Предполагается, что лица, выходящие на рынок с художественными, техническими или иными новинками, несут дополнительные затраты на обеспечение их создания и первоначального продвижения. Для того чтобы стимулировать инвестиции в технические и художественные новации, необходимо было закрепление особого правового механизма - исключительных прав, гарантирующих в течение определенного срока монопольное положение их обладателей и позволяющих им разрешать или запрещать использование произведений или изобретений. Для иллюстрации различий между авторским правом и патентным правом зачастую используют следующий условный подход. Основной ценностью произведений, как правило, является форма их выражения, которую и призвано охранять авторское право. Множество авторов независимо друг от друга могут отразить одни и те же сюжеты, идеи, факты в различной форме, при этом каждое из независимо созданных ими произведений автоматически в силу его создания получит авторско-правовую охрану. Точно так же множество изобретателей могут независимо друг от друга найти одно и то же решение технической задачи, однако наиболее ценным при этом будет не форма выражения такого решения, а само его содержание. Охрана патентным правом будет при этом предоставлена только тому решению, которое будет первым зарегистрировано в качестве изобретения, для чего оно должно соответствовать законодательно установленным критериям (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость), пройти экспертизу, получить охрану в результате признания со стороны государства путем выдачи патента. Любое лицо сможет свободно описывать найденное техническое решение, причем такие описания могут создаваться независимо друг от друга и охраняться авторскими правами как произведения, однако использовать зарегистрированное изобретение будет возможно только с разрешения патентообладателя. Следует отметить, что подход, основанный на рассмотрении авторского права как правового механизма, обеспечивающего охрану "формы", и патентного права в качестве обеспечивающего охрану "содержания", является условным и имеет только иллюстративное значение. На практике современное авторское право нередко оказывается тесно связано с иными правовыми институтами интеллектуальной собственности. Так, для использования произведений, их частей или персонажей из них в качестве товарных знаков необходимо получение согласия от авторов таких произведений или их правопреемников, сложные вопросы могут возникать при рассмотрении вопросов соотношения охраны произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов. Авторское право и смежные права образуют сложную систему правовых норм, устанавливающих определенные виды прав, исключения из них, исключения из исключений, а также дополнительные права в отношении отдельных видов объектов или определенных способов их использования. Изучение данной системы возможно только путем последовательного рассмотрения норм действующего законодательства и международных договоров. § 2. Законодательство об охране авторских и смежных прав Конституция Российской Федерации устанавливает, что каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, интеллектуальная собственность охраняется законом (п. 1 ст. 44 Конституции РФ). Пунктом 2 той же статьи предусматривается, что каждый имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям. Разумеется, осуществляться данные права должны с соблюдением требования законодательства, в том числе регулирующего отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности. При этом в соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности относятся к ведению Российской Федерации. Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав, в настоящее время регулируются положениями части четвертой (раздела VII) Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившей в силу с 1 января 2008 г. В главе 69 ГК РФ объединены общие положения, посвященные охране объектов интеллектуальной собственности. Непосредственно вопросам охраны авторского права и смежных прав посвящены соответственно положения главы 70 и главы 71 ГК РФ. Кроме того, отдельные связанные с охраной авторских и смежных прав положения оказались также включенными в иные главы части четвертой ГК РФ. До вступления в силу части четвертой ГК РФ отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав, регулировались значительным числом законодательных актов, которые прекратили свое действие после 1 января 2008 г. Однако необходимо учитывать, что по ряду вопросов, в частности связанных с определением первоначального обладателя авторских прав на произведения, созданные до вступления в силу части четвертой ГК РФ, толкованием ранее заключенных договорных положений и т.д., необходимо знание не только норм, закрепляемых непосредственно ГК РФ, но также положений ранее действовавшего законодательства. Так, в ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" специально подчеркивается, что автор произведения или иной первоначальный правообладатель должен определяться в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения. Принятый в 1993 г. и действовавший до вступления в силу части четвертой ГК РФ Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее - ЗоАП) по оценкам российских и зарубежных экспертов, в том числе экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), соответствовал на момент его принятия основным международным стандартам в данной области, что позволило Российской Федерации успешно присоединиться к ряду международных договоров в области авторского права и смежных прав, прежде всего к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и к Римской конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. ЗоАП вступил в силу со дня его официального опубликования в "Российской газете" 3 августа 1993 г. Переходные нормы, связанные со вступлением в силу ЗоАП, устанавливались специальным актом - Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 53521 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". В 1995 г. в ЗоАП были внесены некоторые изменения (Федеральный закон от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ), имеющие отношение в основном к вопросам защиты авторских и смежных прав. Последние изменения в ЗоАП были внесены в 2004 г. в соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ в результате продолжавшейся более четырех лет законотворческой работы, причем изменения, относящиеся к введению нового "интернет-права" на доведение до всеобщего сведения, вступили в силу только с 1 сентября 2006 г. Одновременно с ЗоАП действовали Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", а также значительное число законодательных актов, отдельные положения которых затрагивали авторско-правовые вопросы. До вступления в силу ЗоАП в течение года на территории Российской Федерации вопросы правовой охраны авторских и смежных прав регулировались соответствующими положениями Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. Данный законодательный акт был разработан в последние годы существования СССР в связи с тем, что складывавшиеся рыночные отношения потребовали обновления правового регулирования. Основы гражданского законодательства 1991 г. содержали специальный раздел, посвященный охране авторских и смежных прав, и должны были вступить в силу с 1 января 1992 г., но этого не произошло в связи с официальным прекращением существования СССР 26 декабря 1991 г. Однако на территории Российской Федерации Основы гражданского законодательства 1991 г. все же вступили в силу 3 августа 1992 г. в соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 года "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1800). Действие норм Основ гражданского законодательства 1991 г. в отношении авторских и смежных прав прекратилось через год - 3 августа 1993 г. в связи с принятием и вступлением в силу ЗоАП. Действовавшее на территории России до 3 августа 1992 г. законодательство об авторском праве состояло из раздела IV (ст. ст. 96 - 106) Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., раздела IV "Авторское право" (ст. ст. 475 - 516) Гражданского кодекса РСФСР 1964 года и многочисленных подзаконных актов, которые были приспособлены к условиям существовавшей в СССР экономической системы. В настоящее время положения ГК РСФСР 1964 г. имеют важнейшее значение при решении вопросов об определении правообладателей на отдельные произведения, созданные в период действия данного кодифицированного акта. В более ранний период вопросы авторских прав регулировались Основами авторского права 1925 и 1928 гг., а также принятым в их развитие Законом РСФСР от 8 октября 1928 г. "Об авторском праве". В настоящее время положения указанных законодательных актов в отношении созданных в период их действия произведений имеют то же значение, что и положения ГК РСФСР 1964 г. Положения об уголовной и административной ответственности за нарушения авторских и смежных прав содержатся в Уголовном кодексе Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях. По ряду вопросов, связанных с совершенствованием охраны авторских и смежных прав, изданы Указы Президента Российской Федерации: Указ Президента РФ от 7 сентября 1993 г. N 1607 "О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав", Указ Президента РФ от 5 декабря 1998 г. N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения". Важное значение в сфере нормативного регулирования вопросов, связанных с реализацией авторских и смежных прав, имеют Постановления Правительства Российской Федерации. Так, рядом Постановлений Правительства РФ установлены минимальные ставки авторского вознаграждения для отдельных случаев использования произведений: - Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства"; - Постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." Кроме того, принято Постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)". Ожидается, что в связи с вступлением в силу с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ будут приняты новые Постановления Правительства Российской Федерации, регламентирующие минимальные ставки вознаграждения. Отдельные постановления принимались также Правительством Российской Федерации по вопросам, связанным с наделением федеральных органов исполнительной власти определенными полномочиями в области авторских и смежных прав, а также по вопросам, связанным с аккредитацией организаций по коллективному управлению правами, сбору, распределению и выплате ими вознаграждения для правообладателей. В числе таких нормативных документов могут быть названы: - Постановление Правительства РФ от 29 мая 2008 г. N 407 "О Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия"; - Постановление Правительства РФ от 7 мая 2006 г. N 276 (в ред. от 29 мая 2008 г.) "Об упорядочении функций федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав"; - Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами"; - Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988 "Об утверждении правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях". По отдельным вопросам, связанным с реализацией авторских и смежных прав, принятием дополнительных мер для защиты правообладателей, реализацией специально возложенных полномочий в области авторских и смежных прав, издаются нормативные правовые акты и иные документы министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, в частности: - Приказ Минкультуры России от 19 февраля 2008 г. N 30 "О Типовом уставе аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе", утвердивший также Общие методические рекомендации по применению Типового устава аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе; - Приказ Россвязьохранкультуры от 31 января 2008 г. N 43 "Об утверждении положения об аккредитационной комиссии"; - распоряжение ГТК РФ от 27 мая 1999 г. N 01-14/632 (в ред. от 1 ноября 2002 г.) "Об усилении контроля за перемещением товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности"; - письмо Федеральной таможенной службы РФ от 28 мая 2007 г. N 01-06/19861 "О практике применения судами части 1 статьи 7.12 КоАП РФ"; - письмо Роспотребнадзора от 5 апреля 2005 г. N 0100/2416-05-32 "О проведении контрольно-надзорных мероприятий, направленных на нераспространение контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм". В соответствии с традиционными взглядами не относятся к источникам права, но играют важную роль в правоприменении разъяснения Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в частности: - информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"; - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"; - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака". Важнейшую роль играют международные договоры в области авторского права и смежных прав, в частности: - Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в ред. 1971 г.; далее - Бернская конвенция). Российская Федерация стала ее участницей с 13 марта 1995 г.; - Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г. СССР стал членом ВОИС в 1968 г. Российская Федерация продолжает участвовать в этой международной организации; - Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (в ред. 1952 и 1971 гг.). СССР присоединился к этой Конвенции (в ред. 1952 г.) в 1973 г., а Российская Федерация (в ред. 1971 г.) - в 1995 г.; - Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция). Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г.; - Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевская фонограммная конвенция). Российская Федерация участвует в ней с 13 марта 1995 г.; - Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция). СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Российская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции; - Договор ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП); - Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ); - Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г.; - двусторонние соглашения с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией, часть из которых заключена еще в период существования СССР. Рассматриваются вопросы о присоединении Российской Федерации к Соглашению о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашению TRIPS), входящему в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО). Глава 2. АВТОРСКОЕ ПРАВО § 1. Общие сведения Для обозначения всей совокупности прав, относящихся к сфере интеллектуальной собственности, частью четвертой ГК РФ введен специальный термин "интеллектуальные права", который согласно ст. 1226 ГК РФ включает "исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)". В свою очередь, авторские права определяются п. 1 ст. 1255 ГК РФ как интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, т.е. понятие "авторские права" охватывает все имущественные и личные неимущественные права, закрепляемые законодательством в отношении произведений. При этом постоянно встречающееся в законодательстве упоминание о "произведениях науки, литературы и искусства" является данью традиции и не имеет практического значения, так как действующее законодательство не устанавливает каких-либо принципиальных различий в правовом регулировании для этих трех групп произведений. Мало того, во многих случаях не существует однозначных критериев для их общепризнанного разграничения. Так, произведение, представляющее результат научного творчества и выраженное в форме статьи или книги, традиционно рассматривается в качестве литературного произведения, альбом репродукций может быть признан сборником произведений изобразительного искусства, и т.д. Вся совокупность предусматриваемых ГК РФ авторских прав может быть разделена на несколько групп: 1) личные неимущественные права автора; 2) исключительное право на произведение, на основании которого автор и его правопреемники могут разрешать или запрещать использование произведения; 3) право на вознаграждение, устанавливаемое в случаях, когда ГК РФ предусматривает, что произведение может использоваться без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения (ст. 1245 Кодекса), а также в иных случаях, когда Кодекс специально предусматривает выплату дополнительного вознаграждения авторам, например за использование служебных произведений. Кроме того, существует ряд других прав, которые не всегда можно однозначно отнести к той или иной категории, например право доступа, предусмотренное ст. 1292 ГК РФ, или даже невозможно однозначно отнести к категории авторских, например особое право использования изданий, предусмотренное п. 7 ст. 1260 ГК РФ. Часть прав закрепляется только в отношении определенных видов произведений: например, право следования и право доступа - только в отношении произведений изобразительного искусства. ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Авторские права │ └─┬───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │Личные неимущественные права автора (право авторства, │ ├─>│право автора на имя, право на неприкосновенность произведения) │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│Исключительное право на произведение │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │Право на вознаграждение в отдельных специально предусмотренных │ └─>│ГК РФ случаях, право на отзыв, право следования, право доступа к│ │произведениям изобразительного искусства и другие │ │установленные ГК РФ права │ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘ Непосредственно в отдельных статьях Кодекса предусматриваются положения, позволяющие говорить о наличии дополнительных прав не только у авторов, но и у иных категорий правообладателей: например, изготовителю аудиовизуального произведения (продюсеру) принадлежит право требовать указания его имени или наименования при любом использовании аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 ГК РФ). Многие вопросы, связанные с разграничением отдельных видов прав, являются дискуссионными, по ним высказываются различные точки зрения. Законодатель уклонился от четкого деления предоставляемых авторам прав на две категории: имущественные права и личные неимущественные права, оставив тем самым достаточный простор для дальнейшего развития теоретических взглядов по данным вопросам. В то же время ГК РФ специально определяет, что исключительное право на произведение признается имущественным правом, как это вытекает, в частности, из формулировки ст. 1226 ГК РФ. Право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения всегда относятся к числу личных неимущественных прав. Дискуссии вызвала принадлежность к категории личных неимущественных прав такого принадлежащего авторам права, как право на обнародование произведения. Так, профессор А.П. Сергеев неоднократно отмечал, что в данном праве соединены воедино как личные неимущественные, так и имущественные элементы <1>. -------------------------------- <1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 198. Что касается остальных прав, закрепляемых за авторами и иными правообладателями в соответствии с положениями главы 70 ГК РФ, то, хотя в отношении части из них можно определенно сказать об имущественном характере таких прав в тех случаях, когда речь идет о праве на получение авторами или иными правообладателями вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и т.д.), для многих остальных принадлежность к числу имущественных или личных неимущественных прав является дискуссионной. В целом же авторские права составляют настолько сложный взаимосвязанный комплекс, что, как совершенно справедливо отмечает профессор А.П. Сергеев, "выделить среди них права чисто имущественного или неимущественного характера довольно трудно" <1>. -------------------------------- <1> Там же. § 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений Понятие "произведение" в законодательстве не раскрывается, отсутствует какое-либо общепризнанное определение данного понятия также в авторско-правовой доктрине, трудах российских или зарубежных специалистов по авторскому праву. Произведением признается результат творческой деятельности автора, однако признание того, является ли конкретный результат творческой деятельности произведением - объектом авторских прав, осуществляется только применительно к каждому конкретному случаю исходя из общего представления о таком явлении культуры, как творчество. Традиционно признается, что охраняемыми авторским правом объектами не являются результаты деятельности, осуществляемой по какому-либо заранее известному алгоритму. Однако авторским правом могут охраняться карты, чертежи и другие аналогичные объекты, при создании которых важное значение имеет именно соблюдение формальных алгоритмов их получения. Установление охраны фотографических произведений основывается на фактической презумпции творческого характера деятельности по получению фотографических изображений. Как правило, российские специалисты в области авторского права придерживались мнения о необходимости наличия оригинальности достигаемого автором творческого результата, т.е. отсутствия объективной возможности его самостоятельного повторения другими авторами. Согласно так называемому критерию объективной новизны произведения в случае, если один и тот же результат творческой деятельности может быть получен независимо друг от друга различными авторами, охрана не должна предоставляться никому из авторов. В то же время ряд зарубежных специалистов признают возможность предоставления охраны даже при наличии "субъективной новизны", т.е. при недоказанности заимствования автором ранее созданного произведения. Мало того, в последние годы российская коммерческая и судебная практика пошла по пути признания и защиты в ряде случаев авторских прав даже на отдельные слова и выражения, в том числе даже такие, которые существовали в русском или иностранном языке еще до создания произведения автором, но были творчески переосмыслены им и стали широко известны именно в связи с произведениями определенных авторов, например "Ну, погоди!", "Буратино" (от итал. burattino - "кукла-марионетка", "легкомысленный человек") и т.д. Гражданский кодекс РФ ограничивается только указанием на то, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), представляющие собой результат творческой деятельности, что оставляет неограниченный простор для дальнейших научных и судебных толкований. Предоставление авторско-правовой охраны не зависит от назначения и достоинства произведения, т.е. автор не обязан доказывать "качество" произведения, его практическую значимость, идейное значение, соответствие каким-либо требованиям и т.д. Произведение охраняется также независимо от способа его выражения. Разумеется, для того чтобы произведение могло получить охрану, оно должно не только возникнуть в сознании автора, но также получить объективную форму выражения, т.е. стать доступным для восприятия другими людьми. Это не означает, что охрана предоставляется только произведениям, зафиксированным на каких-либо материальных носителях. Охраной будут пользоваться также устные произведения, например лекции, доклады, прозвучавшие мелодии, прочитанные стихи и т.п., независимо от того, будут ли они каким-либо образом записаны. В п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающий перечень видов произведений - объектов авторских прав: - литературные произведения; - драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; - хореографические произведения и пантомимы; - музыкальные произведения с текстом или без текста; - аудиовизуальные произведения; - произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; - произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; - произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; - фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; - географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; - другие произведения. Данный перечень призван, с одной стороны, иллюстрировать понятие объекта авторских прав, а с другой стороны, исключить на практике попытки уклонения от признания объектами авторских прав отдельных результатов творческой деятельности, таких как фотографические произведения, произведения дизайна, пантомимы, географические карты и т.д. По мере развития новых способов представления и использования произведений появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот перечень. Однако охрана им должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет. Наряду с указанными в перечне видами произведений в ст. 1259 ГК РФ упоминаются также такие объекты авторских прав, как: - программы для ЭВМ; ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Виды произведений │ └┬──────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Литературные произведения и условно приравненные к ним│ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Драматические и музыкально-драматические произведения │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Сценарные произведения │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Хореографические произведения и пантомимы │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Музыкальные произведения с текстом или без текста │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Аудиовизуальные произведения │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Произведения изобразительного искусства: │ ├─>│ произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, │ │ │ графические рассказы, комиксы и др. │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Произведения декоративно-прикладного и │ │ │ сценографического искусства │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Произведения архитектуры, градостроительства и садово-│ ├─>│ паркового искусства, в том числе в виде проектов, │ │ │ чертежей, изображений и макетов │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Фотографические произведения и произведения, │ │ │ полученные способами, аналогичными фотографии │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ │ │Географические, геологические и другие карты, планы, │ ├─>│эскизы и пластические произведения, относящиеся к │ │ │географии, топографии и к другим наукам │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Программы для ЭВМ (компьютерные программы) │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Переводы, переработки и иные производные произведения │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ └─>│ Сборники, базы данных и иные составные произведения │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ - базы данных; - производные произведения, представляющие собой переводы или иные переработки других произведений; - составные произведения, представляющие собой результат творческого труда по подбору и расположению материала. Такой объект авторских прав, как компьютерные программы (программы для ЭВМ), побудил законодателей специально оговорить предоставление им охраны, условно приравняв их с законодательной точки зрения к литературным произведениям, а также предусмотрев действие в отношении их ряда специальных положений (ст. ст. 1261, 1262 и 1270 ГК РФ). Производными произведениями признаются любые переводы, переделки и иные переработки любых произведений, в том числе обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также любые другие произведения, при создании которых осуществлялась переработка других произведений. К составным произведениям относятся любые сборники, в том числе энциклопедии, словари, газеты, периодические издания, антологии и др., но только при том условии, что они представляют собой результат творческой деятельности по подбору и расположению включенных в них материалов. Обычно считается, что таким условиям не отвечают сборники, составляемые по какому-либо известному алгоритму, например телефонные справочники, собрания сочинений писателей, ограниченные по объему либо расположенные в хронологическом, алфавитном или ином известном порядке, и т.д. Существуют некоторые особенности реализации авторских прав в отношении как производных, так и составных произведений, обусловленные необходимостью соблюдения авторских прав на произведения, использованные при создании таких производных и составных произведений (ст. 1260 ГК РФ). Однако охрана производным и составным произведениям предоставляется даже в том случае, если использованные при их создании произведения по каким-либо причинам не охраняются авторским правом, например, в связи с тем, что истек срок действия авторских прав на них или они вообще не признаются объектами авторских прав. Так, авторскими правами будут охраняться литературные обработки произведений народного творчества, в том числе былин, частушек, сказаний и т.д., даже несмотря на исключение таких не имеющих конкретного авторства объектов из числа охраняемых авторским правом произведений в силу прямого указания ГК РФ (подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Авторским правом будут охраняться также сборники, состоящие из материалов, не охраняемых авторским правом, но подобранных или расположенных таким образом, что работа по их подбору или расположению может быть признана творческой деятельностью. Базы данных, охраняемые в качестве объектов авторских прав, рассматриваются в качестве составных произведений, т.е. их охрана ставится в зависимость от наличия творческой деятельности по подбору и расположению включенных в них материалов. В то же время следует учитывать, что ГК РФ ввел дополнительно специальную охрану баз данных в качестве объектов смежных прав, при этом возможность предоставления охраны ставится в зависимость от соблюдения иных критериев и не зависит от наличия творческого характера деятельности по созданию базы данных. Несмотря на то что современное законодательство не содержит определения понятия произведения как объекта, охраняемого авторским правом, в нем специально указывается, на какие объекты авторские права не распространяются. Так, общепризнанным является тот факт, что авторское право не охраняет идеи. Охрана может предоставляться только в отношении конкретной формы выражения той или иной идеи, например статьи, лекции, книги, афоризма, художественного изображения и т.д., однако сами по себе идеи, не получившие конкретного воплощения, авторским правом охраняться не будут. Пункт 5 ст. 1259 ГК РФ содержит специальное разъяснение о том, что с помощью авторского права не могут охраняться идеи, факты и иные аналогичные объекты (идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования) безотносительно к форме их выражения. Приведенный в законодательстве перечень может быть расширен. Например, авторско-правовая охрана не распространяется на сюжеты произведений, правила игр и т.д. Разумеется, при применении данных положений следует проявлять некоторую разумную осторожность: если может быть доказано заимствование в новом произведении каких-либо существенных охраняемых авторским правом частей ранее созданного другим автором произведения, то налицо нарушение прав автора ранее созданного произведения. ┌───────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Авторское право не охраняет │ └┬────────────────────────────────────┬─────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ ├─>│ Идеи │ ├─>│ Открытия │ │ └──────────────────────┘ │ └──────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ ├─>│ Концепции │ ├─>│ Факты │ │ └──────────────────────┘ │ └──────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ ├─>│ Принципы │ ├─>│Языки программирования│ │ └──────────────────────┘ │ └──────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ ├─>│ Методы │ ├─>│ Сюжеты произведений │ │ └──────────────────────┘ │ └──────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ ├─>│ Процессы │ ├─>│ Правила игр │ │ └──────────────────────┘ │ └──────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ ├─>│ Системы │ │ │Иные результаты │ │ └──────────────────────┘ │ │интеллектуальной │ │ ┌──────────────────────┐ │ │деятельности или │ │─>│ Способы │ └─>│сведения (информация),│ │ └──────────────────────┘ │не получившие │ │ ┌──────────────────────┐ │воплощение в форме │ └─>│Решения технических, │ │конкретного │ │организационных и иных│ │произведения │ │задач │ └──────────────────────┘ └──────────────────────┘ Таким образом, не будет охраняться авторским правом концепция или методика, но описание концепции или изложение методики может признаваться произведением, охраняемым авторским правом. На один и тот же сюжет при отсутствии заимствований охраняемых частей произведения могут быть написаны независимо друг от друга книги, пьесы, сценарии, рассказы или иные произведения разных авторов. Научное открытие, сделанное ученым, само по себе не будет охраняться авторским правом, но оригинальное изложение его сути может получить авторско-правовую охрану, что, однако, не станет препятствием для свободного создания другими авторами своих описаний, книг, статей с использованием результатов такого открытия. Признание приоритета автора открытия будет при этом основываться не на авторско-правовых механизмах, а исключительно на принятой в научной среде практике такого признания. Авторское право не может воспрепятствовать также использованию каких-либо технических или организационных решений, для защиты которых могут применяться другие институты интеллектуальной собственности, например патентное право, положения о защите секретов производства (ноу-хау) и т.д., однако проектная или конструкторская документация, описания способов производства и организационных моделей будут получать авторско-правовую охрану. Наряду с указанными выше объектами, на которые авторское право вообще не распространяется в связи с невозможностью их отнесения к числу произведений - объектов авторских прав, существует также ряд объектов, исключаемых из сферы авторско-правовой охраны в силу специального указания законодательства: 1) законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы; 2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.), а также символы и знаки муниципальных образований; 3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов; 4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное). Такие объекты, хотя и могут рассматриваться как результаты творческой деятельности - произведения, но охрана им не предоставляется по причинам, которые будут рассмотрены далее. Перечень таких объектов содержится в п. 6 ст. 1259 ГК РФ. Исключение из числа объектов авторских прав официальных документов государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований (законов, судебных решений и иных материалов законодательного, административного и судебного характера), официальных документов международных организаций, официальных переводов таких официальных документов, а также государственных символов и знаков (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.) обычно объясняется необходимостью обеспечения возможности их наиболее широкого использования в полном соответствии с назначением. Отсутствие охраны средствами авторского права произведений народного творчества рассматривается как следствие отсутствия у таких произведений конкретных авторов. Что касается сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер, то целесообразность упоминания их в данном случае представляется далеко не очевидной: если форма выражения таких сообщений представляет собой результат творческой деятельности, вряд ли есть какие-либо основания для их исключения из числа объектов авторских прав. С другой стороны, если сведения о каких-либо фактах излагаются в форме, исключающей признание таких сообщений произведениями, то охрана средствами авторского права на такие сообщения не распространяется в силу общих положений законодательства об авторском праве. ┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Не являются объектами авторских прав в силу указания закона │ └┬───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│Официальные документы государственных органов и органов местного│ │ │ самоуправления муниципальных образований, в том числе: │ │ └┬───────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├─>│ Законы и другие нормативные акты │ │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├─>│ Судебные решения │ │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├─>│ Иные материалы законодательного, административного и │ │ │ │ судебного характера │ │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├─>│ Официальные документы международных организаций │ │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ └─>│ Официальные переводы указанных выше документов │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные│ ├─>│ знаки и тому подобное), а также символы и знаки │ │ │ муниципальных образований │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Произведения народного творчества (фольклор), не имеющие │ │ │ конкретных авторов │ │ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно │ │ │ информационный характер (сообщения о новостях дня, программы │ └─>│ телепередач, расписания движения транспортных средств │ │ и тому подобное) │ └────────────────────────────────────────────────────────────────┘ Следует признать, что закрепленный в настоящее время ГК РФ подход не является единственно возможным. Так, в последнее время на международном уровне все большее внимание уделяется исследованию вопросов установления особой охраны в отношении произведений народного творчества ("выражений фольклора"). Кроме того, п. п. 4 и 8 ст. 2 Бернской конвенции хотя и признают возможность установления исключений в отношении официальных текстов и "сообщений о новостях дня", но не предусматривают в качестве обязательного правила именно такое решение вопроса. Авторское право охраняет не только произведение в целом, но и любую его часть, которая может рассматриваться как произведение (п. 7 ст. 1259 ГК РФ): авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме. Таким образом, авторское право охраняет не только произведение в целом, но и любую его часть, вплоть до любого абзаца, оригинального предложения, фразы или слова, оригинального фрагмента произведения изобразительного искусства и т.д. На практике возникало множество споров, связанных с охраной таких частей произведений, как название, наименования персонажей и т.д. Именно их несанкционированное использование зачастую позволяло недобросовестным лицам воспользоваться успехом, выпавшим на долю произведения или персонажа, без согласия его автора. Особенно актуальным данный вопрос становится по мере развития отечественных брендов, в основе которых лежат элементы общеизвестных произведений ("Смешарики", "Простоквашино" и т.д.). Как свидетельствует судебная практика, решения по делам, связанным с использованием подобных частей произведений, во многом зависят от конкретных обстоятельств. Зачастую суды даже до принятия части четвертой ГК РФ пытались путем расширительных толкований обеспечить защиту авторских прав известнейших российских авторов в условиях отсутствия положений о недобросовестной конкуренции, защите прав на персонажи и т.д. Например, Ленинский федеральный районный суд Санкт-Петербурга, рассматривая дело по иску автора сценария мультипликационного фильма "Ну, погоди!", согласился с мнением о том, что название этого фильма "может использоваться самостоятельно и является результатом творческого труда автора" <1>. -------------------------------- <1> Максимова Л.Г. Права автора и их защита: документы и материалы. М., 2001. С. 359 - 362. С принятием и вступлением в силу части четвертой ГК РФ вопрос об охране персонажей оказался решен на законодательном уровне. При этом персонаж, как и название произведения, выведен законодателем за пределы такой категории, как часть произведения: один и тот же оригинальный персонаж может действовать в различных произведениях одного и того же автора, заимствоваться (с согласия автора) для использования в иных произведениях, а название может использоваться в качестве составной части названий различных книг из создаваемой автором серии произведений. Из формулировки п. 7 ст. 1259 ГК РФ по сравнению с ранее действовавшей в отношении частей произведений формулировкой ЗоАП устранено требование о "возможности самостоятельного использования" части произведения как одного из критериев предоставления охраны в отношении такой части. Необходимым и достаточным признается, чтобы соответствующая часть произведения, его название или персонаж из него являлись "самостоятельным результатом творческой деятельности" и были выражены в какой-либо объективной форме. Как представляется, под персонажем следует понимать оригинальный образ, созданный автором литературного, художественного или аудиовизуального произведения, при этом на практике возможны различные случаи возникновения персонажей. В случае если персонаж впервые появился в литературном или драматическом произведении, а в дальнейшем такое произведение было экранизировано, то автором персонажа должен признаваться автор исходного литературного или драматического произведения, например, Ян Флеминг в отношении героя своих книг Джеймса Бонда, А. Милн в отношении персонажей своих рассказов о Винни Пухе, А.Н. Толстой в отношении героев своей книги "Золотой ключик", Э.Н. Успенский в отношении таких персонажей, как Чебурашка, Крокодил Гена, Кот Матроскин и т.д. В случае если оригинальный персонаж впервые появился в серии комиксов, аудиовизуальном произведении, мультимедийной игре и т.п., определение круга его создателей может оказаться достаточно затруднительным, не всегда однозначным и будет зависеть от специфики каждого конкретного случая. § 3. Автор произведения. Соавторство Согласно российскому законодательству автором произведения признается только физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение: "автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано" (ст. 1257 ГК РФ). В ст. 1228 ГК РФ содержится специальное разъяснение: "Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие лично творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ" (п. 1 ст. 1228 ГК РФ). С момента выражения произведения в какой-либо объективной форме именно у его автора возникает совокупность личных неимущественных и имущественных прав в отношении созданного им произведения. Несмотря на то что имущественные права на произведение могут переходить к иным лицам с момента их возникновения в силу положений ЗоАП или договора, "первоначальным" обладателем всей совокупности прав в отношении произведения в соответствии с российской доктриной авторского права является только сам автор: "Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом" (п. 3 ст. 1228 ГК РФ). Из правила о принадлежности непосредственно автору первоначальных прав на произведение существует только одно исключение: если охрана произведению предоставляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, то автор произведения определяется согласно положениям соответствующего иностранного законодательства. При этом автором может формально оказаться даже юридическое лицо. Иногда отмечают, что в соответствии с положениями ГК РСФСР 1964 г. авторами в некоторых случаях могли признаваться также организации - юридические лица. Однако данное утверждение является ошибочным, поскольку ГК РСФСР 1964 г. упоминал только о возможности возникновения особых "авторских прав юридических лиц" (ст. ст. 484 - 486 ГК РСФСР 1964 г.). В соответствии с ГК РСФСР 1964 г. возникновение первоначального авторского права у организаций предусматривалось в трех случаях: 1) авторское право на научный сборник, энциклопедический словарь, журнал, периодическое издание в целом закреплялось за организацией, выпустившей их в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо издательства (ст. 485 ГК РСФСР 1964 г.); 2) авторское право на кинофильм и телевизионный фильм принадлежало предприятию, осуществившему съемку (абзац первый ст. 486 ГК РСФСР 1964 г.); 3) авторское право на радиопередачи и телевизионные передачи принадлежало организациям, передавшим их в эфир (абзац четвертый ст. 486 ГК РСФСР 1964 г.; до 1992 г. такие передачи охранялись как объекты авторских прав). Однако авторские права юридических лиц рассматривались ГК РСФСР 1964 г. как совершенно особые права, отличные от прав авторов (ст. 479 ГК РСФСР 1964 г.) и изначально ограниченные по своему объему. Так, согласно ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. первоначальные авторские права юридических лиц признавались только "в случаях и пределах", установленных законодательством СССР и ГК РСФСР 1964 г. Подробнее этот вопрос рассмотрен в разделе, посвященном советскому периоду развития российского законодательства об авторском праве. Наряду с термином "автор" в ГК РФ также широко используется понятие "правообладатель", содержание которого не раскрывается. Мало того, в различных случаях данный термин используется в совершенно разных значениях. Очевидно, что когда речь идет о необходимости получения согласия (разрешения) от правообладателя, под ним понимается обладатель исключительных авторских прав на соответствующие способы использования произведения. В некоторых случаях в ГК РФ под правообладателями понимаются также лица, которые вправе получать вознаграждение, например, в тех случаях, когда допускается использование без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, т.е. вместо исключительных прав предоставляются только права на получение вознаграждения. Кроме того, в отношении личных неимущественных прав правообладателями всегда будут только сами авторы, а в отношении некоторых имущественных прав, например права следования, - только авторы и их наследники. Таким образом, в самом широком смысле в сфере авторского права правообладатель - это автор (его наследники), а также иные физические или юридические лица, получившие исключительные права на использование произведения по договору или по иному законному основанию. Однако, как уже отмечалось, в каждом конкретном случае значение слова "правообладатель" может быть установлено только из анализа соответствующего положения ГК РФ. Также во многих случаях, когда в ГК РФ упоминается только автор, на самом деле имеются в виду не только непосредственно сами авторы, но также и их правопреемники. Данный подход традиционен и для международных договоров в области авторских прав: например, в соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения должна осуществляться "в пользу автора и его правопреемников". В некоторых случаях произведения создаются в результате совместной творческой деятельности нескольких лиц, в результате чего авторские права на такое произведение возникают сразу у нескольких соавторов. Соавторство возникает в том, и только в том случае, когда произведение является результатом совместной творческой деятельности нескольких лиц. Обязательное условие для соавторства: наличие совместной творческой деятельности. Разумеется, такая деятельность не обязательно должна осуществляться соавторами, находящимися в одном месте. Произведение может даже состоять из имеющих самостоятельное значение частей, каждая из которых создана одним из соавторов, например слова и музыка песни, написанной в соавторстве поэтом и композитором. Однако к случаям соавторства часто ошибочно относят случаи совместного использования нескольких произведений, созданных различными авторами. Так, не подпадают под определение соавторства случаи, когда одно произведение создается на основании другого: например, музыка песни пишется на основе уже готовых слов или стихи сочиняются для уже существующей мелодии. В то же время созданным в соавторстве может признаваться даже произведение, состоящее из отдельных частей, каждая из которых имеет собственного автора, например учебник, отдельные главы которого написаны разными специалистами. Определяющее значение при этом будет иметь наличие или отсутствие совместной творческой деятельности таких авторов. Как уже отмечалось, непосредственно не участвовавшие в творческом процессе создания произведения не признаются соавторами, даже если они оказывали автору техническое, организационное, материальное или иное содействие, не являющееся творческой деятельностью (п. 1 ст. 1228 ГК РФ). В зависимости от того, могут ли отдельные части произведения, созданные каждым из соавторов, быть выделены из созданного в соавторстве произведения и использоваться отдельно друг от друга (например, слова и музыка песни, написанные в соавторстве композитором и поэтом, отдельные части литературного произведения, каждая из которых написана одним из соавторов, и т.д.), различают соответственно делимое и неделимое соавторство. К случаям неделимого соавторства относится создание в результате творческого труда соавторов произведения, образующего неразрывное целое. Если часть произведения, созданная одним из соавторов, может использоваться отдельно, независимо от других частей такого произведения, то имеет место делимое соавторство. Наличие делимого или неделимого соавторства влияет на диспозитивно предусмотренный ГК РФ порядок реализации прав соавторов. Общий принцип состоит в том, что право на использование созданного в соавторстве произведения принадлежит соавторам совместно, а порядок его реализации может быть установлен соглашением между соавторами. Разумеется, заключение соглашения о порядке использования созданного в соавторстве произведения является правом, а не обязанностью соавторов, однако оно позволяет априорно урегулировать многие спорные вопросы, которые могут осложнить использование такого произведения в дальнейшем. Так, соавторы могут в заключаемом соглашении оговорить, что все права реализуются ими только совместно либо их реализация возлагается только на одного из соавторов, что вознаграждение за использование произведения делится между соавторами в определенных соглашением пропорциях, и решить многие другие важные для них вопросы. Для тех случаев, когда соглашение между соавторами отсутствует, ГК РФ специально оговаривает различные последствия для случаев делимого и неделимого соавторства, исходя при этом из необходимости обеспечить возможности использования произведения, при этом в минимальной степени ущемляя права каждого из соавторов и не допуская злоупотребления правами со стороны кого-либо из соавторов. Если имеет место делимое соавторство, т.е. каждый из соавторов является автором части произведения, которая может быть выделена из созданного в соавторстве произведения и может использоваться самостоятельно, то при отсутствии иного соглашения между соавторами каждый из них вправе самостоятельно использовать такую часть по своему усмотрению. Например, автор слов созданной в соавторстве песни не обязан спрашивать согласия у автора музыки при публикации своих стихов, а автор музыки не обязан, если иное не предусмотрено договором между соавторами, делиться с автором слов вознаграждением, полученным за использование его музыки, если слова песни при этом не использовались. Таким образом, при делимом соавторстве каждый из соавторов распоряжается использованием созданной им части произведения, а для использования произведения в целом требуется согласие всех соавторов. При неделимом соавторстве отсутствие согласия одного из соавторов на использование произведения может приводить фактически к парализации прав всех остальных соавторов. В связи с этим законодательно предусматривается специальное правило, в соответствии с которым ни один из соавторов такого произведения не вправе без достаточных к тому оснований запретить его использование. На практике соблюдение данного положения сталкивается со значительными трудностями, поскольку не установлен порядок его реализации. Следует предположить, что при отказе одного из соавторов разрешить использование созданного в соавторстве произведения, образующего одно неразрывное целое, такое разрешение может быть получено через суд. Разумеется, оптимальным вариантом решения вопросов использования созданного в соавторстве произведения является заключение соглашения между соавторами, однако на практике такие соглашения обычно или отсутствуют, или содержат недостаточно подробные положения. Согласно абзацу второму п. 3 ст. 1229 ГК РФ доходы от совместного использования созданного в соавторстве произведения должны распределяться между соавторами (их правопреемниками) поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Наконец, каждый из соавторов вправе самостоятельно, по собственному усмотрению принимать меры в случае нарушения его прав независимо от того, имело ли место делимое или неделимое соавторство, согласен ли другой соавтор на принятие таких мер и т.д. Из буквального толкования данного законодательного положения следует, что соавтор, например, при обращении в суд не обязан не только получать согласие от другого соавтора, но не обязан даже уведомлять такого соавтора о предъявляемых им претензиях, исковых требованиях и т.д., поскольку любой соавтор вправе защищать свои права независимо от других соавторов. Вместе с тем суд вправе принять меры для привлечения других соавторов к рассмотрению дела. В отношении созданных в соавторстве произведений применяется особый порядок исчисления сроков действия исключительных прав на них (абзац второй п. 1 ст. 1281 ГК РФ), согласно которому исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и 70 лет считая с 1 января года, следующего за годом смерти такого последнего из оставшегося в живых соавтора. § 4. Возникновение авторских прав. Презумпция авторства Принципиальным положением российского законодательства является автоматическое возникновение авторских прав с момента создания произведения. Пунктом 4 ст. 1259 ГК РФ специально предусмотрено, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Таким образом, как только автор создал произведение, выразил его в какой-либо объективной форме, такое произведение получает авторско-правовую охрану, а его автор становится обладателем авторских прав на созданное им произведение. Никакой регистрации авторских прав или соблюдения каких-либо формальностей для этого не требуется. Данный подход вытекает из требований международных договоров Российской Федерации. Так, п. 2 ст. 5 Бернской конвенции специально предусматривает, что пользование авторскими правами и их осуществление не должны быть "связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей". При этом под формальностями понимаются любые условия, от выполнения которых зависит существование прав. Речь идет прежде всего об установленной национальным законодательством административной процедуре, невыполнение которой приводит к утрате авторского права. К формальностям относятся, в частности, депонирование произведения, его регистрация в государственном или ином компетентном органе, включая уплату регистрационных сборов. В то же время положения международных договоров Российской Федерации не препятствуют введению факультативной (добровольной) государственной или иной регистрации произведений, их добровольного депонирования для целей защиты авторских прав в специализированных организациях и т.д. Так, факультативная государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных специально предусматривалась Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ сохранена система добровольной, факультативной, осуществляемой по желанию правообладателя регистрации в отношении программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемая в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ. Несмотря на то что охрана возникает автоматически и ее предоставление не зависит от способа выражения произведения, все же для ее возникновения, как уже упоминалось, необходимо выражение произведения в объективной форме. До тех пор пока произведение не будет выражено в какой-либо объективной форме, оно вообще не нуждается в какой-либо правовой охране. ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Объективная форма выражения произведений │ └─┬─────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Письменная │ │ └─────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Устная (в виде публичного произнесения, │ │ │ публичного исполнения и т.п.) │ │ └─────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Изображение │ │ └─────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Звуко- или видеозапись │ │ └─────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────┐ └──>│ Объемно-пространственная │ └─────────────────────────────────────────────────────┘ В п. 3 ст. 1259 ГК РФ содержится краткий неисчерпывающий перечень основных форм, в которых могут быть выражены произведения: в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Отсутствие формальностей облегчает положение авторов произведений, которые избавлены от необходимости для охраны своих произведений осуществлять, например, их государственную регистрацию, выплачивать государственные пошлины, как в патентном праве. В то же время отсутствие официального подтверждения принадлежности прав может в ряде случаев затруднять их защиту на практике. Так, могут возникать значительные проблемы с обеспечением доказательств авторства именно в силу того, что для формального возникновения авторских прав российское законодательство не требует совершения автором каких-либо действий, кроме придания произведению "объективной формы". Для доказывания авторства, т.е. факта создания произведения именно данным лицом - автором, сам автор, его наследники или иные заинтересованные лица при рассмотрении спора в суде могут использовать абсолютно любые допускаемые российским законодательством доказательства: - объяснения сторон и третьих лиц; - показания свидетелей; - письменные и вещественные доказательства; - аудиозаписи и видеозаписи; - заключения экспертов. На практике чаще всего процесс доказывания авторства опирается на так называемую презумпцию авторства и сводится к предоставлению наиболее раннего по времени создания экземпляра произведения, на котором указан автор. Презумпция авторства закреплена в ст. 1257 ГК РФ: "Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное". Это означает, что в случае возникновения любого спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора каким-либо обычным способом, например на титульном листе, в оглавлении или непосредственно в тексте произведения. Аналогичная презумпция устанавливается п. 1 ст. 15 Бернской конвенции: "Для того, чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался, при отсутствии доказательства противоположного, как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности". Как видно из приведенного текста, он имеет несколько более широкую сферу действия, применяясь также в указанных в нем случаях в отношении произведений, опубликованных под псевдонимом. Таким образом, в случае возникновения спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора. Однако если иные лица сумеют представить экземпляры того же произведения с более ранней датой создания, на которых в качестве автора произведения указано иное лицо, рассматриваемая презумпция будет действовать уже в отношении такого лица, которое и будет признаваться автором, пока не будет доказано иное. Данные положения призваны облегчить доказывание самим автором его авторства в отношении произведения. Разумеется, презумпция авторства является опровержимой, однако на практике авторам в случае плагиата (присвоения авторства другими лицами) зачастую оказывается очень трудно представить бесспорные доказательства создания ими произведения. Если в отношении опубликованного произведения для доказательства авторства достаточно представить любой наиболее ранний экземпляр произведения, то в отношении неопубликованных произведений защита прав авторов во многих случаях бывает чрезвычайно затруднена и даже невозможна, если сам автор заранее не позаботился об обеспечении необходимых доказательств. Такие доказательства могут быть обеспечены, в частности, путем нотариального удостоверения экземпляра произведения или депонирования экземпляра произведения в одной из организаций, предлагающих такую услугу, например в Российском авторском обществе (www.rao.ru). Использование различных вариантов совершения нотариальных действий, благодаря которым можно обеспечить довольно надежные доказательства существования экземпляра произведения на определенную дату и тем самым использовать презумпцию авторства для доказательства своих прав, на практике часто оказывается затруднено, так как нотариальная практика в данной области не отличается единообразием и обратившимся лицам предлагаются совершенно разные варианты нотариальных действий: принятие на хранение экземпляра произведения, удостоверение времени его предъявления и т.д. При депонировании (регистрации) экземпляра произведения в РАО появляется независимый посредник, у которого хранится экземпляр произведения и который может в случае возникновения судебного спора подтвердить дату его депонирования. Кроме того, обратившемуся лицу выдается свидетельство, которое подтверждает факт депонирования. Такое свидетельство имеет исключительно информационное значение, однако позволяет в ряде случаев оказывать дополнительное психологическое воздействие на лиц, допустивших нарушение прав на произведение или заинтересованных в заключении договоров о его использовании. В ряде случаев иностранные правообладатели в качестве обоснования своих прав пытаются использовать полученные за рубежом документы, например свидетельства о регистрации в Копирайт-офисе Библиотеки Конгресса США. Подобные свидетельства сами по себе никакого правоустанавливающего значения на территории Российской Федерации не имеют. Дополнительной трудностью при их предъявлении в судебные органы является необходимость соблюдения ряда процессуальных требований. Уже длительное время обсуждается возможность создания специальных систем добровольной регистрации и депонирования произведений с участием государства, однако пока факультативная государственная регистрация действует только в отношении компьютерных программ и баз данных. Дополнительно следует отметить, что презумпция авторства действует только в отношении самого автора. Любые иные лица для доказывания своих прав должны представить доказательства перехода к ним первоначально возникших у автора имущественных авторских прав. Поскольку первоначально в соответствии с современным российским законодательством авторские права всегда возникают у автора, для определения обладателя исключительных прав в отношении соответствующего способа использования произведения требуется проверить наличие всей "цепочки" договоров или иных правовых оснований, обусловливающих переход таких прав от автора или его правопреемников. Не может подтверждать принадлежность авторских прав кому-либо так называемый знак охраны авторских прав (C), который имеет исключительно информационное значение и указывает только на то, что какое-то лицо считает себя обладателем исключительных прав на произведение. Основания, согласно которым данное лицо делает такой вывод, должны быть подтверждены иными доказательствами (наличием авторских договоров, свидетельствами о праве на наследство и т.д.). Сам по себе знак охраны авторских прав не может служить основанием для установления факта обладания авторскими правами на произведение. Абсолютно никакого правового значения не имеют согласно российскому законодательству надписи вроде "все права защищены" ("All rights reserved"), пришедшие к нам из американской практики. В ряде случаев подобные надписи специально проставляются на контрафактных экземплярах произведений и фонограмм в надежде ввести в заблуждение сотрудников правоохранительных органов. § 5. Личные неимущественные права автора Традиционно значительное внимание в континентальной системе права уделяется вопросам охраны личных неимущественных прав авторов. Российское законодательство предусматривает целый комплекс личных неимущественных прав, призванных обеспечить всестороннюю защиту нематериальных интересов автора. ┌───────────────────────────────────────────────┐ │ Личные неимущественные права автора │ └─┬─────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Право авторства │ │ └─────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Право автора на имя │ │ └─────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Право на неприкосновенность произведения│ │ └─────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Право на обнародование произведения │ │ └─────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────┐ └──>│ Право на отзыв │ └─────────────────────────────────────────┘ В соответствии с положениями ст. 150 ГК РФ принадлежащие авторам личные неимущественные права неотчуждаемы и не передаваемы иным способом, причем даже сам автор не может от них отказаться. Так, недопустима какая-либо передача права авторства по договору. Автор сам должен определить, как будет указываться его имя при использовании произведения, разрешает ли он публиковать произведение анонимно или вносить в него изменения и т.д. После смерти автора принадлежащие ему личные неимущественные права могут защищаться иными лицами в случаях и в пределах, предусмотренных законодательством. На необходимость соблюдения личных неимущественных прав не может каким-либо образом влиять передача другим лицам исключительного права на произведение или предоставление им прав на использование произведения. Личные неимущественные права автора должны соблюдаться независимо от того, кому принадлежит исключительное право на произведение. Право авторства, под которым понимается право признаваться автором произведения (п. 1 ст. 1265 ГК РФ), является краеугольным понятием всей системы авторских прав. Именно определение авторства позволяет говорить о возникновении у автора произведения и дальнейшем переходе к другим лицам авторских прав на такое произведение. В случае любого отрицания авторства или плагиата (присвоения авторства) автор вправе требовать признания того факта, что он действительно является автором произведения. Право автора на имя, т.е. право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно (ст. 1265 ГК РФ), позволяет автору по его выбору требовать, чтобы его имя указывалось при любом использовании произведения, причем в том виде, как это будет согласовано с автором, либо использование осуществлялось с указанием определенного автором псевдонима, либо использование осуществлялось анонимно, без указания имени автора. Вопрос о порядке указания имени автора желательно решать при заключении договора, на основании которого будет использоваться произведение. В то же время разрешение на использование произведения анонимно или определение порядка указания имени либо псевдонима автора могут быть установлены как дополнительным соглашением с автором, так и путем получения одностороннего разрешения (согласия) от автора. В случае опубликования произведения анонимно или под псевдонимом издатель считается представителем автора, не пожелавшего раскрыть свою личность. Кодекс предусматривает, что именно издатель уполномочен принимать меры для защиты прав автора в таких случаях. Таким образом, издателю произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, предоставляется возможность защищать права автора и принимать меры для их реализации, за исключением случаев, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности либо сам автор раскрыл свою личность и заявил о своем авторстве. Право на неприкосновенность произведения призвано гарантировать защиту произведения от искажений. В соответствии со ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями. Закрепление особого права на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений является одним из нововведений, появившихся в отечественном законодательстве в результате принятия части четвертой ГК РФ. Вместо предусматривавшегося ЗоАП личного неимущественного права на защиту репутации автора, подлежавшего применению только при таких искажениях произведения, которые наносят ущерб чести и достоинству автора, ГК РФ ввел гораздо более жесткие правила: право на неприкосновенность произведения будет считаться нарушенным в случае внесения любого изменения произведения, например, даже при его снабжении ссылками, сносками, комментариями, примечаниями и пр. Подобного рода положения были закреплены ранее в советском законодательстве, но фактически не применялись на практике в связи с отсутствием реальной ответственности за их нарушения. Введение положений о недопустимости внесения любых изменений или дополнений в произведение без согласия автора способно вызывать значительные сложности при осуществлении фактически любой деятельности, связанной с использованием произведений. В соответствии со ст. 1266 ГК РФ внесение в произведение любых изменений должно осуществляться только с согласия автора, а после его смерти - только с согласия лица, обладающего исключительным правом на произведение. При этом ничего не говорится о том, что следует делать в случаях, если такое лицо отсутствует. Мало того, в связи с тем, что право на неприкосновенность действует бессрочно, формально окажется незаконным, например, издание с иллюстрациями, сокращениями или комментариями даже произведений таких авторов, имущественные авторские права в отношении которых уже давно истекли. Можно предполагать, что судебная практика пойдет по пути ограничительного толкования данных законодательных положений в отдельных случаях. Предусматриваемое положение о необходимости получения согласия на внесение изменений именно у обладателей исключительных прав на произведения также является спорным. Например, во многих случаях такими правами может обладать работодатель, а вовсе не ближайший наследник автора. Данное положение вступает в формальное противоречие с положениями п. 2 ст. 1267 ГК РФ, предусматривающего возможность назначения автором специального лица, на которое возлагается охрана неприкосновенности произведения после его смерти. Закрепление права на неприкосновенность произведения никак не согласуется также с признанием возможности передачи прав на переработку произведений, наличием особого правового регулирования при создании аудиовизуальных произведений и иных "сложных объектов" (ст. 1240 ГК РФ) и существованием ряда иных положений ГК РФ. В том случае, если внесенные в произведение изменения не только нарушили право на неприкосновенность произведения, но и по своей сути оказались порочащими честь, достоинство или деловую репутацию автора, для защиты прав автора могут применяться правила ст. 152 ГК РФ, причем защита чести и достоинства автора в таких случаях допускается и после его смерти. В ст. 1267 ГК РФ устанавливается принцип бессрочной охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения: "авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно". Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Такое лицо должно назначаться в порядке, установленном для назначения исполнителя завещания, следовательно, приобретение им соответствующих полномочий зависит от его согласия и соблюдения требований ст. 1134 ГК РФ. Такое лицо может осуществлять свои полномочия пожизненно. Законодательство не запрещает возложение указанных полномочий на разных лиц в отношении разных произведений, однако вопрос о том, получит ли подобный подход признание в судебной практике, остается открытым. Если автор не воспользовался своим правом на назначение специально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, либо такое лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения будут осуществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица. Кто именно может входить в последние две категории - "правопреемники наследников" и "другие заинтересованные лица", - в ГК РФ не уточняется. Автору принадлежит право на обнародование произведения, т.е. право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые сделает произведение доступным для публики - "для всеобщего сведения" (ст. 1268 ГК РФ). Таким образом, обнародование произведения - это осуществление с согласия автора любого действия, благодаря которому произведение впервые становится доступным для представителей публики, например путем его показа по телевидению, публичного исполнения (концерт, лекция и т.д.), публичного показа (размещение картины в художественной галерее), опубликование в журнале, издание в виде книги и т.д. С обнародованием произведения связаны важные последствия, в частности возможность использования обнародованного произведения без согласия автора в установленных законодательством случаях, например цитирование или воспроизведение для личных целей. Обнародование может осуществляться только с согласия автора - именно автор вправе решать, готово ли его произведение для представления публике или нет. Произведение, сделанное доступным публике без согласия автора, не считается обнародованным. Наряду с понятием "обнародование" используется также понятие "опубликование", под которым подразумевается создание экземпляров произведения на материальных носителях и выпуск их в обращение "в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения" (абзац второй п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Именно обязательное создание экземпляров произведения на материальных носителях отличает опубликование от обнародования, которое может осуществляться и без закрепления произведения на каком-либо материальном носителе, например при публичном выступлении автора с новым произведением. Возможно обнародование без опубликования, однако опубликование ранее не обнародованного произведения всегда приводит также к обнародованию такого произведения, например при опубликовании и выпуске в обращение ранее не обнародованного литературного произведения. В международных договорах об авторском праве, в том числе в Бернской конвенции, Всемирной конвенции об авторском праве и др., используются именно термины "опубликование" ("выпуск в свет"). Такой подход не случаен, поскольку именно опубликование позволяет наиболее точно определять страну происхождения произведения и дату (год) опубликования, что важно для правильной реализации положений международных договоров. Так, "страна происхождения" является одним из важнейших понятий Бернской конвенции, определение которого существенно влияет на применение положений не только самой Бернской конвенции, но и ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об авторском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.). В п. 4 ст. 5 Бернской конвенции установлено несколько критериев, в силу которых произведение может пользоваться конвенционной охраной. Один из таких критериев - географический (место первого выпуска в свет). При этом если произведение впервые было выпущено только в стране - члене Бернского союза, именно эта страна и станет страной происхождения произведения. Географический критерий (место первого выпуска в свет) в этом случае имеет преимущество перед гражданством или обычным местом жительства (критерий личности). Если российский автор или автор, имеющий обычное место жительства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает свое произведение в другой стране - члене Бернского союза, то именно эта страна признается страной происхождения такого произведения при возникновении вопроса об охране такого произведения за пределами Российской Федерации. Включение в определение понятия опубликования (выпуска в свет) слов "исходя из характера произведения" учитывает существующие различия между произведениями. Для выпуска в свет экземпляров одних произведений требуется их широкое распространение, например журналов по подписке, а для некоторых узкоспециализированных научных произведений достаточно сделать несколько экземпляров. Гражданский кодекс РФ также связывает с опубликованием произведения некоторые особые последствия, например при определении сроков охраны произведений, которые не были опубликованы при жизни автора. Обнародование и опубликование могут осуществляться только один, первый и единственный раз, однако в тексте ГК РФ эти термины иногда сопровождают словом "впервые", чтобы подчеркнуть особый характер этих действий. Гражданский кодекс РФ, точно так же как и Бернская конвенция, не устанавливает ни каких-либо требований к числу лиц, которые должны ознакомиться с произведением для того, чтобы оно могло считаться обнародованным, ни требований к количеству экземпляров, выпуск которых необходим для того, чтобы произведение считалось опубликованным. Достаточно, чтобы существовала по крайней мере потенциальная возможность ознакомления с произведением широкого круга лиц и такая возможность была предоставлена с согласия автора. Как уже отмечалось ранее, вопрос о принадлежности права на обнародование произведения к категории личных неимущественных прав является дискуссионным, поскольку данное право, как отмечал профессор А.П. Сергеев, объединяет как личные неимущественные, так и имущественные элементы <1>. -------------------------------- <1> См.: Сергеев А.П. С. 198. На практике достаточно часто вместо автора действия по обнародованию произведения осуществляет другое лицо, заказавшее его создание либо получившее права на использование не обнародованного автором произведения. Вопрос о том, вправе ли автор предоставить такому лицу наряду с правами на использование произведения также полномочия на осуществление действий по его обнародованию, не был урегулирован в ранее действовавшем законодательстве, однако формально любое личное неимущественное право в соответствии с закрепленной в ГК РФ концепцией признается неотчуждаемым и не передаваемым ни по каким основаниям. Не содержалось в ЗоАП также никаких указаний по вопросу о том, кто именно вправе давать разрешение на обнародование произведения после смерти автора, хотя на практике сложилось устойчивое понимание, что такое разрешение следует получать у наследников автора одновременно с получением разрешения на использование его необнародованного произведения. В принятой части четвертой ГК РФ (ст. 1268 ГК РФ) для решения подобных вопросов закреплены специальные правила: 1) автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения; 2) произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме - в завещании, письмах, дневниках и т.п. Принадлежащее автору право на отзыв (ст. 1269 ГК РФ) позволяет ему отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Таким образом, в ГК РФ сохранено традиционно признаваемое за авторами во многих странах мира особое право на отзыв, т.е. на аннулирование самим автором ранее принятого им решения об обнародовании произведения. Данное решение может быть вызвано изменением взглядов автора, его критическим отношением к определенному периоду своего творчества или иными факторами. Решение об отзыве может быть принято автором в любое время - как до совершения фактических действий по обнародованию произведения (например, если автор только передал рукопись для опубликования издательству, но издание еще не было осуществлено), так и после опубликования произведения или его обнародования в иной форме. При этом если произведение уже было обнародовано, автор обязан также публично оповестить о его отзыве. Порядок такого публичного оповещения в ГК РФ не устанавливается. Автор вправе при условии возмещения убытков изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения. В некоторых случаях данные положения могут вступать в противоречие с нормами иного законодательства, например об обязательном экземпляре документов. Кроме того, как представляется, подобное изъятие не может быть осуществлено, если это приведет к нарушению прав иных лиц, например соавторов произведения или авторов произведений, включенных в один сборник с отозванным произведением, хотя нельзя исключить возможность того, что судебная практика будет строиться на основании каких-либо иных подходов. Статья 1269 ГК РФ содержит также специальную оговорку о том, что положения о предоставлении автору права на отзыв своего произведения не подлежат применению в отношении трех групп произведений: - программ для ЭВМ; - служебных произведений; - сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ), к числу которых относятся, в частности, аудиовизуальные произведения. Данная оговорка призвана ограничить случаи, когда реализация автором своего права на отзыв могла бы поставить под угрозу реализацию прав иных лиц. § 6. Исключительное право на произведение 1. Понятие исключительных прав. Исключительные права рассматриваются в качестве основной группы прав автора, обеспечивающей ему или его правопреемникам возможность контролировать различные виды использования произведений и получать доходы от такого использования. Часть четвертая ГК РФ исходит из концепции существования особого единого и неделимого исключительного права на произведение. Такое право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и позволяет его обладателю использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также по своему усмотрению распоряжаться исключительным правом, например передать его иному лицу по договору об отчуждении исключительного права или предоставить другому лицу права использования произведения по лицензионному договору в установленных таким договором пределах. Однако переходить такое исключительное право может только в полном объеме. Даже при предоставлении иным лицам исключительной лицензии на использование произведения, несмотря на то что фактически дальнейшее распоряжение исключительным правом на период действия выданной исключительной лицензии, разумеется, ограничивается, формально считается, что никакого перехода исключительного права или какой-либо его части при этом не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ), оно по-прежнему остается принадлежащим в полном объеме своему обладателю. Данный подход, заложенный в основу части четвертой ГК РФ, имеет свои преимущества и свои недостатки. Исследователи утверждают, что понятие "исключительные права" берет начало из так называемой теории частноправовой монополии, разработанной в конце XIX в. Рогэнем <1>. Сущность авторского права он видел не в возможности использования творческого объекта, а в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект. "Монополия" на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам. -------------------------------- <1> См.: Степанова О.А. Передача исключительных прав по авторскому договору // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1997. N 6. С. 103. Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе и нашла отражение в Законе об авторском праве 1911 г. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане". В современной науке гражданского права теория исключительных прав получила свое дальнейшее развитие. Сложившееся в настоящее время понимание исключительного характера авторских прав состоит в том, что принадлежащие создателю произведения авторские права препятствуют другим лицам использовать произведение, иными словами, обеспечивают их носителям правомочия на совершение различных действий с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия <1>. -------------------------------- <1> См., в частности: Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. Т. 1. С. 314. Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав "в признании того, что только сам обладатель авторского права, т.е. автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения" <1>. Предполагается, что автор по своей воле независимо от воли других лиц разрешает либо запрещает использование созданного им произведения. -------------------------------- <1> Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. С. 123. Таким образом, закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, т.е. либо целиком передать свое исключительное право по договору об уступке прав, либо предоставить разрешение на использование по лицензионному договору. Исключительность прав ассоциируется с монополией их владельца и часто характеризуется как один из "легальных видов монополии". Некоторые исследователи относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право собственности и другие вещные права. При этом необходимость использования такой особой правовой категории, как исключительные права, обычно объясняется следующим образом. Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значительной степени зависит от "природных свойств" такого объекта. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности обычно предлагается рассматривать только в качестве нематериальных благ, делается вывод о том, что на объекты интеллектуальной собственности нельзя распространять правовой режим, установленный для вещей. Сторонники различных модификаций теории исключительных прав обычно едины в одном - в критике так называемых проприетарных концепций, основанных на поисках аналогий между правами на результаты интеллектуальной деятельности и правом собственности на материальные объекты. Указывая на ошибочность "отождествления идей с объектами", приверженцы теории исключительных прав отмечают, что "изобретение нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах" <1>. -------------------------------- <1> Дозорцев В.А. На рынке идей // Закон. 1993. N 2. С. 38. Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью для описания комплекса личных неимущественных и имущественных прав, которые составляют сущность права интеллектуальной собственности, сторонники теории исключительных прав предлагают рассматривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в работах В.А. Дозорцева: "Исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности" <1>. -------------------------------- <1> Дозорцев В.А. Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Дело и право. 1996. N 4. С. 39 - 43; N 5. С. 23 - 28. При этом нередко подвергается резкой критике сам термин "интеллектуальная собственность", появление которого объясняется простым "желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы". Интеллектуальную собственность предлагается понимать как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин "собственность" рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ, причем некоторые сторонники теории исключительных прав предлагали вообще отказаться от использования термина "интеллектуальная собственность", поскольку, по их мнению, он является неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов. Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственности заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограничений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную направленность. Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего юридическую возможность господства над имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для права собственности характерна именно эта "позитивность" правомочий собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяйственного господства собственника носит акцессорный, дополнительный характер, служит только обеспечению основных возможностей, предоставляемых собственнику. Негативный характер исключительных прав согласно приведенным выше формулировкам вытекает даже из их названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов теории исключительных прав. Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие исключительных прав включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия, нацеленного на запрет использования, на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядело не совсем логично. Само понятие "интеллектуальная собственность" возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере "духовного производства": задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех "посторонних" лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания. Право интеллектуальной собственности в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности культуры и прогресса для сохранения и развития общества. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, присущую данному институту. Для современности характерны не только усиление защиты личных неимущественных ("моральных") авторских прав, но и одновременно дальнейшая "коммерциализация" имущественных ("экономических") прав. Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав интеллектуальной собственности, призвана обеспечивать разумное и справедливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной стороны, и интересами общества - с другой в отношении условий доступа к результатам творчества. Установление "монополии, ограничиваемой интересами общества" предполагает достижение договоренности, компромисса, баланса разнонаправленных интересов. Историю авторского и патентного законодательства можно рассматривать как поиск своего рода социального контракта между обществом и автором, равновесия между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Именно на такой основе на протяжении столетий происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований. Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом, обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, закрепляя за авторами и изобретателями права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, поддерживая "пламя гения топливом интереса" (А. Линкольн), право интеллектуальной собственности одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями была сформулирована доктрина "допустимого использования", позволяющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использование объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина - одна из первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в справедливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные средства <1>. -------------------------------- <1> См.: Мильгром В. Дело "БЕТАМАКС": двенадцать лет спустя // Интеллектуальная собственность. 1995. N 11 - 12. С. 59. В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности. При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с органами государства. Авторское право исторически возникло как специфическое средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, которые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают многие специалисты, авторское право и сейчас остается "правом издателей" более, чем "правом авторов", защищая интересы организации-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие такой организации, получающей от автора его имущественные права и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) затраты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен: читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное положение самих авторов. Интересно проанализировать, почему в российском законодательстве стало использоваться понятие исключительных прав, каковы были цели его внедрения. Как известно, в России в течение XIX - XX вв. неоднократно менялись законодательно закрепляемые концепции авторских прав. Например, законодательство XIX в. (в частности, ст. 420 Свода законов 1887 г.) закрепляло понимание авторского права как разновидности права собственности, отдавая предпочтение охране интересов издателей. В конце XIX века в разработанном законопроекте авторское право предлагалось рассматривать как право относительное, возникающее из договорных отношений. Авторские права понимались то как привилегия, то как особый вид имущества, то как права личности, то как права собственности <1>. -------------------------------- <1> См.: Макагонова Н.В. О некоторых нерешенных проблемах законодательства по авторскому праву: заметки практика // Государство и право. 1996. N 1. С. 52 - 60. Когда Г.Ф. Шершеневич и иные российские юристы в конце XIX - начале XX в. настаивали на построении российского законодательства об авторском праве на основе концепции исключительных прав, они, несомненно, видели в такой концепции определенного рода панацею от ранее использовавшихся подходов, которые позволяли заключать кабальные договоры в отношении будущих произведений автора, т.е. планировалось добиться более высокого уровня защищенности интересов творческих работников, а вовсе не предоставить издателям ничем не ограниченное право запрещать использование произведения. Следует отметить, что ни в одном международном договоре (включая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и т.д.) не говорится об исключительном праве на произведение или исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только исключительное право на воспроизведение произведения, исключительное право на распространение произведения и т.д. Например, ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что "авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме". В посвященных вопросам интеллектуальной собственности международных договорах и законодательстве многих стран перечисляются конкретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений оговаривает предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизведение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи (ст. 11 bis), права на публичное чтение (ст. 11 ter), права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14 ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это допускается национальным законодательством. В различных международных договорах (Бернской конвенции, Римской конвенция, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т.д.), отечественном и зарубежном законодательствах имущественные права на объекты интеллектуальной собственности раскрываются через различные формулировки: "право разрешать" прямо перечисленные действия, "право разрешать или запрещать" такие действия, "возможность не допускать", "возможность предотвращать", "право запрещать" и т.д. В связи с этим термин "исключительные права" возможно было бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие, отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование объекта интеллектуальной собственности в установленных законодательством пределах. Так, в настоящее время ст. 1229 ГК РФ, определяя понятие "исключительное право", исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода: "гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом". Таким образом, несмотря на то что некоторые ученые подчеркивают негативный, запретительный характер исключительных прав, связанный с возможностью запрещать использование произведения и преследовать тех, кто использует произведение без согласия правообладателя, законодательство все же исходит из того очевидного факта, что основной целью их предоставления являлось стремление обеспечить для правообладателей возможность наиболее выгодной для них системы организации использования произведений, позволяющей правообладателям получать доходы от такого использования. В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной области, к сожалению, часто ограничивается преимущественно критикой "проприетарных" подходов. В российское законодательство понятие "исключительные права" проникло вместе с Законом 1911 г., который в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в российской юридической доктрине не было никакого единства при толковании этого термина, и в связи со своей неясностью он был изъят из законодательства в начале 60-х гг. XX в. Основанные на концепции единого неделимого исключительного права теоретические конструкции во многих случаях оказываются тяжеловесными и неработающими, требующими многочисленных исключений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила практически любую концепцию или дефиницию. В то же время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений. 2. Способы использования произведений. Исключительное право на произведение является правом имущественным и позволяет его автору или правопреемнику автора контролировать использование произведения третьими лицами. Общее определение понятия "исключительное право" содержится в ст. 1229 ГК РФ. В международных договорах и многих зарубежных законодательствах об авторском праве перечисляются конкретные права и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Гражданский кодекс РФ для определения содержания принадлежащих автору исключительных авторских прав использует особую конструкцию: в п. 1 ст. 1270 ГК РФ говорится о принадлежности авторам и иным правообладателям исключительного права использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а в п. 2 той же статьи перечисляются определенные виды использования произведений, в отношении которых действует указанное исключительное право. Перечень действий, признаваемых использованием произведения с точки зрения законодательства об авторском праве и подпадающих под контроль правообладателя, не является замкнутым, только основные виды действий, которые автору и его правопреемникам - обладателям исключительного права на произведение предоставляется возможность осуществлять, разрешать или запрещать любым другим лицам. К сожалению, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ при изложении перечня действий, включаемых в понятие "использование произведения", отсутствует какая-либо определенная система. Представляется целесообразным для удобства привести данный перечень, систематизировав его по нескольким группам (следует отметить, что данное деление не является общепризнанным и используется исключительно для целей изложения материала в данном издании): 1) создание и использование копий произведения на каких-либо материальных носителях: - воспроизведение произведения, т.е. создание любых его копий, в том числе в электронной форме; - распространение (продажа, иное отчуждение) оригинала или экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе; - прокат оригинала или экземпляра произведения; - импорт (ввоз на таможенную территорию Российской Федерации) оригиналов или экземпляров произведений; 2) демонстрация произведений в местах, открытых для публики: - публичный показ произведения, т.е. любая статичная демонстрация произведения, в том числе с использованием технических средств; - публичное исполнение произведения, т.е. любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств, в том числе показ аудиовизуального произведения в кинозале; 3) сообщение произведений с использованием технических средств (радио, телевидение, цифровые сети): - сообщение в эфир (эфирное радио и телевидение, в том числе спутниковое); - сообщение по кабелю (проводное радио, кабельное телевидение); - доведение до всеобщего сведения (интерактивные цифровые сети); 4) дополнительные виды действий: - перевод или иная переработка произведения (для использования результата переработки требуется согласие как автора, осуществившего переработку, так и автора произведения, подвергшегося переработке); - практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Законодателем сделана также важная оговорка о том, что указанные в перечне действия признаются использованием произведений независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели, так как традиционно законодательство об авторском праве не связывает, например, вопрос о наличии нарушений авторских прав с вопросом о том, имело ли место при этом коммерческое или некоммерческое использование, взималась ли плата за соответствующие виды использования и т.д. Далее отдельные виды действий, включаемых в общее понятие "использование произведения", рассмотрены подробнее: 1. Понятие "воспроизведение" охватывает любые случаи создания копий произведения в любой материальной форме. Понятие "воспроизведение" не определяется в Бернской конвенции, которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение произведения любым образом и в любой форме (п. 1 ст. 9 Бернской конвенции). ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Действия, рассматриваемые в качестве использования произведения │ └─┬───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Создание и использование копий произведения на материальных │ │ │ носителях │ │ └─┬─────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├──>│ Воспроизведение │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├──>│ Распространение │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├──>│ Прокат │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ └──>│ Импорт │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Демонстрация произведений в местах, открытых для публики │ │ └─┬─────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├──>│ Публичный показ │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ └──>│ Публичное исполнение │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Сообщение произведений с использованием технических средств │ │ └─┬─────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├──>│ Сообщение в эфир │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ├──>│ Сообщение по кабелю │ │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ └──>│ Доведение до всеобщего сведения │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────┐ └───>│ Дополнительные виды действий │ └─┬────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Перевод и иная переработка │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐ └─>│ Практическая реализация архитектурного проекта, │ │ дизайнерского, градостроительного или садово-паркового │ │ проекта │ └─────────────────────────────────────────────────────────────┘ В ГК РФ дается специальное определение данного понятия: "изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения". Таким образом, под воспроизведением произведения традиционно понимается создание любой копии произведения в любой материальной форме. Мало того, первая запись произведения также будет охватываться понятием "воспроизведение", так же как и любое последующее копирование такого произведения. Воспроизведение включает также случаи копирования части произведения, случаи создания двухмерного изображения трехмерного произведения (например, при фотографировании произведений скульптуры) или трехмерного произведения на основании двухмерного, а также случаи преобразования произведений в цифровую форму и их записи в память компьютерных устройств. Законодатель посчитал необходимым специально оговорить, что создание экземпляра трехмерного произведения (например, скульптуры) в двухмерном варианте (например, в форме фотографии) или создание трехмерного произведения (например, архитектурного сооружения) на основании двухмерного (чертеж, рисунок и т.д.) для целей закона признается воспроизведением соответствующего произведения. Важное значение имеет указание на то, что "запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением", т.е. воспроизведение произведения имеет место при любой записи произведения в любую компьютерную систему. Однако в отношении данного вида воспроизведения сделана специальная оговорка о том, что к нему не относятся некоторые случаи, в которых запись имеет временный характер, обусловленных особенностями технологического процесса. Данная оговорка может приводить к различным толкованиям на практике для различных случаев. 2. В соответствии с ГК РФ к случаям распространения произведения относятся только случаи продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, т.е. только случаи передачи экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе (продажа, дарение и т.д.). К случаям распространения произведений не относятся случаи, в которых создаются какие-либо новые копии произведений или осуществляется передача самих произведений без передачи материальных носителей, как это имеет место, например, при передаче произведений с помощью цифровой сети. 3. Понятие "импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения" фактически представляет собой специфическое дополнение к понятию "распространение" экземпляров произведений и предоставляет правообладателям дополнительную возможность контролировать ввоз в страну тех экземпляров произведений, которые были изготовлены за рубежом. Точно так же, как в отношении права на распространение экземпляров произведений, в данном случае речь может идти только об импорте экземпляров произведений на каких-либо материальных носителях, но не о случаях передачи произведений с помощью эфирного вещания, кабельного вещания или интерактивных цифровых сетей. 4. Термин "прокат" в данном случае не имеет никакого отношения к понятию проката как одного из видов договора аренды, предусмотренного ст. ст. 626 - 631 Гражданского кодекса РФ. Ни автор, ни иные правообладатели не заключают какого-либо договора проката произведения. Они только имеют особое право разрешать или запрещать владельцам экземпляров произведений передавать такие экземпляры во временное пользование иным лицам. Благодаря такой возможности обладатели исключительного права на произведения могут получать доходы от выдачи дополнительных разрешений на такое использование экземпляров произведений. Согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ положения, относящиеся к действию исключительных прав в отношении случаев проката произведений, не применяются к случаям проката программы для ЭВМ, если сама программа при этом не является основным объектом проката. Данная оговорка призвана исключить случаи предъявления каких-либо претензий со стороны правообладателей в случае передачи во временное пользование оборудования или иных сложных технических устройств, содержащих в своем составе программы для ЭВМ. Например, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать сдачу в прокат автомобилей, компьютеров или иных технических средств, на которых правомерно используется соответствующая программа. 5. К случаям публичного показа произведения отнесена любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения, осуществляемая непосредственно или с использованием технических средств, причем публичным показ может признаваться только в том случае, если он осуществляется в месте, доступном для публики (например, на выставке, в музее, художественной галерее и т.д.). При этом не требуется, чтобы представители публики осуществляли восприятие произведения, - достаточным признается, если соответствующая возможность была им предоставлена. Согласно устойчивому мнению специалистов, публичный показ, в отличие от публичного исполнения, охватывает только случаи статичного показа произведения. Так, демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения будет признаваться публичным показом, а демонстрация самого аудиовизуального произведения - публичным исполнением такого произведения. 6. Публичное исполнение произведения. Термин "исполнение" в данном случае используется для обозначения действия, связанного с использованием произведений. Кроме того, термин "исполнение" используется в ГК РФ также для обозначения особого объекта смежных прав - результата творческой деятельности исполнителя, который будет рассматриваться при изучении вопросов правовой охраны смежных прав. Таким образом, следует различать исполнение как объект смежных прав и исполнение как действие по использованию произведения (аналогичные действия могут осуществляться также в отношении объектов смежных прав и будут рассматриваться как их использование). Предложенный далее комментарий относится только к случаям использования слова "исполнение" для обозначения действия по использованию произведения. В отличие от понятия "показ", характеризующего статическую, неизменную во времени демонстрацию произведения, понятие "исполнение" охватывает случаи, когда использование произведения представляет собой динамический, развивающийся процесс: в частности, показ аудиовизуального произведения с точки зрения ГК РФ будет признаваться исполнением. Мало того, если термин "показ" относится только к случаям использования произведений, то термин "исполнение" применяется также в отношении различных случаев использования таких объектов смежных прав, как фонограммы, исполнения и постановки. Исполнение произведений может осуществляться непосредственно или с помощью технических средств, с сопровождением или без сопровождения звуком. Признаком публичного исполнения является его осуществление в месте, доступном для публики, или в месте, где присутствуют лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи (в театре, концертном зале и т.д.), при этом не имеет значения, воспринимается ли исполняемое произведение публикой, которой предоставлена такая возможность. 7. Под сообщением в эфир понимаются любые случаи беспроводного телевизионного и радиовещания, связанного с использованием произведений. Сообщение в эфир является одним из видов сообщения для всеобщего сведения, которое включает также случаи кабельного телевизионного и радиовещания (сообщение по кабелю) и случаи сообщения произведений в Интернете и иных цифровых сетях в интерактивном режиме (доведение до всеобщего сведения). Сообщение в эфир считается состоявшимся, если публике была предоставлена возможность приема передаваемых организацией эфирного вещания сигналов независимо от того, осуществлялся ли такой прием, т.е. осуществлялось ли слуховое или зрительное восприятие передаваемых в эфир произведений кем-либо из представителей публики. Организация, передающая в эфир кодированные сигналы, считается осуществляющей сообщение в эфир в том случае, если средства декодирования таких сигналов предоставляются публике организацией вещания или с ее согласия. Таким образом, случаи передачи кодированных сигналов, не предназначенных для приема непосредственно публикой, исключаются из числа случаев эфирного вещания. 8. Сообщение по кабелю - еще один из видов сообщения для всеобщего сведения, при котором сообщение произведений осуществляется с помощью кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств, т.е. случаи так называемого проводного вещания (кабельное телевидение, проводное радио и т.д.). В международных договорах обычно говорится о сообщении для всеобщего сведения по проводам (передача по кабелю) или с использованием беспроводных средств (передача в эфир). Если понятие "сообщение в эфир" относится к любым случаям осуществления беспроводного телевизионного и радиовещания, то понятие "сообщение по кабелю" распространяется на любые случаи проводного радиовещания, кабельное телевидение, а также иные аналогичные системы. Интересно отметить, что развивающиеся в России системы MMDS обычно рассматривают как системы смешанного эфирно-кабельного вещания, соответственно затрагивающие одновременно как права, относящиеся к сообщению по кабелю, так и права, относящиеся к сообщению в эфир. Так же как и в отношении сообщения в эфир, сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц самой организацией вещания или другими организациями с ее согласия. 9. Доведение до всеобщего сведения. При некотором допустимом упрощении практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в цифровой интерактивной сети можно выделить три этапа <1>: -------------------------------- <1> См. подробнее: Зятицкий С.Ф., Терлецкий В.В., Леонтьев К.Б. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 5 - 12. 1) для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, т.е. записаны на сервере, сайте, в компьютере и т.д.; 2) на следующем этапе представителям публики должна быть предоставлена возможность получить доступ к помещенному в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно такой доступ будет осуществляться, будет ли для осуществления доступа использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом; 3) последний этап - скачивание (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного потребителя. Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется воспроизведение произведения в личных целях. Если же конечным потребителем является организация (ее работник), то правовая картина существенным образом усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования. Таким образом, почти любое использование произведений в цифровых интерактивных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии используемого объекта в память компьютерного устройства, поступлением информации к потребителю и воспроизведением копии охраняемого авторским правом объекта на компьютере потребителя (конечного пользователя). Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в цифровой сети (запись на сервере - предоставление доступа для представителей публики - появление на экране монитора потребителя) соответствуют два используемых авторско-правовых правомочия (воспроизведение - доведение до всеобщего сведения - воспроизведение). Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание было уделено именно центральной части (второму этапу) рассмотренного выше процесса. При разработке Договора ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП) было выработано и предложено для закрепления в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в наиболее полной мере отразить особенности "сообщения для всеобщего сведения" в условиях цифровой интерактивной сети и тем самым обеспечить наиболее надежную охрану авторских прав в новых условиях. Подробнее данный вопрос анализируется при рассмотрении положений указанного международного договора. Особенностью сообщения произведений в интерактивных цифровых сетях является наличие особого, "интерактивного" режима из передачи, который в ГК РФ был вслед за ДАП сформулирован как "доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору". Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем "активное" участие в этом процессе самих конечных потребителей, в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит "пассивный" прием передаваемых программ. В интерактивных сетях отсутствует какое-либо устройство, аналогичное по своему назначению используемому при вещании передатчику, а любой подключенный к сети пользователь, как правило, может сам быть не только получателем, но и отправителем информационных сообщений. Интерактивность предполагает наличие у пользователей возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время по собственному выбору их получателей и отправителей. Потребители сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение. В результате появления в отечественном законодательстве понятия "доведение до всеобщего сведения" была закреплена терминологическая конструкция, в которой понятие "сообщение для всеобщего сведения" используется в качестве общего, родового, охватывающего отдельные виды такого сообщения: 1) сообщение в эфир; 2) сообщение по кабелю; 3) доведение до всеобщего сведения, относящееся к случаям использования произведений и объектов смежных прав в так называемом интерактивном режиме, в том числе в Интернете и других интерактивных цифровых сетях. В то же время введение нового термина привело к появлению новых проблем. Прежде всего неясным осталось соотношение между случаями доведения до всеобщего сведения и иными действиями по сообщению произведений для всеобщего сведения, в частности правом на сообщение по кабелю. Так, при использовании произведений и объектов смежных прав в цифровой среде возможны в принципе не только интерактивные, но и неинтерактивные коммуникации (например, вещание в потоковом режиме или иной способ получения информации без интерактивного взаимодействия), поэтому имеются все основания применять в отношении таких случаев не новое "интерактивное" понятие доведения до всеобщего сведения, а продолжать рассматривать это как частные случаи сообщения по кабелю. 10. Перевод или другая переработка произведения. Под переработкой произведения понимаются любые случаи создания переводов и иных производных произведений. Переработкой произведения признаются, в частности, случаи обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п. При этом под переработкой в общем случае будет пониматься только творческая переделка произведения. Все иные случаи внесения изменений в произведение, результатами которых не является создание нового, производного произведения, не могут рассматриваться как переработка произведения. Единственным исключением из данного правила в силу прямого указания ГК РФ является отнесение к переработке (модификации) программы для ЭВМ или базы данных любых изменений, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык. Данное исключение является спорным, однако из него, в свою очередь, сделано еще одно исключение, согласно которому переработкой не считаются случаи адаптации программы для ЭВМ, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Данные особенности обусловлены спецификой такого объекта правовой охраны, как программа для ЭВМ. Фактически любые права в отношении перевода или иной переработки произведения не имеют самостоятельного значения и подразумевают одновременное предоставление каких-либо прав на последующее использование переведенного или переработанного произведения. По своей сути эти права являются дополнительными, что на практике вызывает значительную путаницу и споры. На практике право на перевод обычно получает не переводчик и право на переработку обычно получает не лицо, перерабатывающее произведение, а тот, кто заинтересован в последующем использовании созданного переводчиком перевода или созданного переработчиком производного произведения. Для такого использования требуется получение разрешения как от обладателя прав на оригинальное произведение, так и от обладателя прав на перевод или переработку - соответственно от автора перевода, автора переработки или их правопреемников. Право на перевод распространяется только на те случаи, в которых перевод является результатом творческой деятельности автора перевода. Право на переработку точно так же охватывает только случаи творческой переработки произведения, включая, например, переделку литературного произведения в киносценарий, аранжировку музыкального произведения и т.д. При механическом переводе, например с помощью технических средств, точно так же, как при переработке произведения по определенному алгоритму, могут быть затронуты иные права авторов оригинальных произведений, но не право на перевод и право на переработку. Бернская конвенция предусматривает, что автор произведения обладает также определенными правами в отношении переводов и переделок своего произведения (производных произведений). Так, ст. 8 Бернской конвенции устанавливает право автора по собственному усмотрению осуществлять перевод или разрешать переводить свое произведение. Это право было признано за авторами с момента подписания Конвенции в 1886 г. и всегда признавалось в качестве одного из важнейших имущественных прав автора. Интересно отметить, что при регламентации минимального уровня охраны авторских прав Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. специально регулировала только одно правомочие автора - "право на перевод", под которым в соответствии с п. 1 статьи V Всемирной конвенции об авторском праве понимается "право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений". Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к оригиналу. Это право действует в течение всего срока действия имущественных прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо отметить, что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь, охраняется как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2 Бернской конвенции). В ст. 12 Бернской конвенции закрепляется право автора контролировать переработку оригинального произведения в производное (например, аранжировку оригинальной музыки, переработку романа в драматическое произведение, переработку драматического произведения в повествовательное, написание на основе драматического произведения сценария аудиовизуального произведения и т.д.). Такие производные произведения должны создаваться только с согласия авторов оригинальных произведений, разумеется, если оригинальные произведения пользуются охраной на территории соответствующего государства. Действие этой статьи распространяется также на случаи, когда переработке подвергается производное произведение. В этом случае права автора производного произведения, в свою очередь подвергшегося переработке, охраняются точно так же, как права автора оригинального произведения. В п. 2 ст. 11 Бернской конвенции указывается, что право автора на публичное представление (исполнение) его произведения действует также в отношении любого перевода его произведения, т.е. от автора должно быть получено не только разрешение на перевод произведения на другой язык, но и на любое последующее публичное представление (исполнение) переведенного произведения. Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в законодательстве большинства развитых стран, на любые произведения, которые могут использоваться путем их публичного исполнения (рассказы и иные литературные произведения). Пункт 2 ст. 11 ter Бернской конвенции, добавленный при Стокгольмском пересмотре Бернской конвенции в 1967 г., устанавливает, что авторы пользуются в отношении чтения переводов их литературных произведений такими же правами, какие предоставлены им в отношении чтения их оригинальных произведений. Таким образом, Бернская конвенция предусматривает, что право автора на перевод и право автора на переработку его произведения позволяют ему контролировать не только само создание перевода или саму переработку произведения, но и основные способы последующего использования переведенного или переработанного произведения, для осуществления которых также должно получаться согласие автора или его правопреемников. Российское законодательство в данном случае более последовательно, так как согласно ст. 1260 ГК РФ при любом использовании производного произведения (перевода, переработки) должны соблюдаться права автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. 11. Практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Выделение данного действия связано со спецификой охватываемых им объектов. Архитектурные, дизайнерские, градостроительные и садово-парковые проекты, как правило, создаются именно для целей их последующей практической реализации. Кроме того, осуществление архитектурного проекта требует дополнительной работы по подготовке документации, разработке изменений, выбору из различных возможных вариантов реализации, решению иных вопросов при осуществлении проекта. Предполагается, что авторы таких проектов заинтересованы в непосредственном участии в данной работе, поскольку только такое участие может в наибольшей степени гарантировать соответствие между авторским замыслом и его практическим воплощением. Приведенный выше перечень действий, признаваемых "использованием" произведения, не является замкнутым и исчерпывающим, однако при защите прав предпочтительно апеллировать к какому-либо из вошедших в указанный перечень действий во избежание различий в толковании понятия "использование произведений", не определяемого отчетливо на законодательном уровне. Ситуация еще более усложняется в связи с тем, что отраженные в ст. 1270 ГК РФ "действия", с помощью которых раскрываются понятия использования произведения и исключительного права на произведение, и действительно осуществляемые на практике способы использования произведений оказались напрямую не связаны друг с другом. Например, воспроизведение произведений осуществляется и при издании произведений в виде книг, и при репродуцировании произведений (ксерокопировании), и при так называемой механической записи музыкальных произведений (на CD-дисках, аудиокассетах и т.д.), и при осуществлении домашней записи телевизионных и радиопрограмм в личных целях. Некоторые способы использования произведений подразумевают осуществление сразу нескольких предусматриваемых законодательством действий: например, издание книги требует как минимум воспроизведения произведения (тиражирования) и распространения отпечатанных экземпляров произведения, а в некоторых случаях их импорта. Использование произведений в цифровой интерактивной сети подразумевает их воспроизведение и доведение до всеобщего сведения и т.д. В п. 3 ст. 1270 ГК РФ содержится специальная оговорка о том, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, например представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения. Исключение из данного правила сделано только для случаев практической реализации архитектурных, дизайнерских, градостроительных или садово-парковых проектов. 3. Знак охраны авторского права. Статьей 1271 ГК РФ предусматривается, что для целей оповещения о своих правах правообладатель может использовать специальный знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из латинской буквы C в окружности, имени или наименования правообладателя и года первого опубликования произведения. ┌────────────────────────────────────────────────┐ │ Знак охраны авторских прав │ └──┬─────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────┐ ├───>│ Латинская буква C в окружности │ │ └────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────┐ ├───>│ Имя или наименование правообладателя │ │ │(лица, считающего себя правообладателем)│ │ └────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────┐ └───>│ Год первого опубликования произведения │ └────────────────────────────────────────┘ Например: "(C) Иванов И.И., 2005" или "(C) Просвещение, 2007". Использование знака охраны авторских прав является правом, а не обязанностью правообладателя. Положения о возможности использования знака охраны авторских прав C в окружности появились в российском законодательстве вследствие традиции, заложенной нормами Всемирной конвенции об авторском праве. Статья III Всемирной конвенции об авторском праве закрепляет так называемый "принцип соблюдения формальностей", заключающийся в том, что если в соответствии с национальным законодательством какого-либо государства - участника Всемирной конвенции об авторском праве обязательным условием предоставления охраны произведению признается соблюдение каких-либо формальностей (депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или опубликование экземпляров произведений на территории данного государства и т.д.), то в отношении любого произведения, которое впервые опубликовано за пределами территории такого государства и автор которого не является гражданином такого государства, все требования о соблюдении формальностей должны считаться выполненными, если все экземпляры произведения, выпущенные с согласия автора или иного правообладателя, содержат знак C в окружности с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска в свет (опубликования) произведения, которые "должны быть помещены таким способом и на таком месте, которые ясно показывали бы, что авторское право сохраняется". Приведенные положения Всемирной конвенции об авторском праве самым существенным образом отличаются от положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, которая предусматривает полную свободу от соблюдения каких-либо формальностей и обязательность предоставления охраны без осуществления какой-либо регистрации произведения, уведомления о сохранении авторских прав или соблюдения каких-либо иных формальных требований. Предусмотренный Всемирной конвенцией об авторском праве принцип соблюдения формальностей представлял собой весьма существенное отступление от общепризнанного европейского подхода к обеспечению охраны авторских прав, обусловленное желанием учесть особенности предоставления авторско-правовой охраны в ряде стран, прежде всего в США. В настоящее время, поскольку подавляющее большинство стран мира присоединилось к Бернской конвенции, проставление знака охраны авторских прав, по существу, утратило какой-либо смысл. Охрана должна предоставляться независимо от наличия или отсутствия такого знака, который имеет теперь уже только информативное значение, указывая на то, что какое-либо лицо считает себя обладателем авторских прав на произведение, оформление его издания и т.д. На практике при использовании знака охраны авторских прав часто допускаются ошибки и неточности, что приводит к путанице при определении обладателя прав и оформлении договорных отношений. Особое внимание следует обратить на то, что знак охраны авторских прав не имеет никакого отношения к презумпции авторства, установление которой призвано облегчить доказывание автору своего авторства. Знак охраны авторского права имеет только информационное значение и свидетельствует только о том, что какое-то лицо считает себя обладателем исключительных прав на произведение. Сам по себе он не может служить основой для установления факта обладания какими-либо авторскими правами на произведение, поскольку такие права по общему правилу принадлежат либо самому автору, либо его правопреемникам по закону или договору. Таким образом, любое лицо, не являющееся автором произведения, для доказывания принадлежности ему исключительных или иных авторских прав, например права на получение вознаграждения в предусмотренных ГК РФ случаях, должно представить документы, подтверждающие переход к нему таких прав в силу положений договора или закона. Такими документами могут быть, в частности: - договоры, заключенные с авторами и их правопреемниками. В этом случае формально требуются предоставление и проверка всей цепочки авторских договоров, подтверждающих факт перехода прав от авторов к последующим правопреемникам. Разумеется, на практике проверка всей цепочки договоров обычно не осуществляется, и стороны ограничиваются включением в договор соответствующих гарантий и дополнительных положений об ответственности в случае неправомерной передачи прав или неправомерного предоставления лицензии; - свидетельства о праве на наследство; - трудовые договоры, являющиеся в ряде случаев основанием для перехода к работодателям имущественных прав на произведения, созданные работниками, и т.д. Таким образом, в любом случае при определении правообладателя следует ориентироваться не на содержание знака охраны авторского права на изданных экземплярах произведения, а на наличие необходимых для обладания авторскими правами договоров и содержащиеся в них условия. 4. Исчерпание прав. В ст. 1272 ГК РФ закрепляется так называемый принцип исчерпания прав, согласно которому правомерно введенный в гражданский оборот посредством продажи или иного отчуждения экземпляр произведения может в дальнейшем распространяться (перепродаваться, дариться, переходить от одного лица к другому по иным основаниям) без получения согласия автора произведения или его правопреемников и без выплаты им какого-либо вознаграждения, т.е. в отношении такого проданного один раз экземпляра произведения как бы перестает действовать, исчерпывается право на распространение, позволяющее автору во всех остальных случаях контролировать передачу права собственности на экземпляры его произведений. Принцип исчерпания прав ограничивает действие только права на распространение, но не дает прав лицу, правомерно приобретшему экземпляр произведения, осуществлять какое-либо иное использование данного экземпляра произведения: например, на случаи сдачи экземпляров произведения в прокат исчерпание прав не распространяется, т.е. независимо от приобретения права собственности на экземпляр произведения для его сдачи в прокат потребуется заключить отдельный договор с правообладателем. Во многих зарубежных странах принцип исчерпания прав применяется только в случае, когда первая продажа экземпляра произведения имела место на территории соответствующей страны или нескольких стран. Например, в странах ЕС принцип исчерпания прав действует, если первая продажа экземпляра была осуществлена на территории какой-либо страны, входящей в ЕС. В отличие от ранее действовавшего законодательства (п. 3 ст. 16 ЗоАП) при принятии части четвертой ГК РФ действие принципа исчерпания прав также было подвергнуто территориальному ограничению: исчерпание прав наступает только в том случае, если оригинал или экземпляр произведения вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Такое изменение подходов, заимствованное из зарубежной практики, может породить определенные сложности при ввозе содержащей различного рода произведения продукции, правомерно приобретенной за рубежом и распространяемой на территории Российской Федерации. 5. Действие исключительных прав на территории Российской Федерации. Охрана на территории Российской Федерации предоставляется в отношении тех произведений, которые удовлетворяют определенным критериям. В ранее действовавшем законодательстве (ст. 5 ЗоАП) определялась "сфера действия авторского права", в ст. 1256 ГК РФ говорится только о случаях признания на территории Российской Федерации действия "исключительных прав". Между тем очевидно, что авторские права не могут быть сведены к одним только исключительным правам. Данный вывод, в частности, непосредственно следует из положений ст. 1255 ГК РФ, которой к числу авторских прав наряду с исключительными правами отнесены также ряд личных неимущественных прав (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др.), право на получение вознаграждения в определенных ГК РФ случаях и иные права, не являющиеся исключительными. Следует полагать, что все указанные права также подлежат охране и защите наряду с исключительными правами, т.е. во всех тех случаях, когда на территории Российской Федерации признается действие исключительных прав на произведение; должно признаваться также и действие иных прав на произведение, не являющихся по своему существу исключительными, но гарантируемых российским законодательством. Данное положение вытекает, в частности, из требований о предоставлении национального режима охраны произведений, устанавливаемого целым рядом международных договоров Российской Федерации. Кроме того, в отношении охраны личных неимущественных и иных "интеллектуальных прав", не являющихся исключительными, следует учитывать также то обстоятельство, что в абзаце втором п. 1 ст. 1231 ГК РФ содержится специальное указание, что такие права действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым п. 1 ст. 2 ГК РФ, который, в свою очередь, предусматривает, что: "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Согласно п. 1 ст. 1256 ГК РФ на территории Российской Федерации исключительные права на произведение признаются в трех случаях: 1) если произведение было обнародовано на территории России (критерий места обнародования) или не обнародовано, но находится на ее территории в какой-либо объективной форме; 2) если автор произведения - гражданин Российской Федерации (критерий гражданства); 3) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. В ГК РФ по-прежнему остался нерешенным вопрос о предоставлении охраны произведениям лиц без гражданства (апатридам), а также лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но постоянно проживающих на ее территории. Таким образом, охрана предоставляется, если произведение удовлетворяет хотя бы одному из следующих критериев: 1) критерий гражданства - охраняются все произведения российских граждан, независимо от их обнародования или места опубликования; 2) территориальный критерий - охраняются все произведения, обнародованные на территории Российской Федерации, а также все необнародованные произведения, находящиеся на территории Российской Федерации в какой-либо форме (рукописи и т.д.); 3) наличие международного договора - охрана определяется условиями международного договора. Если произведение удовлетворяет хотя бы одному из указанных критериев, признается действие исключительных прав на него на территории Российской Федерации. ┌────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Действие исключительных прав на территории │ │ Российской Федерации │ └──┬─────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Критерий гражданства │ │ └─────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Территориальный критерий │ │ └─────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────────────────────────┐ └──>│ Наличие международного договора │ └─────────────────────────────────────────────────┘ Действие территориального критерия расширяется за счет положения, предусмотренного п. 2 ст. 1256 ГК РФ: в случае если произведение было опубликовано в Российской Федерации не позднее 30 дней после первого опубликования за рубежом, оно будет считаться "одновременно опубликованным" в Российской Федерации. Данное правило имеет важное значение для определения порядка предоставления охраны такому произведению в соответствии с положениями ряда международных договоров, в частности Бернской конвенции. При предоставлении охраны в соответствии с международными договорами определение автора произведения и первоначального обладателя авторских прав на произведение должно осуществляться на основании положений иностранного законодательства, к которому отсылает данное положение ГК РФ. Так, например, в некоторых странах первоначальными обладателями авторских прав или даже авторами могут признаваться юридические лица. Несмотря на то что подобный подход противоречит признанной в Российской Федерации концепции, согласно которой автором является физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение, в отношении соответствующего произведения, страной происхождения которого будет признаваться иностранное государство, первоначальным правообладателем на территории Российской Федерации будет признаваться лицо, определяемое в соответствии с законодательством такого государства. Дополнительно в п. 4 ст. 1256 ГК РФ отражены положения ст. 18 Бернской конвенции, согласно которым охрана произведению может не предоставляться, если на момент присоединения Российской Федерации к этой Конвенции произведение перестало охраняться вследствие истечения ранее предоставленного срока охраны в стране происхождения такого произведения и (или) перестало охраняться в Российской Федерации вследствие истечения ранее предоставленного такому произведению срока охраны в Российской Федерации. Охрана не предоставляется, если выполнено хотя бы одно из двух следующих условий: 1) произведение перешло в общественное достояние в стране его происхождения; 2) произведение перешло в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения установленного ранее срока действия авторских прав. Подробнее данные правила освещаются при рассмотрении ст. 18 Бернской конвенции. Таким образом, определение сроков действия исключительных прав на произведения, охраняемые на территории Российской Федерации в соответствии с положениями Бернской конвенции, может осуществляться в соответствии со следующим алгоритмом: 1) устанавливается, охраняется ли произведение в стране его происхождения. Если срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения истек, то в Российской Федерации охрана такому произведению также не предоставляется; 2) срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным российским законодательством. Если срок, предусмотренный российским законодательством, оказывается более длительным, то охрана ограничивается тем сроком, который предусмотрен в стране происхождения. Следует отметить, что данное правило фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае истечения срока действия авторских прав в стране происхождения произведения оно не будет охраняться в Российской Федерации. Однако данное правило может быть полезно при попытке определить возможный срок окончания действия авторских прав; 3) дополнительно законодательством закрепляется возможность отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предоставленный российским законодательством срок охраны такого произведения. В Бернской конвенции данное правило имеет значение только на момент присоединения страны к этой Конвенции, а в дальнейшем в любом случае действует общее "правило о сравнении сроков", тем более что в настоящее время сроки действия авторских прав в Российской Федерации превышают сроки, гарантируемые Бернской конвенцией, и соответствуют срокам, действующим в наиболее развитых странах мира. Следует отметить, что не устанавливается никаких особых положений в отношении произведений, созданных российскими авторами на основе ранее не охраняемых "иностранных" произведений. В качестве примера такого произведения, созданного на основе ранее не охранявшегося иностранного произведения, можно привести созданный Б.В. Заходером знаменитый перевод (пересказ) произведений А.А. Милна о Винни-Пухе. Отсутствие проработанных переходных положений по данному вопросу во многих случаях может приводить к значительным конфликтам между российскими и иностранными правообладателями, исключить которые возможно только путем достижения договоренностей между ними. Дополнительно при решении вопросов предоставления охраны в соответствии с международными договорами в области авторских прав следует учитывать положения п. 4 ст. 15 Конституции РФ: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Аналогичный принцип предусматривается также абзацем вторым п. 2 ст. 7 ГК РФ: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора". 6. Ограничения исключительных прав. Компенсационное вознаграждение. Статьи 1273 - 1280 ГК РФ устанавливают ряд ограничений исключительных прав. При их применении следует учитывать положения абзаца второго п. 5 ст. 1229 ГК РФ, согласно которым ограничения исключительных прав "устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей". Данные положения имеют правоориентирующий смысл, устанавливая, что даже в тех случаях, когда ГК РФ предусматривает ограничения исключительных прав, такие ограничения не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию произведения и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы авторов и иных правообладателей. По своей сути данные положения чрезвычайно близки к так называемому "принципу трехшаговой проверки", закрепляемому п. 2 ст. 9 Бернской конвенции в отношении возможных исключений из права на воспроизведение, который подробно анализируется далее при рассмотрении положений Бернской конвенции. Международная практика пошла по пути, согласно которому ограничения авторских прав могут устанавливаться каждым государством по собственному усмотрению, но только в тех пределах, в которых это допускается заключенными таким государством международными договорами в области авторских прав. Кроме того, если ограничение авторских прав необходимо, но его установление может привести к причинению значительных убытков правообладателям, должны быть установлены особые выплаты, направленные на компенсацию возможного ущерба в результате действия соответствующего ограничения. В связи с этим предусмотренные Кодексом ограничения исключительных прав на произведения могут быть разделены на две группы: 1) случаи так называемого свободного использования произведений, когда осуществление соответствующих видов использования произведений возможно без получения согласия от правообладателей и без выплаты им вознаграждения; 2) случаи установления компенсационных выплат или так называемых принудительных лицензий ("лицензий по закону"), в соответствии с которыми допускается использование произведений без согласия правообладателей, но при этом предусматривается особый механизм выплаты им вознаграждения. Так, в соответствии со ст. 1245 ГК РФ должно собираться особое вознаграждение с импортеров и производителей звуко- и видеозаписывающего оборудования и используемых для звуко- и видеозаписей материальных носителей, чтобы компенсировать потери правообладателей при копировании в личных целях фонограмм и аудиовизуальных произведений (так называемом домашнем копировании). Кроме того, в ряде случаев Кодекс предусматривает выплату правообладателям особого дополнительного вознаграждения, которое никак не связано с выдачей разрешений на использование произведений: 1) для авторов музыкальных произведений (композиторов), вошедших в аудиовизуальное произведение, при публичном исполнении, сообщении в эфир или сообщении по кабелю такого аудиовизуального произведения в соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ, т.е. при любом показе (публичном исполнении) аудиовизуального произведения в кинотеатрах, его демонстрации по эфирному или кабельному телевидению композиторам должно выплачиваться дополнительное вознаграждение, специально предусмотренное законом; 2) для авторов произведений изобразительного искусства в случае их публичной перепродажи - так называемое "право следования" или "право долевого участия", закрепленное в ст. 1293 ГК РФ в соответствии с положениями ст. 14 ter Бернской конвенции. Такие права в отличие от исключительных прав в юридической литературе иногда именуют правами на вознаграждение (в ряде случаев - правами на дополнительное вознаграждение или правами на справедливое вознаграждение). Разумеется, право на получение вознаграждения как одна из составляющих входит в состав любого принадлежащего авторам исключительного права. Использование понятия "право на вознаграждение" для обозначения особой части той совокупности имущественных прав, которые принадлежат автору, обусловлено стремлением подчеркнуть, что в соответствующих случаях у авторов и их правопреемников отсутствует возможность разрешать или запрещать использование произведений, хотя и имеется право на получение вознаграждения, определяемое и собираемое в определенном законодательством порядке. В целом ограничения исключительных прав, предусматриваемые современным законодательством, полностью соответствуют требованиям международных договоров Российской Федерации, однако не образуют какой-либо единой системы, основанной на определенном критерии, а представляют собой достаточно разрозненные случаи, которые будут рассмотрены в той последовательности, в какой они закрепляются ГК РФ. Статья 1273 ГК РФ устанавливает возможность свободного, т.е. осуществляемого без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения, воспроизведения произведений гражданами в личных целях. Такое воспроизведение допускается только в отношении правомерно обнародованных произведений: "Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения". В связи с тем что личные цели могут существовать только у личности - физического лица, следует признать, что предусмотренное данной статьей ограничение авторских прав действует только в отношении случаев, когда воспроизведение осуществляется физическим лицом (гражданином) в своих собственных интересах. Никакие случаи воспроизведения в рамках исполнения служебных обязанностей или для других физических лиц и тем более за плату не подпадают под действие закрепляемого данной статьей ограничения авторских прав. Кроме того, из правила о свободном воспроизведении произведений в личных целях с учетом ранее отмеченных требований международных договоров Российской Федерации специально закреплено несколько исключений - случаев, в которых свободное воспроизведение в личных целях не допускается: 1) не допускается воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, т.е. не допускается строительство архитектурных сооружений без согласия авторов таких сооружений, даже если такое строительство осуществляется в личных целях; 2) не допускается воспроизведение баз данных или их существенных частей. При этом, по-видимому, имеются в виду как базы данных, охраняемые авторскими правами, так и базы данных, являющиеся объектами особых смежных прав (ст. ст. 1333 - 1336 ГК РФ); 3) не допускается воспроизведение без согласия правообладателей даже в личных целях программ для ЭВМ, что объясняется особой спецификой таких охраняемых авторским правом объектов (исключения из права на воспроизведение баз данных и программ для ЭВМ предусмотрены отдельно ст. 1280 ГК РФ); 4) не допускается репродуцирование (репрографическое воспроизведение) без согласия правообладателей даже в личных целях книг (полностью) и нотных текстов (даже частично); разумеется, если такое воспроизведение (например, ксерокопирование) осуществляется в домашних условиях, у правообладателей отсутствуют реальные возможности для контроля за такими действиями, однако получаемые при этом экземпляры произведений в любом случае будут признаваться изготовленными с нарушением прав правообладателей; 5) не допускается осуществление видеозаписи аудиовизуального произведения "при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи" (п. 5 ст. 1273 ГК РФ). Целью установления данного исключения является, очевидно, закрепление возможностей для борьбы со случаями, в частности, записи аудиовизуальных произведений на кинокамеру в кинотеатрах, поскольку получаемые таким способом копии могут в дальнейшем использоваться для выпуска контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений; 6) не допускается воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях, поскольку в отношении такого оборудования не осуществляются компенсационные выплаты, предусмотренные ст. 1245 ГК РФ, причем такое оборудование может использоваться для нарушений авторских прав. Таким образом, в отношении перечисленных выше случаев использования произведений принцип свободного воспроизведения произведений в личных целях не применяется, а действуют общие положения об исключительном праве на воспроизведение произведений. Кроме того, ГК РФ предусматривает, что при воспроизведении в личных целях аудиовизуальных произведений и фонограмм ("домашнем копировании") правообладателям должно выплачиваться особое вознаграждение в порядке, установленном ст. 1245 ГК РФ. Следует обратить внимание на сложность закрепляемых ст. 1273 ГК РФ подходов, так как наряду с установлением исключения из общего правила, т.е. возможности свободного воспроизведения произведений, несмотря на общий принцип допустимости их использования только с согласия правообладателей, статья одновременно содержит ряд исключений из данного исключения, находящихся в логической взаимосвязи с целым рядом других статей ГК РФ, в том числе ст. ст. 1245, 1275, 1280 ГК РФ. Целый комплекс разноплановых ограничений исключительных прав на произведения устанавливается ст. 1274 ГК РФ. Прежде всего п. 1 указанной статьи содержит перечень случаев, в которых допускается свободное использование произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, к числу которых относятся: 1) цитирование в определенных целях: "цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати" (подп. 1); 2) использование иллюстраций при создании некоторых материалов учебного характера: "использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью" (подп. 2); 3) некоторые виды использования статей по текущим вопросам: "воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем" (подп. 3); 4) использование публично произнесенных политических речей, обращений, докладов: "воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках" (подп. 4); 5) использование при освещении текущих событий: "воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью" (подп. 5); 6) воспроизведение произведений специальными способами с целью сделать их доступными для восприятия лиц, которые лишены зрения: "воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами" (подп. 6). Во всех указанных случаях ограничения авторских прав применяются только при соблюдений условий, установленных соответствующими нормами, причем речь может идти только о таких способах использования, которые прямо предусмотрены данными положениями. Большая часть ограничений, предусмотренных п. 1 ст. 1274 ГК РФ, непосредственно вытекает из положений Бернской конвенции, которая, как известно, наряду с закреплением минимального уровня охраны предусматривает также ряд возможных ограничений, т.е. устанавливает основные случаи, в которых охрана любых или некоторых видов произведений может не предоставляться либо ограничиваться дополнительными условиями. Многие используемые в рассматриваемой статье термины в законодательстве не раскрываются, следовательно, на практике должно использоваться их общепринятое толкование. Так, под цитатой традиционно понимается точная дословная выдержка из какого-нибудь текста, высказывания; понятие "цитирование" означает включение одной или нескольких выдержек из произведений одного автора в произведение другого, т.е. цитата представляет собой воспроизведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстрации тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания какого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения. Существует мнение, не нашедшее, насколько известно, до настоящего времени подтверждения судебной практикой, что использование цитат может относиться не только к литературе, но и к кинофильмам, звукозаписям и иным объектам. Все указанные в п. 1 ст. 1274 ГК РФ ограничения исключительных прав устанавливаются только при условии соблюдения требований об указании: 1) имени автора, произведение которого заимствуется; 2) источника заимствования. Данные требования относятся не только к использованию цитат, но и к иным случаям. На практике, разумеется, наиболее широкое применение находит исключение, установленное для свободного цитирования, однако такие исключения, как свободное использование иллюстраций в материалах учебного характера, использование статей и политических речей и другие приведенные выше ограничения исключительных прав, также играют важную роль в жизни современного общества. Особого рассмотрения заслуживают положения п. 2 ст. 1274 ГК РФ, регламентирующие полномочия библиотек по использованию произведений без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Библиотеки вправе без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения предоставлять пользователям во временное безвозмездное пользование правомерно введенные в гражданский оборот экземпляры произведений. Таким образом, если библиотека правомерно приобретает выпущенные с согласия правообладателя экземпляры произведения для своих фондов, она вправе безвозмездно предоставлять его пользователям (читателям), не спрашивая на это чьего-либо разрешения. Особые правила установлены в отношении экземпляров произведений, выраженных в цифровой форме: такие экземпляры могут предоставляться пользователям только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создания копий этих произведений в цифровой форме. Общий принцип состоит в том, что библиотеки вправе на основании предусмотренного для них ограничения исключительных прав на произведения предоставлять имеющиеся в наличии экземпляры произведений в пользование, но не вправе создавать новые экземпляры (за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 1275 ГК РФ) и не вправе содействовать созданию таких новых экземпляров, причем особо строгий порядок установлен в отношении экземпляров произведений в цифровой форме, которые вообще не должны покидать помещения библиотек и доступ к которым должен контролироваться библиотеками с целью недопущения их несанкционированного копирования. Рассмотренные положения не дают библиотекам никаких прав на использование произведений каким-либо иным способом, отличным от предоставления имеющихся экземпляров во временное безвозмездное пользование. Так, библиотеки не вправе без согласия правообладателей осуществлять размещение произведений в цифровых сетях или предоставлять к ним удаленный доступ. Практика показывает, что в настоящее время библиотеки заинтересованы в переведении своих фондов в электронную форму для последующего хранения и иного использования. Можно ожидать, что в дальнейшем в ходе совершенствования законодательства будет найдет наиболее оптимальный баланс между интересами различных категорий правообладателей и интересами граждан в целях успешного развития библиотечной деятельности и ускоренного внедрения новых технологий при ее осуществлении. Содержащиеся в п. 3 ст. 1274 ГК РФ положения, допускающие свободное создание и использование произведений в жанре литературной или музыкальной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения без согласия автора такого оригинального произведения, появились в отечественном законодательстве в результате заимствования подхода, закрепляемого Директивой ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе", согласно подп. k п. 3 ст. 5 которой допускается установление исключений и ограничений прав в случае "использования в целях карикатуры, пародии или имитации". Указанная Директива ЕС не рассматривает данное ограничение авторских прав в качестве обязательного, предоставляя каждому из государств - членов ЕС возможность самостоятельно решить вопрос о том, насколько допустимо закрепление подобного ограничения в национальном законодательстве. В ряде стран ограничение авторских прав в целях свободного создания пародий является традиционным. По вопросу о целесообразности закрепления включения данного положения в российское законодательство специалистами высказываются различные мнения. Очевидно, что данное исключение не может рассматриваться как основание для нарушения личных неимущественных прав автора, в частности права на неприкосновенность произведения. Следовательно, создаваемые на основании данного исключения пародии или карикатуры не должны включать какие-либо юридически значимые части охраняемых авторским правом произведений, а могут основываться исключительно на ассоциативных подходах. Статья 1275 ГК РФ содержит замкнутый перечень не подлежащих расширительному толкованию случаев, в которых допускается в единичном экземпляре свободное репродуцирование (репрографическое воспроизведение) произведений без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Под репродуцированием при этом понимаются исключительно случаи ксерокопирования и иного аналогичного воспроизведения произведений (фотокопирование и т.д.), результатом которого является создание идентичных экземпляров частей произведений (страниц) на бумажных носителях. Законодательство специально оговаривает, что данный термин не относится к случаям преобразования произведений в цифровую, оптическую или иную машиночитаемую форму: "под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. Репродуцирование не включает воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе в цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования" (п. 2 ст. 1274 ГК РФ). Свободное репродуцирование произведений допускается с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, без извлечения прибыли, только в отношении правомерно опубликованных произведений, только трем категориям пользователей (библиотеки, архивы и образовательные учреждения) и только в трех случаях, ограниченных целым рядом условий: 1) библиотеками и архивами - для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, а также предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведения из своих фондов; 2) библиотеками и архивами - отдельных статей, малообъемных произведений, коротких отрывков из других произведений по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях; 3) образовательными учреждениями - отдельных статей, малообъемных произведений, коротких отрывков из других произведений для аудиторных занятий. Во всех остальных случаях, так же как и в случае извлечения прибыли от оказания услуг по репрографическому воспроизведению, для его осуществления должно быть получено согласие правообладателя. Разумеется, для полноценной реализации авторских прав в таких массовых случаях использования произведений, какими является их репродуцирование, в частности воспроизведение с использованием ксерокопировальных устройств, требуется использование возможностей системы коллективного управления правами, однако для ее создания и начала эффективной работы потребуется длительный период времени. Статья 1276 ГК РФ допускает определенные случаи свободного использования фотографического произведения, произведения архитектуры или изобразительного искусства, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения: "...допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях". Здания, сооружения, иные произведения архитектуры, так же как и произведения фотографии и изобразительного искусства, расположенные в местах, открытых для свободного посещения (улицы, парки, метро, музеи, выставки, витрины и т.д.), могут стать "случайными" объектами любой осуществляемой в таких местах фото- или видеосъемки. Отсутствие ограничения исключительных прав, предусмотренного рассматриваемой ст. 1276 ГК РФ, привело бы к невозможности осуществления фактически любых фото- или видеосъемок в таких открытых для свободного посещения местах, поскольку при этом в кадр во многих случаях неизбежно попадали бы те или иные произведения, хотя и не являющиеся непосредственными объектами такой съемки, но в соответствии с ГК РФ пользующиеся авторско-правовой охраной в полном объеме. Указанное ограничение исключительных прав действует, только если одновременно выполняются следующие три условия: 1) произведение находится в месте, открытом для свободного посещения постоянно (как представляется, в данном случае имеются в виду случаи достаточно продолжительного пребывания произведения в таком месте, хотя сам термин, несомненно, всегда будет оставлять достаточно большой простор для субъективного усмотрения); 2) произведение не является основным объектом фото- или видеосъемки, а также последующего воспроизведения (например, в печатном издании), показа по кабельному или эфирному телевидению; 3) изображение произведения не используется для коммерческих целей. Из буквального толкования данной статьи следует, что если в ГК РФ не будут внесены дополнительные изменения, то установленные данной статьей ограничения исключительных прав не смогут применяться в отношении цифровых сетей, в том числе Интернета. Предусмотренная ст. 1277 ГК РФ возможность свободного публичного исполнения музыкальных произведений относится только к трем случаям их публичного исполнения: - во время официальных церемоний; - во время религиозных церемоний; - во время похорон. В некоторых случаях подобное использование может вызывать протест со стороны авторов произведения, например в связи с оскорблением их религиозных чувств или несоответствием их политическим убеждениям. Авторы, как представляется, при этом смогут предъявлять претензии на основании принадлежащих им личных неимущественных прав. Статьей 1278 ГК РФ предусмотрено свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения: "допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью". Поскольку в данном случае речь идет о применении положений публичного права, необходимость в подобном ограничении авторских прав, в сущности, вообще отсутствует, так как осуществление правосудия и иной правоприменительной деятельности в Российской Федерации регламентируется нормами специального законодательства, в том числе процессуального законодательства. Кроме того, очевидно, что данное исключение должно толковаться расширительно. Так, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения не только воспроизведение, но и любое иное использование произведений, которое является необходимым для производства дознания, предварительного следствия, административного и судебного производства, - в порядке, установленном соответствующим законодательством, и в объеме, оправданном определяемыми в нем целями. Положения ст. 1279 ГК РФ, допускающие возможность осуществления свободной записи произведений организациями эфирного вещания в целях краткосрочного пользования: "Организация эфирного вещания вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись делается организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для собственных передач. При этом организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срок не согласован с правообладателем или не установлен законом. Такая запись может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах, если она носит исключительно документальный характер". Данные положения непосредственно вытекают из содержания п. 3 ст. 11 bis Бернской конвенции, в которой специально отмечается, что предоставление автором разрешения на использование его произведения путем передачи в эфир или иным способом, указанным в п. 1 той же статьи, не может рассматриваться как разрешение на запись (воспроизведение) переданного в эфир произведения, т.е. какую-либо его фиксацию с помощью технических средств, однако при этом может устанавливаться исключение из права автора на воспроизведение в отношении так называемых "эфемерных записей", создаваемых вещательными организациями с применением собственных технических средств и для использования в собственных передачах. Такая запись может создаваться только для использования в течение короткого периода времени и в дальнейшем передаваться на хранение в официальные архивы в связи с ее документальным характером, т.е. исключительно для целей архивного хранения. В соответствии с рассматриваемой статьей организация эфирного вещания, получившая согласие на передачу какого-либо произведения в эфир по договору с правообладателями или организацией по коллективному управлению соответствующими авторскими правами, может по своему усмотрению создавать за свой счет и на своем собственном оборудовании копии такого произведения (так называемую свободную запись краткосрочного пользования или эфемерную запись). Предполагается, что создание такой записи может оказаться необходимым или целесообразным для нормального осуществления процессов вещания. В рассматриваемой статье говорится только об организациях эфирного вещания, что объясняется тем обстоятельством, что в период принятия соответствующих изменений к Бернской конвенции иные виды вещания еще не были достаточно развиты и, что гораздо важнее, не были широко распространены средства, позволяющие осуществлять качественные запись и копирование подготовленных для передачи материалов. Так, известно, что длительное время значительная часть телевизионного и радиовещания велась преимущественно только в прямом эфире. В настоящее время есть все основания утверждать, что подобные положения должны распространяться не только на организации эфирного вещания, но и на любые другие организации, осуществляющие массовое сообщение произведений для всеобщего сведения, в том числе с использованием кабельного вещания, эфирно-кабельного, сетевого и даже интернет-вещания, однако ни Бернская конвенция, ни отечественное законодательство подобного расширенного толкования не предусматривают, а соответствующие полномочия должны предусматриваться в договорах с правообладателями. Положения об обязательном уничтожении записи могут вступать в противоречие с положениями иного законодательства, в том числе законодательства об обязательном экземпляре документов, законодательства о СМИ, норм процессуального законодательства и т.д. Как представляется, понятие "документального характера" записи как условия ее сохранения должно толковаться расширительно и относиться прежде всего к возможности последующего использования такой записи в качестве архивного материала, в то время как основанием для сохранения записи может быть не только ее "документальный характер" в буквальном смысле, но также историческое, политическое, культурное или иное значение. Статьей 1280 ГК РФ устанавливаются особые ограничения исключительных прав в отношении программ для ЭВМ и баз данных. Данные положения в связи с их специфической природой будут рассмотрены далее в разделе, посвященном анализу особенностей правового регулирования вопросов охраны программ для ЭВМ. Совершенно особый подход закрепляется ГК РФ в отношении случаев так называемого "домашнего копирования": предусматривается, что за допускаемое законодательством свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях должно выплачиваться специальное компенсационное вознаграждение, порядок выплаты которого определяется ст. 1245 ГК РФ: "...авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения". В связи с развитием средств массового копирования фонограмм и аудиовизуальных произведений в домашних условиях (аудиомагнитофонов, видеомагнитофонов и т.д.) многие развитые страны мира посчитали целесообразным ввести особые сборы с изготовителей и импортеров такого оборудования и (или) используемых для воспроизведения носителей (аудиокассеты, видеопленки, компакт-диски и др.). Предполагается, что в дальнейшем выплаченное импортерами и изготовителями вознаграждение для правообладателей будет включено в стоимость продаваемой ими продукции и в результате переложено на частных лиц, которые осуществляют воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в домашних условиях (частное копирование). В отличие от случаев так называемого свободного использования произведений и объектов смежных прав в данном случае речь идет об установлении особого права на получение вознаграждения компенсационного характера, которое призвано заменить действие исключительного права с учетом невозможности реализации его в указанных случаях в полном объеме. Вместо предоставления правообладателям права разрешать или запрещать копирование произведений в домашних условиях, ГК РФ вслед за установившейся зарубежной практикой предусматривает, что такое копирование может осуществляться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, право на получение которого должно реализовываться через одну из аккредитованных организаций по управлению правами на коллективной основе. Получателями компенсационного вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений признаются авторы, исполнители, изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных произведений. Плательщиками вознаграждения являются изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, т.е. лица, изготавливающие на территории Российской Федерации либо ввозящие на территорию Российской Федерации такое оборудование и носители. Предполагается, как уже отмечалось выше, что в конечном итоге выплаченные правообладателям суммы будут включены в цену конечной продукции при ее реализации потребителям и, таким образом, именно граждане-потребители будут выплачивать вознаграждение за осуществляемое ими частное копирование охраняемых авторскими и смежными правами объектов. Сборщиком вознаграждения может являться только организация, специально аккредитованная в отношении данной сферы коллективного управления (подп. 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ). Положения ст. 26 ЗоАП, предусматривавшие сбор аналогичного по своей сути вознаграждения, так и не были реализованы на практике в связи с недостаточной определенностью предусматривавшегося ЗоАП механизма их реализации. В рассматриваемой статье решение основных вопросов, связанных с осуществлением сборов, возложено на Правительство Российской Федерации, которое должно определить: 1) перечень оборудования и материальных носителей, изготовители и импортеры которых должны выплачивать предусмотренное данной статьей вознаграждение; 2) размер подлежащего выплате вознаграждения (ставки); 3) порядок сбора вознаграждения; 4) порядок распределения и выплаты вознаграждения с учетом предусмотренных п. 3 ст. 1245 требований относительно долей, причитающихся каждой из категорий правообладателей (40% - авторам, 30% - исполнителям, 30% - изготовителям фонограмм или изготовителям аудиовизуальных произведений в зависимости от того, идет ли речь о вознаграждении за копирование фонограмм или вознаграждении за копирование аудиовизуальных произведений), а также принципа распределения вознаграждения пропорционально фактическому использованию, которое, разумеется, может устанавливаться на основании статистических методов. Сбор рассматриваемого компенсационного вознаграждения не осуществляется в отношении оборудования и материальных носителей, которые либо предназначены для экспорта, т.е. не будут использоваться для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений на территории Российской Федерации, либо относятся к категории профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. § 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние Согласно общему правилу, предусмотренному ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (отсчет при этом в целях упрощения ведется с 1 января года, следующего за годом смерти автора). Однако на практике определение сроков действия исключительных прав в отношении многих произведений достаточно часто вызывало и продолжает вызывать в настоящее время значительные проблемы, что связано, в частности, с установлением целого ряда исключений из общего правила, недостаточной степенью законодательной определенности в решении отдельных вопросов, установлением российским законодательством об авторском праве особого порядка исчисления сроков действия авторских прав в ряде случаев, неоднократным продлением сроков действия таких прав на протяжении последних десятилетий и многими иными факторами. Представляется целесообразным отдельно рассмотреть, во-первых, сроки действия исключительных прав на произведения российских авторов и иных правообладателей, исключительные права которых охраняются непосредственно на основании законодательства Российской Федерации, и, во-вторых, сроки действия исключительных прав на произведения, охраняемые на основании международных договоров Российской Федерации. Такой подход представляется оправданным в связи с тем, что принципы определения сроков действия исключительных прав для этих двух случаев существенно различаются. 1. Сроки действия исключительных прав на произведения российских авторов и иных правообладателей, исключительные права которых охраняются непосредственно на основании законодательства Российской Федерации. Охрана непосредственно на основании положений ГК РФ предоставляется в том случае, если произведение отвечает хотя бы одному из двух критериев - критерию гражданства или территориальному критерию. Согласно критерию гражданства охрана в соответствии с ГК РФ предоставляется любым произведениям, авторы которых являются российскими гражданами, независимо от того, обнародованы такие произведения или нет, а также в какой стране имело место обнародование произведений российских авторов. Согласно территориальному критерию охрана непосредственно на основании положений ГК РФ предоставляется независимо от гражданства авторов (их правопреемников) любым произведениям, обнародованным на территории Российской Федерации, а также любым необнародованным произведениям, находящимся на ее территории. Указанные критерии в ГК РФ закреплены в несколько иной последовательности (ст. 1256 ГК РФ) (при этом на первое место по непонятной причине выдвинут территориальный критерий), и соответственно несколько сужена сфера действия критерия гражданства. Таким образом, охрана произведениям российских авторов, обнародованным на территории Российской Федерации, формально в соответствии с ГК РФ предоставляется на основании территориального критерия, а не критерия гражданства, применение которого было бы более логичным в таких случаях. Устанавливаемое явное предпочтение территориальному критерию по сравнению с критерием гражданства авторов не вполне соответствует тому подходу, который закреплен основными международными договорами, регламентирующими вопросы охраны авторских прав на международном уровне. Так, п. п. 1 и 2 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве рассматривают именно гражданство в качестве базового критерия при решении вопроса о предоставлении охраны, в том числе в отношении охраны не выпущенных в свет произведений. Аналогично ст. 3 Бернской конвенции при определении критериев предоставления охраны в качестве основного критерия рассматривает наличие гражданства автора в какой-либо из стран Бернского союза независимо от факта выпуска произведения в свет, а территориальный критерий (место первого выпуска в свет) устанавливает только в качестве дополнительного, применяемого исключительно в тех случаях, когда не выполняется условие о гражданстве автора. Однако следует признать, что в связи с взаимодополняющим характером действия территориального критерия и критерия гражданства подобная последовательность их закрепления в ГК РФ и некоторое сужение круга случаев, в которых охрана предоставляется на основании критерия гражданства, не приводят в настоящее время к каким-либо негативным практическим последствиям. Следует отметить, что приведенные ниже обоснования для различных случаев определения сроков действия исключительных прав применимы только тогда, когда существует абсолютная уверенность, что такие исключительные права охраняются непосредственно на основании российского законодательства. Например, непосредственно на его основании охраняются исключительные права на произведения, созданные российскими гражданами либо обнародованные на территории Российской Федерации. На наш взгляд, в обоих указанных случаях исчисление сроков действия исключительных прав на произведения должно осуществляться в соответствии с действующим российским законодательством независимо от порядка определения срока действия исключительных прав в отношении тех же произведений, применяемого в какой-либо другой стране мира. Однако положения российского законодательства, регламентирующие вопросы определения сроков действия исключительных прав в Российской Федерации, в настоящее время образуют столь сложную систему, что необходимо рассматривать их поэтапно в соответствии с особенностями законодательного решения отдельных вопросов для различных случаев. 1.1. Произведения, 50-летний срок действия авторских (исключительных) прав на которые не истек по состоянию на 1 января 1993 г. В качестве общего правила для исчисления срока действия имущественных авторских прав закрепляется принцип определения срока охраны в зависимости от даты смерти автора: исключительное право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (абзац первый п. 1 комментируемой статьи). При этом значение имеет не конкретная дата смерти автора, а год смерти, поскольку срок действия исключительных прав во всех случаях фактически продлевается на весь тот год, в соответствующие число и месяц которого он должен был истечь на основании общих правил гражданского законодательства (ст. 192 ГК РФ). Рассматриваемая статья устанавливает пять случаев, в которых порядок определения срока действия исключительных прав отличается от указанного выше общего правила: 1) если произведение создано в соавторстве, исключительное право на него действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти соавтора, пережившего всех остальных соавторов, т.е. умершего последним из них; 2) если произведение было обнародовано анонимно или под псевдонимом, исключительное право действует в течение 70 лет после даты его обнародования. Однако данный порядок определения срока действия исключительных прав не применяется, если в течение указанного срока автор такого произведения "раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений". То есть в случае известности личности автора "анонимного произведения" или произведения, созданного под псевдонимом, срок действия исключительного права на него будет определяться в соответствии с общим правилом; 3) если произведение обнародовано после смерти автора, исключительное право в отношении такого произведения продолжает действовать в течение 70 лет после его обнародования независимо от истечения сроков действия исключительных прав на любые другие произведения того же автора; 4) если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, исключительные права на его произведения действуют в течение 70 лет после года реабилитации такого автора; 5) если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительных прав на его произведения независимо от времени их создания дополнительно продлевается на четыре года. Таким образом, при определении в соответствии с российским законодательством срока охраны любого произведения требуется изучить целую совокупность влияющих на его длительность факторов, связанных как с биографией автора (дата смерти, работа во время Великой Отечественной войны, дата посмертной реабилитации, в случае если автор был репрессирован), так и с особенностями создания и обнародования произведения (наличие соавторов, опубликование анонимно или под псевдонимом, посмертное опубликование). Следует отметить, что во многих случаях определение срока действия исключительных прав даже в отношении известнейших произведений оказывается довольно затруднительным, особенно с учетом непростой судьбы многих российских авторов и их произведений на протяжении XX в. Например, писатель И.Э. Бабель, автор сборников новелл "Конармия" (1926), "Одесские рассказы" (1931), пьес "Закат" (1928), "Мария" (1935), был репрессирован и погиб в 1940 г., а затем посмертно реабилитирован в 1954 г. Таким образом, исключительные права на его произведения до сих пор охраняются и будут действовать до 31 декабря 2024 г. Представляет интерес исчисление сроков действия авторских прав в отношении многих произведений М.А. Булгакова, умершего также в 1940 г. Например, роман "Мастер и Маргарита" впервые был опубликован уже после смерти писателя - в 1966 - 1967 гг. (издание осуществлялось частями в виде журнальных публикаций), следовательно, срок действия авторских прав на это произведение истекает только в 2037 г. Точно так же только после смерти писателя были опубликованы его произведения "Собачье сердце" (в 1987 г.) и "Театральный роман" (в 1965 г.). Однако, в связи с введением ГК РФ срока отсчета не с момента посмертного опубликования произведения, а с момента их обнародования после смерти автора (при условии, что они не были обнародованы при его жизни), порядок исчисления данных сроков может быть пересмотрен в зависимости от того, будут ли доказаны факты более раннего обнародования указанных произведений по отношению к дате их опубликования. В связи с тем что ранее ЗоАП предусматривал возможность продления охраны произведений в случае их неопубликования при жизни автора, интересная и подчас непростая ситуация возникала в отношении драматических произведений, публичное исполнение которых далеко не всегда сопровождается их опубликованием (выпуском в свет), т.е. выпуском в обращение экземпляров произведения. В результате нередко драматические произведения впервые оказываются опубликованными после смерти их авторов, что приводило к применению в отношении этих произведений особого порядка исчисления срока действия исключительных прав. В настоящее время, поскольку ГК РФ прямо указывает на отсутствие обнародования в качестве основания для продления сроков действия авторских прав, в отношении неопубликованных, но обнародованных при жизни автора произведений продление сроков охраны не происходит. В отношении порядка применения сроков действия авторских прав на произведения, созданные в соавторстве, специалисты высказывают различные точки зрения. Так, нерешенным остается вопрос о применимости особого правила для исчисления сроков действия авторских прав в случае "делимого" соавторства, когда каждый из соавторов создал свою часть произведения, которая может быть использована отдельно, независимо от других частей такого произведения, например музыка и слова песни, созданной совместным творческим трудом композитора и поэта. Следует отметить, что положения ГК РФ не предусматривают никаких исключений для подобных случаев. Кроме того, из буквального их толкования вытекает, что охраняются не только права наследника того соавтора, который пережил всех остальных соавторов, но и права наследников всех иных соавторов независимо от года их смерти. Собственно, при ином подходе не было бы никакого смысла в установлении особого правила для таких случаев. 1.2. Произведения, 50-летний срок действия исключительных прав на которые истек по состоянию на 1 января 1993 г. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" сроки охраны прав, предусмотренные ст. ст. 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК РФ, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Таким образом, законодательство исходит из того, что в 1993 г. сроки действия авторских прав были восстановлены, но для того, чтобы определить, существует ли охрана произведения в настоящее время или оно уже перешло в общественное достояние, приходится дополнительно учитывать, охранялось ли произведение по состоянию на 1993 г. в соответствии с правилами, установленными действовавшей редакцией ст. 27 ЗоАП, согласно которой: 1) общее правило предусматривало действие авторских прав в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти; 2) для анонимно обнародованных произведений и произведений, обнародованных под псевдонимом, авторское право действовало в течение 50 лет после даты обнародования, если только личность автора не оказывалась "раскрытой" в течение этого периода; 3) для произведений, созданных в соавторстве, срок действия авторских прав истекал через 50 лет после года смерти последнего из соавторов; 4) для произведений, опубликованных только после смерти автора, срок действия авторских прав продлевался до 50 лет после года такого посмертного опубликования; 5) права репрессированных и посмертно реабилитированных авторов охранялись 50 лет после года реабилитации; 6) срок действия прав для авторов, работавших во время Великой Отечественной войны или участвовавших в ней, дополнительно увеличивался на четыре года. Пунктом 3 Постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предусматривалось, что сроки охраны, предусмотренные ст. 27 Закона, "применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права... не истек к 1 января 1993 года". Несмотря на попытки различных толкований данной нормы, рядом судебных прецедентов было признано, что положения ЗоАП о порядке исчисления сроков охраны подлежат применению в отношении всех произведений, а охрана ранее перешедших в общественное достояние произведений российских авторов в результате принятия ЗоАП восстанавливается до истечения новых сроков действия авторских прав на них. Подобное правило, хотя и создавало иногда проблемы для отдельных пользователей, в целом способствовало определенности правоотношений, которую в противном случае было бы чрезвычайно трудно обеспечивать, поскольку за последние несколько десятилетий сроки действия авторских прав на территории нашей страны изменялись (продлевались) неоднократно. Таким образом, в настоящее время существует особая категория произведений, в отношении которых, несмотря на то что сроки охраны исключительных прав на них по общим правилам ст. 1281 ГК РФ не должны были истечь, охрана все же не предоставляется в связи с истечением сроков, предусмотренных ст. 27 ЗоАП по состоянию на 1993 г. Несмотря на сложность данного правила, оно, как правило, не имеет практического значения в связи с редкостью подпадающих под него произведений. Удобным практическим ориентиром может служить упрощенное правило, согласно которому если произведение было создано в период до Великой Отечественной войны, все авторы (соавторы) умерли также в указанный период, ни один из них не был репрессирован и реабилитирован посмертно, произведение было обнародовано (опубликовано) также до Великой Отечественной войны, то с большой долей вероятности можно утверждать, что такое произведение в настоящее время не охраняется, так как 50-летние сроки, исчисляемые согласно ст. 27 ЗоАП, истекли к 1993 г., когда ЗоАП вступил в силу. В случае если произведение создавалось в период Великой Отечественной войны или в более позднее время либо автор умер в указанные периоды, соответствующие сроки истечь не могли (с учетом дополнительных четырех лет, добавляемых в связи с работой в период Великой Отечественной войны) и произведение продолжает охраняться в соответствии с положениями ГК РФ. 1.3. Произведения, авторское право на которые возникало у юридических лиц в соответствии с законодательством, действовавшим в СССР. Согласно абзацу второму ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" признается 70-летний срок действия авторских прав юридических лиц, возникших в соответствии с законодательством, действовавшим до 3 августа 1992 г. Срок охраны при этом исчисляется со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, то со дня его создания. Следует отметить, что вопрос охраны "первоначальных" авторских прав юридических лиц, возникавших, в частности, в соответствии со ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР, является чрезвычайно сложным. Спорными являются как объем такой охраны, так и сам принцип ее предоставления, не соответствующий общим принципам действующего в настоящее время российского законодательства. Подробнее данный вопрос анализируется в разделе, посвященном особенностям охраны произведений, созданных в период существования СССР. 2. Сроки действия авторских прав на произведения, охраняемые в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Россия участвует во многих международных договорах, в той или иной степени затрагивающих вопросы охраны авторских прав. Несомненно, основным договором, регламентирующим вопросы охраны авторских прав на международном уровне, является Бернская конвенция, к которой Россия присоединилась в 1995 г. В 2004 г. российское законодательство удалось привести в полное формальное соответствие с положениями Бернской конвенции, устранив, в частности, все основания для предъявления России обвинений в несоблюдении требований Конвенции о предоставлении так называемой ретроактивной охраны произведений. Сложность ситуации обусловливалась тем, что срок охраны, предоставляемый согласно ст. 7 Бернской конвенции, не зависит от даты присоединения страны к этой Конвенции. И хотя он определяется законодательством страны, в которой истребуется охрана (п. 8 ст. 7 Конвенции), но по общему правилу не может составлять менее 50 лет после смерти автора (п. 1 ст. 7 Конвенции). Из этих правил могут устанавливаться только такие исключения, которые непосредственно предусмотрены самой Бернской конвенцией. Таким образом, в случае присоединения к Бернской конвенции любая страна должна предоставить охрану не только тем произведениям, которые будут созданы или опубликованы после даты присоединения, но и всем остальным "иностранным" произведениям, в отношении которых не истекли предусмотренные национальным законодательством сроки действия авторских прав, которые, в свою очередь, не должны быть короче сроков, предусмотренных этой Конвенцией. Бернская конвенция предусматривает три основных возможных исключения из общих правил определения сроков действия авторских прав, которыми Россия могла воспользоваться уже в 1995 г., но которые были закреплены в российском законодательстве только в 2004 г.: 1) пунктом 8 ст. 7 Бернской конвенции устанавливается так называемое "правило сравнения сроков", согласно которому, если иное не предусмотрено национальным законодательством, срок действия авторских прав в стране, в которой истребуется охрана, не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. Таким образом, ни одна страна, участвующая в Бернской конвенции, не обязана предоставлять "иностранным" произведениям охрану в течение более длительных сроков, чем те, которые установлены в стране их происхождения; 2) согласно п. 1 ст. 18 Бернской конвенции она применяется ко всем произведениям, которые к моменту вступления ее в силу не стали еще общественным достоянием в стране их происхождения. Таким образом, в тех случаях, когда по каким-либо причинам произведение перешло в общественное достояние в стране происхождения, остальные страны, участвующие в Бернской конвенции, не обязаны предоставлять охрану этому произведению. Однако применение данного правила должно быть специально оговорено в соответствии с положениями п. 3 ст. 18 Бернской конвенции; 3) в соответствии с п. 2 ст. 18 Бернской конвенции страна, участвующая в этой Конвенции, не обязана возобновлять охрану тех произведений, которым ранее она уже предоставляла охрану, но которые на момент вступления в силу Конвенции для такой страны уже перешли в ней в общественное достояние вследствие истечения ранее предоставленного произведениям в такой стране срока действия авторских прав. Таким образом, Бернской конвенцией предусмотрен общий принцип восстановления охраны для "иностранных произведений", за исключением конкретных перечисленных в самой Конвенции случаев. Несмотря на присоединение России к Бернской конвенции в 1995 г., до принятия изменений в 2004 г. абзац второй п. 1 ст. 28 ЗоАП предусматривал, что "произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние". Очевидно, что данное правило противоречит требованиям Бернской конвенции и исключает из охраны подавляющее большинство произведений иностранных авторов, которые могли бы претендовать на ее получение в соответствии с положениями Конвенции. Дело в том, что первым универсальным международным договором в области авторских прав, к которому присоединился СССР, стала Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. Конвенция предписывала обеспечение охраны только для произведений, впервые опубликованных после присоединения к ней страны-участника. Остальные "иностранные" произведения исключались из охраны и фактически на территории СССР и России переходили в общественное достояние с момента их создания. Немногочисленные двусторонние соглашения об охране авторских прав, устанавливавшие иной подход, серьезным образом не влияли на ситуацию. При присоединении России к Бернской конвенции была сделана не предусмотренная самой Конвенцией оговорка, в соответствии с которой генеральный директор ВОИС был уведомлен о том, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" (п. 2 Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224). Правомерность данной оговорки долгое время была предметом дискуссий. С принятием Федерального закона от 20 июля 2004 г. "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" действие указанной оговорки фактически прекратилось, а российское законодательство было приведено в полное соответствие с требованиями Бернской конвенции. Так, например, был полностью исключен приведенный выше абзац второй п. 1 ст. 28 ЗоАП, противоречивший положениям Бернской конвенции. Согласно подп. 3 п. 1 ст. 1256 ГК РФ исключительное право распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации. В п. 4 ст. 1256 ГК РФ закреплены ограничения сроков действия авторских прав на произведения, охраняемые на основании международных договоров Российской Федерации, которые законодатель попытался полностью перенести из п. 8 ст. 7, а также п. п. 1 и 2 ст. 18 Бернской конвенции. Так, "правило о сравнении сроков", рассмотренное выше, изложено в ГК РФ следующим образом: "При предоставлении охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия исключительного права на эти произведения на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения" (абзац второй п. 4 ст. 1256 ГК РФ), т.е. почти дословно повторена формулировка Бернской конвенции, что, несомненно, принесет значительную пользу, обеспечив ясность толкования соответствующих положений. Таким образом, определение сроков действия авторских прав на произведения иностранных авторов, права которых на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с положениями Бернской конвенции, может осуществляться в соответствии со следующим алгоритмом: 1) устанавливается, охраняется ли произведение в стране его происхождения. Если срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения истек, то в Российской Федерации охрана такому произведению также не предоставляется; 2) срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным российским законодательством. Если срок, предусмотренный российским законодательством, оказывается более длительным, то охрана ограничивается тем сроком, который предусмотрен в стране происхождения. Следует отметить, что данное правило фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае истечения срока действия авторских прав в стране происхождения произведения оно не будет охраняться в Российской Федерации; 3) дополнительно законодательством закрепляется возможность отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предоставленный российским законодательством срок охраны такого произведения. В Бернской конвенции, как уже отмечалось выше, данное правило имеет значение только на момент присоединения страны к этой Конвенции, а в дальнейшем в любом случае действует общее "правило о сравнении сроков", тем более что в настоящее время сроки действия авторских прав в Российской Федерации превышают сроки, гарантируемые Бернской конвенцией в качестве минимально допустимых, и соответствуют срокам, действующим в наиболее развитых странах мира. После истечения срока действия исключительных прав произведения переходят в категорию так называемого общественного достояния, т.е. могут использоваться любыми лицами без выплаты вознаграждения наследникам автора или иным его правопреемникам, хотя и с обязательным соблюдением трех личных неимущественных прав автора - права авторства, права на имя и права на неприкосновенность произведения (ст. 1282 ГК РФ). В п. 3 ст. 1282 ГК РФ содержится специальное правило, действующее в отношении случаев обнародования перешедших в общественное достояние произведений, которые не были обнародованы при жизни автора. Такое обнародование может осуществлять любое лицо, если только выраженная в письменной форме воля автора не запрещает обнародование его произведения. Указания на этот счет могут содержаться в завещании автора, в его письмах, дневниках и т.д. Лицо, осуществившее обнародование перешедшего в общественное достояние произведения, приобретает в отношении такого произведения права публикатора (ст. ст. 1337 - 1344 ГК РФ). Ранее в соответствии с п. 3 ст. 28 ЗоАП предусматривалось право Правительства Российской Федерации устанавливать особые случаи выплаты специальных отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние. В настоящее время соответствующие положения в ГК РФ отсутствуют, однако не исключено, что они могут быть внесены в него в дальнейшем. С середины XX в. все чаще в качестве одного из вариантов решения проблем, связанных с необходимостью освоения новых источников финансирования интеллектуальной деятельности, выдвигаются предложения о введении в тех или иных формах института "платного общественного достояния", связываемого обычно с созданием и деятельностью фондов или других структур, обеспечивающих финансирование и поддержку творческой деятельности, а также предложения по использованию организационных возможностей государства в этой сфере. Такие предложения неоднократно рассматривались на международном уровне. В 1958 г. этот правовой институт впервые нашел практическое воплощение в законодательстве Аргентины <1>. В настоящее время он активно развивается в значительном числе европейских стран. -------------------------------- <1> См.: Харвей Э.Р. Платное общественное достояние: Сравнительно-правовой анализ в свете опыта законодательства Аргентины // Бюллетень по авторскому праву. 1995. Т. XXVIII. С. 33 - 45. В вопросе о правовой природе этого института конкурируют два подхода: согласно одному из них платное общественное достояние есть продолжение авторского права, согласно другому - инструмент фискального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах развития культуры, или, как его иногда называют, "культурная рента". В такой трактовке платное общественное достояние оказывается одним из инструментов, используемых для финансирования соответствующей деятельности за счет сборов, обеспечиваемых этим институтом. Существует и третий подход, предполагающий сочетание двух первых. В ряде стран, в которых предусмотрен институт платного общественного достояния, действует система свободного использования включаемых в него произведений: пользователь обязан только уплатить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Такой порядок установлен, например, законодательством Аргентины и Италии. Другой, ограничительный, подход предполагает, что для коммерческой эксплуатации произведений, находящихся в сфере платного общественного достояния, пользователь должен получить разрешение определенного государственного органа. Такая система применялась в свое время Алжиром, Болгарией, Тунисом, Заиром. Продолжительность действия системы платного общественного достояния может быть ограничена определенным сроком (как во Франции) или не ограничена в самом широком смысле (как в Аргентине). Выплата отчислений может быть предусмотрена за использование произведений всех видов: литературных, музыкальных, драматических, аудиовизуальных, произведений изобразительного искусства, программного обеспечения и т.д. Такой подход практикуется в Мексике, в Аргентине с ее "всеобъемлющей" моделью, охватывающей "все культурное наследие человечества" <1>. Вторым возможным вариантом является выплата отчислений за использование только отдельных категорий произведений. Такая система установлена законодательством Франции, Португалии. Ответственность за сбор отчислений, управление создаваемыми фондами и распределение собранных средств возлагается либо на государственные органы, либо на организации, представляющие авторов и исполнителей. -------------------------------- <1> См.: Харвей Э.Р. Указ. соч. С. 38. Институт платного общественного достояния постепенно начинает закрепляться в законодательстве многих развитых стран мира, что позволяет говорить о возникновении у современных государств определенных обязанностей, связанных с использованием объектов авторских и смежных прав, ставших общественным достоянием. Фактически основная и, пожалуй, единственная задача системы платного общественного достояния может быть сформулирована следующим образом: за счет установления платности использования соответствующих произведений для некоторых сделать культурное наследие доступным для всех. Смысл такой системы не в социальной защите творческих работников, а скорее в создании возможностей для творческого развития всех членов общества. При этом следует помнить, что создание условий для творческой деятельности всегда будет прямо или косвенно способствовать социальной защите творческих работников. Целями системы платного общественного достояния в настоящее время признается не только поощрение творческой деятельности, но и обеспечение культурного развития общества, признание и обеспечение "культурных прав" как прав человека. Поступления от использования произведений, ставших платным общественным достоянием, часто рассматриваются как естественный и правомерный источник финансирования культуры, позволяющий за счет установления платности пользования объектами культуры обеспечивать доступность этих объектов для всех членов общества. Исходя из указанных целей представляется необходимым осуществлять за счет собранных средств финансирование как отдельных видов деятельности, специальных целевых программ, так и конкретных организаций (творческих союзов, библиотек, музеев, школ и т.д.). Подобная система имеет по крайней мере два преимущества. Во-первых, оказывается невыгодным использовать неохраняемые произведения, в результате стимулируется создание и использование произведений охраняемых. Во-вторых, появляется заинтересованность широкого круга юридических и физических лиц, конкретных органов государственной власти в соблюдении авторских прав, в поддержке организаций, управляющих имущественными правами, в полном и своевременном сборе отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние, а следовательно, и в сборе вознаграждения правообладателям, постепенном распространении такой системы на все виды произведений и все способы их коммерческого использования. § 8. Договоры в сфере авторских прав Регулирование договорных отношений в сфере авторских прав оказалось одной из наиболее затронутых изменениями областей при принятии части четвертой ГК РФ. Разработчики части четвертой ГК РФ, во-первых, ввели новую терминологию, а во-вторых, допустили возможность заключения договора об "отчуждении исключительного права на произведение", т.е. его передачи правоприобретателю в полном объеме и навсегда. Ранее в период действия ЗоАП существовала двучленная система авторских договоров об использовании произведения: В ГК РФ была введена система трехчленного деления договоров о приобретении прав, необходимых для использования произведений. При этом изменению подверглась терминология - вместо термина "авторский договор" был введен термин "лицензионный договор", а кроме того, к существующим возможностям приобретения прав на исключительной или неисключительной основе была добавлена также возможность приобретения прав по новому для сферы российского авторского права "договору об отчуждении исключительного права на произведение" в полном объеме (ст. 1285 ГК РФ). ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Авторские договоры о приобретении прав на использование произведения │ │ (Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах") │ └───────┬───────────────────────────────────────────┬─────────────────────┘ │ │ │ │ V V ┌──────────────────────────────┐ ┌───────────────────────────────┐ │ Авторский договор о передаче │ │ Авторский договор о передаче │ │ исключительных прав │ │ неисключительных прав │ └──────────────────────────────┘ └───────────────────────────────┘ Таким образом, с 1 января 2008 г. появилась возможность заключения трех основных видов договоров об использовании произведения: 1) договор об отчуждении исключительного права на произведение в полном объеме, ранее законодательством не предусматривавшийся; 2) лицензионный договор о предоставлении права использования произведения на исключительной основе (исключительная лицензия) - в основном соответствует действующим в настоящее время положениям, относящимся к авторским договорам о передаче исключительных прав; 3) лицензионный договор о предоставлении права использования произведения на неисключительной основе (простая (неисключительная) лицензия) - в основном соответствует действующим в настоящее время положениям, относящимся к авторским договорам о передаче неисключительных прав. ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Договоры о передаче (приобретении) прав на использование произведений │ │ (часть четвертая ГК РФ) │ └─────────────┬────────────────────────────────────┬──────────────────────┘ │ │ │ │ V V ┌────────────────────────────────┐ ┌────────────────────────────────────┐ │Договор об отчуждении исключи- │ │Лицензионные договоры о предоставле-│ │тельного права на произведение │ │нии права использования произведения│ └────────────────────────────────┘ └─────┬─────────────────────┬────────┘ │ │ V V ┌───────────────────────┐ ┌─────────────────────┐ │Исключительная лицензия│ │ Простая │ └───────────────────────┘ │ (неисключительная) │ │ лицензия │ └─────────────────────┘ Подобная система, допускающая полное "отчуждение" прав, ранее была характерна только для таких сфер, как патентное право, законодательство о товарных знаках и т.д. На практике положения о возможности "отчуждения" прав фактически сводят на нет все нацеленные на защиту интересов авторов обязательные для включения в договор условия о видах и способах использования, условия и презумпции о сроках и территории, характере предоставляемых прав или возможности их дальнейшей передачи только с согласия автора и т.д. Все это требует особенно тщательной юридической работы при подготовке и оформлении договоров, связанных с использованием произведений. 1. Договор об отчуждении исключительного права на произведение. По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Введение в законодательство об авторском праве возможности полного отчуждения от автора по договору исключительных прав на произведение является одной из наиболее спорных новелл, нашедших закрепление в части четвертой ГК РФ. В соответствии с ЗоАП передача прав на использование произведений должна была осуществляться путем заключения особых авторских договоров - авторского договора о передаче исключительных прав и авторского договора о передаче неисключительных прав, в отношении основных положений которых действовал ряд презумпций, во многом направленных на защиту интересов авторов, на ограничение бесконтрольной передачи прав с использованием недостаточного уровня их юридической осведомленности. В основном аналогичный подход содержится в ГК РФ для лицензионных договоров. Однако наряду с заключением лицензионных договоров Кодекс теперь предусматривает возможность передачи исключительных прав в полном объеме (на все виды использования произведений, на весь срок действия исключительных прав, на территорию всего мира без каких-либо ограничений прав дальнейшей передачи и т.д.) по договору об отчуждении исключительного права на произведение. Подобный подход, приемлемый для подавляющего большинства иных объектов интеллектуальной собственности, для авторско-правовой сферы представляется спорным по нескольким причинам, в частности в связи с тем, что он исключает применение отмеченных выше гарантий интересов авторов при передаче прав на использование их произведений, а также в связи с тем, что потребность в приобретении прав в полном объеме на практике встречается нечасто, поскольку, как правило, отдельные пользователи осуществляют только отдельные виды использования произведений (книгоиздание, кинопроизводство и т.д.) и вряд ли заинтересованы в выплате вознаграждения с учетом всех возможных видов использования, осуществлять большинство из которых они смогут только путем дальнейшей перепродажи части приобретенных прав. Вместе с тем договоры об отчуждении исключительного права на произведение стали широко применяться сразу же после вступления в силу части четвертой ГК РФ во многих случаях в связи с желанием приобретателей прав "перестраховаться" в условиях неясности отдельных положений обновленного законодательства. В отношении договора об отчуждении исключительного права на произведение применяются положения, предусмотренные ст. 1234 ГК РФ в качестве общих для случаев передачи исключительных прав по договору об отчуждении исключительного права для всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Так, договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Государственная регистрация такого договора не требуется, поскольку данное требование в отношении договоров в сфере авторских и смежных прав не установлено ГК РФ. Единственным исключением из данного правила является регистрация договоров, заключенных в отношении зарегистрированной программы для ЭВМ или базы данных согласно ст. 1262 ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 1234 ГК РФ "по договору об отчуждении исключительного права на произведение приобретатель обязан уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное", причем "при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным". При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются, т.е. размер вознаграждения не может определяться по аналогии с какими-либо иными сходными случаями. Таким образом, договор об отчуждении исключительного права на произведение может быть возмездным либо безвозмездным, однако в нем обязательно должны содержаться либо условия о размере вознаграждения, либо указание на безвозмездность передачи исключительного права по договору. В противном случае при отсутствии как условий о вознаграждении, так и указания на безвозмездность договора он будет считаться незаключенным, т.е. любое использование произведения, осуществляемое на его основании, будет признаваться незаконным. Если договором не предусмотрено иное, то исключительное право на произведение переходит к его приобретателю в момент заключения договора (п. 4 ст. 1234 ГК РФ). Специально в п. 5 ст. 1234 ГК РФ оговариваются последствия, которые наступают в случае существенного нарушения приобретателем своей обязанности по выплате правообладателю вознаграждения, причем такие последствия различны для случаев, когда исключительное право уже перешло к его приобретателю и когда такой переход не произошел. В первом случае прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, а во втором - при нарушении обязанности выплатить в обусловленный договором срок вознаграждение правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и также потребовать возмещения убытков. Согласно ст. 1290 ГК РФ ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение ограничена суммой реального ущерба, причиненного приобретателю исключительного права. Договором данный размер ответственности может быть только уменьшен, но не может быть увеличен. Дополнительно следует обратить внимание, что само по себе приобретение исключительного права не гарантирует приобретателю возможности монопольного использования произведения, так как исключительное право может быть обременено наличием выданных исключительных или неисключительных лицензий. Согласно п. 7 ст. 1235 ГК РФ переход исключительного права к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения ранее заключенных лицензионных договоров. Таким образом, в данном случае имеет место подход, аналогичный признанию действия договоров аренды при переходе права собственности, насколько подобная аналогия оказывается допустимой применительно к совершенно иной области правовых отношений. При заключении договоров отчуждения исключительного права на произведение возможно рекомендовать не ограничиваться в них только указанием на отчуждение такого права и (или) ссылкой на соответствующие статьи ГК РФ (ст. 1235 или ст. 1285 ГК РФ), а включать также основные характеристики заключаемого договора отчуждения, например: "Настоящий договор является договором об отчуждении исключительного права на произведение, в соответствии с которым исключительное право на произведение переходит к приобретателю в полном объеме, в отношении любых видов использования на территории всего мира и в течение всего срока действия исключительного права с правом передачи полностью или частично, в том числе с правом выдачи лицензий, любым лицам на условиях, определяемых приобретателем". Включение подобных положений в заключаемый договор позволит в дальнейшем исключить возможность его оспаривания автором или иным правообладателем со ссылкой на введение его в заблуждение относительно существа заключаемого им договора. 2. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения. Как уже отмечалось, в ГК РФ закрепляется возможность выбора между тремя основными видами договоров о передаче (предоставлении) прав, необходимых для использования произведений: 1) договором об отчуждении исключительного права на произведение в полном объеме, ранее законодательством не предусматривавшегося (ст. 1285 ГК РФ); 2) лицензионным договором о предоставлении права использования произведения на исключительной основе (исключительная лицензия), положения о котором в основном соответствуют предусматривавшимся ЗоАП положениям, относящимся к авторским договорам о передаче исключительных прав; 3) лицензионным договором о предоставлении права использования произведения на неисключительной основе (простая (неисключительная) лицензия), в основном соответствующим положениям ЗоАП, относящимся к авторским договорам о передаче неисключительных прав. Происшедшее изменение терминологии, в результате которого вместо термина "авторский договор" вводится термин "лицензионный договор", как представляется, обусловлено исключительно желанием разработчиков проекта части четвертой ГК РФ обеспечить единообразие в обозначении данной категории договоров для всех видов объектов интеллектуальной собственности. В отличие от договора об отчуждении исключительного права на произведение при заключении лицензионного договора одна его сторона (лицензиар, правообладатель) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату, пользователю, правоприобретателю) право использования произведения не в полном объеме, а только в тех пределах, которые устанавливаются лицензионным договором, в том числе с учетом ограничений и презумпций, предусмотренных ГК РФ: "по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах". Из приведенной формулировки п. 1 ст. 1286 ГК РФ следует, что лицензионный договор может быть как консенсуальным, так и реальным, т.е. признаваться заключенным только после совершения сторонами определенных действий, например по передаче суммы вознаграждения. Согласно общему правилу лицензионный договор должен заключаться в письменной форме. Несоблюдение данного требования влечет последствия, предусмотренные абзацем третьим п. 2 ст. 1235 ГК РФ, - недействительность лицензионного договора. Из общего правила о необходимости соблюдения письменной формы договора для авторско-правовой сферы сделано два исключения: 1) в устной форме может заключаться лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании (п. 2 ст. 1286 ГК РФ); 2) в форме так называемой оберточной лицензии может заключаться лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных. Условия такого договора должны быть изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на упаковке приобретаемого экземпляра, договор рассматривается как договор присоединения, а согласием на его заключение признается начало использования произведения или базы данных: "Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора" (п. 3 статьи 1286 ГК РФ). Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, однако последнее обстоятельство должно быть четко отражено в лицензионном договоре, так как при отсутствии указаний на безвозмездность лицензионного договора он считается возмездным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), а если в договоре не указано, что он безвозмездный, но при этом не установлен размер вознаграждения или порядок его определения, договор будет считаться незаключенным (абзац второй п. 5 ст. 1235 ГК РФ, п. 4 ст. 1286 ГК РФ). В абзаце втором п. 4 ст. 1286 ГК РФ также отмечается, что выплата вознаграждения может предусматриваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) или в иной форме, например путем различных сочетаний указанных вариантов и т.д. Следовательно, порядок исчисления и выплаты вознаграждения согласно общему правилу устанавливается сторонами самостоятельно. Вместе с тем п. 4 ст. 1286 ГК РФ предоставляет Правительству Российской Федерации право устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения. Такие минимальные ставки могут быть введены для любых видов использования произведений по усмотрению Правительства РФ. В настоящее время действует два Постановления Правительства Российской Федерации по вопросам ставок авторского вознаграждения: - Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства"; - Постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.". Кроме того, принято Постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)". На практике применение находят только отдельные положения первого из указанных документов. Ожидается, что в ближайшее время Правительством РФ будут разработаны и приняты новые нормативные акты по вопросам минимальных ставок авторского вознаграждения. При рассмотрении вопросов заключения и исполнения лицензионного договора о предоставлении права использования произведения наряду с нормами ст. 1286 ГК РФ должны учитываться также положения Общей части ГК РФ, а именно ст. ст. 1235 - 1238 и 1240 ГК РФ. Так, в абзаце втором ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. В лицензионном договоре должна указываться территория, на которой допускается использование произведений. В случае, когда территория использования в договоре не указана, лицензиат вправе использовать произведение только на территории Российской Федерации. В договоре должен быть также определен срок его действия, который признается также сроком правомерного использования произведения на основании заключенного лицензионного договора. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. Пунктом 6 ст. 1235 ГК РФ установлено, что лицензионный договор в обязательном порядке должен предусматривать: 1) предмет договора путем указания на произведение, право использования которого предоставляется по договору; 2) способы использования произведения. Таким образом, любые договоры, в которых не определен предмет - конкретные произведения, в отношении которых такие договоры заключаются, и (или) не установлены способы использования произведений, будут признаваться незаключенными. Лицензионный договор продолжает действовать даже в том случае, если исключительное право на произведение переходит от одного лица к другому: "...переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности... к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем" (п. 7 ст. 1235 ГК РФ). Вместе с тем в п. 4 ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права, поскольку по окончании срока действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние и может использоваться любым заинтересованным лицом без получения согласия от кого-либо и без выплаты вознаграждения за такое использование. Понятие видов лицензионных договоров (исключительной и неисключительной лицензии) уточняется в ст. 1236 ГК РФ: 1) при простой (неисключительной) лицензии лицензиату предоставляется право использования произведения с сохранением за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий также любым другим лицам; 2) при исключительной лицензии лицензиату предоставляется право использования произведения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Если в лицензионном договоре не указано, что предоставленная лицензия является исключительной, то лицензия предполагается простой (неисключительной). В п. 3 ст. 1236 ГК РФ специально оговаривается, что в одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности могут содержаться условия, предусмотренные для лицензионных договоров разных видов, т.е. в отношении одного или нескольких способов использования может предусматриваться исключительная лицензия, а в отношении других - неисключительная лицензия. Согласно ст. 1237 ГК РФ лицензиат обязан предоставлять лицензиару отчеты об использовании произведения, если договором не предусмотрено иное. В случае, когда в договоре отсутствуют условия о сроке и порядке предоставления таких отчетов, отчеты должны предоставляться по требованию лицензиара. В течение срока действия лицензионного договора лицензиар (правообладатель) обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ). В случае если лицензиат будет осуществлять использование произведения способами, не предусмотренными лицензионным договором, или после прекращения действия договора либо иным образом за пределами прав, предоставленных по договору, он будет нести ответственность за нарушение исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1237 ГК РФ). При нарушении лицензиатом обязанности по выплате лицензиару вознаграждения за предоставление права использования произведения лицензиар (правообладатель) может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков (п. 4 ст. 1237 ГК РФ). Согласно ст. 1238 ГК РФ лицензиат, получивший по лицензионному договору право использования произведения, может предоставлять иным лицам право использования такого произведения (заключать сублицензионные договоры) только при наличии письменного согласия лицензиара (правообладателя). Такое согласие может быть выражено непосредственно в лицензионном договоре, заключенном с лицензиатом, либо в дополнительном соглашении или ином письменном документе, предоставленном лицензиаром (правообладателем). В отношении сублицензионного договора ст. 1238 ГК РФ устанавливает ряд правил: 1) по сублицензионному договору могут предоставляться права только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором; 2) сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора, т.е. с окончанием срока действия лицензионного договора прекращают свое действие все сублицензионные договоры, заключенные лицензиатом; 3) ответственность перед лицензиаром (правообладателем) за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное; 4) к сублицензионному договору применяются правила, установленные ГК РФ для лицензионного договора. Особенности правового регулирования лицензионных договоров при использовании произведений в составе сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ) рассматриваются в разделе, посвященном вопросам правового регулирования создания и использования аудиовизуальных произведений и иных сложных объектов. При заключении любого договора, на основании которого планируется осуществлять использование произведений (кроме договора отчуждения исключительного права на произведение), следует проанализировать ряд основополагающих положений лицензионного договора, которые либо в обязательном порядке должны присутствовать в нем, либо в случае их отсутствия будут подменяться законодательно установленными положениями (срок использования - пять лет, использование только на территории Российской Федерации, неисключительная лицензия и невозможность сублицензирования, если не указано иное). ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Основные положения лицензионного договора │ └─┬───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Произведения, в отношении которых предоставляются лицензия │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Способы использования │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Исключительный и неисключительный характер лицензии │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Срок │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Территория │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ ├──>│ Возможность сублицензирования (дальнейшего предоставления прав │ │ │ использования) │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ └──>│ Вознаграждение (либо указание на безвозмездность договора) │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ Особое внимание следует обратить на то, что способы использования произведения, указываемые в лицензионном договоре (издание в виде книги или журнала, выпуск дисков и т.д.), как правило, имеют только опосредованное отношение к действиям, указанным в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (воспроизведение, распространение и др.). Как правило, наиболее целесообразным для лицензиатов является указание в договоре как предполагаемого способа использования в соответствии с его наименованием, обычно принятым в деловой практике, так и неисчерпывающего перечня действий, которые разрешаются лицензиаром (правообладателем) для целей осуществления предусмотренного договором способа использования произведения. С точки зрения правообладателя, в ряде случаев при заключении сложных договоров имеет смысл также специально оговаривать в них не только те способы использования, которые на их основании допускается осуществлять лицензиату, но также способы использования и отдельные действия, которые лицензиату осуществлять запрещается, чтобы избежать различных толкований в дальнейшем. Официально устанавливаемых типовых договоров в настоящее время не существует, на практике могут использоваться самые различные их формы. В наиболее упрощенном виде лицензионный договор может выглядеть, например, следующим образом <1>: -------------------------------- <1> Пример приведен исключительно в качестве иллюстрации и не рекомендуется для использования с учетом значительных особенностей, присущих каждому конкретному случаю. Лицензионный договор N ________ о предоставлении права использования Произведения на неисключительной основе (неисключительная лицензия) г. Москва "___" ________ 200__г. Настоящий Договор заключен между: 1) ____________________________________________________________ (далее - Автор) (варианты - Правообладатель, Лицензиар, Наследник, Соавторы и т.д.), действующим от своего имени, с одной стороны, и 2) _____________________________________________________ (далее - Пользователь) (вариант - Лицензиат), в лице ______________________________________________________________________, действующего на основании ___________________________________________________, с другой стороны, далее совместно именуемыми "Стороны". Стороны договорились о нижеследующем: 1. Автор предоставляет Пользователю неисключительную лицензию (вариант - исключительную лицензию) на использование следующего произведения _________________________________________________________________________ (далее - Произведение). 2. Основные условия предоставления лицензии на использование Произведения: 1) разрешенные способы использования Произведения: _________________________________________________________________________________ (требуется перечислить основные планируемые виды использования); 2) для целей осуществления предусмотренного настоящим Договором использования Автор предоставляет Пользователю право на совершение необходимых для этого действий, в том числе: по воспроизведению, ____________________________________________________ (перечень разрешенных действий может быть расширен в зависимости от планируемых способов использования, желательно указывать их наименования в соответствии с терминологией п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ); 3) территория использования: на территории всего мира (варианты - на территории Российской Федерации, на территории стран СНГ, на территории стран, расположенных на территории бывшего СССР, и т.д.); 4) срок использования: в течение всего срока действия исключительных прав (варианты - на срок три года, пять лет и т.д.); 5) право сублицензирования (дальнейшей передачи полученных прав): допускается для целей предусмотренного настоящим Договором использования (варианты - не допускается без согласия Автора); 6) вознаграждение за предоставление лицензии: предоставляется безвозмездно (варианты - должно быть либо прямо указано на безвозмездность договора, либо обязательно в договоре или приложении к нему установлен размер вознаграждения или порядок его определения, например, в виде процента от дохода или определенной суммы за предоставление лицензии, за совершение определенных действий или иным образом; если вопрос о вознаграждении не решен и не указано, что договор безвозмездный, то договор будет признаваться незаключенным и использование произведения будет незаконным). 3. Пользователь обязан указывать имя Автора при использовании Произведения следующим образом: __________________________________________________________________ 4. Автор гарантирует, что заключение настоящего Договора не приведет к нарушению авторских прав или иных прав интеллектуальной собственности третьих лиц, а также что им не заключались и не будут заключаться в дальнейшем какие-либо договоры, противоречащие настоящему Договору или делающие невозможным его выполнение. 5. Во всем, что прямо не урегулировано настоящим Договором, Стороны руководствуются законодательством Российской Федерации. 6. Настоящий Договор составлен в двух имеющих одинаковую юридическую силу экземплярах по одному для каждой из Сторон. ПОДПИСИ СТОРОН: Автор: Пользователь: ________ / _________ / __________ / ___________ / Согласно ст. 1290 ГК РФ по лицензионному договору автор несет ответственность в пределах суммы реального ущерба, причиненного другой стороне - лицензиату. По соглашению сторон размер ответственности автора может быть только уменьшен, но не может быть увеличен. Ответственность иных лиц по лицензионному договору определяется в соответствии с общими положениями, установленными законодательством Российской Федерации. Ее размер может изменяться - ограничиваться или увеличиваться по соглашению сторон. 3. Издательский лицензионный договор. Статья 1287 ГК РФ устанавливает особые условия издательского лицензионного договора, т.е. договора, заключаемого автором или иным правообладателем с физическим или юридическим лицом, которое в соответствии с таким договором принимает на себя обязанность осуществить издание произведения. Таким образом, положения данной статьи относятся ко всем лицам, принявшим на себя по договору обязанность осуществить издание произведений, независимо от того, являются ли такие лица издателями, издательствами по характеру своей основной деятельности. Особое внимание уделялось целям предоставления прав по договору и обязанности правопреемника осуществлять использование произведения, права на которое он получил, в дореволюционном российском законодательстве. Так, давая определение понятия издательского договора, Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Издательский договор есть соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя обязанность размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго" <1>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (изд. 1914 г.). М., 1994. С. 253. В теории гражданского права обычно считается, что в договорных обязательствах с правами одной стороны всегда корреспондируют обязанности другой. В то же время на практике в зависимости от вида договора данное обстоятельство оказывается далеко не столь очевидным. Характерно, что в Законе об авторском праве 1911 г. наряду с правами четко определялись именно обязанности сторон, причем особое внимание уделялось правовой регламентации обязанностей пользователя (издателя), наличие которых должно было гарантировать достижение целей заключаемого договора и предоставлять автору возможности для эффективного воздействия на издателя, если его деятельность не обеспечивала достижение таких целей - тиражирование и распространение литературного произведения, причем все обязанности должны были выполняться в сроки, установленные законом или договором либо соответствующие добросовестной практике. Например, промедление в выпуске издания не только задерживает выплату авторского вознаграждения, но и не соответствует основным целям авторского права - сделать творческие достижения доступными для членов общества. К таким же негативным результатам приводит отсутствие достаточных усилий со стороны издателя, направленных на распространение тиража, выпуск новых изданий, поставку тиража не только в столичные книжные магазины, но и в региональные: "Издателю следует приложить свойственное торговым деятелям старание для распространения литературного, музыкального или художественного произведения среди публики. Издатель обязан, как выражается наш закон, принять "все обычно соблюдаемые меры" к распространению издания. Он должен провести обычные публикации, разослать даровые экземпляры, войти в комиссионные сношения с книготорговцами различных городов, выставить новинку в окнах и витринах" <1>. Следует отметить, что указание на обязанность издателя "принять все зависящие от него меры к распространению произведения" предусматривалось также законодательством советского периода <2>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 258, 259. <2> См.: Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С. 5. Г.Ф. Шершеневич обращал особое внимание на то обстоятельство, что издание должно быть продаваемым, иметь соответствующий респектабельный и товарный вид. По его мнению, издатель обязан даже цену книги определить таким образом, чтобы она не препятствовала ее широкому распространению: "Может быть, для издателя выгоднее продать небольшое количество экземпляров по дорогой цене, нежели большое количество по низкой. Но в этом случае интересы издателя способны стать в противоречие с интересами автора" <1>. Следует добавить, что такой подход будет противоречить интересам не только автора, но и всего общества, тем целям, достижению которых призвано служить право интеллектуальной собственности. -------------------------------- <1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 257. Действующее законодательство не дает оснований для вышеизложенных выводов, а положения об обязанности использования произведений ограничены случаями заключения издательского лицензионного договора. В остальных случаях такие положения могут быть предусмотрены на договорном уровне. Основное дополнительное требование, которое возлагается в соответствии со ст. 1287 ГК РФ на издателя, заключившего издательский лицензионный договор, сводится к обязанности издателя начать использование произведения, т.е. осуществить его издание, в определенный срок. Срок, в течение которого издатель должен обеспечить издание произведения, может быть установлен договором, а если в договоре такой срок не определен, то использование издателем произведения должно быть начато в "срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования". В случае невыполнения издателем (лицензиатом) обязанности по изданию произведения автор или иной правообладатель, заключивший с издателем договор (лицензиар), вправе отказаться от договора без возмещения причиненных таким отказом убытков. При этом заключенный договор может быть расторгнут правообладателем по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 450 Кодекса, причем, несмотря на расторжение издательского лицензионного договора, автор (правообладатель) вправе требовать выплаты ему предусмотренного договором вознаграждения в полном объеме. Как представляется, положения ст. 1287 ГК РФ оставляют большой простор для субъективного усмотрения на практике. 4. Договор авторского заказа. По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение на материальном носителе или в иной форме. Договор авторского заказа является специально предусмотренным ГК РФ видом договора с автором о создании им произведения. Предусматривается, что по такому договору автор обязуется создать обусловленное договором произведение, т.е. в договоре должны быть определены основные признаки (критерии, характеристики) создаваемого произведения. Чем подробнее будет определено произведение, которое требуется создать, тем меньше вероятность возникновения в дальнейшем споров относительно выполнения сторонами своих обязанностей по договору. К числу таких признаков могут быть отнесены, в частности, объем, вид, жанр, целевое предназначение, рабочее название будущего произведения, предполагаемая сфера его применения, при возможности также - краткое изложение произведения (план, синопсис и т.д.), его предполагаемое оглавление и т.п. Произведение может быть создано автором и передано заказчику на материальном носителе или в иной форме (например, с использованием компьютерной техники и передачи результатов работ по цифровой сети). При этом заключение авторского договора заказа не означает решение вопроса о дальнейшем использовании созданного произведения - передача прав на его использование должна осуществляться путем включения соответствующих положений в сам авторский договор заказа, что представляется предпочтительным, либо путем заключения отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, к которым применяются соответственно общие положения о договоре об отчуждении исключительного права и о лицензионных договорах о предоставлении права использования произведения. Материальный носитель, в котором выражено произведение, созданное автором по договору авторского заказа (оригинал статуи, картины и т.д.), переходит в собственность заказчика, если договором не предусмотрено иное. При этом дальнейшее использование такого материального носителя заказчиком должно соответствовать заключенным с автором договорам и требованиям ГК РФ. Так же как и иные договоры в сфере авторских прав, договор авторского заказа предполагается возмездным, если им не предусмотрено иное. Обязательным условием для признания договора авторского заказа заключенным является указание срока исполнения договора авторского заказа, т.е. срока, в течение которого произведение должно быть передано заказчику: "...произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным" (п. 1 ст. 1289 ГК РФ). Таким образом, если в договоре срок создания автором произведения не определен, он считается незаключенным. Устанавливая обязанность автора создать произведение в устанавливаемый договором авторского заказа срок, ГК РФ с учетом особенностей, присущих творческой деятельности, осуществляемой авторами произведений литературы, науки и искусства, предусматривает значительное смягчение данного требования. Так, автор по истечении срока исполнения договора авторского заказа при необходимости и наличии уважительных причин может воспользоваться для завершения создания произведения так называемым дополнительным льготным сроком, продолжительность которого определяется как одна четвертая часть срока, установленного для исполнения договора авторского заказа в самом договоре (п. 2 ст. 1289 ГК РФ). Данный льготный срок может быть только увеличен соглашением сторон, но не может быть сокращен. Однако в отношении случаев создания сложных объектов договором применение правила о льготном сроке может быть исключено. Если создание произведения не завершено автором даже после истечения льготного срока, заказчик вправе отказаться от заключенного с автором договора авторского заказа. Предусматривается также особый случай, в котором заказчик вправе отказаться от заключенного договора авторского заказа, не дожидаясь истечения льготного срока, т.е. непосредственно после истечения срока, определенного договором. Такие последствия наступают как результат неисполнения автором договора в установленный срок, если из условий самого договора явным образом вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает к нему интерес. Например, если автору был заказан сценарий новогоднего представления, очевидно, что заказчик может утратить интерес, если такой сценарий не будет создан в срок, позволяющий заказчику организовать представление в период новогодних праздников, и т.п. Положения о льготном сроке в ГК РФ частично заимствованы из законодательства советского периода и могут значительно усложнять деловую практику, связанную с созданием авторами произведений по заказу. Фактически заказчики при заказе создания произведения должны будут заранее устанавливать сокращенные сроки для выполнения авторами их работы с учетом возможности последующего их автоматического продления на величину льготного срока. Такое искусственное априорное сокращение обычных сроков выполнения авторского заказа может самым неблагоприятным образом отразиться на качестве создаваемых произведений. Ответственность автора по договору авторского заказа ограничена: у автора может быть истребован ранее выплаченный ему заказчиком аванс, а также взыскана неустойка, если она предусмотрена договором (п. 2 ст. 1290 ГК РФ), однако общий размер взыскиваемых с автора сумм не может превышать сумму реального ущерба, причиненного в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения автором договора. Размер ответственности автора может быть уменьшен по соглашению сторон, но не может быть увеличен. § 9. Наследование авторских прав и иные случаи перехода прав Переход по наследству исключительных прав на произведения, являющихся по своей сущности имущественными правами, осуществляется в общем порядке, установленном ГК РФ. Статья 1283 ГК РФ ограничивается общим указанием на то, что "исключительное право на произведение переходит по наследству". В п. 2 той же статьи оговаривается особое правило, относящееся к случаям наследования авторских прав в составе выморочного имущества (ст. 1151 ГК РФ), т.е. к тем ситуациям, в которых отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования (ст. 1117 ГК РФ), либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (ст. 1158 ГК РФ). В отличие от общего правила, закрепленного п. 2 ст. 1151 ГК РФ, согласно которому выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации, в отношении входящих в состав такого имущества исключительных прав на произведение применяется иной подход - действие исключительных прав прекращается, и соответствующие произведения считаются перешедшими в общественное достояние. Разумеется, наследоваться могут не только исключительные права, но также и иные имущественные права, входящие в состав понятия "авторское право". Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после смерти автора лицом, обладающим исключительным правом на произведение, в частности наследником автора, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме - в завещании, письмах, дневниках и иных письменных документах (п. 3 ст. 1268 ГК РФ). В связи с бессрочностью охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения п. 2 ст. 1267 ГК РФ предусмотрены специальные положения, относящиеся к обеспечению охраны этих личных неимущественных прав автора после его смерти. Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, в порядке, установленном для назначения исполнителя завещания. Такое лицо может осуществлять свои полномочия пожизненно. Если автор не воспользовался своим правом на назначение специально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведений, либо такое лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения могут осуществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица. Права наследника должны подтверждаться наличием у него надлежащим образом оформленного свидетельства о праве на наследство. Никакие иные документы (копии завещаний, письма автора и пр.) в качестве доказательств наследования исключительных прав на произведения рассматриваться не могут. Особые положения установлены в отношении наследников также при решении вопросов перехода прав при отчуждении оригиналов произведений и обращении взыскания на исключительное право или право использования произведения по лицензионному договору, а также при регламентации права следования. Гражданский кодекс РФ кардинальным образом изменил решение вопросов перехода прав при отчуждении оригиналов произведений по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Пунктом 1 ст. 1291 ГК РФ применительно к оригиналам произведений конкретизируется известное правило, согласно которому передача материального носителя произведения или иного объекта интеллектуальной собственности не означает сама по себе передачи каких-либо прав на использование такого объекта интеллектуальной собственности, если иное не предусмотрено законом или договором, поскольку "интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации" (ст. 1227 ГК РФ). Таким образом, приобретение оригинала произведения изобразительного искусства у его автора не влечет приобретения прав на использование такого произведения, приобретение у автора рукописи его книги не предоставляет прав на ее издание, и т.д. независимо от того, приобретается ли такой оригинал произведения по договору купли-продажи, дарения, мены или договору авторского заказа: "...при отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное". В то же время рассматриваемая статья устанавливает ряд исключений из изложенного выше правила. Предусматривается, что приобретатель оригинала произведения, хотя и не обладающий правами на его использование, вправе все же в силу специальных указаний ГК РФ без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения: - демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения; - воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции; - передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Такое решение вопроса о переходе прав при отчуждении оригиналов произведений предусмотрено исключительно для авторов и их наследников. Совершенно иной подход предусмотрен п. 2 ст. 1291 ГК РФ для случаев, когда отчуждение оригинала произведения осуществляется не автором, а иным лицом, являющимся одновременно собственником такого оригинала произведения и обладателем исключительных прав на произведение. В этом случае переход права собственности на оригинал произведения будет также автоматически означать передачу исключительного права на само произведение, если только сторонами не предусмотрено иное. Данное правило потребует особой бдительности при заключении договоров о продаже оригиналов произведений лицами, не являющимися их авторами. Применение данного правила на практике может приводить к существенным трудностям. Дополнительно следует учитывать, что для целей применения рассмотренной статьи наследники автора, а также наследники наследников автора в пределах срока действия исключительного права на произведение "приравниваются" к автору, т.е. в отношении их не действует правило об автоматическом переходе прав на произведение при отчуждении его оригинала. Еще одной новеллой для российского законодательства стала ст. 1284 ГК РФ, регулирующая вопросы обращения взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии. До принятия части четвертой ГК РФ возможность и порядок обращения взыскания на авторские права являлись предметом оживленных дискуссий. В ГК РФ закреплено достаточно простое решение для данного вопроса, причем применимые подходы различаются для тех случаев, когда исключительные права принадлежат самому автору и когда они принадлежат иным лицам: 1) если исключительное право принадлежит не самому автору, а иному лицу, а также в том случае, если такое лицо обладает правом использования произведения, полученным им на основании лицензионного договора, на такие права может быть обращено взыскание; 2) если исключительное право на произведение принадлежит автору (или его наследникам, наследникам его наследников и т.д.), то взыскание на него обращаться не может, поскольку иной подход привел бы к фактическому разрешению использования произведения без согласия самого автора (его наследников). В то же время если автору причитается вознаграждение по договорам об отчуждении исключительного права на произведение или лицензионным договорам, заключенным с иными лицами, или автор получает доходы от использования произведения, то на такое вознаграждение и доходы может быть обращено взыскание. Пункт 2 ст. 1284 ГК РФ закрепляет также преимущественное право автора на приобретение прав на использование его произведения, если такие права, принадлежащие лицензиату, продаются с публичных торгов в целях обращения взыскания на имущество лицензиата. Данное правило предоставляет автору возможность выкупить ранее проданные им права, чтобы не допустить их использования без его согласия. Интересно отметить, что в отношении тех случаев, когда права были переданы автором на основании договора об отчуждении исключительных прав на произведение, преимущественное право на их приобретение автору не предоставляется. § 10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях 1. Переводы и иные производные произведения. Составные произведения. Переводы литературных произведений, аранжировки музыкальных произведений и иные результаты творческой переработки иных произведений обычно относят к классу так называемых производных произведений. Правда, следует признать, что данное понятие, так же как и понятие оригинальных произведений, является во многом условным. В той или иной степени почти все создаваемые произведения частично заимствуют элементы из ранее существовавших произведений, особенно вошедших в фонд народной и мировой культуры. Тем не менее выделение особой категории производных произведений связано с необходимостью распространения на них правил, характерных для так называемых зависимых произведений, к числу которых относятся также составные произведения. Использование производных произведений всегда подразумевает одновременное использование тех оригинальных произведений, в результате перевода или переработки которых производные произведения были созданы, так же как использование составного произведения всегда подразумевает использование вошедших в него произведений. Распространение авторско-правовой охраны на переводы и иные производные произведения предусмотрено Бернской конвенцией, согласно п. 3 ст. 2 которой переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба правам автора оригинального произведения. Данная формулировка означает, что при использовании перевода или иного производного произведения должны соблюдаться не только права лица, осуществившего перевод, аранжировку или иную переработку произведения, но и авторские права на оригинальное произведение, подвергшееся переводу или переработке. Таким образом, для правомерного использования переведенных или переработанных произведений договоры должны заключаться не только с авторами переводов или переработок либо их правопреемниками, но и с обладателями авторских прав на оригинальные произведения, подвергшиеся переводу или переработке, разумеется, если их права охраняются на территории Российской Федерации. Такие договоры обычно заключаются не самими переводчиками или иными авторами переработок, а теми лицами, которые заинтересованы в использовании результатов их деятельности. Переводами и иными производными произведениями признаются только результаты творческой деятельности по переводу или переработке иных произведений. Если деятельность по переводу или переработке имела только технический характер, никакого производного произведения не возникает, так же как и прав на него, хотя использование результата такой технической деятельности может привести к нарушениям прав автора оригинального произведения. Хотя договором с автором оригинального произведения может быть установлено иное, согласно общему правилу переводчики и авторы иных производных произведений не могут запретить автору оригинального произведения или иным обладателям прав на него использовать такое произведение по собственному усмотрению, в том числе разрешать иным лицам переводить или перерабатывать такое произведение. Авторским правом охраняются не только отдельные произведения, но и так называемые составные произведения, представляющие собой результат творческой деятельности авторов-составителей по подбору и расположению включенных в такие составные произведения материалов. Составное произведение охраняется независимо от того, включены ли в него произведения, охраняемые авторским правом, или оно состоит из каких-либо иных материалов. Разумеется, в случае включения автором-составителем в составное произведение охраняемых авторским правом произведений иных авторов должны соблюдаться права таких авторов. Составное произведение в этом случае будет рассматриваться как зависимое, т.е. созданное на основании иных произведений. Особым видом составных произведений являются так называемые базы данных, причем следует признать, что данное понятие является неоднозначным. В абзаце втором п. 2 ст. 1260 ГК РФ указывается, что под базой данных понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ), т.е. подразумевается одновременное выполнение двух условий: 1) наличие систематизированной совокупности информационных элементов; 2) наличие возможности поиска и обработки таких включенных в базу данных элементов с помощью программы для ЭВМ. Следует учитывать, что базы данных могут охраняться как авторским правом в качестве составных произведений в соответствии с рассматриваемыми положениями главы 70 Кодекса, так и особыми смежными правами (ст. ст. 1333 - 1336 Кодекса). В последнем случае предоставляемая охрана не зависит от наличия или отсутствия творческого труда при составлении базы данных. Охрана составных произведений специально предусмотрена п. 5 ст. 2 Бернской конвенции: "Сборники литературных и художественных произведений, например энциклопедии и антологии, представляющие собой по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчества, охраняются как таковые, без ущерба правам авторов каждого из произведений, составляющего часть таких сборников". Пунктом 2 ст. 10 Соглашения TRIPS также предусмотрено, что "компиляции данных или иных материалов" как в машиночитаемой, так и в иной форме, представляющие собой по подбору или расположению их содержания результат творческого труда, охраняются авторским правом. При этом такая охрана не распространяется на эти данные или на материалы и не затрагивает чье-либо авторское право, относящееся к самим данным или материалам. При использовании составного произведения, представляющего собой по подбору и расположению материалов результат творческой деятельности, должны соблюдаться как авторские права лиц, осуществивших деятельность по его составлению (или их правопреемников), так и авторские права на каждое из произведений, включенных в это составное произведение. В частности, для правомерного использования составных произведений договоры должны быть заключены не только с авторами данных составных произведений или их правопреемниками, но и с каждым из обладателей авторских прав на каждое из охраняемых авторским правом произведений, включенных в составное произведение. В ГК РФ для выражения данного подхода применена следующая формулировка: "переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения" (п. 3 ст. 1260 ГК РФ). Следует считать, что авторское право на составное и любое иное производное произведение при несоблюдении данных требований все же возникает, хотя и не может быть реализовано в связи с тем, что любое использование производного произведения привело бы к нарушению прав произведения, включенного в составное произведение, или произведения, подвергшегося переводу или переработке. Кроме того, нарушение прав на произведения, включенные в составное произведение, будет связано не с самим фактом такого включения в результате осуществления составителем собственной творческой деятельности, а прежде всего с последующим использованием составного произведения (воспроизведением, распространением экземпляров и т.д.), в результате чего и окажутся нарушенными конкретные права авторов. На практике обычно договоры с обладателями прав на произведения, вошедшие в составное произведение, заключает не сам составитель такого произведения, а лица, заинтересованные в его использовании (издательства и др.). В п. 4 ст. 1260 ГК РФ специально оговаривается, что авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на "самостоятельные объекты авторских прав" (соответственно переводы, иные переработки, составные произведения) и являются независимыми от охраны прав авторов произведений, использованных при создании перевода, составного или иного производного произведения. Так, права авторов производных и составных произведений будут охраняться даже в том случае, если переводу подверглось не охраняемое авторским правом произведение либо при создании составного произведения вообще не использовались какие-либо охраняемые авторским правом объекты. Порядок использования произведений, подвергшихся переводу или переработке либо включенных в составное произведение, устанавливается в договорах, заключаемых с обладателями прав на них, однако в п. 5 ст. 1260 ГК РФ специально оговаривается, что, если такими договорами не предусмотрено иное, авторы произведений, включенных в составное произведение, сохраняют за собой право использовать свои произведения отдельно от составного произведения, в том числе разрешать их включение в иные составные произведения. Переводчики, авторы производных произведений, составители приобретают права только на созданные ими соответственно перевод, иное производное произведение, составное произведение. Любые иные лица вправе без их разрешения осуществлять перевод, иную переработку тех же произведений, подбор и расположение тех же или иных материалов по собственному усмотрению. Пункт 7 ст. 1260 ГК РФ предусматривает закрепление за издателями газет, журналов, энциклопедий, периодических и продолжающихся сборников научных трудов и других периодических изданий двух особых прав - права использования таких изданий и права на указание наименования издателя при любом использовании таких изданий. По своему существу такие права не являются авторскими - их содержание, порядок осуществления, применимые меры ответственности в случае нарушения ГК РФ не предусмотрены, а развитая судебная практика по данным вопросам, насколько известно, также отсутствует. В любом случае использование издания должно осуществляться с соблюдением прав авторов включенных в такое издание произведений, причем авторы таких произведений сохраняют за собой исключительные права на использование своих произведений отдельно от издания. Разумеется, эти права также могут быть приобретены издателем или иными заинтересованными лицами по договору с авторами или их правопреемниками либо по иным законным основаниям. 2. Служебные произведения. Значительная часть произведений создается в процессе осуществления их авторами трудовой деятельности. В соответствии с зарубежной практикой в ЗоАП и ГК РФ был закреплен подход, согласно которому личные неимущественные права на такое произведение всегда остаются за автором, а исключительные права на произведение по общему правилу переходят к работодателю, так как считается, что именно он оплачивал труд автора, т.е. финансировал работу, приведшую к созданию произведения. Следует отметить, что в советском законодательстве предусматривался совершенно иной подход к решению вопросов принадлежности прав на использование произведений. Согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ под служебным произведением следует понимать "произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей". Несмотря на попытку дать краткое определение служебного произведения в самом тексте данной статьи, следует признать, что возможны самые разные толкования при применении ее положений на практике. В любом случае в качестве служебных произведений могут рассматриваться только такие произведения, создание которых непосредственно относится к трудовым обязанностям работника в соответствии с заключенным с ним трудовым договором, должностными инструкциями или иными регламентирующими его деятельность актами. Произведения, созданные за пределами исполнения непосредственно установленных для данного работника трудовых обязанностей, не могут признаваться служебными, и в отношении таких произведений правила о переходе прав на их использование, предусмотренные ст. 1295 ГК РФ, не применяются. Законодательно закрепляется правило о принадлежности работодателю исключительных прав на служебное произведение: "Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное" (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Ради установления данного правила, собственно, и понадобилось выделение отдельной категории "служебные произведения". Таким образом, хотя согласно общему правилу авторские права на произведения возникают у его автора, исключительные права на служебное произведение переходят от автора к работодателю в силу установленной законодательством презумпции. В связи с тем что доказывание служебного характера создаваемых работником произведений может оказаться затруднительным, предпочтительным представляется по мере возможности оформлять переход авторских прав путем заключения с работниками авторских договоров. Применение правила о принадлежности исключительных прав на служебное произведение работодателю может быть исключено в результате включения иных положений в договор между автором и работодателем. Дополнительно следует учитывать, что законодательство советского периода предусматривало совершенно иные положения, закрепляя права на служебные произведения непосредственно за самими создавшими их работниками. В соответствии со ст. 483 ГК РСФСР 1964 г. авторское право на произведение, созданное "в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации", принадлежало автору такого произведения, а соответствующая организация получала только право его использования в порядке, устанавливаемом законодательством СССР и постановлениями Совета Министров РСФСР. Новым для российского законодательства об авторском праве стало правило п. 2 ст. 1295 ГК РФ, согласно которому если работодатель в течение трех лет после предоставления ему служебного произведения не начнет его использование, не передаст исключительное право на такое произведение другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, то обладателем исключительного права на произведение становится его автор. Однако для таких случаев абзацем первым п. 3 той же статьи предусмотрена специальная оговорка: работодатель все же вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное. При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается. Каков именно характер принадлежащих в данном случае работодателю прав, не оговаривается, так же как и то, вправе ли автор сам осуществлять использование, аналогичное осуществляемому работодателем, и предоставлять разрешения на такое использование произведения иным лицам. Для случаев, когда работодатель начал использование служебного произведения в указанный срок, передал исключительное право на него другому лицу или принял решение о сохранении произведения в тайне, предусматривается, что автору служебного произведения должно выплачиваться вознаграждение, размер и порядок выплаты которого должны устанавливаться соглашением между автором (работником) и работодателем, а в случае спора - судом. Устанавливается также особое право работодателя на указание своего наименования при любом использовании служебного произведения. Разумеется, при любом использовании служебного произведения должны также соблюдаться личные неимущественные права его автора. 3. Программы для ЭВМ. Согласно определению, приведенному в ст. 1261 ГК РФ, "программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения". Программы для ЭВМ для целей охраны авторским правом в силу прямого указания ст. 1261 ГК РФ и в соответствии с закрепленными на международном уровне подходами условно приравниваются к литературным произведениям. Аналогичное правило предусмотрено п. 1 ст. 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), в соответствии с которым компьютерные программы (в форме исходного текста и объектного кода) подлежат авторско-правовой охране как литературные произведения. В то же время следует учитывать, что по своей природе программы для ЭВМ отличаются значительной спецификой, которая вытекает непосредственно из их предназначения - обеспечивать функционирование компьютерных устройств, осуществление определенных алгоритмов и процессов, достижение результатов, по своей сущности имеющих технический характер. Перед литературными произведениями в узком понимании, разумеется, подобные задачи не ставятся. В отношении программ для ЭВМ на протяжении длительного периода времени действовал специальный Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Одновременно применению подлежали положения Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Подобный дуализм правового регулирования в некоторых случаях негативно сказывался на развитии правоприменительной практики и был устранен в результате вступления в силу части четвертой ГК РФ. Специфика правового регулирования вопросов охраны программ для ЭВМ получила отражение, в частности, в установлении возможности добровольной, осуществляемой по усмотрению правообладателей государственной регистрации программ для ЭВМ (ст. 1262 Кодекса) и в особенности ограничений авторских прав, устанавливаемых в отношении программ для ЭВМ (ст. 1280 Кодекса). Гражданский кодекс РФ, как ранее Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", предусматривает возможность осуществления добровольной, факультативной, т.е. осуществляемой исключительно по желанию самого правообладателя, регистрации программы для ЭВМ или базы данных в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти. Такая регистрация может быть осуществлена правообладателем в любое время в течение всего срока действия исключительного права на соответствующую программу для ЭВМ или базу данных. Пункт 2 ст. 1262 ГК РФ содержит основные требования, относящиеся к заявке, подаваемой для регистрации программы для ЭВМ или базы данных (заявки на регистрацию), которая должна, в частности, относиться к одной программе для ЭВМ или базе данных. В числе подаваемых материалов заявки в обязательном порядке должны содержаться: 1) заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, в котором должны содержаться указания не только правообладателя, но также и автора соответствующей программы для ЭВМ или базы данных (исключение сделано только для тех случаев, когда автор отказался от упоминания его в заявке), а также сведения о месте жительства или месте нахождения этих лиц; 2) депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат; 3) документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты. Данный перечень не является исчерпывающим. Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. При регистрации заявки осуществляются только формальная проверка наличия необходимых документов и материалов, их соответствие установленным требованиям. По итогам такой проверки программа для ЭВМ заносится в специальный реестр программ для ЭВМ, а база данных - в реестр баз данных, заявителю выдается свидетельство о государственной регистрации, а также осуществляется опубликование в официальном бюллетене сведений о зарегистрированных программах для ЭВМ или базе данных. До такого опубликования автором или иным правообладателем могут вноситься изменения в подаваемые документы и иные содержащиеся в заявке материалы. Такие изменения могут быть внесены как по запросу федерального органа, так и по собственной инициативе правообладателя. Порядок реализации данного положения должен быть установлен соответствующим федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В то же время порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных устанавливается правило о том, что государственной регистрации подлежат также: - договоры об отчуждении исключительного права на такие программы для ЭВМ и базы данных; - переход исключительного права на такие базы данных к другим лицам без договора (например, в порядке наследственного правопреемства). Для договоров, не предусматривающих перехода исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, в частности лицензионных договоров (исключительной или неисключительной лицензии), как следует из положений рассматриваемого пункта, государственная регистрация не требуется. Сведения об изменении обладателя исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежат внесению в соответствующий реестр и опубликованию. Важные правила устанавливаются п. 6 ст. 1262 ГК РФ, согласно которому устанавливается презумпция достоверности, соответствия действительности сведений, внесенных в реестр программ для ЭВМ или в реестр баз данных, причем ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет сам заявитель, а не осуществивший регистрацию федеральный орган. Установление данных правил должно, как представляется, во-первых, стимулировать правообладателей осуществлять государственную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных, а во-вторых, исключать случаи привлечения к ответственности федерального органа, уполномоченного осуществлять такую регистрацию, за случаи внесения в реестр не соответствующих действительности сведений, если такие сведения были предоставлены заявителем. Законодательство (ст. 1280 ГК РФ) устанавливает также совершенно особые ограничения исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, для понимания характера которых следует учитывать, что компьютерные программы (или "программы для ЭВМ" - в терминологии Кодекса) представляют собой весьма специфический объект правовой охраны, во многом только условно приравненный к произведениям, и в частности к литературным произведениям, с которыми фактически программы для ЭВМ не имеют ничего общего. Специфика программ для ЭВМ обусловлена прежде всего их предназначением, которое состоит в обеспечении функционирования компьютерных устройств, осуществления определенных алгоритмов и процессов, достижения результатов, по своей сущности имеющих технический характер. Из объективно обусловленных особенностей компьютерных программ непосредственно вытекают особенности действующей в отношении таких программ авторско-правовой охраны, в том числе особенности устанавливаемых ограничений авторских прав. С одной стороны, в отношении компьютерных программ не применяется ряд общепризнанных исключений из авторских прав: например, на них не распространяется действие общего принципа о допустимости свободного воспроизведения в личных целях (ст. 1273 Кодекса). Дело в том, что такое воспроизведение способно создать предпосылки для последующего использования компьютерной программы сразу на нескольких компьютерных устройствах, что, как правило, противоречит интересам обладателей исключительных прав на программу. С учетом возможности создания неограниченного количества копий компьютерной программы данный объект авторских прав оказывается легко уязвим для нарушений, как и иные виды произведений, преобразованных в цифровую форму. В то же время в отношении компьютерных программ требуется установление ряда дополнительных исключений из авторских прав, поскольку само их функционирование может подразумевать их неоднократное полное или частичное воспроизведение в компьютерном устройстве, необходимость переработки, восстановления и т.д. Именно эта необходимость и учитывается положениями комментируемой статьи. Так, программа может по каким-либо причинам отказываться функционировать на технических средствах лица, правомерно приобретшего экземпляр такой программы, следовательно, такому лицу необходимо предоставить возможность вносить в программу изменения, необходимые для обеспечения ее нормального функционирования и исправления явных ошибок, что и сделано в подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ. Подобная необходимость появилась прежде всего в связи с недостаточной надежностью таких программ и отсутствием нормального уровня их совместимости друг с другом. Возможно, в будущем обязанность по обеспечению нормального функционирования программы на технических средствах пользователя могла бы быть возложена на изготовителей и распространителей таких программ, однако в настоящее время вместо возложения такой обязанности законодательство предусматривает только предоставление потребителям программной продукции "права" самим исправлять те недостатки, которые в принципе должны устраняться лицами, взимающими плату за предоставление программного обеспечения. Следует отметить, что данные положения не лишают граждан возможности обращаться для защиты своих интересов к положениям законодательства о защите прав потребителей, и, насколько известно, стали подаваться отдельные иски такого рода и по ним даже стали приниматься судебные решения. Предусматривается также, что лицо, правомерно приобретшее экземпляр программы, вправе осуществлять любые действия, связанные с функционированием самой программы, обусловленные ее назначением и используемыми в ней техническими решениями. Так, вряд ли можно представить существование компьютерной программы, которая могла бы осуществлять какие-либо действия без постоянного или по крайней мере временного воспроизведения, т.е. записи в памяти ЭВМ. Ограничение, относящееся к возможности осуществления такой записи только в памяти одной ЭВМ или только одного пользователя Сети, применяется, разумеется, только в том случае, если соглашением об использовании (в том числе, например, так называемой "оберточной лицензией") не предусмотрено иное. С учетом необходимости обеспечения резервного хранения программы для ЭВМ, которая может стать непригодна для использования, быть уничтожена, утеряна и т.д., подп. 2 п. 1 комментируемой статьи предусматривает возможность изготовления дополнительной копии программы для ЭВМ для архивных целей и замены правомерно приобретенного экземпляра. Такая копия может быть использована только в случае утраты или иной невозможности использования основного экземпляра программы и только для тех же целей, для которых предназначалась утраченная программа. Если владение экземпляром соответствующей программы перестает быть правомерным, например в результате истечения срока, на который возможность использования программы была предоставлена, Кодекс требует также уничтожения копии, сделанной на основании рассматриваемого ограничения авторских прав на программу. Положения, установленные в отношении программ для ЭВМ, применимы также в отношении баз данных, к которым относятся, разумеется, только электронные базы данных. В то же время положения п. п. 2 и 3 ст. 1280 ГК РФ, в отличие от ранее рассмотренных положений той же статьи, относятся исключительно к случаям использования программ для ЭВМ и устанавливают для лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, возможности изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ (п. 2), и осуществлять декомпилирование такой программы для достижения способности к взаимодействию с независимо разработанной таким лицом программой для ЭВМ (п. 3). Положения п. 2 данной статьи были внесены в Кодекс с учетом положений Директивы ЕС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЕС о правовой охране программ для ЭВМ, согласно п. 3 ст. 5 которой у владельцев правомерно приобретенного экземпляра программы для ЭВМ должна иметься дополнительная возможность "изучать, исследовать или испытывать функционирование программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы". Осуществление декомпилирования (преобразования машиночитаемого объектного кода в исходный текст) может быть осуществлено самим лицом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ, или поручено им любому специалисту. Однако при этом Кодекс устанавливает ряд дополнительных условий, с соблюдением которых должно применяться установленное ограничение авторских прав: 1) декомпилирование не должно осуществляться, если информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, доступна из других источников; 2) декомпилирование должно осуществляться только в отношении тех частей программы, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию; 3) полученная в результате декомпилирования информация должна использоваться только для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы. Такая информация не может передаваться другим лицам и не может использоваться для разработки собственной программы, существенно схожей с декомпилируемой, а также не может использоваться "для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право". Таким образом, Кодекс накладывает значительные ограничения даже на обращение с информацией, которая может стать доступной владельцам экземпляров программы для ЭВМ в результате использования предоставленной данной статьей возможности по осуществлению ее декомпилирования без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения. Дополнительно предусматривается, что применение указанных выше положений на должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программ для ЭВМ и баз данных и не должно ущемлять необоснованным образом интересы правообладателей. Ряд специфических положений установлен также ст. 1296 ГК РФ, регламентирующей вопросы принадлежности прав при создании программ для ЭВМ и баз данных по заказу. Закрепляется ряд специальных правил, регулирующих вопросы принадлежности прав на использование создаваемых по заказу программ для ЭВМ и баз данных: 1) если договором не предусмотрено иное, исключительное право на создаваемую по заказу программу для ЭВМ и базу данных принадлежит заказчику; 2) при этом, несмотря на принадлежность исключительного права заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданную им программу для ЭВМ или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии, хотя заказчик может исключить такую возможность, предусмотрев это в договоре; 3) если договором предусмотрено, что права на создаваемую программу для ЭВМ или базу данных вопреки общему правилу будут принадлежать подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Автор созданной по заказу программы для ЭВМ или базы данных имеет право на вознаграждение, в отношении которого применяются положения, установленные для авторов служебных произведений (ст. 1295 Кодекса). Иное решение вопросов принадлежности прав устанавливается ст. 1297 ГК РФ для случаев создания программы для ЭВМ или базы данных по договору подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание. В отличие от регулирования принадлежности прав на программу для ЭВМ и базу данных, создаваемые по заказу, в рассматриваемом случае их создания по иному договору предусматривается совершенно иное решение в связи с тем, что в данном случае создание программ для ЭВМ и баз данных не рассматривается в качестве основной задачи исполнителя (подрядчика): 1) согласно общему правилу, если иное не предусмотрено договором подряда или договором на выполнение НИР, ОКР или технологических работ, исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданную при выполнении такого договора, будет принадлежать подрядчику (исполнителю), а заказчик при этом будет вправе использовать такую программу или базу данных на условиях простой (неисключительной) лицензии без выплаты вознаграждения за такое использование; 2) если в силу договора исключительное право все же будет принадлежать заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) будет вправе, несмотря на это, использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. Исключить данную возможность заказчик может, специально оговорив это в договоре с подрядчиком. В случаях, если заключаемый договор прямо предусматривал создание каких-либо программ для ЭВМ или баз данных, в отношении прав на них должны применяться положения ст. 1296 Кодекса. Положения статьи 1297 ГК РФ не применяются также к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта (п. 6 ст. 1298 Кодекса). 4. Аудиовизуальные произведения. Сложные объекты. Определение аудиовизуального произведения в Кодексе отличается от определения данного понятия, содержавшегося в ст. 4 ЗоАП, в частности, тем, что из него было исключено постоянно подвергавшееся вполне обоснованной критике использование устаревшей терминологии - термина "кадр", отнесение к числу аудиовизуальных произведений диафильмов и т.п. Согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ "аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации". Действительно, современные средства записи аудиовизуальных произведений, как правило, не создают каких-либо "кадров", поэтому в качестве аудиовизуальных произведений следует рассматривать не только произведения, состоящие из серии связанных между собой кадров, но и иные аналогичные произведения, основанные на передаче связанных между собой изображений, создающих эффект "движения". В определении, содержащемся в п. 1 рассматриваемой статьи, вместо слова "кадр" использовано допускающее более широкое понимание слово "изображение". Ранее в силу прямого указания ЗоАП к числу аудиовизуальных произведений были отнесены также диафильмы и слайдфильмы, хотя в них отсутствуют какие-либо движущиеся изображения. В новом определении ГК РФ в качестве примеров аудиовизуальных произведений они уже не упоминаются. Получающие все большее распространение "продукты мультимедиа", интерактивные игры и иные новые виды произведений далеко не во всех случаях могут рассматриваться в качестве аудиовизуальных произведений, хотя и могут включать в себя отдельные аудиовизуальные произведения или их части. Мало того, согласно ст. 1240 Кодекса мультимедийные продукты упоминаются как совершенно особые объекты, отличные от аудиовизуальных произведений. Аудиовизуальное произведение рассчитано прежде всего на зрительное восприятие и может признаваться таковым вне зависимости от наличия или отсутствия сопровождающего изображение звука. Аудиовизуальные произведения обычно представляют собой сложный комплексный результат творческой деятельности многих лиц, участвовавших в их создании, а также нередко включают результаты творческой деятельности иных лиц, например ранее существовавшие произведения. Как правило, аудиовизуальные произведения включают совокупность произведений, созданных различными авторами, а также исполнений, являющихся результатами творческой деятельности различных исполнителей. Однако Бернская конвенция условно приравнивает аудиовизуальные произведения к оригинальным произведениям, предусматривая закрепление авторских прав на аудиовизуальное произведение в целом. В соответствии с п. 1 ст. 14 bis Бернской конвенции аудиовизуальное произведение ("кинематографическое произведение" - в терминологии Бернской конвенции) подлежит охране именно как особое оригинальное произведение. В ст. 2 Бернской конвенции также указывается, что к кинематографическим произведениям "приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии". В настоящее время происходит постепенная ассимиляция всех видов кинематографических произведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между кинематографическими и телевизионными произведениями, например при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансляциях концертов, видеозаписей спектаклей и т.д. Особый правовой режим для кинематографических произведений установлен во многих странах. Правила п. 2 ст. 14 bis Бернской конвенции, регулирующие вопросы определения обладателей авторского права на кинематографические произведения, сформулированы таким образом, что они позволяют национальным законодательствам не только устанавливать различные положения о переходе прав автора к производителям аудиовизуальных произведений, в том числе устанавливать в законодательстве различного рода презумпции о переходе авторских прав, но и признавать первоначальными обладателями прав на аудиовизуальное произведение его изготовителей, в том числе юридических лиц. Согласно подп. (а) п. 2 ст. 14 bis Бернской конвенции проблема определения круга лиц - обладателей авторских прав на аудиовизуальное произведение должна решаться на основании положений законодательства страны, в которой истребуется охрана. Сложность единообразного решения этого вопроса на международном уровне обусловлена тем, что при определении обладателей авторских прав на аудиовизуальные произведения национальные законодательства придерживаются совершенно разных подходов. Так, в некоторых странах авторское право на аудиовизуальное произведение признается зачастую за кинопроизводителями, в некоторых - за авторами произведений, использованных при создании аудиовизуального произведения (авторами сценария, композиторами и т.д.), в то время как за режиссером-постановщиком авторское право может не признаваться. В европейских странах, как правило, авторами фильма признаются лица, принимавшие участие в его создании и осуществлявшие при этом творческую деятельность, однако в различных странах законодательно установленный круг таких лиц значительно различается. В соответствии с п. 2 ст. 1263 ГК РФ авторами аудиовизуального произведения признаются: 1) режиссер-постановщик; 2) автор сценария (сценарист); 3) композитор, создавший музыкальное произведение (с текстом или без текста), специально созданное для этого аудиовизуального произведения. Остальные авторы, результаты творческой деятельности которых используются при создании аудиовизуального произведения, считаются авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, независимо от того, когда они были созданы - до (например, литературное произведение, положенное в основу сценария) или в процессе работы над таким произведением (результаты творческой деятельности оператора-постановщика, художника-постановщика и т.д.). Такое деление на две категории авторов является абсолютно условным и связанным в основном со стремлением ввести формальное понятие авторского права на аудиовизуальное произведение в целом и закрепить в законодательстве особую фигуру обладателя прав - изготовителя аудиовизуального произведения (продюсера). Заслуживают специального рассмотрения ранее уже упоминавшиеся положения п. 3 ст. 1263 ГК РФ, которые устанавливают право композитора - автора музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, на получение особого дополнительного вознаграждения при: - публичном исполнении аудиовизуального произведения, в том числе при его показе в кинотеатрах; - сообщении аудиовизуального произведения в эфир или по кабелю, т.е. при осуществлении эфирного или кабельного телевизионного вещания. По сравнению с ранее существовавшей формулировкой аналогичного положения в ЗоАП из числа получателей вознаграждения оказались исключены авторы текстов музыкальных произведений. Несмотря на то что в рассматриваемом пункте речь идет о "сохранении" права на получение предусмотренного в нем дополнительного вознаграждения за авторами, что должно было рассматриваться как мера дополнительной социальной защиты авторов, исключающая изъятие у них всех принадлежащих им прав, на практике значительная часть собираемых средств перечисляется не авторам, а организациям, которым они передали свои права. Несомненно, что сбор такого вознаграждения должен осуществляться на основании особых договоров, предусматривающих его выплату, а не на основании лицензионных соглашений, в соответствии с которыми правообладатели или организации, управляющие правами на коллективной основе, "разрешают" использование таких включенных в аудиовизуальное произведение музыкальных произведений. Кодекс не предусматривает в данном случае возможности разрешать или запрещать использование музыкальных произведений, а предусматривает только возможность сбора дополнительного вознаграждения для композиторов. Сбор вознаграждения, предусмотренного положениями рассматриваемого пункта, относится к одной из предусмотренных ст. 1244 Кодекса сфер расширенного, осуществляемого в интересах всех правообладателей коллективного управления (подп. 5 п. 1 ст. 1244 Кодекса). Для обеспечения нормального использования аудиовизуального произведения необходимо обеспечить принадлежность всех необходимых для такого использования авторских и смежных прав одному лицу, которое в Кодексе именуется изготовителем аудиовизуального произведения (продюсером) и под которым понимается лицо, организовавшее создание такого произведения. В отношении перехода прав к такому лицу Кодекс предусматривает ряд специальных положений, устанавливая применимость в отношении аудиовизуальных произведений правил, установленных ст. 1240 Кодекса в отношении так называемых "сложных объектов", к числу которых наряду с аудиовизуальными произведениями оказались отнесены также, в частности, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии. Указанной статьей предусматривается ряд специальных презумпций, направленных на то, чтобы обеспечить сосредоточение в одних руках - у лица, организовавшего создание сложного объекта, - всех прав, необходимых для его использования. Из установленных статьей 1240 Кодекса правил следует, что: - если результат творческой деятельности, в том числе произведение, был создан по договору с продюсером специально для включения в аудиовизуальное произведение, такой договор будет считаться договором об отчуждении исключительного права, если стороны не предусмотрели иное; - если не предусмотрено иное, то лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права; - условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе аудиовизуального произведения, недействительны. Данные положения призваны облегчить приобретение прав, необходимых для использования аудиовизуальных произведений, и исключить случаи, в которых, пользуясь несовершенством договорной регламентации отношений, отдельные правообладатели могли пытаться блокировать нормальное использование аудиовизуального произведения. Вместе с тем необходимо обратить особое внимание на то обстоятельство, что все указанные положения ст. 1240 Кодекса применимы только в отношении заключенных договоров, т.е. в обязательном порядке должны заключаться договоры с авторами и иными правообладателями, произведения которых входят в аудиовизуальное произведение в качестве составной части, а также, разумеется, с лицами, признаваемыми авторами произведения. Несколько в ином виде данный подход отражается в положениях в Бернской конвенции. В соответствии с подп. (b) п. 2 ст. 14 bis Бернской конвенции в странах Бернского союза, законодательство которых признает первоначальными обладателями авторских прав на аудиовизуальное произведение авторов, внесших творческий вклад в его создание, эти авторы, если они обязались внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения и если иное условие не предусмотрено соглашением с ними, не вправе препятствовать таким видам использования аудиовизуального произведения, как воспроизведение, распространение, публичное представление и исполнение, сообщение по проводам для всеобщего сведения, передача в эфир или иное публичное сообщение произведения, а также запрещать субтитрование и дублирование текста аудиовизуального произведения. Таким образом, Бернская конвенция устанавливает презумпцию передачи авторами своих прав в отношении аудиовизуального произведения изготовителю этого произведения. Данная презумпция действует только при отсутствии иных соглашений с авторами и только в отношении тех категорий авторов, которые указаны в национальных законодательствах в качестве авторов аудиовизуального произведения. Абзацем вторым п. 4 ст. 1263 ГК РФ предусматривается особое право изготовителя аудиовизуального произведения на указание его имени при любом использовании аудиовизуального произведения. Аналогичные положения предусмотрены п. 4 ст. 1240 Кодекса в отношении любого лица, организовавшего создание сложного объекта. В Кодексе указанное право и порядок его реализации не раскрываются. Особенности перехода и передачи исключительных прав при создании аудиовизуальных произведений и иных сложных объектов на влияют на решение вопроса о соблюдении личных неимущественных прав авторов. Так, в п. 3 ст. 1240 Кодекса специально отмечается, что при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права. В п. 5 рассматриваемой ст. 1263 ГК РФ предусматривается, что каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом. Несмотря на то что такие авторы не признаются авторами аудиовизуального произведения, с ними либо их правопреемниками в обязательном порядке должны заключаться договоры об использовании принадлежащих им прав на произведения. Статья 14 Бернской конвенции специально устанавливает ряд положений, гарантирующих соблюдение прав авторов литературных и художественных произведений при создании на их основе и использовании аудиовизуальных произведений, а также предоставляющих им возможность контролировать дальнейшее использование, в том числе при последующей переработке аудиовизуального произведения. Следует дополнительно отметить, что рассмотренные выше положения не в полной мере применимы в отношении аудиовизуальных произведений, созданных до вступления в силу положений части четвертой Кодекса, в частности в период существования СССР, а также созданных в период действия на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. и ЗоАП. Представляется целесообразным отдельно рассмотреть также более подробно положения, относящиеся к использованию результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ). Положения, относящиеся к так называемым сложным объектам, являются одним из наиболее существенных нововведений, содержащихся в части четвертой Кодекса. Все большее распространение получают объекты, включающие результаты интеллектуальной деятельности множества лиц, причем отсутствие договорных отношений хотя бы с одним из них, как правило, делает невозможным правомерное использование созданного комплексного, сложного результата. Такие же последствия могут наступать, в случае если отдельные необходимые для использования комплексного результата положения оказались по каким-либо причинам не включены в договоры, заключенные с каждым из лиц, участвовавших в его создании. Положения рассматриваемой статьи не устраняют необходимости наличия договоров с каждым из обладателей исключительных прав в отношении каждого из используемых в составе сложного объекта результатов интеллектуальной деятельности, однако позволяют при наличии таких договоров исключать ситуации, в которых использование сложного объекта оказалось бы невозможным из-за отсутствия или неправильного закрепления необходимых положений в договоре, заключенном с кем-либо из правообладателей. Понятие сложного объекта в ст. 1240 ГК РФ формулируется недостаточно отчетливо. С одной стороны, под ним понимается объект, включающий несколько результатов интеллектуальной деятельности, при этом не устанавливается четких критериев, в каком количестве и каким именно образом такие результаты должны быть объединены, чтобы можно было говорить о появлении сложного объекта. С другой стороны, непосредственно в п. 1 той же статьи приводится перечень таких сложных объектов, который формально можно рассматривать как замкнутый и который включает: - кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения (ст. 1263 Кодекса); - театрально-зрелищные представления; - мультимедийные продукты; - единые технологии (глава 77, ст. ст. 1542 - 1551 Кодекса). Очевидным представляется, что в рассматриваемое понятие должны включаться только такие объекты, создание и использование которых оказывается связанным с использованием значительного числа результатов интеллектуальной деятельности, права в отношении которых принадлежат различным правообладателям. Использование сложного объекта без согласия обладателей прав на включенные в него результаты интеллектуальной деятельности привело бы к нарушению прав на такие результаты. В связи с этим в соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, должно приобретать права на использование таких результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в сложный объект, на основании либо договоров об отчуждении исключительных прав, либо лицензионных договоров. В данной статье предусматривается ряд презумпций, облегчающих положение лица, создавшего сложный объект. Во-первых, в случае, если результат интеллектуальной деятельности создается специально для включения в сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если самим договором не предусмотрено иное (абзац второй п. 1 комментируемой статьи); Во-вторых, лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абзац третий п. 1 рассматриваемой статьи), причем любые условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны (п. 2). Последнему правилу формально придан императивный характер, что на практике может порождать некоторые сложности при толковании условий заключаемых договоров. Как представляется, данные положения все же не могут рассматриваться как запрещающие сторонам самостоятельно устанавливать какие-либо согласованные ограничения, например в отношении территории использования тех или иных прав. Так, автор романа, положенного в основу сценария, как представляется, по-прежнему вправе разрешить его экранизацию для использования на территории одних стран - одной организации, а для использования на территории других стран - другой организации. Пункт 3 ст. 1240 ГК РФ дублирует общее правило о неотчуждаемости личных неимущественных прав, отмечая, что при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат. Лицо, организовавшее создание сложного объекта, например изготовитель аудиовизуального произведения (продюсер - ст. 1263 Кодекса), вправе указывать свое имя или наименование при использовании такого сложного объекта. Вместе с тем формулировка п. 4 комментируемой статьи содержит, как представляется, некоторое внутреннее противоречие, говоря о том, что такое право относится к случаям "использования результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта". Очевидно, что использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта должно осуществляться с соблюдением личных неимущественных прав авторов таких результатов (п. 3), а лицу, организовавшему создание сложного объекта, принадлежит особое право на указание своего имени или наименования при использовании сложного объекта или отдельных его частей. 5. Проекты официальных документов. В соответствии с подп. 1 и 2 п. 6 ст. 1259 Кодекса из числа охраняемых авторским правом объектов исключены в силу специального указания закона официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, официальные переводы, а также государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.), символы и знаки муниципальных образований. Подобное исключение, обусловленное необходимостью свободного использования указанных объектов в соответствии с их назначением, содержалось и в ЗоАП. Однако распространяется оно только на документы, символы, знаки, являющиеся официальными, т.е. исходящими от лица указанных в настоящей статье органов или организаций, принятые или утвержденные ими. Вместе с тем на практике нередко возникали вопросы о том, как указанные положения соотносятся с охраной средствами авторского права проектов таких официальных документов, символов или знаков, с какого момента такие проекты перестают пользоваться авторско-правовой охраной, каковы права их авторов - лиц, творческим трудом которых такие проекты были созданы, каким образом проекты документов могут использоваться в нормотворческой работе без формального нарушения требований законодательства об авторском праве. Данные вопросы частично решаются в ст. 1264 ГК РФ, согласно которой признается право авторства на проект официального документа, символа или знака, их автором признается создавшее их лицо - разработчик. Очевидно, что под термином "разработчик" при этом понимается физическое лицо или группа физических лиц, творческим трудом которых такой проект был создан. Разработчики проектов официальных документов, символов и знаков вправе указывать свои имена при их опубликовании, а также принимать решение об их обнародовании, если только это не запрещено государственным органом, органом местного самоуправления муниципального образования или международной организацией, по заказу которых был создан проект. Из ст. 1264 ГК РФ можно сделать вывод о том, что во всех остальных случаях, когда проект создается не по заказу государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, а по заказу иных лиц либо в инициативном порядке, без какого-либо заказа, такой проект подпадает под действие общих положений об охране авторских прав, в частности может обнародоваться только с согласия его авторов. Как только проект официального документа, символа или знака, подпадающего под действие ст. 1264 ГК РФ, будет обнародован разработчиком для использования соответствующим органом или организацией или направлен в такой орган или организацию, такой проект может использоваться ими для подготовки соответствующего официального документа, символа или знака уже без получения какого-либо дополнительного согласия от его разработчиков. Следует отметить, что данное положение сформулировано таким образом, что указанные последствия подлежат применению как в отношении проектов, подготовленных по заказу государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, так и к любым остальным проектам, обнародованным или направленным для соответствующего использования. После осуществления разработчиками указанных действий (обнародования проекта или его направления в соответствующий орган или организацию) авторские права разработчиков подвергаются существенным ограничениям, объем которых зависит от стадии рассмотрения проекта. Так, при подготовке официального документа, символа или знака на основе принятого проекта в последний могут вноситься любые изменения или дополнения без какого-либо согласия его автора. Кроме того, после официального принятия проекта к рассмотрению он может уже использоваться без указания имени его разработчика (разработчиков). Наконец, в случае, если официальный документ, созданный на базе проекта, будет принят или будет утвержден соответствующий официальный символ или знак, в отношении таких объектов положения законодательства об авторском праве не будут подлежать применению уже в полном объеме. 6. Произведения изобразительного искусства: право доступа и право следования. Положения ст. 1292 ГК РФ предусматривают предоставление авторам произведений изобразительного искусства и архитектуры особых дополнительных прав, для обозначения которых используется термин "права доступа". Следует отметить, что Кодекс сохранил ряд прав, принадлежность которых к той или иной группе вызывает споры среди специалистов. К числу таких прав относится, в частности, предусмотренное настоящей статьей так называемое право доступа. В соответствии с положениями рассматриваемой статьи данное право предоставляется двум категориям авторов - авторам произведений изобразительного искусства и авторам произведений архитектуры. Для первой из указанных категорий авторов под правом доступа предлагается понимать право авторов произведений изобразительного искусства требовать от собственников оригиналов произведений изобразительного искусства предоставления возможности авторам осуществлять право на воспроизведение своих произведений. При этом собственник не обязан обеспечивать доставку оригинала произведения автору. Что касается способа воспроизведения, то он не ограничивается указанием на использование каких-либо определенных средств. Право доступа предоставляется авторами произведений изобразительного искусства не просто для создания их копий, а для обеспечения "возможности осуществлять право на воспроизведение" таких произведений, поскольку реализация данного права, а также иных принадлежащих автору прав оказывается невозможной без наличия у автора копии произведения, выраженной в какой-либо необходимой для соответствующего использования форме. Для авторов произведений архитектуры устанавливается условно приравненное к праву доступа право требовать предоставления возможности осуществлять фото- и видеосъемку произведений архитектуры. При этом, однако, оговаривается, что данное право действует, только если иное не предусмотрено договором. Механизм реализации права доступа, как и некоторых других предусмотренных Кодексом прав, не разработан, и практическая его осуществимость во многих случаях может оказаться затруднительной. Другое специфическое право, предоставляемое только авторам произведений изобразительного искусства и авторам рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, закрепляется ст. 1292 ГК РФ, устанавливающей положения, относящиеся к праву следования. Закрепление права следования в российском законодательстве вытекает непосредственно из положений Бернской конвенции. Статья 14 ter Бернской конвенции устанавливает для авторов произведений изобразительного искусства, а также писателей и композиторов особое "право долевого участия" или "право следования" ("droit de suite"). Такое право должно обеспечить для указанных категорий авторов получение дополнительного вознаграждения за счет "участия" в доходах от любой перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства или рукописей литературных либо музыкальных произведений (нотных записей). Введение права следования было обусловлено достаточно часто встречающимися ситуациями, в которых авторы произведений изобразительного искусства продавали оригиналы своих произведений за незначительное вознаграждение, а затем такие оригиналы перепродавались по цене, во много раз превышающей цену их приобретения. Данное право не установлено в Бернской конвенции как обязательное, в связи с чем каждая страна может самостоятельно решать, следует ли вводить это право в свое национальное законодательство. Кроме того, Бернская конвенция не определяет ни порядка осуществления сборов дополнительного вознаграждения для авторов и иных лиц, пользующихся правом следования, ни размеров такого вознаграждения. Решение этих вопросов целиком отдано на усмотрение национальных законодательств тех стран, в которых испрашивается охрана. Гражданский кодекс РФ, в отличие от ЗоАП, предусматривает предоставление права следования не только авторам произведений изобразительного искусства (п. 1), но также и авторам литературных и музыкальных произведений в отношении авторских рукописей (автографов) таких произведений (п. 2). В каждом случае публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства или рукописи (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и т.д.) автор вправе требовать выплаты ему вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи. Размер вознаграждения и условия его выплаты должны быть определены Правительством Российской Федерации, а реализация прав авторов и их наследников на получение такого вознаграждения должна осуществляться через соответствующую организацию, осуществляющую управление правами следования на коллективной основе (п. 2 ст. 1244 Кодекса). Право следования действует в течение срока действия исключительных прав на произведение, не может отчуждаться и переходит только к наследникам автора. Положения о невозможности отчуждения права следования призваны оградить автора и его наследников от попыток "выкупить" данное право одновременно с приобретением оригинала произведения. 7. Произведения архитектуры. Особым правам авторов произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства посвящена ст. 1294 ГК РФ. С учетом особенностей таких произведений и заинтересованности их авторов в участии в их практической реализации Кодекс устанавливает, что таким авторам наряду с общими полномочиями, предусмотренными п. п. 2 и 3 ст. 1270 Кодекса и принадлежащими всем категориям авторов, дополнительно принадлежат также права: 1) на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, в том числе путем разработки документации для строительства (подп. 10 п. 2 ст. 1270, п. 1 ст. 1294 ГК РФ); 2) на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта (п. 2 ст. 1294 ГК РФ). Порядок осуществления такого контроля и надзора должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству; 3) требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1294 ГК РФ). В п. 1 ст. 1294 ГК РФ содержится важная оговорка, согласно которой если договором между заказчиком и автором архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта не предусмотрено иное, то допускается лишь однократное использование созданного автором проекта. Для повторной и любой последующей реализации проекта требуется получение согласия от автора. Аналогичные положения действуют также в отношении разработанной на основе проекта документации для строительства. 8. Создание произведений по государственному или муниципальному контракту. Статья 1298 ГК РФ устанавливает особые правила в отношении принадлежности исключительных прав на произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд. Согласно общему правилу исключительные права на произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, если иное не предусмотрено контрактом, принадлежат исполнителю. Вместе с тем контрактом могут быть предусмотрены и иные варианты решения данного вопроса: принадлежность исключительных прав Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, от имени которых выступает заказчик, либо принадлежность прав совместно исполнителю и Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. При этом исполнитель обязан обеспечить приобретение у авторов и третьих лиц всех прав, необходимых для их передачи Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и муниципальному образованию. Если исключительное право на произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту, принадлежит не Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения для государственных или муниципальных нужд. Если такое право принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя. Работники, являющиеся авторами произведений, исключительные права на которые переходят к исполнителю, сохраняют право на получение вознаграждения по правилам, установленным для служебных произведений (ст. 1295 Кодекса). Изложенные выше правила применяются в отношении программ для ЭВМ и баз данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом, но которые были созданы при его выполнении. Таким образом, в отношении таких программ для ЭВМ и баз данных не применяются положения ст. 1297 Кодекса. 9. Особенности охраны произведений, созданных в период существования СССР. В период существования СССР законодательная регламентация отношений в сфере создания и использования произведений и объектов смежных прав, несомненно, отличалась значительным своеобразием. Представляется целесообразным ограничиться рассмотрением прежде всего положений Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., предусматривавшего достаточно подробное правовое регулирование вопросов авторских прав и имеющего в настоящее время наибольшее значение при рассмотрении проблем определения правообладателей на произведения, созданные в период до 1992 г. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. как различные правовые категории рассматривались "права автора" (ст. 479) и "авторские права юридических лиц" (ст. 484). Согласно ст. 479 ГК РСФСР 1964 г. за автором признавалось право на опубликование, воспроизведение, распространение и иное использование своего произведения "всеми дозволенными законом способами", право на неприкосновенность произведения и на получение вознаграждения за его использование другими лицами. В соответствии со ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. за юридическими лицами авторское право признавалось "в случаях и пределах, установленных законодательством". Так, согласно абзацу первому ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. у предприятий, осуществивших съемку фильма, возникало авторское право на такой фильм: "Авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку". При этом в абзаце третьем той же статьи 486 ГК РСФСР 1964 г. специально оговаривалось, что авторские права на произведения, вошедшие в фильм, остаются за авторами таких произведений: "Автору сценария, композитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-постановщику и авторам других произведений, вошедших составной частью в кинофильм или в телевизионный фильм, принадлежит авторское право каждому на свое произведение". Таким образом, киностудии в качестве обладателей прав на фильм в целом могли осуществлять использование непосредственно самого фильма, а авторы обладали правами использования своих произведений отдельно от созданного фильма по своему собственному усмотрению. Использование произведений авторов согласно ст. 488 ГК РСФСР 1964 г. допускалось, как и в настоящее время, "не иначе как на основании договора с автором или его правопреемниками, кроме случаев, указанных в законе". Кроме того, в соответствии со ст. 480 ГК РСФСР 1964 г. авторам гарантировалась неприкосновенность их произведений, при использовании которых воспрещалось без согласия автора вносить в них какие бы то ни было изменения. Согласно упомянутой выше ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. юридические лица могли обладать либо возникшими непосредственно у них авторскими правами, когда возникновение таких прав предусматривалось законодательством, либо приобретать права по договору. Однако при приобретении прав по договору действовала жесткая регламентация, установленная законодательством. Так, применению подлежали типовые авторские договоры (ст. 506 ГК РСФСР 1964 г.), разработанные для всех основных сфер использования произведений, причем специально предусматривалось, что "условия заключенного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению с положением, установленным в законе или в типовом договоре, недействительны и заменяются условиями, установленными законом или типовым договором". Какой-либо передачи исключительных прав законодательство в рассматриваемый период не допускало, мало того, автор вообще не мог быть ограничен в дальнейшем распоряжении своими правами, за исключением случаев, предусмотренных ст. 509 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой типовыми договорами мог предусматриваться не более чем трехлетний срок "со дня одобрения произведения организацией", в течение которого автор не должен был передавать произведение для использования третьим лицам. Не предусматривалось также перехода к юридическим лицам каких-либо исключительных прав на произведения, создаваемые их работниками в порядке выполнения служебного задания (служебные произведения), так как в соответствии со ст. 483 ГК РСФСР 1964 г. авторское право на произведения, создаваемые в порядке выполнения служебного задания, признавалось принадлежащим автору такого произведения, а порядок использования организацией такого произведения должен был устанавливаться "законодательством Союза ССР и постановлениями Совета Министров РСФСР". Это традиционный для советского законодательства подход, измененный только в 1993 г. с принятием Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (в отношении вновь создаваемых произведений). Единственной допускаемой законодательством ситуацией, в которой авторское право могло быть полностью отчуждено от автора, являлся выкуп авторского права государством "по особому в каждом отдельном случае постановлению Совета Министров РСФСР" (ст. 501 ГК РСФСР 1964 г.). Согласно ст. 498 ГК РСФСР 1964 г. первоначально возникающие у юридических лиц - организаций авторские права, ограниченные по своему содержанию, действовали бессрочно. В 1993 г. при принятии Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" срок действия ранее возникших авторских прав юридических лиц был ограничен 50 годами, а в 2004 г. ограничение срока охраны было изменено до 70 лет. Никаких "расширений" авторских прав юридических лиц законодательство при этом не предусматривало. Данный подход был сохранен в абзаце втором статьи 6 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации": "Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений". Как представляется, данными положениями подтверждается исключительно факт признания действия ранее возникших авторских прав юридических лиц, однако не говорится о каком-либо их расширении за счет прав авторов произведений. Не содержится также в приведенных положениях какого-либо приравнивания прав юридических лиц и прав авторов. Буквальное толкование показывает, что речь идет только о возможности применения "по аналогии" правил части четвертой ГК РФ и только для целей такого применения "юридические лица считаются авторами произведений". При принятии Федерального закона, насколько известно, необходимость подобных формулировок объяснялась исключительно необходимостью борьбы с незаконным использованием фильмов (подача исковых заявлений, обращение в правоохранительные органы и совершение иных действий, необходимых для защиты прав на фильмы), а вовсе не стремлением распространить полномочия киностудий на использование любых вошедших в такие фильмы произведений. Так, в Пояснительной записке к проекту Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", размещенной на официальном сайте Государственной Думы, отмечается: "Специальная норма посвящена авторским правам юридических лиц (в первую очередь на кинематографические произведения), возникшим до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Эти права продолжают признаваться и охраняться законом, а положения части четвертой Кодекса, в том числе касающиеся личных неимущественных прав, будут применяться к ним по аналогии". Из приведенных положений не следует, что подлежат ущемлению или непризнанию ранее существовавшие права авторов, охрана которых гарантируется в том числе непосредственно самим Гражданским кодексом РФ. Иное толкование приводило бы к абсурдным выводам. Так, если признавать, что за юридическими лицами признается не только исключительное право на использование самого фильма, но также исключительное право на использование любых составляющих фильм элементов (произведений, их частей, персонажей и т.д.) в полном объеме в соответствии со ст. 1270 ГК РФ, включая их переработку, то в результате пришлось бы допустить, что на одни и те же объекты (тексты, музыку, изображения персонажей и т.д.) существует два независимых друг от друга самостоятельных обладателя полных по своему содержанию исключительных прав - авторы и киностудия. Мало того, получалось бы, что киностудия вправе не только использовать составные части фильма, но и перерабатывать их, то есть, например, выпустить еще раз как "правообладатель" книгу, по которой был создан фильм, но уже без согласия автора, использовав для этих целей текст сценария, самостоятельно использовать музыку из фильма и т.д. Разумеется, такие последствия не могли входить в намерения законодателя при принятии части четвертой Гражданского кодекса РФ. Авторские права на произведения, созданные авторами в период существования СССР, принадлежат им или их наследникам и могут переходить к иным лицам по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Глава 3. СМЕЖНЫЕ ПРАВА § 1. Объекты смежных прав. Общие сведения С появлением различных способов звуко- и видеозаписи, распространением радиовещания и телевизионного вещания возникла потребность в принятии действенных мер для защиты интересов артистов, исполняющих музыкальные, литературные, драматические и иные произведения, опасавшихся, что развитие новых способов изготовления записей и различных средств их распространения приведет к значительному снижению спроса на осуществление ими деятельности по "живому" публичному исполнению произведений, производителей фонограмм, требовавших предоставления им возможности для пресечения любой не санкционированной ими деятельности по изготовлению копий их фонограмм и выражавших беспокойство по поводу того, что развитие радиовещания приведет к сокращению спроса на фонограммы, записанные на различных видах материальных носителей. Наконец, вещательные организации полагали, что бесконтрольная ретрансляция их передач будет причинять им значительные убытки. Каждая из этих групп заинтересованных лиц постепенно добилась закрепления в законодательствах ряда стран особых смежных прав, позволяющих в той или иной степени контролировать использование соответственно исполнений - результатов творческой деятельности артистов-исполнителей, фонограмм и передач вещательных организаций. Кроме того, при принятии четвертой части Кодекса к числу охраняемых отечественным законодательством объектов смежных прав в результате заимствования зарубежного опыта были отнесены также базы данных вне зависимости от того, представляют ли они собой результаты творческой деятельности по подбору и расположению материала, и произведения, обнародованные после перехода их в общественное достояние. Смежные права представляют собой относительно новое явление для российского законодательства. Приведенные в ГК РФ положения, относящиеся к смежным правам, весьма лаконичны и не всегда могут быть признаны в достаточной степени проработанными. К сожалению, многие относящиеся к смежным правам вопросы не нашли еще однозначного решения даже на международном уровне. Все это существенно затрудняет практическую реализацию смежных прав, их охрану и защиту. Содержание смежных прав в отношении каждого из объектов раскрывается соответствующими статьями Кодекса, которые закрепляют за правообладателями на каждый из объектов смежных прав особые исключительные права, а также в ряде случаев содержат положения о наличии у правообладателей прав на получение вознаграждения за отдельные виды использования, личных неимущественных прав исполнителей и т.д. Следует отметить, что для каждого из пяти видов объектов смежных прав Кодекс предусматривает весьма существенные особенности правового регулирования. Именно этим обстоятельством возможно объяснить традиционное использование выражения "авторское право" в единственном числе, а выражения "смежные права" - во множественном. Статья 1304 ГК РФ содержит перечисление пяти видов объектов смежных прав, содержание прав в отношении каждого из которых раскрывается в отдельных параграфах главы 71 Кодекса: 1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; 2) фонограммы, т.е. любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение; 3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией; 4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов; 5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений. ┌──────────────────────────────────┐ │ Объекты смежных прав │ └┬─────────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────┐ ├──>│ Исполнения │ │ └─────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────┐ ├──>│ Фонограммы │ │ └─────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────┐ ├──>│Сообщения передач организаций│ │ │эфирного или кабельного │ │ │вещания │ │ └─────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────┐ ├──>│Базы данных (в части защиты │ │ │их содержания) │ │ └─────────────────────────────┘ │ ┌─────────────────────────────┐ └──>│Права публикаторов │ └─────────────────────────────┘ В отношении ряда указанных объектов п. 1 ст. 1304 ГК РФ содержит формулировки, направленные на конкретизацию случаев предоставления охраны. Так, понятие "исполнение" включает в себя как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей. Следует отметить, что в отличие от постановок, создаваемых режиссерами-постановщиками спектаклей, результаты творческой деятельности режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений будут охраняться авторским правом, а сам режиссер-постановщик аудиовизуального произведения будет признаваться одним из авторов такого произведения (п. 2 ст. 1263 Кодекса). При этом следует учитывать, что охрана исполнениям предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств", т.е. имеется возможность осуществить запись исполнения, позволяющую в дальнейшем осуществлять указанные действия. Понятие "фонограммы" конкретизируется указанием на то, что к данному виду объектов смежных прав относятся только "исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков". Звуковая запись, включенная в аудиовизуальное произведение, в качестве фонограммы уже не рассматривается, хотя для включения отдельно созданной звуковой записи (фонограммы) в аудиовизуальное произведение традиционно испрашивается согласие правообладателя. Упоминание об "отображениях звуков" является данью традиции, заложенной рядом новых международных договоров, создатели которых стремились таким образом отразить случаи цифровой записи, в которых звуки "отображаются" с использованием различного рода цифровых технологий. В качестве сообщений передач вещательных организаций охране подлежат как передачи, созданные самой вещательной организацией, так и передачи, созданные по заказу такой вещательной организации и за счет ее средств другой организацией, не обязательно вещательной. Определение термина "база данных" содержится в абзаце втором п. 2 ст. 1260 Кодекса, в котором под базой данных понимается "представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)". В том случае, когда база данных представляет собой результат творческой деятельности по подбору и расположению материала, она охраняется авторским правом в качестве составного произведения (ст. 1260 Кодекса). Однако даже в том случае, если база данных не может рассматриваться в качестве объекта авторских прав, она может получать охрану в качестве особого объекта смежных прав, который правильнее было бы, по-видимому, именовать "нетворческой" базой данных. Соответствующая охрана предоставляется в ограниченном объеме при наличии дополнительных условий, которые подробнее рассматриваются в комментарии к ст. ст. 1333 - 1336 Кодекса. Наконец, права публикаторов, охрана которых является одним из нововведений, предусмотренных частью четвертой Кодекса, рассматриваются далее в посвященном им разделе. На международном уровне минимальный уровень охраны смежных прав, предоставляемых исполнителям, изготовителям фонограмм и вещательным организациям, был установлен с принятием на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г. Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римской конвенции), которая в настоящее время остается одним из основополагающих международных договоров, обеспечивающих охрану смежных прав на международном уровне. Российское законодательство не только полностью соответствует положениям Римской конвенции, но и в значительной части превосходит их, обеспечивая для субъектов смежных прав гораздо более высокий уровень охраны, чем это требуется конвенционными положениями, хотя нельзя не признать, что сами положения Римской конвенции во многом устарели и обеспечивают только минимальный уровень охраны, ограничивая во многом права наиболее уязвимой категории субъектов смежных прав - исполнителей. К настоящему времени Российская Федерация присоединилась к следующим международным договорам в области смежных прав: - Конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция). Поскольку Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г., охрана в соответствии с положениями этой Конвенции на российской территории предоставляется только записанным после этой даты фонограммам и осуществленным после этой даты исполнениям и передачам в эфир; - Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевская фонограммная конвенция). Российская Федерация участвует в ней с 13 марта 1995 г.; - Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция). СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Российская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции; - Соглашению стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г.; - Договору ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ). Ожидается также принятие ряда новых договоров ВОИС: о правах вещательных организаций; об аудиовизуальных исполнениях, в разработке которых представители Российской Федерации принимают активное участие. Статьей 1305 ГК РФ предусматривается возможность использования специального знака правовой охраны смежных прав: "Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов - латинской буквы P в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы". Несмотря на название - "знак правовой охраны смежных прав", непосредственно в приведенной статье речь идет о его использовании только двумя категориями правообладателей - исполнителями и изготовителями фонограммы, а также иными обладателями исключительных прав на фонограмму или исполнение. Условия и порядок использования знака охраны смежных прав во многом аналогичны положениям, установленным в отношении знака охраны авторских прав (ст. 1271 Кодекса). Положения о возможности применения знака охраны смежных прав опираются на ст. 11 Римской конвенции, которая, в свою очередь, аналогична положениям ст. III Всемирной конвенции об авторском праве, предусматривающей использование символа C в окружности в качестве части знака авторско-правовой охраны. Статья 11 Римской конвенции решает вопросы об ограничении формальностей, устанавливаемых различными национальными законодательствами в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм и (или) исполнителей. Положениями данной статьи устанавливается, что если для получения охраны в соответствии с законодательством государства требуется соблюдение определенных формальных процедур, то все они считаются выполненными, если на экземплярах фонограммы или их упаковке размещается специальное уведомление. Следует отметить, что размещение такого уведомления является не обязательным требованием к правообладателям, а только правом, предоставляемым правообладателям для упрощения процедуры получения ими охраны в тех государствах, национальное законодательство которых предусматривает формальности в качестве условия ее предоставления. В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих установление формальностей в качестве условия охраны произведений, Римская конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по пути упрощения и ограничения формальностей, которые может требовать каждое государство-участник. Для признания и защиты смежных прав на территории Российской Федерации наличие или отсутствие знака охраны смежных прав никакого значения не имеет - он может выполнять только информационную роль, указывая на то, что какое-либо лицо по каким-то основаниям считает себя обладателем смежных прав. Какими именно правами располагает такое лицо и на каком основании они ему принадлежат, каждый раз должно устанавливаться с использованием конкретных доказательств - договоров, разделительных и передаточных балансов, свидетельств о праве на наследство и т.д. Содержание знака правовой охраны смежных прав определено как совокупность трех элементов: 1) латинской буквы P в окружности; 2) имени или наименования обладателя исключительного права (исполнителя, изготовителя фонограммы или любого иного лица, считающего себя обладателем исключительного права на фонограмму или исполнение); 3) года первого опубликования фонограммы. Разумеется, не исключается возможность и даже необходимость в ряде случаев включения в содержание знака охраны авторских прав иной информации, например о том, обладателем смежных прав на какой именно объект (исполнение или фонограмму) считает себя лицо, принявшее решение о простановке знака. В ст. 1305 ГК РФ содержится также определение понятия "экземпляр фонограммы", под которым понимается "ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме". При этом под отображениями звуков понимается их представление в цифровой форме. Как правило, непосредственное воспроизведение фонограммы имеет место в тех случаях, когда копия фонограммы изготавливается непосредственно с использованием имеющегося экземпляра фонограммы. В отличие от этого косвенное воспроизведение будет иметь место, например, при записи на магнитофон звуков фонограммы, передаваемой по радио. В целом Кодекс не делает каких-либо различий для случаев непосредственного или косвенного воспроизведения фонограммы. В ст. 1306 ГК РФ закрепляется общий принцип определения случаев, в которых может осуществляться "свободное использование" объектов смежных прав, т.е. их использование без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения. Такое использование допускается: - во-первых, в случаях, когда соответствующие ограничения установлены в отношении авторских прав; - во-вторых, в случаях, когда соответствующие ограничения смежных прав специально установлены Кодексом для какого-либо объекта смежных прав. Передача исключительных прав на объекты смежных прав и использование объектов смежных прав могут осуществляться с использованием тех же договорных конструкций, которые предусмотрены общими положениями части четвертой ГК РФ. Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав (ст. 1307 ГК РФ) одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель - передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права. Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав предусматривает его передачу правоприобретателю в полном объеме, т.е. в отношении всех возможных видов использования, на весь срок охраны, на территорию всего мира и т.д. При заключении договора об отчуждении исключительного права на объект смежных прав должны соблюдаться общие положения, предусмотренные ст. 1234 Кодекса. По лицензионному договору о предоставлении права использования объекта смежных прав (ст. 1308 ГК РФ) одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) - предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах. Формулировка данной статьи полностью повторяет содержание общего определения лицензионного договора, установленного абзацем первым п. 1 ст. 1235 Кодекса. В отношении лицензионных договоров о предоставлении прав использования объектов смежных прав в устанавливаемых такими договорами пределах подлежат применению положения ст. ст. 1235 - 1238 Кодекса. § 2. Права на исполнение Исполнителем признается физическое лицо, в результате творческого труда которого возникает исполнение, т.е. особый объект смежных прав: "исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер" (ст. 1313 ГК РФ). Таким образом, объектом смежных прав исполнителей - исполнениями могут признаваться как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей. Деятельность исполнителя является творческой, во многом аналогичной деятельности автора, в связи с чем в рассматриваемой статье в качестве синонима термина "исполнитель" приводится такой термин, как "автор исполнения". Следует обратить внимание на то, что слово "исполнение" в ГК РФ может использоваться в различных значениях в зависимости от того, рассматривается ли оно как объект смежных прав или как особое действие по использованию произведения или объекта смежных прав ("публичное исполнение"). Данный вопрос подробнее рассматривался в разделе, посвященном способам использования произведений. При определении случаев, в которых у исполнителя возникают смежные права в отношении его исполнения, следует учитывать два достаточно существенных ограничения: 1) охрана исполнениям согласно подп. 1 п. 1 ст. 1304 Кодекса предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств"; 2) согласно ст. 1313 Кодекс при определении круга лиц, включаемых в понятие "исполнители", традиционно придерживается подхода, в соответствии с которым исполнителями признаются только физические лица, которые исполняют какие-либо произведения, в том числе произведения народного творчества, а также такие произведения искусства, как эстрадный, цирковой или кукольный номер. В то же время лица, которые не исполняют какое-либо произведение (например, спортсмены, участники массовых сцен и др.), не могут претендовать на получение охраны в качестве исполнителей. В силу прямого указания Кодекса к числу исполнителей отнесены также дирижеры и режиссеры-постановщики спектаклей, в отличие, как уже отмечалось ранее, от режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений, которые признаются одними из авторов аудиовизуального произведения. В ходе законотворческой работы последних лет неоднократно возникал вопрос о дополнении определения термина "исполнитель" указанием на то, что исполнителями должны признаваться также лица, исполняющие произведения народного творчества (выражения фольклора) - былины, сказки, песни, танцы и другие произведения народного творчества, которые не имеют конкретного автора. Такие произведения не являются объектами авторского права в связи с отсутствием конкретного автора, однако их исполнения должны пользоваться охраной. Соответствующие правила предусмотрены в ряде международных соглашений, например в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Так, в п. а ст. 2 ДИФ исполнители определяются как "актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора". При принятии части четвертой Кодекса данное положение было учтено. Статья 8 Римской конвенции предоставляет каждому государству-участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же исполнении нескольких исполнителей, в том числе в случаях исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами и иными большими коллективами исполнителей. В ст. 1314 ГК РФ была предпринята попытка установить в отношении исполнений, создаваемых совместным творческим трудом нескольких исполнителей, режим, характерный для случаев соавторства, имевшего место при создании произведений (ст. 1258 Кодекса). Если совместное исполнение образует неразрывное целое, т.е. в случае, аналогичном нераздельному соавторству, ни один из соисполнителей не вправе без достаточных оснований запрещать использование такого созданного совместным творческим трудом исполнения. В то же время если из совместного исполнения может быть выделен элемент, имеющий самостоятельное значение, то, как и в случае делимого соавторства, создавший такой элемент исполнения исполнитель вправе разрешать его использование по своему усмотрению отдельно от исполнения в целом. Данное правило применяется, если соглашением коллектива исполнителей не было установлено иное. Наряду с общими для случаев соисполнения и соавторства положениями п. 2 ст. 1314 ГК РФ предусматривает также особое правило о том, что смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей. Данное положение призвано облегчить случаи использования исполнений, создаваемых большими коллективами исполнителей. В то же время остается ряд проблем, связанных с сопряжением данной нормы с иными положениями гражданского права, в том числе по вопросам об оформлении полномочий руководителя коллектива исполнителей и включения отдельных исполнителей в такой коллектив. Если руководитель коллектива отсутствует и вопрос о порядке осуществления смежных прав на совместное исполнение не решен каким-либо иным образом в соглашении, заключенном между исполнителями, то предполагается, что осуществление таких прав должно осуществляться членами коллектива исполнителей совместно. При этом подлежат применению приведенные выше правила, аналогичные установленным для случаев соавторства. По вопросам распределения доходов, получаемых от использования совместного исполнения, используется отсылка к общим положениям п. 3 ст. 1229 Кодекса, согласно которой в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно, доходы от совместного использования такого результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Предусматривается также возможность для каждого из исполнителей самостоятельно принимать меры для защиты от нарушения кем-либо прав на совместное исполнение. Предусматриваемые ст. 1315 ГК РФ права исполнителя в значительной части аналогичны правам авторов произведений. Согласно рассматриваемой статье исполнителю принадлежат: - исключительное право на исполнение, содержание которого раскрывается в ст. 1317 Кодекса; - личные неимущественные права на исполнение (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения). В отношении личных неимущественных прав на исполнение в основном могут быть сделаны те же замечания, что и в отношении аналогичных личных неимущественных прав, принадлежащих авторам произведений (ст. ст. 1265 и 1266 Кодекса). Дополнительно представляется важным отметить оговорку, содержащуюся в подп. 3 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой право исполнителя на имя не применяется в случаях, когда "характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей". Определение перечня таких случаев должно произойти в ходе дальнейшего развития практики применения данных законодательных положений. Также предусматривается, что право на имя включает право на указание наименования коллектива исполнителей. Применение права на неприкосновенность исполнения может вызывать значительные трудности на практике. Положения ст. 1326 Кодекса, устанавливающие возможность использования без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения, могут также рассматриваться как устанавливающие особое право на получение вознаграждения в указанных случаях использования. Правило о необходимости соблюдения авторских прав, устанавливаемое п. 2 ст. 1315 ГК РФ, соответствует положениям ст. 1 Римской конвенции, устанавливающей гарантии охраны авторских прав при предоставлении охраны смежных прав. Существование смежных прав не может служить основанием для того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без соблюдения положений законодательства и международных соглашений. Согласно положениям ст. ст. 24 и 28 Римской конвенции к участию в ней вообще не допускаются государства, которые не участвуют в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений или по крайней мере во Всемирной конвенции по авторскому праву. В то же время п. 3 ст. 1315 ГК РФ специально подчеркивает независимость охраны прав исполнителя от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Так, в случае, если исполняемое произведение перешло в общественное достояние или вообще никогда не охранялось на территории Российской Федерации, это не повлечет каких-либо последствий, ухудшающих правовое положение исполнителя, осуществившего исполнение такого произведения. Предусматриваются специальные положения, посвященные вопросам охраны авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя (ст. 1316 ГК РФ), которые по своему содержанию аналогичны положениям ст. 1267 ГК РФ, устанавливающей соответствующие положения для охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Так, предусматривается, что авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно. Исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Минимальная охрана прав исполнителей предусмотрена ст. 7 Римской конвенции, которая устанавливает определенный минимальный уровень охраны таких прав, гарантируемый Римской конвенцией. Перечень действий, возможность предотвращать которые должна быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенцией, включает: 1) передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения "живого" исполнения (т.е. исполнения, ранее не переданного в эфир и осуществляемого без использования записи исполнения); 2) осуществление записи исполнения, которое ранее не было записано; 3) воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые предусмотрены соответствующими исключениями. Международные договоры в области авторского права, как правило, не делают различий между воспроизведением произведений и их первоначальной записью, которая также входит в понятие "воспроизведение", как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако в отношении прав исполнителей на международном уровне традиционно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполнения, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены, а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей в отношении записанных исполнений. Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции право исполнителя контролировать первую запись его исполнений признается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполнений сопровождаются значительными оговорками. В отличие от Римской конвенции Кодекс закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав исполнителей. Так, в ст. 1317 ГК РФ устанавливается, что исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом, и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень способов такого использования, который включает: 1) сообщение в эфир, включая сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению, в том числе путем ретрансляции и в случаях спутникового вещания; 2) сообщение по кабелю, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); 3) запись исполнения, т.е. фиксацию звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; 4) воспроизведение записи исполнения, т.е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части; 5) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе; 6) сообщение в эфир и сообщение по кабелю записи исполнения; 7) доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); 8) публичное исполнение записи исполнения; 9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения. При определении значения терминов, используемых в данной статье, возможно руководствоваться аналогичными положениями, содержащимися в ст. 1270 Кодекса. Пункт 3 ст. 1270 ГК РФ содержит специальную оговорку о том, что исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Данное положение на практике может вызывать возникновение различных спорных ситуаций. В отношении исполнений гораздо шире применяются презумпции о переходе прав на них. Так, п. 4 ст. 1317 ГК РФ устанавливает презумпцию согласия исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения в случае заключения с ним договора о создании такого произведения. При этом применению, как представляется, подлежат также правила, установленные для сложного объекта ст. 1240 Кодекса. В то же время законодательство предусматривает, что для отдельного использования изображения или звука, зафиксированных в аудиовизуальном произведении (например, при выпуске саундтрека или создании рекламного ролика), требуется получение согласия от исполнителя. Презумпция о переходе к изготовителям аудиовизуального произведения прав от исполнителей, давших согласие на участие в создании таких произведений, вытекает из положений ст. 19 Римской конвенции. Появление в тексте Римской конвенции указанной статьи объясняется желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использование аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизуальных произведений. Дополнительно следует учитывать ограничения, устанавливаемые ст. 1326 Кодекса, предусматривающей возможность осуществления без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения (данные положения рассматриваются в разделе, посвященном вопросам охраны прав на фонограммы). Срок действия исключительных прав на исполнение при принятии части четвертой Гражданского кодекса РФ был продлен и охватывает теперь весь период жизни исполнителя, но при этом составляет не менее 50 лет после года первого исполнения, записи исполнения или сообщения исполнения в эфир или по кабелю. Статья 1318 ГК РФ устанавливает ряд оснований для продления срока действия исключительных прав на исполнение: 1) в случае посмертной реабилитации репрессированного исполнителя срок продлевается, и 50-летний период охраны исчисляется начиная с года, следующего за годом реабилитации; 2) если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок продевается на четыре года. К переходу исключительного права на исполнение по наследству применяются положения ст. 1283 Кодекса, а в отношении перехода исполнения в общественное достояние - положения ст. 1282 Кодекса, регламентирующие аналогичные отношения, связанные соответственно с переходом по наследству исключительных прав на произведения и переходом произведений в общественное достояние после истечения срока действия исключительных прав на них. Такой же подход применяется при регламентации вопросов обращения взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии: ст. 1319 ГК РФ устанавливает правила, аналогичные установленным ст. 1284 Кодекса для случаев обращения взыскания на исключительное право на произведение, при этом устанавливаются как возможность такого обращения в общем случае, так и ряд мер, направленных на защиту интересов лиц, творческим трудом которых созданы соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, и их наследников. Статья 1320 ГК РФ устанавливает правило о применении в отношении исполнений, созданных в порядке выполнения служебного задания, положений, предусматриваемых ст. 1295 Кодекса для служебных произведений. Соответственно, по аналогии в полном объеме представляются применимыми также выводы, сделанные при рассмотрении указанной статьи. В соответствии с положениями ст. 1321 ГК РФ права на исполнение (постановку) охраняются при выполнении по крайней мере одного из следующих критериев: 1) исполнитель является гражданином Российской Федерации (критерий гражданства); 2) исполнение имело место на территории Российской Федерации (территориальный критерий); 3) исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в Российской Федерации; 4) исполнение включено в передачу организации эфирного или кабельного вещания, охраняемую в Российской Федерации; 5) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. § 3. Права на фонограммы Определение понятия "изготовитель фонограммы" содержится в ст. 1322 ГК РФ: "...изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков". Ранее в ЗоАП и в ряде официальных переводов международных договоров нередко использовался термин "производитель фонограммы". Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции признаются физические и юридические лица, первыми осуществившие запись звуков. В Кодексе, как и ранее в ЗоАП, пошли по несколько иному пути, что на практике может вести к возникновению спорных ситуаций. Также к дополнительным сложностям может приводить установленная ст. 1322 ГК РФ презумпция о признании изготовителем фонограммы лица, имя или наименование которого обозначено на оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на содержащем его футляре, например при использовании нарушителями обозначений, направленных на усложнение борьбы с совершаемыми ими незаконными действиями. В ст. 1323 ГК РФ содержится перечень прав, закрепляемых Кодексом в отношении фонограмм: 1) исключительное право на фонограмму; 2) право на указание на экземплярах фонограммы и их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы; 3) право на защиту фонограммы от искажения; 4) право на обнародование фонограммы. Содержание исключительного права на фонограмму раскрывается в ст. 1324 Кодекса. Право на указание имени или наименования изготовителя фонограммы выступает неким специфическим аналогом "права на имя", закрепляемого в отношении авторов и исполнителей. Право на защиту фонограммы от искажений является нововведением, появившимся в российском законодательстве в результате принятия части четвертой Кодекса, в котором, однако, не дается никакого определения понятия "искажение фонограммы", что, несомненно, может привести к значительным затруднениям при попытке применения на практике данной нормы. Наконец, право на обнародование фонограммы в наибольшей степени схоже с правом на обнародование, принадлежащим авторам произведений (ст. 1268 Кодекса). Следует отметить, что последние три из перечисленных четырех видов прав изготовителей фонограммы не являются исключительными правами и в случае их нарушения к допустившим такие нарушения лицам не могут применяться положения о выплате компенсации, предусмотренной ст. 1311 Кодекса. Особого рассмотрения заслуживает право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1326 Кодекса. В п. 2 ст. 1323 ГК РФ содержится указание на необходимость соблюдения изготовителями фонограмм прав авторов произведений и прав исполнителей. В то же время подчеркивается независимость смежных прав на фонограмму от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Фонограмма будет охраняться независимо от того, какие именно звуки на ней записаны, перешло ли в общественное достояние исполняемое произведение и т.д. Срок действия права на указание имени (наименования) изготовителя фонограммы определяется: 1) в том случае, если изготовителем фонограммы являлось физическое лицо, соответствующее право будет действовать в течение всей его жизни; 2) если в роли изготовителя фонограммы выступало юридическое лицо, право на указание его наименования на фонограмме или ее упаковке будет действовать до прекращения такого юридического лица. Статья 10 Римской конвенции в качестве минимального уровня охраны прав производителей фонограмм указывает на обязательность предоставления им только одного исключительного права на воспроизведение их фонограмм, т.е. возможности контролировать только один из видов использования фонограмм - их воспроизведение, "изготовление одного или нескольких экземпляров записи" (ст. 3 Римской конвенции). В отличие от Римской конвенции Гражданский кодекс РФ закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав производителей фонограмм. Согласно п. п. 1 и 2 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму любыми не противоречащими закону способами, и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень таких способов использования, включающий: 1) публичное исполнение; 2) сообщение в эфир, включая случаи ретрансляции и спутникового вещания; 3) сообщение по кабелю; 4) доведение фонограммы до всеобщего сведения, под которым обычно понимаются случаи предоставления доступа к фонограмме в Интернете; 5) воспроизведение, охватывающее также случаи записи фонограммы в память компьютерного устройства (в память ЭВМ), за исключением случаев создания временных записей, составляющих часть общего технологического процесса правомерного использования фонограммы; 6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляра фонограммы на любом материальном носителе; 7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения; 8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы; 9) переработку фонограммы. Для толкования предоставленных изготовителям фонограмм полномочий и пределов их осуществления возможно использовать те же подходы, которые применялись для раскрытия исключительных прав авторов (ст. 1270 Кодекса). В качестве ограничения исключительных прав изготовителя фонограммы могут рассматриваться положения ст. 1326 Кодекса, одновременно устанавливающие право на получение вознаграждения за перечисленные в указанной статье случаи использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. Лицо, получившее у правообладателя разрешение на переработку фонограммы, приобретает исключительное право на такую переработанную фонограмму. Вопрос о том, применимы ли к случаям использования такой переработанной фонограммы по аналогии положения, установленные для случаев использования переработанных произведений, в частности вопрос о необходимости получения согласия обладателя исключительных прав на подвергшуюся переработке фонограмму при использовании фонограммы, получившейся в результате такой переработки, Кодексом однозначно не разрешается. Статьей 1325 ГК РФ предусматриваются положения об "исчерпании прав" на последующее распространение экземпляров правомерно опубликованной фонограммы, введенных в гражданский оборот посредством их продажи или иного отчуждения (дарения, мены и т.д.). Данные положения полностью аналогичны положениям об "исчерпании прав" на распространение экземпляров произведения, предусмотренным ст. 1273 ГК РФ. Таким образом, экземпляр фонограммы, изготовленный с согласия обладателя прав на фонограмму, после его продажи может затем перепродаваться, дариться и переходить по иным основаниям к другим лицам без необходимости получения каких-либо разрешений от обладателя прав на фонограмму. Эти положения, однако, не применяются в отношении сдачи в прокат экземпляров фонограммы, право разрешать или запрещать который принадлежит ее изготовителю независимо от того, кому принадлежит право собственности на сдаваемые в прокат экземпляры фонограммы. Статьей 1326 ГК РФ установлены специальные положения, посвященные вопросам использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях: публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. В данной статье речь идет о случаях так называемого вторичного использования фонограмм - в передачах вещательных организаций и при публичном исполнении. Соответствующие положения предусмотрены Римской конвенцией. Рассматриваемая статья устанавливает право на получение вознаграждения производителями опубликованных в коммерческих целях фонограмм и исполнителями записанных на таких фонограммах исполнений в случаях: 1) публичного исполнения фонограммы; 2) сообщения фонограммы в эфир; 3) сообщения фонограммы по кабелю. Сбор, распределение и выплата вознаграждения за указанные в данной статье случаи использования опубликованных в коммерческих целях фонограмм и записанных на них исполнений должны осуществляться на коллективной основе. Сбор такого вознаграждения должен осуществляться на коллективной основе специально аккредитованными организациями в соответствии с положениями ст. 1244 Кодекса, согласно подп. 5 и 6 п. 1 которой аккредитация, позволяющая действовать в интересах всех правообладателей соответствующей категории, может быть получена для: - осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; - осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Собранное вознаграждение должно распределяться в равных долях между исполнителями и производителями фонограмм. Конкретная сумма вознаграждения, причитающаяся каждому из исполнителей и производителей фонограмм, должна определяться с учетом фактического их использования пропорционально такому использованию. Для обеспечения возможности установления объемов использования каждой из фонограмм с зафиксированным в такой фонограмме исполнением предусматривается возложение на пользователей фонограмм обязанности по предоставлению в организацию по управлению правами на коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения. Предусматривается также, что порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации, утверждаемые которым нормативные правовые акты должны конкретизировать данные законодательные положения. Срок действия исключительного права на фонограмму определяется согласно достаточно простым правилам (ст. 1327 ГК РФ): 1) если фонограмма не была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то срок действия исключительных прав истекает по окончании указанного периода времени; 2) если фонограмма была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то исключительные права на фонограмму будут действовать еще 50 лет после года обнародования фонограммы. (По вопросу определения понятия "обнародование" см. комментарий к ст. 1268 Кодекса.) В пределах указанных сроков исключительное право на фонограмму переходит к наследникам физических лиц и правопреемникам юридических лиц, являющихся изготовителями фонограммы. По истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние, и в ее отношении подлежат применению по аналогии положения ст. 1282 Кодекса, устанавливающие правила, связанные с переходом в общественное достояние произведений по окончании срока действия исключительных прав на них. Статьей 1328 ГК РФ устанавливаются два основных критерия, при наличии хотя бы одного из которых фонограмма охраняется в Российской Федерации: 1) изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства в широком смысле); 2) фонограмма впервые обнародована в Российской Федерации или экземпляры фонограммы впервые публично распространялись на территории Российской Федерации (территориальный критерий). Ранее в ЗоАП предоставление охраны ставилось в зависимость от места опубликования фонограммы, а не от места ее обнародования. Предоставление фонограмме охраны в иных случаях осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации. § 4. Права организаций эфирного и кабельного вещания В соответствии со ст. 1329 ГК РФ организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач. Термины "сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач" и "вещание организаций эфирного или кабельного вещания" для обозначения соответствующего объекта смежных прав используются в ГК РФ как равнозначные (см., в частности, п. 1 ст. 1225 ГК РФ, п. 1 ст. 1303 ГК РФ). Смежные права в отношении сообщений в эфир и по кабелю возникают только у организаций эфирного или кабельного вещания, хотя могут в дальнейшем переходить и к иным лицам. При этом смежные права у таких организаций возникают только в случаях сообщения их собственных передач, т.е. передач, создаваемых самой вещательной организацией или по заказу такой вещательной организации и за счет ее средств (подп. 3 п. 1 ст. 1304 Кодекса). В случае если вещательная организация осуществляет ретрансляцию чужих передач, смежные права на такие передачи у ретранслирующей организации не возникают. Смежные права организации вещательных организаций сводятся только к исключительному праву на сообщение радио- или телепередач, предусмотренному ст. 1330 ГК РФ, которое действует в отношении любых способов использования осуществляемого или осуществленного сообщения таких передач в эфир или по кабелю, включая, в частности, способы, специально перечисленные в п. п. 2 и 3 данной статьи: 1) запись сообщения радио- или телепередачи; 2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, в том числе запись в память ЭВМ, кроме временных записей, связанных с техническими особенностями осуществляемого правомерного использования; 3) распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров их записей; 4) ретрансляция; 5) доведение до всеобщего сведения; 6) публичное исполнение. При толковании использованных в данной статье терминов представляется допустимым использовать аналогию с положениями ст. 1270 Кодекса. В отношении понятия "ретрансляция" следует отметить, что согласно используемым в ст. 1330 ГК РФ формулировкам оно охватывает только случаи одновременного сообщения одной организацией передач, сообщаемых другой организацией, т.е. только случаи так называемой одновременной ретрансляции. В то же время данное понятие охватывает случаи как ретрансляции в эфир, так и ретрансляции по кабелю. Гражданский кодекс РФ содержит также указание на необходимость соблюдения вещательными организациями авторских и смежных прав иных лиц, а также на независимость охраны прав вещательных организаций от наличия и действия каких-либо иных авторских или смежных прав. Исключительное право на сообщение радио- или телепередачи возникает с момента осуществления соответствующего сообщения вещательной организацией, действует на протяжении 50 лет после года, в котором осуществлялось такое сообщение, и переходит к правопреемникам вещательной организации в пределах оставшейся части указанного срока. По истечении срока действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи такое сообщение переходит в общественное достояние, и в его отношении подлежат применению по аналогии правила, предусмотренные ст. 1282 Кодекса для случаев перехода в общественное достояние произведений. Исключительное право на сообщение радио- и телепередач признается на территории Российской Федерации только в том случае, если одновременно выполняются следующие два условия: 1) вещательная организация имеет официальное местонахождение в Российской Федерации; 2) вещательная организация осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории нашей страны. Охрана сообщениям радио- и телепередач в иных случаях может предоставляться в соответствии с международными договорами Российской Федерации. § 5. Права изготовителей баз данных Введение охраны так называемых нетворческих баз данных (точнее - охраны содержания баз данных, не зависящей от наличия творческого характера деятельности по ее созданию) является одним из нововведений, содержащихся в части четвертой Кодекса. До ее принятия в соответствии с ЗоАП базы данных могли охраняться в качестве составных произведений, т.е. только в случае, если характер деятельности по подбору и расположению материала приводил к возникновению объекта авторских прав - результата творческой деятельности автора-составителя. В то же время нередко для создания баз данных требуются значительные затраты, однако получающийся в результате объект не может получить охрану как произведение, поскольку его создание осуществляется по определенному, заранее известному алгоритму и не отвечает традиционному представлению о творческой деятельности, приводящей к созданию произведений. Предполагается, что такие нетворческие базы данных также нуждаются в обеспечении правовой охраной. Пример введения подобной охраны с установлением особых прав (sui generis) был подан в результате принятия Директивы ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. "О правовой охране баз данных". Положения ст. ст. 1333 - 1336 ГК РФ не лишают создателей баз данных возможности получения охраны таких баз данных средствами авторского права, если созданные ими базы данных могут рассматриваться в качестве составных произведений. В то же время, как представляется, на получение охраны с использованием положений указанных статей вправе претендовать создатели как нетворческих баз данных, так и любых других баз данных, отвечающих формальным критериям, предусмотренным Кодексом, в том числе баз данных, являющихся одновременно объектами авторских прав (см., в частности, п. 2 ст. 1334 Кодекса). Согласно п. 2 ст. 1260 Кодекса под базой данных понимается "представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)". Таким образом, речь идет только о случаях, когда база данных создается в форме, доступной для компьютерной обработки. В Директиве ЕС от 11 марта 1996 г. N 96/9/ЕС "О правовой охране баз данных" под базой данных понимается "сборник независимых произведений, данных или других материалов, организованных систематически или методически и доступных в индивидуальном порядке с помощью электронных или других средств" (п. 2 ст. 1 Директивы), т.е. содержится несколько более широкое определение данного понятия <1>. -------------------------------- <1> Здесь и далее текст Директивы приводится по изд.: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сб. директив Европейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав / Под ред. В.В. Орловой; пер. Л.И. Подшибихина, В.Г. Оплачко. М.: ФИПС, 2002. Согласно ст. 1333 ГК РФ изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. Устанавливается также презумпция того, что изготовителем базы данных является лицо, указанное обычным образом на экземпляре базы данных или его упаковке: "...при отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке". Изготовителю базы данных принадлежат: 1) исключительное право изготовителя базы данных, содержание которого раскрывается в ст. 1334 ГК РФ; 2) право изготовителя базы данных на указание своего имени или наименования на экземплярах базы данных и их упаковках. Случаи, в которых изготовители баз данных вправе требовать предоставления им смежных прав, предусмотренных Кодексом, а также критерии, которые должны при этом выполняться в качестве условий получения такой охраны, указаны в ст. 1334 Кодекса. Критерием возникновения исключительных прав в отношении базы данных является наличие существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, понесенных каким-либо лицом при создании базы данных, в том числе при обработке и представлении включенных в нее материалов. Если для этого потребовались существенные затраты, соответствующая база данных будет охраняться особым смежным правом, а обеспечившее ее создание физическое или юридическое лицо будет признаваться изготовителем такой базы данных, в силу чего, в частности, станет обладателем исключительного права извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование. При этом устанавливается опровержимая презумпция, согласно которой при отсутствии доказательств иного предполагается, что существенных затрат требует создание базы данных, содержащей не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов. Данная презумпция не исключает возможности доказывания, что существенные затраты потребовались для создания гораздо меньшей по объему базы данных или, наоборот, создание даже большей по объему базы данных не потребовало существенных затрат от ее создателей. При этом, разумеется, никаких особых смежных прав, предусмотренных настоящей статьей, в отношении такой базы данных не возникнет. Очевидно, что используемые в статье критерии оставляют широкий простор для субъективного усмотрения. В отношении баз данных, отвечающих критерию существенности затрат, понесенных при их создании, закрепляется особое исключительное право изготовителя базы данных, в соответствии с которым только с разрешения изготовителя базы данных могут осуществляться: 1) извлечение материалов из базы данных, под которым понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с применением любых технических средств и в любой форме; 2) последующее использование материалов базы данных в любой форме и любым способом. При этом, очевидно, имеются в виду только случаи использования всего содержания базы данных или существенной части ее материалов. Аналогичный подход предусматривается Директивой ЕС от 11 марта 1996 г. N 96/9/ЕС "О правовой охране баз данных", согласно ст. 7 которой охрана должна предоставляться составителю базы данных, который покажет, что был сделан качественно и (или) количественно существенный вклад при получении, сверке или представлении содержания, а также имеет право запрещать извлечение и (или) повторное использование в целом или существенной части, оцениваемой качественно и/или количественно, содержания этой базы данных". При этом согласно п. 2 ст. 7 указанной Директивы ЕС: - под извлечением понимается постоянный или временный перенос всего или существенной части содержания базы данных на другой носитель любыми средствами или в любой форме; - под повторным использованием понимается любая форма предоставления доступа публике ко всему или существенной части содержания базы данных путем распространения копий, проката, в режиме "онлайн" или с использованием иных видов сообщения. Исключительные права изготовителя базы данных признаются и действуют независимо от того, какие именно элементы составляют содержание такой базы данных, охраняются ли они авторскими или иными правами, представляет база данных составное произведение или нет. Предусматриваются довольно немногочисленные ограничения исключительных прав изготовителя базы данных. Такие исключения устанавливаются для лиц, правомерно использующих базу данных, и сводятся к возможности без разрешения правообладателя извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц. Устанавливается правило об обязательном указании базы данных, из которой извлечены материалы, в случае любого их использования способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц. Срок действия исключительного права изготовителя базы данных согласно ст. 1335 ГК РФ составляет 15 лет после года создания такой базы данных. Если база данных будет обнародована в указанный период, то исключительное право будет действовать до истечения 15 лет после года обнародования. Пункт 2 ст. 1335 ГК РФ предусматривает, что сроки действия исключительного права изготовителя базы данных возобновляются при каждом обновлении базы данных. По-видимому, в данном случае имеет место явная ошибка в используемой формулировке, так как при таком подходе получается, что общий срок действия исключительного права изготовителя базы данных может быть неограниченным. Кроме того, в Кодексе не содержится какого-либо определения, что именно следует включать в понятие "обновление базы данных". Согласно п. 3 ст. 10 Директивы ЕС от 11 марта 1996 г. N 96/9/ЕС "О правовой охране баз данных" предусматривается, что "любое существенное изменение, оцениваемое качественно или количественно, в отношении содержания базы данных, включая любое существенное изменение, явившееся результатом сбора последовательных дополнений, изъятий или замен, которые привели к тому, что их можно рассматривать как существенный новый вклад, оцениваемый качественно или количественно, обеспечивает этой базе данных, получившейся за счет такого вклада, ее собственный срок охраны". Таким образом, предусматривается, что, во-первых, изменение базы данных должно быть существенным, представлять собой существенный качественный или количественный вклад, а во-вторых, охрана будет не восстанавливаться, а предоставляться вновь в отношении новой базы данных, получившейся за счет внесения существенных изменений. Остается надеяться, что в ходе дальнейшего совершенствования положений части четвертой Кодекса данные неточности будут устранены. Исключительное право изготовителя базы данных признается на территории Российской Федерации в случаях, если: 1) изготовитель базы данных является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства); 2) изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, если в соответствующем государстве предоставляется охрана российским изготовителям баз данных, т.е. на началах взаимности; 3) в иных случаях, предусмотренных международным договором. В настоящее время, насколько известно, Российская Федерация не участвует ни в одном международном договоре, который предусматривал бы обязательства по предоставлению охраны изготовителям баз данных. Применение критерия взаимности при предоставлении охраны смежных прав в отношении баз данных является достаточно спорным решением, нехарактерным для сферы интеллектуальной собственности. Критерий гражданства применяется также в отношении изготовителей баз данных, являющихся лицами без гражданства (апатридами), имеющими место жительства на территории Российской Федерации. Если лицо без гражданства имеет место жительства на территории иностранного государства, то для целей данной статьи оно приравнивается к иностранным гражданам. § 6. Права публикатора Охрана прав лиц, осуществляющих публикацию ранее неопубликованных и перешедших в общественное достояние произведений, предусматривается положениями ст. 4 Директивы ЕС от 29 октября 1993 г. N 93/98/EEC "О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав", в соответствии с которой "любое лицо, которое после истечения срока охраны авторского права впервые законным путем опубликовывает или законным путем сообщает для всеобщего сведения ранее неопубликованное произведение, должно пользоваться охраной, равноценной охране экономических прав автора. Срок действия охраны этих прав составляет 25 лет, исчисляемых со дня, когда это произведение было впервые законным путем опубликовано или законным путем сообщено для всеобщего сведения. Предполагалось, что закрепление подобной нормы будет способствовать опубликованию ранее неопубликованных произведений. Публикатором (ст. 1337 ГК РФ) признается любой гражданин, который обнародует или организует обнародование произведения, ранее не обнародованного и находящегося в общественном достоянии. Права публикатора действуют только в отношении произведений и не распространяются на случаи обнародования иных объектов, которые не могут рассматриваться в качестве объектов авторских прав. Из сферы действия положений об охране прав публикатора сделаны существенные исключения, поскольку согласно п. 3 ст. 1337 ГК РФ права публикатора не могут возникать в отношении произведений, находящихся в государственных и муниципальных архивах. Предоставляемые публикатору права включают: 1) исключительное право на обнародованное им произведение, включающее исключительное право на его использование согласно положениям ст. 1339 Кодекса; 2) право публикатора на указание своего имени при использовании обнародованного им произведения, в том числе в случаях использования такого произведения в переводе или переработке. При обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать положения п. 3 ст. 1268 Кодекса, т.е. обнародование, даже несмотря на истечение сроков действия исключительных прав на произведение, может осуществляться только в том случае, если оно не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т.п.). Согласно п. 3 ст. 1338 ГК РФ, содержащей отсылку к абзацу второму п. 1 ст. 1266 Кодекса, публикатор в течение срока охраны его прав обладает также полномочиями разрешать "внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме". Исключительное право публикатора на обнародованное им произведение охватывает, как это следует из содержания ст. 1339 ГК РФ, следующие способы использования такого произведения, перечисленные в п. 2 ст. 1270 Кодекса: 1) воспроизведение произведения; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; 3) публичный показ произведения; 4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; 5) прокат оригинала или экземпляра произведения; 6) публичное исполнение произведения; 7) сообщение в эфир; 8) сообщение по кабелю; 9) доведение произведения до всеобщего сведения. При этом перевод или другая переработка произведения может осуществляться без согласия публикатора произведения. Данное положение следует из буквального толкования нормы п. 1 ст. 1339 ГК РФ и перечня, содержащегося в п. 2 ст. 1270 Кодекса. Исключительное право публикатора возникает также в тех случаях, когда произведение было обнародовано им в переводе или в переработанном виде. В отношении соответствующего перевода и результата переработки у публикатора или иных лиц могут возникнуть авторские права, однако смежное право на обнародованное публикатором произведение возникает у него и действует независимо от наличия таких авторских прав. Срок действия исключительного права публикатора на обнародованное им произведение составляет согласно положениям данной статьи 25 лет после года осуществления такого обнародования. Данный срок в целом соответствует сроку, предусмотренному ст. 4 Директивы ЕС от 29 октября 1993 г. N 93/98/EEC "О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав". Исключительные права публикатора на произведение признаются и действуют на территории Российской Федерации, если выполнено одно из следующих условий: 1) обнародование ранее необнародованного и перешедшего в общественное достояние произведения имело место на территории Российской Федерации (территориальный критерий); 2) обнародование было осуществлено за пределами Российской Федерации, но гражданином Российской Федерации (критерий гражданства); 3) обнародование было осуществлено иностранным гражданином или лицом без гражданства, но на территории государства, предоставляющего охрану правам публикаторов, являющихся российскими гражданами (на основе взаимности), при этом срок охраны в Российской Федерации не может превышать срок действия прав публикатора, установленный в соответствующем иностранном государстве; 4) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. В случае если публикатор или его правопреемники нарушают бессрочно охраняемые личные неимущественные права автора произведения (право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения), действие исключительного права публикатора на произведение может быть прекращено судом по иску любого заинтересованного лица (ст. 1342 ГК РФ). Пунктом 1 ст. 1343 ГК РФ устанавливается диспозитивная норма, согласно которой исключительное право публикатора следует за оригиналом обнародованного им произведения, т.е. если соглашением между публикатором - продавцом оригинала произведения - и его покупателем не установлено иное, то исключительное право публикатора на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения. Даже в том случае, если в силу соглашения сторон при продаже оригинала произведения исключительное право публикатора не перешло к приобретателю оригинала произведения, приобретатель вправе все же без согласия публикатора использовать приобретенный им в собственность оригинал произведения путем его демонстрации и воспроизведения его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. В отношении распространения оригинала и экземпляров обнародованного публикатором произведения, правомерно введенных в гражданский оборот путем продажи или иного отчуждения, действуют положения, аналогичные правилу исчерпания прав, предусмотренному ст. 1272 Кодекса, т.е. дальнейшее распространение таких оригинала или экземпляра произведения может осуществляться без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения. Глава 4. КОЛЛЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОРСКИМИ И СМЕЖНЫМИ ПРАВАМИ В условиях развития современных технологий коллективное управление авторскими и смежными правами становится одним из наиболее важных способов их реализации, в ряде случаев оказывается одним из основных средств обеспечения законного использования произведений и объектов смежных прав. Вопросам коллективного управления уделяется значительное внимание как на международном, так и на национальном уровне. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и ЮНЕСКО неоднократно отмечали важность развития коллективного управления как наиболее приемлемого пути, позволяющего избегать ограничений авторских и смежных прав при обеспечении законных возможностей массового использования охраняемых такими правами объектов в новых высокотехнологичных сферах. Значительное место вопросы коллективного управления авторскими и смежными правами занимают в принимаемых в последнее десятилетие директивах Европейского сообщества. С момента зарождения авторского права сущность имущественных прав на произведение чаще всего понималась как обязанность лица, использующего произведение, получать от автора или иного правообладателя специальное разрешение на соответствующий вид использования произведения, т.е. вступать в договорные отношения с правообладателем. Во многом аналогичные правовые конструкции постепенно были установлены в отношении имущественных прав исполнителей, производителей фонограмм, телевизионных и радиовещательных организаций. Такой "разрешительно-договорный" подход постепенно был закреплен в законодательствах всех цивилизованных стран. Однако по мере появления новых способов использования произведений и объектов смежных прав стали все отчетливее проявляться противоречия между появляющимися новыми техническими возможностями, позволяющими осуществлять массовое и сравнительно недорогое приобщение членов общества к культурным ценностям, и трудностями обеспечения надлежащей юридической чистоты при новых способах использования произведений, исполнений, фонограмм. Обычно в специальных публикациях <1> приводят следующий простейший пример: при вещании радиостанции в "музыкальном формате" в час может использоваться более десяти песен, у каждой из которых есть как минимум один композитор и один автор текста. Следовательно, для обеспечения правомерности одного часа вещания необходимо заключение десятков договоров с авторами. На самом деле такой подсчет далек от реального положения дел, поскольку необходимо еще вспомнить о правах исполнителей (певцов, музыкантов, дирижеров), производителей фонограмм, переводчиков, аранжировщиков, а также о том, что права всех этих лиц могут переходить к их наследникам или иным правопреемникам, к различным агентствам и работодателям, "дробиться" между соавторами и т.д. Но даже при самом упрощенном варианте подсчета становится понятно, что выполнение требований об обязательном заключении договоров непосредственно с каждым правообладателем становится невозможным, поскольку соответствующая "юридическая нагрузка" окажется непосильной даже для самых преуспевающих радиовещательных организаций. -------------------------------- <1> См., например: Туркин А.В., Подшибихин Л.И., Леонтьев К.Б. Лицензирование деятельности по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 4. С. 3, 4. В связи с этим в качестве особой модели реализации авторских прав в новых сферах использования произведений стали все шире применяться различные схемы коллективного управления правами, благодаря которым у лиц, использующих произведения и объекты смежных прав, появилась возможность вместо заключения договоров со множеством авторов и иных правообладателей заключать соглашение со специализированной организацией, представляющей их интересы и осуществляющей так называемое управление авторскими и смежными правами на коллективной основе (collective management of copyright and related rights). Такая схема в большинстве случаев не ограничивает права авторов на заключение прямых договоров с пользователями, но дополняет их возможностью коллективной реализации авторских и смежных прав. Организации по коллективному управлению правами, часто именуемые также авторскими обществами или авторско-правовыми обществами, суммируют и выплачивают каждому правообладателю полученные от пользователей денежные средства, благодаря чему правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи - возможность осуществлять свою деятельность на законном основании. Первые авторские общества, которые являлись отчасти профессиональными союзами авторов, а также боролись за признание прав авторов на произведения, возникли во Франции еще в XVIII в. <1>. Развитые системы коллективного управления авторскими правами стали создаваться с середины XIX в. Стали возникать как "музыкальные" авторские общества, так и общества, управляющие правами на произведения изобразительного искусства, правами на аудиовизуальные произведения. Постепенно стало развиваться коллективное управление правами артистов-исполнителей, а в последние десятилетия - коллективное управление правами на фонограммы и другие объекты смежных прав. -------------------------------- <1> См. подробнее: Близнец И.А. Коллективное управление авторскими правами // Труды по интеллектуальной собственности. Т. III: Проблемы охраны интеллектуальной собственности в России и Западной Европе. М., 2001. С. 79. В каждой стране существуют свои принципы распределения сборов. Например, Закон США о частном копировании 1994 г. предусматривает, что сумма собранных средств распределяется между двумя фондами - фондом звукозаписи и музыкальным фондом. Фонд звукозаписи, платежи из которого поступают изготовителям звукозаписей (производителям фонограмм) и исполнителям, применяет лишь один критерий при распределении вознаграждения - продажа звукозаписей (как аналоговых, так и цифровых) на территории США. Музыкальный фонд, получателями платежей из которого являются композиторы, поэты и музыкальные издатели, имеет два критерия: продажа музыкальных сочинений на территории США и трансляция музыкальных записей публике <1>. -------------------------------- <1> См.: Питта Л. Предусматриваемые законом США об авторском праве имущественные и моральные права авторов // Бюллетень по авторскому праву. 1996. N 3. С. 21, 22. Смысл коллективного управления состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права авторов и иных правообладателей в тех случаях, когда их осуществление в индивидуальном порядке оказывается затруднительным. Как известно, суть коллективного управления состоит в следующем: - многие пользователи в силу специфики своей деятельности вынуждены использовать большое количество различных охраняемых объектов (произведений, исполнений, фонограмм), права на которые принадлежат множеству лиц; - заключение в таких случаях договоров с каждым из правообладателей (авторов, исполнителей, производителей фонограмм) практически невозможно, так как затраты на юридическое сопровождение деятельности в этом случае превысят все разумные пределы); - законодательство развитых стран мира предоставляет в таких случаях пользователю возможность заключить специальное соглашение с соответствующей организацией по коллективному управлению (пользователь перечисляет такой организации вознаграждение для правообладателей и предоставляет сведения, что именно он использовал - какие произведения, фонограммы и т.д.); - организация по коллективному управлению суммирует и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным правообладателям (авторам, исполнителям, производителям фонограмм и другим правообладателям - наследникам, правопреемникам по договорам и т.д.). Следует подчеркнуть, что термин "коллективное управление" не несет никакой идеологической нагрузки, а подразумевает организационную и экономическую специфику соответствующего способа реализации авторских и смежных прав. Этот термин широко используется, например, в законодательных актах Европейского сообщества, в материалах ВОИС, в научной литературе. Основная причина признания и распространения во всем мире систем коллективного управления авторскими и смежными правами заключается в том, что такие системы в наибольшей степени соответствуют целям нахождения оптимального компромисса между интересами правообладателей, пользователей и всех граждан современного общества, а также позволяет успешно решать задачи, стоящие перед современными государствами. В условиях технического прогресса и появления все новых средств распространения произведений и объектов смежных прав системы коллективного управления, как отмечается многими специалистами, являются единственной реальной альтернативой полному отказу от авторско-правовой охраны произведений и единственной возможностью обеспечить простой и законный доступ к достаточно широкому репертуару - национальному и международному. Следует отметить интересную особенность эволюции деятельности по коллективному управлению авторскими и смежными правами: возникнув первоначально как средство контроля за соблюдением так называемых больших прав (в отношении драматических произведений), коллективное управление в дальнейшем оказалось наиболее востребовано при использовании музыкальных произведений малых форм (так называемых малых прав). Однако сегодня постепенно происходит обратный процесс: в связи с новыми технологическими достижениями сфера коллективного управления постепенно начинает охватывать почти все виды произведений. Если при управлении правами драматургов организации по коллективному управлению представляли собой специфические агентства, действовавшие на основании договоров с каждым из представляемых ими авторов, то в дальнейшем (при коллективном управлении в музыкальной сфере) принципы коллективного управления претерпели значительное изменение. В настоящее время сложилось несколько основных областей коллективного управления авторскими и смежными правами, в частности: 1) коллективное управление правом на публичное исполнение музыкальных произведений малых форм (или так называемых произведений малых прав - песен, небольших музыкальных отрывков, эстрадных номеров и т.д.); 2) коллективное управление "механическими правами" (правами на воспроизведение произведений в форме аудио- или аудиовизуальной записи на различных видах носителей); 3) коллективное управление правами на публичное исполнение драматических и музыкально-драматических произведений; 4) коллективное управление правом следования; 5) коллективное управление правами на репродуцирование (репрографическое воспроизведение) произведений; 6) коллективное управление авторскими и смежными правами в связи с домашней перезаписью (воспроизведением аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях); 7) коллективное управление правами исполнителей и производителей фонограмм при публичном исполнении фонограммы, передаче фонограммы в эфир или сообщении для всеобщего сведения по кабелю (см. ст. 39 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"); 8) коллективное управление правом на сдачу в прокат (применение систем коллективного управления в данной области рекомендовано Директивой ЕС от 19 ноября 1992 г. N 92/100/ЕЕС о праве на прокат и праве на предоставление в безвозмездное временное пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому праву в области интеллектуальной собственности); 9) коллективное управление авторскими и смежными правами в связи с кабельной ретрансляцией программ, передаваемых в эфир (система коллективного управления при кабельной ретрансляции передаваемых через спутник программ является обязательной согласно Директиве ЕС от 27 сентября 1993 г. N 93/83/EEC о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю). Формирование авторских обществ в России началось еще в 70-е гг. XIX в. Первыми для защиты своих прав объединились драматурги, учредившие по инициативе драматурга Александра Николаевича Островского в 1870 г. Собрание русских драматических писателей <1>. -------------------------------- <1> См., в частности: www.rao.ru и www.copyright.ru В 1874 г. на его основе было создано Общество русских драматических писателей, учредителями которого стал 81 российский литератор, в числе которых были Иван Сергеевич Тургенев, Алексей Константинович Толстой, Николай Семенович Лесков и многие другие отечественные "властители дум". Об авторитете и влиянии этого Общества свидетельствует тот факт, что уже через полгода после его создания было получено письмо от старейшего в Европе и в мире французского Общества драматических писателей и композиторов (САКД) с предложением заключить Конвенцию о переводах, которая положила начало международным контактам Российской империи в области авторского права. В 1875 г. к Обществу присоединились композиторы во главе с Николаем Андреевичем Римским-Корсаковым, в результате чего оно было переименовано в Общество русских драматических писателей и композиторов и стало первым российским универсальным авторско-правовым обществом, управляющим правами авторов на коллективной основе. Значительный вклад в фундамент отечественной системы коллективного управления внес известный российский юрист Федор Никифорович Плевако, который с 1887 г. возглавлял юридическую службу Общества. За свою долголетнюю историю российская система коллективного управления авторскими правами развивалась довольно сложными путями, составляющие ее общества неоднократно преобразовывались. Так, в 1904 г. из-за внутренних противоречий произошел раскол единой ранее организации на Московское общество драматических писателей и композиторов (МОДПИК) и ДРАМСОЮЗ с центром в Санкт-Петербурге. И только в 1930 г. эти общества вновь объединились во Всероссийское общество драматургов и композиторов. В 1930-е гг. в СССР были образованы творческие союзы, которые создавали свои собственные управления по охране авторских прав. Определенный этап в развитии системы реализации авторских прав в нашей стране был связан с созданием и деятельностью ВУОАП (Всесоюзного управления по охране авторских прав) - учреждения, охраняющего права "авторов при издании, публичном исполнении, механической записи и всяком ином виде использования литературных, драматических и музыкальных произведений..." (ст. 1 Положения об Управлении, утвержденного Приказом Комитета по делам искусств при Совете Министров СССР от 16 февраля 1945 г.). Данное учреждение первоначально возникло еще в 1933 г., действовало в пределах РСФСР и состояло в ведении автономной секции драматургов, а затем - Правления Союза советских писателей. В 1938 г. оно было преобразовано во Всесоюзное управление. В круг деятельности ВУОАП входили: 1) взимание через своих уполномоченных на местах авторского гонорара за публичное исполнение всех видов драматических, музыкальных и других произведений; 2) выдача взимаемых сумм писателям и композиторам; 3) оказание авторам юридической помощи в вопросах авторского права. При ВУОАП существовал отдел распространения, занимавшийся изданием драматических произведений советских авторов. В столицах союзных республик существовали республиканские, а в других крупных пунктах - краевые и областные отделения, подчиняющиеся ВУОАП <1>. -------------------------------- <1> См.: Правовое положение писателей и композиторов по законодательству Союза ССР и РСФСР: Справочник / Авт.-сост. Б.Н. Городецкий. М., 1946. После присоединения СССР в 1973 г. к Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. было создано Всесоюзное агентство по авторским правам (ВААП), учредителями которого стали все существовавшие тогда творческие союзы и ряд организаций, использующих авторские произведения. Появление ВААП снова привело к централизации деятельности во всех сферах авторского права, в которых тогда были применимы принципы коллективного управления. ВААП стало весьма авторитетной государственно-общественной авторско-правовой организацией. В 1991 г. ВААП было преобразовано в Государственное агентство по авторским и смежным правам (ГААСП), а в 1992 г. появилось Российское агентство интеллектуальной собственности (РАИС). Вступивший в силу 3 августа 1993 г. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал необходимость создания негосударственных некоммерческих организаций для осуществления деятельности по управлению авторскими правами на коллективной основе. Именно по такому пути пошло дальнейшее развитие российской системы коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами. Президент Российской Федерации своим Указом от 7 октября 1993 г. N 1607 "О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав" ликвидировал РАИС. В настоящее время существует несколько российских организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами. Первой из таких организаций стало Российское авторское общество (РАО), зарегистрированное в том же 1993 г. в качестве общественной организации. РАО - старейшее и крупнейшее авторское общество России, осуществляющее коллективное управление правами авторов при использовании произведений на телевидении, радио, в театрах, на концертных площадках и в иных случаях коллективного управления такими правами, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно. Большинство общероссийских организаций, управляющих авторскими и (или) смежными правами на коллективной основе, созданы в форме некоммерческих партнерств, что способствует активному приему в их ряды не только физических, но и юридических лиц. В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться самими правообладателями: 1) во всех случаях, когда осуществление прав в индивидуальном порядке оказывается затруднительным; 2) в случаях, когда Кодекс предусматривает, что использование объектов авторских и смежных прав допускается без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. Организации по управлению правами на коллективной основе должны создаваться в форме основанных на членстве некоммерческих организаций. В части четвертой Гражданского кодекса РФ предусмотрен несколько отличный от ранее действовавшего подход к законодательному регулированию случаев коллективного управления имущественными авторскими правами. Организации по коллективному управлению по-прежнему могут создаваться любыми заинтересованными правообладателями, но при этом допускается два варианта осуществления коллективного управления: 1) в интересах только ограниченного круга лиц, предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации; 2) в интересах неограниченного круга лиц (всех правообладателей соответствующей категории), но с соблюдением следующих требований: - только теми организациями по коллективному управлению, которые пройдут специальную государственную аккредитацию; - только в тех весьма ограниченных сферах, которые указаны непосредственно в ст. 1244 ГК РФ. ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами │ └───────┬───────────────────────────────────────────┬─────────────────────┘ │ │ V V ┌────────────────────────────────┐ ┌──────────────────────────────────────┐ │Организации, действующие только │ │Организации, осуществляющие сборы для │ │от имени лиц (правообладателей),│ │всех правообладателей вне зависимости │ │от которых получены соответству-│ │от наличия договоров с каждым из них │ │ющие полномочия по договорам │ │(расширенное коллективное управление) │ └────────────────────────────────┘ └┬─────────────────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────────┐ ├─>│1) только после получения │ │ │специальной государственной │ │ │аккредитации │ │ └──────────────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────────┐ └─>│2) только в тех случаях (сферах) │ │использования, которые специально │ │указаны в ГК РФ (ст. 1244) │ └──────────────────────────────────┘ Переход к данному варианту организации системы коллективного управления на практике означает ограничение сферы применения так называемого расширенного коллективного управления. Таким образом, Кодекс (ст. ст. 1242 - 1244) предусматривает фактически две совершенно различные формы осуществления коллективного управления: 1) в интересах только ограниченного круга правообладателей, непосредственно предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации; 2) в интересах неограниченного круга лиц, т.е. всех правообладателей соответствующей категории, - так называемое расширенное коллективное управление, но только в тех сферах использования, которые специально указаны в ст. 1244 Кодекса, и с соблюдением ряда специальных требований, прежде всего требования о государственной аккредитации. За исключением организаций, получивших аккредитацию в одной из сфер, указанных в п. 1 ст. 1244 Кодекса, все остальные организации по управлению правами на коллективной основе вправе осуществлять свою деятельность только в соответствии с полномочиями, предоставленными им: 1) непосредственно самими правообладателями, с которыми должны заключаться специальные договоры о передаче полномочий по управлению правами; 2) по договорам с другими управляющими правами на коллективной основе организациями, в том числе иностранными. В то же время организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для всех остальных правообладателей, даже несмотря на отсутствие у нее каких-либо договоров с ними (абзац первый п. 3 ст. 1244 Кодекса). Одновременно с предоставлением таким организациям возможности представлять всех правообладателей Кодекс возлагает на них также ряд дополнительных обязанностей. Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться правообладателями по собственному усмотрению для управления самыми разными категориями авторских и смежных прав в отношении различных способов использования в самых разных сочетаниях. Однако расширенное коллективное управление в интересах всех правообладателей, как уже отмечалось, может осуществляться ими только при условии получения аккредитации и только в тех случаях (сферах), которые предусмотрены п. 1 ст. 1244 Кодекса. Существование особых положений о коллективном управлении правами не лишает авторов и иных правообладателей возможности осуществлять свои права самостоятельно или через своих представителей (ст. 182 Кодекса). Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев Кодекс специально предусматривает, что права на получение вознаграждения могут быть реализованы только на коллективной основе, следовательно, правообладатели не имеют права требовать его выплаты в индивидуальном порядке. Такой подход, например, предусмотрен в отношении сбора вознаграждения за домашнее копирование - воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 Кодекса). Несмотря на то что организации по управлению правами на коллективной основе должны основываться на членстве, управление правами они обязаны осуществлять в отношении не только своих членов, но и любых других правообладателей, причем в тех случаях, когда управление соответствующими правами относится к уставной деятельности организации, она не вправе отказаться от заключения с любым желающим правообладателем договора о передаче полномочий по управлению такими правами (абзац второй п. 3 ст. 1242 ГК РФ). Для аккредитованных организаций установлено также требование об обязательности приема в члены любого желающего правообладателя, если он имеет право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения (п. 5 ст. 1244 Кодекса). Договоры о передаче полномочий по управлению правами, заключаемые организациями по управлению правами на коллективной основе с правообладателями, представляют собой особый вид гражданско-правовых договоров, в отношении которых применяются общие положения об обязательствах и договорах, однако не применяются правила, предусмотренные для договоров об отчуждении исключительных прав и для лицензионных договоров. Организации по управлению правами на коллективной основе сами не осуществляют использование произведений и объектов смежных прав, в отношении которых им предоставлены полномочия по управлению правами, а обеспечивают только заключение лицензионных договоров с пользователями, сбор, распределение и выплату вознаграждения правообладателям. Для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе, такие организации наделяются особыми полномочиями по предъявлению требований в суде и совершению иных юридических действий не только от своего имени, но и от имени правообладателей, с которыми у таких организаций заключены договоры о передаче полномочий по управлению правами. При этом аккредитованная организация вправе предъявлять соответствующие требования от имени не только своих членов, но и неопределенного круга правообладателей, правами которых она управляет согласно положениям ст. 1244 Кодекса. При осуществлении своей деятельности организации по управлению правами на коллективной основе руководствуются положениями Гражданского кодекса РФ, законодательства о некоммерческих организациях, собственными уставами, договорами с правообладателями и пользователями. При этом устав аккредитованной организации должен соответствовать типовому уставу такой организации, утверждаемому в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Основными функциями любой организации по управлению правами на коллективной основе являются сбор, распределение и выплата вознаграждения обладателям авторских и смежных прав, к выгоде всех представляемых правообладателей. В целях сбора вознаграждения организации по управлению правами на коллективной основе заключают с пользователями договоры, предусматривающие выплату вознаграждения для правообладателей, а также в подавляющем большинстве случаев - представление отчетности, в соответствии с которой собираемое вознаграждение будет распределяться. Согласно п. 1 ст. 1243 ГК РФ предусматривается возможность заключения между организацией по коллективному управлению и пользователями одного из двух видов договоров: 1) лицензионного договора о предоставлении на условиях простой (неисключительной) лицензии прав, необходимых для использования объектов авторских и смежных прав способами, в отношении которых соответствующая организация вправе осуществлять коллективное управление на основании договоров с правообладателями, другими организациями по коллективному управлению, в том числе иностранными, и (или) в соответствии с условиями аккредитации в отношении всех правообладателей на основании полномочий, предоставленных непосредственно законом; 2) договора о выплате вознаграждения, заключаемого в тех случаях, когда произведения и объекты смежных прав в соответствии с Кодексом могут использоваться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. При этом разрешений на использование не выдается, а осуществляется исключительно сбор вознаграждения. Кодекс, как ранее и ЗоАП, запрещает организации по управлению правами на коллективной основе отказывать пользователям в заключении договоров с ними без достаточных оснований, т.е. любой заинтересованный пользователь вправе потребовать заключения такой организацией договора с ним в отношении всех тех произведений и (или) объектов смежных прав и всех способов использования, в отношении которых такая организация осуществляет коллективное управление. Предусматривается также возможность особого порядка организации работы, при котором лицензионные соглашения с пользователями могут заключаться непосредственно самими правообладателями, а сбор вознаграждения - осуществляться ими через организацию по управлению правами на коллективной основе. При этом выплата вознаграждения для правообладателя через организацию по управлению правами на коллективной основе должна предусматриваться лицензионным договором, заключенным непосредственно правообладателем с пользователем. Основные положения, относящиеся к вопросам распределения вознаграждения, содержатся в п. 4 ст. 1243 ГК РФ. Организация по управлению правами на коллективной основе обязана распределять собираемое ею вознаграждение и выплачивать правообладателям причитающиеся им по итогам распределения суммы, при этом из собранного вознаграждения могут удерживаться: 1) суммы на покрытие расходов организации, необходимых для осуществления сбора, распределения и выплаты вознаграждения; 2) суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые с согласия и в интересах представляемых организацией правообладателей в соответствии с уставом организации. Размер указанных сумм может значительно различаться для различных организаций, прежде всего в зависимости от той сферы, в которой такие организации осуществляют свою деятельность, необходимых для ее осуществления расходов, количества представляемых правообладателей, времени, прошедшего после начала деятельности организации, и ряда других факторов. Кодекс не определяет срок, в течение которого должно быть распределено и выплачено собранное для правообладателей вознаграждение, отсылая для решения данного вопроса к уставу организации по управлению правами на коллективной основе, ограничиваясь при этом только требованием о том, что распределение должно осуществляться "регулярно". Распределение вознаграждения должно осуществляться организацией пропорционально фактическому использованию произведений и объектов смежных прав. Сведения о таком "фактическом использовании" организация может получать из различных источников - отчетов, получаемых от пользователей, иных документов, статистических данных и т.д. Дополнительно предусматривается обязанность организации по предоставлению правообладателям одновременно с выплатой вознаграждения отчетов об использовании принадлежащих им прав, размерах собранного вознаграждения и удержанных из него суммах. Для осуществления своей деятельности организация по управлению правами на коллективной основе обязана формировать реестры, содержащие три группы сведений: 1) сведения о правообладателях, представляемых такой организацией; 2) сведения о правах, переданных организации в управление, что предопределяет возможности организации по заключению лицензионных соглашений с пользователями в отношении определенных способов использования; 3) сведения о произведениях и (или) объектах смежных прав, в отношении которых организация осуществляет свою деятельность. Доступ к указанным сведениям для любых заинтересованных лиц может быть ограничен только в той части, в какой разглашение включенных в реестры сведений не допускается без согласия самих правообладателей (информация личного характера и т.д.). Порядок предоставления информации заинтересованным лицам определяется самой организацией. В общедоступной информационной системе должна быть размещена только информация о правах, переданных организации в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя. Как уже отмечалось, предусматривается возможность существования двух видов организаций по управлению правами на коллективной основе, из которых одни действуют только в интересах ограниченного круга правообладателей, непосредственно предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации, а другие вправе осуществлять свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, т.е. всех правообладателей соответствующей категории, - осуществлять так называемое расширенное коллективное управление. Возможность осуществления такого расширенного коллективного управления предусмотрена только для тех случаев использования, которые специально предусмотрены п. 1 ст. 1244 ГК РФ. Осуществлять данный вид деятельности могут только организации, получившие государственную аккредитацию. Система расширенного коллективного управления первоначально получила распространение именно в области малых прав на музыкальные произведения, особенно в Европе после Второй мировой войны, поскольку, например, при радиовещании возникала очевидная потребность в использовании огромных нередко неопределимых заранее репертуаров, причем каждый из пользователей был не в состоянии заключить договоры с каждым из правообладателей. Пользователи по договорам с организациями, осуществляющими расширенное коллективное управление, получают возможность перечислять такой организации вознаграждение для всех правообладателей с предоставлением сведений о том, какие именно произведения и сколько раз были использованы. Организация по коллективному управлению собирает, распределяет и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным правообладателям или перечисляет его зарубежным партнерам для распределения иностранным правообладателям. Таким образом, благодаря существованию систем расширенного коллективного управления (авторских обществ и договоров о взаимном представительстве, заключенных между ними) пользователю достаточно обратиться лишь в свое национальное авторское общество, чтобы получить все необходимые разрешения. Благодаря этому посредством одной-единственной операции, обеспечивающей всеохватывающее разрешение, он получает возможность свободного выбора произведений, из которых он может составить программу по своему выбору. В результате правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи - возможность осуществлять свою деятельность на законном основании при минимизированных затратах на достижение необходимого правового результата. Но наибольшую выгоду система расширенного коллективного управления приносит представителям публики - гражданам, получающим благодаря такой системе доступ к наиболее обширному мировому репертуару произведений. Если при обычных индивидуальных способах реализации авторских прав пользователи могут использовать только те произведения, в отношении которых ими было получено разрешение по договору с правообладателем, то в случае расширенного коллективного управления действует как бы обратная презумпция: можно использовать абсолютно любые произведения соответствующей категории, кроме специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению. Разумеется, речь при этом идет только о вполне определенных способах использования (например, передаче по радио), установленных соглашением между пользователем и организацией по коллективному управлению. Такая обратная презумпция фактически означает для пользователей возможность соответствующим способом использовать на основании договора с организацией по коллективному управлению любые охраняемые авторским правом объекты, кроме ограниченного числа специально исключенных из репертуара такой организации непосредственно правообладателями. Преимущества такой системы для пользователей и для публики очевидны - пользователи получают возможность использовать весь мировой репертуар соответствующих объектов авторских или смежных прав, а все члены общества получают доступ к максимально широкому спектру достижений культуры при минимизации затрат на такой доступ за счет удешевления самих процессов реализации прав. Для правообладателей такая система, если она действует надлежащим образом, также чрезвычайно выгодна, поскольку она позволяет правообладателям: 1) осуществлять эффективный контроль за использованием их произведений и объектов смежных прав в тех случаях, в которых возможность индивидуального контроля отсутствует (ни одно агентство или иной посредник не в состоянии обеспечить такую разветвленную систему инспекторов, какую способны поддерживать нормально функционирующие системы коллективного управления правами, в том числе с учетом взаимного представительства интересов в разных странах мира); 2) минимизировать расходы на реализацию своих прав (юридических, административных, трансакционных издержек и т.д.); 3) получать доходы даже в тех случаях использования произведений, при которых в индивидуальном порядке такие доходы не могут быть получены, в том числе за счет превышения связанных с их извлечением издержек; 4) получать дополнительные доходы за счет интенсификации использования произведений, которая становится возможной благодаря легкой доступности для пользователей не только наиболее популярных, но и почти всех иных произведений (кроме специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению). Разумеется, принципы расширенного коллективного управления применимы не во всех случаях использования охраняемых авторскими и смежными правами объектов. Очевидно, что целесообразность применения расширенного коллективного управления отсутствует, если отсутствует массовое использование произведений и существует возможность относительно недорогого установления прямых связей между пользователями и правообладателями. Расширенное коллективное управление неприменимо при тех способах использования, при которых выплачиваемые отдельным правообладателям суммы вознаграждения существенно отличаются друг от друга, в том числе вне прямой зависимости от тиража или иных характеристик, связанных с объемами использования произведений. Однако следует отметить, что с развитием массовой культуры, и особенно с развитием новых технологий, на рынке авторских прав стремительно сокращается относительная доля таких областей использования произведений, в которых вознаграждение зависит не от востребованности произведения публикой, а от каких-либо иных параметров. Дополнительно следует отметить, что в зарубежном законодательстве нередко системы расширенного коллективного управления устанавливаются не только в качестве возможных способов реализации прав, но и в качестве единственно возможных, обязательных способов их реализации при определенных способах использования. Так, например, Директивой ЕС от 27 сентября 1993 г. N 93/83/EEC о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю, устанавливается обязательность реализации авторских и смежных прав исключительно через организации по коллективному управлению при кабельной ретрансляции программ, передаваемых через спутник. При установлении подобных ограничений европейские законодатели исходили из невозможности применения иных подходов: "Что делать оператору кабельной сети (ретранслирующему программы. - Примеч. авт.), который даже не знает содержания телевизионных и радиопрограмм до начала ретрансляции и, следовательно, не имеет ни малейшей возможности гарантировать, что он получил согласие авторов самых разных используемых им произведений, будь то музыка, фильмы, пьесы, произведения изобразительного искусства или фотографии?" <1>. -------------------------------- <1> Шепенс П. Руководство по коллективному управлению авторскими правами / Пер. с англ. В.С. Дунина, А.В. Туркина. М., 2001. С. 13. Фактически монопольное положение таких организаций является необходимым условием для эффективного действия данной системы реализации авторских и смежных прав. Но если такая организация не функционирует надлежащим образом или злоупотребляет предоставленными ей правами, то оказываются нарушенными законные интересы как правообладателей, так и пользователей. В зарубежных странах контроль за деятельностью организаций по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами реализуется в соответствии с нормами специального законодательства либо осуществляется на основании общих положений гражданского и административного права. Так, зарубежный опыт свидетельствует о том, что законодательством большинства развитых стран мира (ФРГ, Франции, Швейцарии, Испании и др.) предусмотрены специальные положения, регулирующие вопросы создания и деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами. Как правило, за рубежом создание такой организации ставится в зависимость от получения одобрения (согласия) от специально уполномоченного государственного органа (обычно таким органом является патентное ведомство страны, министерство культуры или министерство юстиции). При принятии решения принимаются во внимание такие факторы, как соответствие положений устава, организационно-правовой формы и структуры организации интересам правообладателей, деловая репутация ее руководителей, квалификация сотрудников, обеспеченность деятельности организации материальными и финансовыми ресурсами и т.д. <1>. -------------------------------- <1> См.: Туркин А.В., Подшибихин Л.И., Леонтьев К.Б. Лицензирование деятельности по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 4. С. 5. С принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ сферы, в которых в Российской Федерации допускается применение системы расширенного коллективного управления, претерпели значительное сокращение. В п. 1 ст. 1244 ГК РФ перечислено шесть сфер коллективного управления, в которых получившие государственную аккредитацию организации по управлению правами на коллективной основе могут осуществлять такое управление в интересах всех правообладателей даже при отсутствии договоров с ними, причем собственно об управлении правами, подразумевающем выдачу каких-либо разрешений, речь идет только в одном-единственном случае (подп. 1 п. 1), а в остальных говорится об "осуществлении прав на получение вознаграждения" для случаев, в которых Кодекс допускает использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей. Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления (п. 1 ст. 1244 ГК РФ): 1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подп. 6 - 8 п. 2 ст. 1270); 2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263); 3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (ст. 1293); 4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245); 5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326); 6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326). Как видно из приведенного перечня, в него оказались включены прежде всего случаи, связанные с массовым использованием музыкальных произведений и фонограмм (подп. 1, 2, 5, 6) на радио, телевидении и "в местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи" (см. ст. 1270 Кодекса). Подпунктами 3 и 4 п. 1 предусмотрен также возможность сбора в интересах всех правообладателей вознаграждения в случае публичной перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства и авторских рукописей в целях реализации так называемого права следования (ст. 1293 Кодекса) и сбор на коллективной основе вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 Кодекса). Для того чтобы иметь возможность представлять всех правообладателей в отношениях с пользователями, организация по управлению правами на коллективной основе должна получить государственную аккредитацию. Порядок осуществления государственной аккредитации таких организаций определяется Правительством Российской Федерации. Кодекс ограничивается только указаниями на то, что: 1) такая аккредитация должна проводиться на основе принципов открытости процедуры, с учетом мнения заинтересованных лиц, в том числе правообладателей; 2) в каждой сфере государственную аккредитацию может получить только одна организация по управлению правами на коллективной основе, что не препятствует получению такой организацией государственной аккредитации также в отношении сразу нескольких сфер коллективного управления. В п. 3 ст. 1244 ГК РФ закрепляется возможность для аккредитованной организации осуществлять в соответствующей сфере расширенное коллективное управление: после получения государственной аккредитации организация вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять в определенной при аккредитации сфере управление правами и сбор вознаграждения также для всех остальных правообладателей, несмотря на отсутствие каких-либо договорных отношений с ними. Любые другие организации по управлению правами на коллективной основе также вправе осуществлять коллективное управление в той же сфере, но обязаны представлять при этом интересы только тех правообладателей, которые специально предоставили им полномочия. Положение о возможности представительства аккредитованной организацией интересов любых правообладателей дополняется установлением возможности для заинтересованных правообладателей отказаться от услуг такой организации (п. 4 ст. 1244 ГК РФ). В отличие от соответствующих положений п. 2 ст. 47 ЗоАП Кодекс подробно регламентирует порядок осуществления такого отказа, устанавливая, в частности, что: - отказаться от управления правами может правообладатель, не заключивший договор о передаче полномочий по управлению правами; очевидно, что данное положение относится также к случаям, когда такой договор заключался ранее, но впоследствии был расторгнут; - допускается полный или частичный отказ от управления правами, т.е., по-видимому, если организация занимается управлением правами в нескольких сферах, возможен отказ от управления в одной из сфер; возможен также отказ от управления правами в отношении части произведений или объектов смежных прав, права на которые принадлежат соответствующему правообладателю, при этом правообладатель обязан представить перечень исключаемых прав и (или) объектов, если отказ имеет частичный характер; - исключение осуществляется на основании направляемого правообладателем уведомления по истечении трех месяцев со дня его получения; - аккредитованная организация обязана в соответствии с требованием правообладателя исключить права и (или) объекты авторских и смежных прав из договоров, заключенных с пользователями, т.е. такие договоры уже на стадии их заключения должны предусматривать такую возможность; - аккредитованная организация обязана разместить информацию об осуществленных исключениях в общедоступной информационной системе; - несмотря на осуществленное исключение, аккредитованная организация обязана выплатить правообладателю вознаграждение, собранное для него по ранее заключенным договорам с пользователями, и представить ему отчет в установленном порядке. Несмотря на подобную подробную регламентацию порядка отказа от услуг аккредитованной организации, недостаточно ясным оказался сам вопрос о том, в каких случаях возможно осуществление исключений. Дело в том, что исключения имеют смысл только в отношении тех случаев, когда речь идет о реализации принадлежащих правообладателям исключительных прав, так как в случаях, когда речь идет только о сборе вознаграждения на основании положений Кодекса, допускающих использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей, хотя и с выплатой им вознаграждения, исключения (отказ от управления правами) лишены какого-либо смысла, так как правообладатель все равно лишен возможности запрещать пользователям осуществление соответствующих видов использования. Очевидно, что возможность исключения прав и (или) объектов из управления аккредитованной организацией должна существовать только для тех случаев, когда такая организация осуществляет именно управление правами, а не просто собирает причитающееся правообладателям вознаграждение. Между тем в перечне сфер расширенного коллективного управления, осуществляемого аккредитованными организациями, управление исключительными правами предусмотрено только подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, т.е. только при использовании музыкальных произведений и отрывков из музыкально-драматических произведений на радио, телевидении и при их публичном исполнении. Пунктом 5 ст. 1244 ГК РФ предусмотрены два правила, первое из которых носит характер общего декларативного указания на необходимость принятия аккредитованной организацией разумных и достаточных мер по установлению всех правообладателей, для которых такой организацией собирается вознаграждение. Второе правило закрепляет обязанность аккредитованной организации принимать в свои члены всех желающих правообладателей, сбор вознаграждения для которых осуществляется такой организацией. Исключения из последнего правила могут устанавливаться только законом. Контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, определяемый Правительством Российской Федерации. Каждая аккредитованная организация обязана ежегодно представлять отчет о своей деятельности по установленной форме, а также публиковать его в общероссийском СМИ. Кроме того, Правительство Российской Федерации утверждает типовой устав для аккредитованных организаций. В заключение следует отметить в качестве дополнительного преимущества, которое приводит к развитию коллективного управления в самых разных сферах, то обстоятельство, что в отличие от случаев заключения лицензионных договоров с авторами и иными правообладателями договоры о передаче полномочий на коллективное управление могут распространять свое действие на все произведения авторов, в том числе на те, которые будут создаваться ими в дальнейшем. Таким образом, отсутствует необходимость дополнительного оформления отношений при создании автором каждого нового произведения. Глава 5. ЗАЩИТА АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ § 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав 1. Гражданско-правовая ответственность. Авторские права, как и иные интеллектуальные права, могут защищаться способами, предусмотренными ГК РФ, "с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права" (п. 1 ст. 150 ГК РФ). Кроме того, в ряде случаев ГК РФ устанавливает специальные способы защиты, предназначенные для применения только при нарушениях интеллектуальных прав в отдельных случаях, в частности нормы о возможности взыскания специальной компенсации за нарушение исключительного права. Соответствующие способы защиты могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. В ГК РФ специально подчеркивается, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту прав. Так, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет. Применяемые способы защиты существенным образом различаются в зависимости от того, какое именно право было нарушено. Защита личных неимущественных прав (ст. 1251 ГК РФ) может осуществляться, в частности, путем: - признания права; - восстановления положения, существовавшего до нарушения права; - пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; - компенсации морального вреда; - публикации решения суда о допущенном нарушении. Кроме того, защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с общими положениями ст. 152 ГК РФ. Данные положения подлежат применению в случаях нарушения личных неимущественных прав как авторов, так и иных лиц, в том числе при нарушении права на указание имени или наименования лица, организовавшего создание сложного объекта (п. 4 ст. 1240 Кодекса), издателей энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (п. 7 ст. 1260 Кодекса), изготовителя аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 Кодекса), работодателя при использовании служебного произведения (п. 3 ст. 1295 Кодекса), изготовителей фонограмм (п. 1 ст. 1323 Кодекса), изготовителей баз данных (п. 2 ст. 1333 Кодекса) и публикаторов (п. 1 ст. 1338 Кодекса). Несмотря на отсутствие отдельного упоминания о применимости положений данной статьи в отношении исполнителей, следует считать, что они полностью относятся также к случаям нарушения принадлежащих им личных неимущественных прав, так как согласно закрепленному в Кодексе подходу исполнитель признается "автором исполнения" (ст. 1313 Кодекса). Защита исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ) может осуществляться, в частности, путем предъявления требования: - о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; - о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Такое требование может предъявляться к любому лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, вне зависимости от наличия вины такого лица. Например, такое требование может быть предъявлено к магазину, как распространителю контрафактной продукции, вне зависимости от того, было ли известно его сотрудникам о том, что соответствующая продукция является контрафактной; - о возмещении убытков. Требование может быть предъявлено к лицу, неправомерно использовавшему произведение без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб; - об изъятии материального носителя - оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав (п. 5 ст. 1252 ГК РФ). Требование об изъятии материального носителя может быть предъявлено к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю. Соответствующие оборудование, устройства и материалы по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации; - о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Такое требование может быть предъявлено к любому нарушителю исключительного права вне зависимости от наличия его вины. Следует специально отметить, что такую же ответственность, какая установлена за бездоговорное использование произведений, несут также лицензиаты и иные лица, вышедшие за пределы использования, разрешенные им по договору с правообладателем, например использовавшие произведение способами, не предусмотренными договором, или по окончании срока его действия (п. 3 ст. 1237 ГК РФ). Согласно ст. ст. 1301 и 1311 ГК РФ авторы, исполнители и иные обладатели исключительных прав на произведения или объекты смежных прав вправе наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ, требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты специальной компенсации за нарушение исключительных прав: - в размере от 10000 руб. до 5000000 руб., определяемом по усмотрению суда; - в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (фонограммы) или в двукратном размере стоимости права использования произведения (объекта смежных прав), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Возможность взыскания такой компенсации предусматривалась КоАП с 1993 г. Необходимость ее введения обусловлена затруднительностью доказывания размера убытков в большинстве случаев нарушений исключительных прав на произведения и объекты смежных прав. Компенсация выплачивается вместо возмещения убытков и является одним из наиболее востребованных способов защиты авторских прав в последние годы. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (абзац второй п. 3 ст. 1252 Кодекса). Таким образом, Кодекс предоставляет широкий простор для судебного усмотрения в каждом отдельном случае. При этом предусматривается, как указано выше, два возможных варианта ее определения: 1) в размере от 10000 руб. до 5000000 руб., определяемом судом; 2) в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Согласно п. 3 ст. 1252 Кодекса компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков, хотя с его стороны является целесообразным предоставление доказательств, подтверждающих примерный размер возможных убытков или дохода нарушителя, так как это поможет суду при принятии решения об определении разумного и справедливого размера подлежащей взысканию компенсации. В случае если правообладатель требует выплаты компенсации в размере двукратной стоимости экземпляров или прав, он обязан также предоставить доказательства, подтверждающие обоснованность заявленной им стоимости экземпляров произведений (фонограмм) или прав на произведения (объекты смежных прав). Согласно абзацу третьему п. 3 ст. 1252 Кодекса правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования либо за допущенное правонарушение в целом. Особо следует обратить внимание на то, что взыскания компенсации могут требовать только обладатели исключительных прав и только в случаях нарушения их исключительных прав либо также в тех случаях, в которых возможность взыскания такой компенсации специально предусмотрена Кодексом, как это имеет место, в частности, в отношении норм о защите технических средств и информации об управлении правами (ст. ст. 1299, 1300, 1309 и 1310 ГК РФ). Согласно ст. ст. 1302 и 1312 ГК РФ в целях обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских или смежных прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения или объекта смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Суд может также наложить арест на все экземпляры произведения или объекта смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения. Таким образом, к специальным способам обеспечения исков, связанных с нарушениями авторских и смежных прав, отнесены такие меры, как: 1) запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения или объекта смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными; 2) наложение ареста на экземпляры произведений или объектов смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения. Кроме того, органы дознания или следствия обязаны принимать меры для розыска и наложения ареста на такие экземпляры произведений, материалы и оборудование, осуществлять при необходимости их изъятие и передачу на хранение. Указанные меры должны осуществляться в порядке, предусмотренном соответствующим процессуальным законодательством. Одной из новелл части четвертой ГК РФ является также закрепление возможности ликвидации юридического лица в случае, если оно неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1253 ГК РФ). Такое решение принимается судом по требованию прокурора. При совершении таких нарушений гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность, судом может быть прекращена его регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Следует дополнительно обратить внимание на то, что установленные ГК РФ способы защиты исключительных прав может применять также лицензиат, которому выдана исключительная лицензия, если нарушение третьими лицами исключительного права затрагивает права, полученные им по лицензионному договору (ст. 1254 ГК РФ). 2. Административная ответственность. Административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Согласно указанной статье административными правонарушениями признаются: 1) ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода, в случаях если такие экземпляры являются контрафактными или на них указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав; 2) иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, подпадающих под более жесткие нормы и относящихся к недобросовестной конкуренции (ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ). Определение контрафактности экземпляров должно осуществляться в соответствии с законодательством Российской Федерации. Так, экземпляры, правомерно выпущенные за рубежом, могут быть признаны контрафактными при ввозе на территорию Российской Федерации, если их распространение на территории нашей страны не разрешено правообладателем, не произошло исчерпание прав и в иных случаях. Следует обратить внимание на наличие существенных ограничений для применения норм рассматриваемой статьи, в частности необходимости наличия данных, свидетельствующих о том, что указанная в ней незаконная деятельность осуществляется "в целях извлечения дохода". При отсутствии таких целей административная ответственность не применяется, но правообладателем могут быть использованы любые способы защиты его прав, предусмотренные ГК РФ. Нарушитель также не привлекается к административной ответственности за нарушение авторских или смежных прав в том случае, если против него возбуждено уголовное дело по ст. 146 УК РФ. Статьей 7.12 КоАП предусмотрено, что совершение указанных в ней правонарушений влечет наложение административного штрафа: - на граждан - в размере от 1500 до 2000 руб.; - на должностных лиц - от 10000 до 20000 руб.; - на юридических лиц - от 30000 до 40000 руб. При этом осуществляется также конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения. 3. Уголовная ответственность. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ст. 146 УК РФ. Согласно ч. 1 ст. 146 УК РФ присвоение авторства (плагиат) в том случае, если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, наказывается штрафом в размере до 200000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев. На практике применение данных положений оказывается затруднено, в частности в связи с тем, что доказать умысел на совершение плагиата достаточно сложно, тем более что в ряде случаев заимствование действительно может иметь случайный характер. Целесообразность защиты авторства с использованием положений уголовного законодательства не находит однозначной поддержки у специалистов. Для применения рассматриваемой нормы требуется доказать не только умысел на совершение действий по присвоению авторства, но также и то обстоятельство, что совершение таких действий причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю. Понятие крупного ущерба в данной статье не конкретизируется. В примечании к ст. 146 УК РФ определяется, что деяние признается совершенным в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50000 руб.. Существует мнение о том, что данный размер может применяться также при определении понятия крупного ущерба для целей применения ч. 1 рассматриваемой статьи, хотя применение аналогии в теории уголовного права традиционно признается недопустимым. Согласно ч. 2 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до 200000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. Таким образом, устанавливается ответственность за совершение следующих действий: - незаконное использование объектов авторского права и смежных прав; - приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров в целях сбыта. Следовательно, к уголовной ответственности могут быть привлечены не только лица, незаконно использующие произведения и объекты смежных прав, например изготавливающие контрафактные экземпляры, но также лица, осуществляющие их приобретение, хранение или перевозку в целях сбыта. Ответственность может наступить только при наличии вины в форме умысла и при совершении соответствующего деяния в крупном размере, который, как уже указывалось, определяется в примечании к рассматриваемой статье: деяние признается совершенным в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50000 руб. Наконец, ч. 3 ст. 146 УК РФ устанавливает квалифицирующие признаки, при наличии которых совершение действий, указанных в ч. 2 той же статьи, будет рассматриваться в качестве тяжкого преступления, и за его совершение может применяться наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет. К числу таких квалифицирующих признаков отнесены случаи совершения деяния: - группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; - в особо крупном размере; - лицом с использованием своего служебного положения. При наличии хотя бы одного из этих признаков виновные наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 500000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. Согласно примечанию к ст. 146 УК РФ предусмотренные ею деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 250000 руб. Практика рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских и смежных прав была обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака". В частности, в п. 1 Постановления Пленума отмечается, что при решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, суду надлежит установить факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления. При этом потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, могут являться как авторы, исполнители, производители фонограмм, вещательные организации, так и иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по наследству либо по договору. В Постановлении Пленума (п. 2) обращается особое внимание на то, что, устанавливая факт присвоения авторства или незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суды должны иметь в виду, что на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия авторское право не распространяется, а следовательно, на них не распространяются и предусмотренные ст. 146 УК РФ средства уголовно-правовой защиты. Также не могут применяться нормы данной статьи в отношении тех объектов, которые исключены из сферы авторско-правовой охраны: официальные документы, государственные символы и знаки, произведения народного творчества, сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени (п. 3 Постановления Пленума). Незаконным по смыслу ст. 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав (п. 4 Постановления Пленума). Устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав. Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения. В п. 5 Постановления Пленума разъясняется, что под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, MP3-носителе и др.). Экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков). Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения. Исходя из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в целях сбыта. Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств). Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой - умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта. Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов. Предусмотренные ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю (п. 6 Постановления Пленума). Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146 (плагиат) только при условии причинения крупного ущерба. Учитывая, что применительно к ч. 1 ст. 146 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, п. 24 Постановления Пленума отмечает, что суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. При установлении признаков крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, судам рекомендуется (п. 25 Постановления Пленума) исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности могут быть установлены путем проведения экспертизы (например в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем). Если деяниями виновного, формально подпадающими под действие ч. 1 ст. 146, причинен ущерб, не превышающий пределы крупного размера, либо если они совершены в размере, не превышающем пределы крупного (ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. При квалификации действий виновных по п. "б" ч. 3 ст. 146 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору суду следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками преступления. По смыслу ч. 2 ст. 35 УК РФ уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных составов преступлений (например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их). Согласно ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Таким лицом может быть (п. 27 Постановления Пленума) как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права). При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации (п. 28 Постановления Пленума). Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска. В пункте 29 Постановления Пленума обращается внимание судов на необходимость выполнения требований ст. 60 УК РФ о назначении лицам, виновным в нарушении прав, справедливого наказания в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствами его совершения и личностью виновного. Судам надлежит учитывать, в частности, характер и степень нарушений охраняемых законом прав, роль лица в совершении преступления, размер причиненного ущерба. Исходя из положений ч. 3 ст. 47 УК РФ, если указанные преступления были совершены с использованием виновным своего служебного положения, судам следует обсуждать вопрос о лишении виновного права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, имея в виду, что эта мера может назначаться в качестве дополнительного наказания и в тех случаях, когда она не предусмотрена соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ. Оборот контрафактных экземпляров произведений или фонограмм нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские и смежные права, в связи с чем указанные экземпляры произведений или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению без какой-либо компенсации. Судам надлежит исходить из того, что деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, и любые доходы от этого имущества конфискуются, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу. Орудия и иные принадлежащие обвиняемому средства совершения преступления, в частности оборудование, прочие устройства и материалы, использованные для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, подлежат конфискации (п. 30 Постановления Пленума). Также отмечается необходимость учета положений гражданского законодательства, в соответствии с которыми контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также оборудование и материалы, используемые или предназначенные для нарушения исключительных прав, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Суд вправе принять решение о прекращении уголовного дела на основании ст. 76 УК РФ в отношении лица, впервые совершившего преступление, предусмотренное ч. ч. 1 и 2 ст. 146 УК РФ, если оно примирилось с потерпевшими и загладило причиненный им вред, либо прекратить уголовное преследование лица на основании ст. 75 УК РФ в связи с деятельным раскаянием. При этом до принятия решения о прекращении дела суд должен убедиться в том, что причиненный потерпевшему в результате преступления вред действительно заглажен. Кроме того, виновному лицу должны быть разъяснены последствия такого решения, а также право возражать против прекращения уголовного дела либо уголовного преследования. § 2. Технические средства защиты авторских прав. Информация об управлении правами Специальные обязательства в отношении так называемых технических средств защиты произведений были установлены ст. 11 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и ст. 18 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ). Для того чтобы понять смысл и предназначение соответствующих норм, необходимо уделить внимание истории их возникновения. В первой половине 1990-х гг., когда велась работа над подготовкой ДАП и ДИФ, обладатели авторских и смежных прав стали выражать обеспокоенность теми нарушениями их прав, которые становятся легко осуществимыми в условиях развития новых способов использования произведений в цифровой форме. К сожалению, вместо своевременного принятия организационных мер для создания эффективно действующих систем реализации прав в новых условиях крупные правообладатели настаивали прежде всего на обеспечении эффективных средств для пресечения нарушений. В указанный период в свете получившей распространение концепции "ответ машине заключается в машине" в качестве основного средства для борьбы с нарушениями авторских и смежных прав при использовании охраняемых ими объектов в цифровой форме стали рассматривать принятие не организационных, а технических мер. Расчет состоял в том, что если создать достаточно надежно функционирующие технические средства (устройства, программное обеспечение и т.д.), блокирующие любое несанкционированное использование произведений и объектов смежных прав, то в результате окажется возможным разрешать или запрещать их использование по усмотрению правообладателя, а вернее - лица, использующего такое техническое средство защиты. Предполагалось, что в течение ближайших нескольких лет применением технических средств защиты будет охвачена основная масса случаев использования произведений и объектов смежных прав, преобразованных в цифровую форму. Однако на практике этого не произошло, наоборот, почти одновременно с применением технических средств защиты стали разрабатываться другие технические средства, направленные на взлом или иное преодоление используемой защиты. В связи с тем что подобный обход технических средств защиты делал бессмысленным само их применение, с ним было решено бороться юридическими методами, подвергая преследованию лиц, которые разрабатывают, изготавливают или распространяют предназначенные для такого обхода устройства и программное обеспечение. Поскольку при этом речь шла фактически не о пресечении самих нарушений авторских или смежных прав, а о преодолении последствий совершения действий, направленных на облегчение таких нарушений за счет предоставления возможности другим лицам обходить используемые правообладателями технические средства защиты (так называемые нарушения второго уровня), формулировки соответствующих положений оказались чрезвычайно сложными. При разработке соответствующих положений для внесения в российское законодательство в качестве основного ориентира использовался текст ст. 6 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе <1>: -------------------------------- <1> Цит. по: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сб. директив Европейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав // Пер. Л.И. Подшибихина, В.Г. Оплачко. М.: ФИПС, 2002. С. 83 - 84. "Статья 6. Обязательства относительно технических мер 1. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против обхода любых эффективных технических средств, которые соответствующее лицо осуществляет или имеет достаточное основание знать, что он или она преследуют эту цель. 2. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые: a) способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обмана, или b) имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, или c) первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода любых эффективных технических средств. 3. В целях настоящей Директивы выражение "технические средства" означает любую технологию, устройство или компонент, которые в процессе нормального функционирования разработаны для предотвращения или запрещения действий в отношений произведений или других объектов, которые не разрешены обладателем любого авторского или любого смежного права, как это предусмотрено законом или специальным правом, установленным главой III Директивы 96/9/ЕС. Технические меры будут считаться "эффективными", если доступ или использование охраняемого произведения или другого объекта управляется правообладателями путем применения контроля за доступом или метода охраны, такого как шифрование, кодирование или иное преобразование произведения или иного объекта или копирование механизма контроля, предназначенного для целей охраны. 4. Несмотря на правовую охрану, предусмотренную пунктом 1, при отсутствии факультативных мер, предпринятых правообладателями, включая соглашение между правообладателями или другими соответствующими сторонами, государства-члены должны предпринять соответствующие меры для того, чтобы правообладатели обеспечили доступность для лиц, пользующихся исключениями или ограничениями, предусмотренными в национальном законе в соответствии со статьями 5 (2)(a), (2)(c), (2)(d), (2)(e), (3)(b) или (3)(e), средств для получения выгоды от таких исключений или ограничений в пределах, необходимых для получения выгоды от таких исключений или ограничений, если такие лица имеют законный доступ к соответствующему охраняемому произведению или объекту. Государство-член может также принять меры в отношении лиц, пользующихся исключением или ограничением, предусмотренным в соответствии со статьей 5 (2) (b), если воспроизведение в частных целях уже было сделано возможным правообладателями в пределах, необходимых для получения выгоды от соответствующего исключения или ограничения согласно положениям статьи 5 (2) (b) и (5), без запрета принятия правообладателем адекватных мер, касающихся числа копий в соответствии с этими положениями. Технические меры, применяемые факультативно правообладателем, включая те, которые применяются при использовании факультативных соглашений, и технические средства, применяемые при использовании мер, предпринятых государствами-членами, должны быть обеспечены правовой охраной, предусмотренной пунктом 1. Положения первого и второго абзаца не должны применяться в отношении произведений или других объектов, ставших доступными публике на согласованных договорных условиях таким путем, что представители публики получают доступ к ним из места и во время, индивидуально выбранные ими. Если эта статья применяется в контексте Директивы 92/100/ЕЕС и 96/9/ЕС, этот пункт должен применяться с внесением соответствующих изменений". В результате при закреплении в российском законодательстве положений, относящихся к пресечению возможностей обхода технических средств защиты произведений и объектов смежных прав, сложилась довольно парадоксальная ситуация: содержание включенных в законодательство положений, основанных на формальном перенесении в российское законодательство положений ст. 11 ДАП и ст. 18 ДИФ, а также их отражении в Директиве 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, оказалось настолько сложным, что истолкование положений данной статьи является очень непростой задачей для российских юристов, привыкших к более-менее четким законодательным правилам, пригодным для формального толкования и основанным на применении определенных терминов. Определение технических средств защиты содержится в п. 1 ст. 1299 ГК РФ: "...техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения". Согласно п. 2 указанной статьи не допускаются: 1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав; 2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав. В отличие от КоАП в ГК РФ (п. 3 рассматриваемой статьи) решен вопрос об ответственности, применимой в случае нарушения рассматриваемых положений. Специально оговаривается, что при таких нарушениях являются применимыми положения ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специальной компенсации за нарушения исключительных прав. В отношении технических средств защиты смежных прав ст. 1309 ГК РФ содержит отсылочную норму к положениям ст. 1299 Кодекса, регулирующей вопросы охраны технических средств защиты авторских прав. В случае нарушения требований, направленных на защиту технических средств защиты смежных прав, правообладатели вправе требовать наряду с применением иных мер ответственности взыскания с нарушителей компенсации за нарушение исключительных смежных прав, предусмотренной ст. 1311 Кодекса. Причины возникновения особых положений о защите информации об управлении правами, отраженных в ст. 12 Договора ВОИС об авторском праве (ДАП) и ст. 19 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах (ДИФ), в основном те же, что и для рассмотренных выше технических средств защиты. Предполагалось, что развитие практики реализации прав на произведения и объекты смежных прав, преобразованные в цифровую форму, пойдет по пути внедрения неких особых способов использования, контролируемых правообладателями и уполномоченными ими посредниками с помощью специальных технических средств. При этом идентификация охраняемых авторскими и смежными правами объектов и определение условий их использования (включая условия о выплате вознаграждения), как предполагалось, должны были осуществляться с помощью внедренной в такой объект или приложенной к нему информации об управлении правами, разумеется, также представленной в цифровой форме. Устранение или искажение такой информации могло приводить к нарушению работы всей системы использования произведений и сбора вознаграждения. Правда, следует признать, что до настоящего времени степень распространения подобных систем чрезвычайно невелика. Статья 7 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе в соответствии с положениями ст. 12 ДАП и ст. 19 ДИФ использует следующие формулировки для обязательства в отношении информации об управлении правами <1>: -------------------------------- <1> Цит. по: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сб. директив Европейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав // Пер. Л.И. Подшибихина, В.Г. Оплачко. М.: ФИПС, 2002. С. 84 - 85. "Статья 7. Обязательства относительно информации об управлении правами 1. Государства-члены должны обеспечить адекватную правовую охрану против любого лица, осуществляющего без разрешения любое из следующих действий: a) удаление или изменение любой электронной информации об управлении правами; b) распространение, импорт для распространения, передачу в эфир, сообщение или доведение до всеобщего сведения произведений или других объектов, охраняемых согласно настоящей Директиве или согласно главе III Директивы 96/9/EC, с которых электронная информация об управлении правами была удалена или изменена без разрешения, если такое лицо знает или имеет разумные основания знать, что, делая это, оно стимулирует, позволяет или облегчает нарушение любого авторского права или любых прав, связанных с авторским правом, как это предусмотрено законом или специальным правом, предусмотренным в главе III Директивы 96/9/EC. 2. В целях настоящей Директивы выражение "информация об управлении правами означает любую информацию, предоставленную правообладателями, которая идентифицирует произведение или другой объект, упомянутый в настоящей Директиве или охваченный специальным правом, предусмотренным в главе III Директивы 96/9/EC, автора или любого другого правообладателя, или информацию относительно сроков и условий использования произведения или другого объекта, и любые числа или коды, которые представляют такую информацию. Первый подпункт должен применяться, когда любой из этих элементов информации связан с копией или появляется в связи с доведением до всеобщего сведения произведения или другого объекта, упомянутого в этой Директиве или охваченного специальным правом, предусмотренным в главе III Директивы 96/9/EC". Согласно ст. 1300 ГК РФ информацией об управлении правами признается "любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация". Не допускаются: 1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве; 2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве. При нарушении данных требований могут применяться положения ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специальной компенсации. Полностью аналогичное регулирование установлено за счет использования отсылочной нормы также ст. 1310 ГК РФ для информации о смежном праве. В отношении закрепления в российском законодательстве положений об охране информации об управлении правами могут быть сделаны те же самые примечания, что и в отношении положений о технических средствах защиты, в том числе в отношении их сложности, затруднительности практической реализации, возможности различных толкований на практике. Глава 6. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ В ОБЛАСТИ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ § 1. Общие сведения В современном мире внутригосударственное правовое регулирование вопросов авторского права и смежных прав во многом предопределяется положениями международных договоров, действующих в данной области. Характерной особенностью объектов авторских и смежных прав, как и иных объектов интеллектуальной собственности, традиционно признавался их территориальный характер: они возникают в соответствии с законами определенного государства, их действие при отсутствии международных договоров, как правило, ограничивается только территорией такого государства. Заключение международных договоров позволяет обеспечить охрану и защиту прав российских авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм, вещательных организаций за рубежом. В свою очередь, вступая в международные договоры, Российская Федерация гарантирует предоставление на предусмотренных ими условиях и в установленных ими пределах охраны прав на произведения и объекты смежных прав иностранных правообладателей. Согласно действующим международным договорам охрана произведениям и объектам смежных прав предоставляется на основании таких критериев, как гражданство, место опубликования, место первой записи и т.д., т.е. факторов, связанных, как правило, с созданием произведения или объекта смежных прав определенным лицом или организацией либо совершением в отношении таких объектов определенных действий (опубликованием, передачей в эфир и т.д.). Последующая передача прав и изменение правообладателя не влияют на решение вопросов предоставления охраны в той или иной стране. Так, произведение, созданное иностранным автором и не охраняемое по каким-либо причинам на территории Российской Федерации, не станет охраняемым на территории нашей страны в случае приобретения за рубежом прав на него российским гражданином или юридическим лицом. Аналогичным образом переход прав на произведение российского автора к иностранному правообладателю не приведет к изменению условий охраны такого произведения, причем такая охрана будет предоставляться независимо от наличия или отсутствия какого-либо международного договора на основании непосредственно российского законодательства. Российская Федерация участвует во всех основных международных договорах в сфере авторского права и смежных прав, которые условно могут быть объединены в несколько групп: - международные договоры, регламентирующие вопросы охраны авторских прав; - международные договоры по вопросам охраны смежных прав; - иные международные договоры, содержащие положения, посвященные охране как авторских, так и смежных прав, либо регламентирующие более широкий круг вопросов, а также двусторонние соглашения по вопросам авторских и смежных прав. ┌──────────────────────────────────────────────────────┐ │Основные международные договоры в сфере авторских прав│ │ │ └─┬────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Бернская конвенция об охране литературных и │ ├──>│ художественных произведений 1886 г. │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Всемирная (Женевская) конвенция об авторских │ ├──>│ правах (в редакции 1952 и 1971 гг.) │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Договор ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП/ │ └──>│ WCT) │ └────────────────────────────────────────────────┘ ┌──────────────────────────────────────────────────────┐ │ Основные международные договоры в сфере смежных прав │ │ │ └─┬────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Конвенция об охране интересов исполнителей, │ ├──>│ производителей фонограмм и вещательных │ │ │ организаций 1961 г. (Римская конвенция) │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Конвенция об охране интересов производителей │ │ │ фонограмм от незаконного воспроизводства их │ ├──>│ фонограмм 1971 г. ("Женевская фонограммная │ │ │ конвенция") │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Конвенция о распространении несущих программы │ ├──>│ сигналов, передаваемых через спутники, 1974 г. │ │ │ (Брюссельская конвенция) │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Договор ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП/ │ └──>│ WCT) │ └────────────────────────────────────────────────┘ ┌──────────────────────────────────────────────────────┐ │ Иные международные договоры, содержащие положения, │ │ посвященные вопросам охраны авторских и смежных прав │ └─┬────────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌────────────────────────────────────────────────┐ │ │ Конвенция об учреждении Всемирной организации │ ├──>│ интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г. │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области│ ├──>│ охраны авторского права и смежных прав 1993 г. │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Соглашение о правовых аспектах прав │ │ │ интеллектуальной собственности (Соглашение │ ├──>│ TRIPS), входящее в пакет документов о создании │ │ │ Всемирной торговой организации (ВТО) <1> │ │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ │ Двусторонние соглашения с Австрией, Арменией, │ │ │ Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской │ │ │ Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, │ └──>│ Швецией │ └────────────────────────────────────────────────┘ -------------------------------- <1> В настоящее время Российская Федерация в данном Соглашении не участвует, однако присоединение к нему будет необходимо в случае вступления в ВТО. Тексты большинства международных договоров (на русском, английском, французском и других языках) и сведения о присоединившихся к ним странах приведены на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС): www.wipo.org. При работе над совершенствованием законодательства Российской Федерации в последние годы значительное внимание уделялось также директивам Европейского союза (ЕС), обязательным, разумеется, только для стран - членов ЕС. Среди них особого внимания заслуживают: - Директива ЕС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЕС о правовой охране программ для ЭВМ; - Директива ЕС от 19 ноября 1992 г. N 92/100/ЕЕС о праве на прокат и праве на предоставление в безвозмездное временное пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому праву в области интеллектуальной собственности; - Директива ЕС от 27 сентября 1993 г. N 93/83/ЕЕС о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю; - Директива ЕС от 29 октября 1993 г. N 93/98/ЕЕС о гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав; - Директива ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе; - Директива ЕС от 27 сентября 2001 г. N 2001/84/ЕС о праве перепродажи в интересах автора оригинала произведения искусства <1>. -------------------------------- <1> Переводы указанных директив ЕС см. в кн.: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сб. директив Европейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав / Под ред. В.В. Орловой; пер. Л.И. Подшибихина, В.Г. Оплачко. М.: ФИПС, 2002. § 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция, Конвенция), являющаяся старейшим международным договором, образует фундамент международной системы охраны авторских прав. Именно год подписания первой редакции Бернской конвенции (1886 г.) по праву считается началом отсчета международного периода охраны авторских прав. В связи с особой важностью Бернской конвенции для международной системы охраны авторских прав она будет рассмотрена наиболее детально <1>. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. и др. Постатейный комментарий к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений / Под ред. И.А. Близнеца. М.: Интеллектуальная собственность, 2004. В настоящее время в Бернской конвенции участвуют 164 страны. Российская Федерация является членом Бернской конвенции с 13 марта 1995 г. В настоящее время положения и принципы Бернской конвенции, открытой для всех государств, лежат в основе сложного современного механизма охраны авторских прав на международном и национальном уровнях. Терминология, основные положения и даже структура современного законодательства об авторском праве, действующего в большинстве стран мира, сегодня во многом предопределяются Бернской конвенцией, закрепляющей международно признанные стандарты охраны произведений. Традиционно основным способом преодоления территориального характера авторских прав, как иных прав интеллектуальной собственности, признавалось заключение международных договоров о взаимном признании и охране прав на произведения, фонограммы, изобретения, товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, к характерным особенностям которых обычно относят территориальный характер прав на них. Такие права, как правило, возникают согласно законам конкретного государства и при отсутствии соответствующих международных соглашений ограничиваются его территорией. Во второй половине XIX столетия стал особенно актуален вопрос признания и охраны прав иностранных авторов. Повышение уровня образования населения, совершенствование методов воспроизведения и распространения литературных и художественных произведений, расширение демократических свобод, развитие прессы, становление национальных языков, активная миграция населения, создание значительного числа новых университетов, библиотек, рост книжной торговли и другие факторы создали важные предпосылки для активного развития издательского дела, ставшего одной из важных областей предпринимательской деятельности. Одновременно с этими факторами происходило ускоренное развитие международных хозяйственных, политических и культурных связей, что способствовало значительному увеличению объемов издания переводной литературы, использованию драматических, музыкальных и художественных произведений иностранных авторов. Изначально международные соглашения в сфере авторского права имели двусторонний характер. Особенно широкое распространение они получили в XIX в. К 1886 г. 33 таких соглашения были заключены между 15 странами Западной Европы и Америки <1>. -------------------------------- <1> См.: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М.: Юридическая литература, 1987. С. 7. При этом национальным законодателям всегда была присуща тенденция к предоставлению охраны на основании принципа материальной взаимности, т.е. к предоставлению иностранным гражданам только такой охраны, какая предоставлялась в иностранном государстве гражданам этой страны. Однако такие двусторонние соглашения часто оказывались недостаточно эффективными: во-первых, каждое из них позволяло "национальным" произведениям получать охрану только в одной зарубежной стране, а во-вторых, они отличались недостаточной полнотой содержания и большим разнообразием условий, формальностей, ограничений и оговорок. Постепенно стало ясно, что система двусторонних соглашений не способна обеспечить эффективную охрану авторских прав, в том числе в связи с существенными различиями в законодательствах об авторском праве разных стран. Для преодоления многочисленных коллизий требовалось разработать и принять многосторонний международный договор, в рамках которого появилась бы возможность разрешить основные противоречия между национальными законодательствами и обеспечить минимально необходимые и общеприемлемые уровни охраны авторских прав. Таким образом, создавались условия для наиболее широкого распространения произведений. В то же время широкое применение принципа взаимности в области частного права иногда представляет угрозу для нормального развития межгосударственных отношений, так как в ряде случаев нарушение частных прав в одной стране может спровоцировать конфликт в ее отношениях со страной происхождения произведения или объекта промышленной собственности. Во-первых, пострадавшие иностранные правообладатели, если по какой-либо причине им не удается добиться эффективной защиты своих прав, обращаются к правительству своей страны с требованием принять меры для защиты интересов. Обращение же иностранных правительственных структур зачастую расценивается как вмешательство во внутренние дела суверенного государства, в результате конфликт из частного может перерасти в межгосударственный. Во-вторых, нередко происходит обратный процесс - из-за проблем на межгосударственном уровне страдают интересы частных лиц, поскольку взаимность в защите прав в таких случаях обычно легко превращается во взаимность в применении санкций. Введение одним государством в любой области каких-либо ограничений в отношении граждан и юридических лиц другого государства почти незамедлительно приводит к принятию ответных мер, которые, в свою очередь, представляются неадекватными первому государству и приводят лишь к дальнейшему обострению отношений. Такое противостояние на межгосударственном уровне обычно наносит ущерб всем втянутым в него сторонам и может привести к непредсказуемым последствиям, несмотря на то что изначально авторскому праву свойственно объединяющее, гармонизирующее значение, состоящее в том, чтобы способствовать более широкому обмену научными и культурными достижениями во всем мире. Трудности в защите авторских прав и понимание их предназначения творческими деятелями и руководителями европейских стран привели к тому, что с середины XIX в. все настойчивее стала обсуждаться идея необходимости заключения многосторонних и универсальных соглашений. Проблема международной охраны авторских прав особенно обострилась во Франции, Бельгии, Швейцарии, Германии, Австрии, Великобритании, США, Канаде, где значительная часть населения говорит на одном языке (английском, немецком или французском). Лишенные авторско-правовой защиты книги перепечатывались в этих странах с минимальными затратами и огромными тиражами. Незаконная перепечатка (контрафакция) литературных произведений без согласия обладателей авторских прав и без выплаты вознаграждения приводила к разорению издателей из других стран. В то же время многие видные политические деятели европейских стран сами были известными литераторами или занимались издательской деятельностью. Поэтому совершенно неудивительно, что выраженная Виктором Гюго и группой писателей идея подписания специальной многосторонней международной конвенции для защиты прав авторов нашла понимание и поддержку на самом высоком уровне. Целями такой конвенции были признаны согласование национальных законодательств и установление минимальных уровней охраны авторских прав. Работа по созданию международного договора об охране авторских прав началась в 1858 г. на проходившем в Брюсселе Конгрессе авторов произведений литературы и искусства, а затем продолжена на Конгрессах в Антверпене (1861 и 1877 гг.) и Париже (1878 г.). Были проведены три дипломатические конференции (1884, 1885, 1886 гг.). На последней конференции, проведенной в Берне, первоначальный текст Международной конвенции об охране литературных и художественных произведений подписали представители Бельгии, Великобритании, Гаити, Германии, Испании, Италии, Либерии, Туниса, Франции и Швейцарии <1>. -------------------------------- <1> См.: Богш А. Бернская конвенция в России // Международная жизнь. 1995. N 10. С. 35. В сентябре 1887 г. делегаты этих стран (за исключением Либерии) обменялись ратификационными грамотами, и в соответствии с предусмотренными первоначальным текстом Бернской конвенции положениями она вступила в силу спустя три месяца - 5 декабря 1887 г. Государства, присоединившиеся к Бернской конвенции, образовали Бернский союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения. В дальнейшем появление новых технических средств и способов использования произведений привело к тому, что первоначальный текст Бернской конвенции неоднократно пересматривался (на международных конференциях в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967 и 1971 гг.) с целью совершенствования международной системы охраны авторских прав. Кроме того, в 1971 г. в текст Бернской конвенции был включен ряд правил, облегчающих распространение в развивающихся странах переводной литературы в учебных и научных целях. Рассмотрим далее основные направления постепенной эволюции Бернской конвенции в ходе многочисленных пересмотров. Так, уже на первой конференции по пересмотру Бернской конвенции, состоявшейся в Париже в 1896 г., делегации ряда стран выразили стремление повысить уровень охраны авторских прав. Поэтому на Берлинской конференции 1908 г. были почти полностью пересмотрены положения Бернской конвенции. В результате она приобрела форму, сохранившуюся до настоящего времени. Был значительно расширен круг охраняемых произведений (за счет хореографии и пантомимы, кинематографии, архитектуры и фотографии) и предусмотрен ряд новых прав, в частности право композиторов разрешать "адаптирование их произведений для исполнения аппаратами механического воспроизведения и публичное исполнение этими аппаратами". Расширились также правила, регламентирующие право на перевод: оно признавалось в течение всего срока действия охраны без каких-либо ограничений. Именно на Берлинской конференции в Бернскую конвенцию были внесены положения о невозможности ставить охрану авторских прав в зависимость от соблюдения каких-либо формальностей, даже если они существуют в стране первой публикации (в первоначальном тексте Бернской конвенции в редакции 1886 г. охрана авторских прав ставилась в зависимость от условий выполнения формальностей, предусмотренных в стране первой публикации). Берлинская конференция 1908 г. установила срок охраны авторского права в течение жизни автора и 50 лет после его смерти. Одним из новых положений, принятых на Римской конференции 1928 г., стало признание за обладателем авторского права правомочия на трансляцию его произведения по радио. Кроме того, уровень охраны авторских прав был значительно повышен за счет включения в перечень охраняемых произведений устных литературных произведений (лекций, речей, проповедей и т.п.), а также за счет признания личных неимущественных прав автора, которые сохраняются за ним независимо от любой передачи имущественных прав. Вместе с тем в дополнительной статье (2 bis) государствам предоставлялась возможность исключать из числа объектов охраны политические доклады и речи, произнесенные в ходе судебных процессов, а также определять условия, при которых лекции, проповеди и речи могут использоваться в прессе. Существенные изменения были внесены в Бернскую конвенцию на Брюссельской конференции 1948 г.: во-первых, была достигнута наиболее полная унификация положений национальных законодательств государств, участвующих в Союзе, а во-вторых, положения Бернской конвенции стали соответствовать новым условиям научно-технического прогресса в сфере использования охраняемых авторским правом произведений. Была принята новая редакция ст. 33, которая устанавливала, что в случае неурегулированности путем переговоров споров, которые могут возникнуть между государствами-членами по толкованию или применению Бернской конвенции, они должны быть переданы в Международный суд, если стороны не договорились об ином способе их разрешения. При этом страна-истец должна была сообщить о споре исполнительному органу Бернского союза, который, в свою очередь, должен проинформировать об этом остальных членов союза. Именно императивный характер данного положения об обязательной юрисдикции Международного суда стал основной причиной, по которой государства, ранее присоединившиеся к предыдущему тексту Бернской конвенции, не ратифицировали ее Брюссельский текст <1>. -------------------------------- <1> См.: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М.: Юридическая литература, 1987. С. 30 - 31. Результатом работы Стокгольмской конференции 1967 г. стал Стокгольмский протокол, отразивший в определенной мере проблемы развивающихся стран и предоставивший им значительные преимущества по сравнению с ранее действовавшим текстом Бернской конвенции. На Стокгольмской конференции, кроме того, были усовершенствованы критерии применимости Бернской конвенции, уточнены понятия "страна происхождения" и "выпуск в свет", дополнен перечень авторских правомочий правом автора на воспроизведение, уточнены режим кинематографических произведений и правила охраны личных прав автора, продлен срок действия охраны некоторых авторских правомочий. Разработка положений, касающихся преимуществ, которые предоставлялись развивающимся странам, продолжалась на Парижских конференциях 1971 г. по одновременному пересмотру Бернской конвенции и Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г., в ходе которых были подготовлены новые компромиссные решения. В настоящее время Бернская конвенция действует в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г. с изменениями от 28 сентября 1979 г. В течение более ста лет Бернская конвенция благодаря постоянному совершенствованию ее положений продолжает оставаться важнейшим основополагающим международным договором в области авторского права. Бернская конвенция охраняет любые произведения в области литературы, науки и искусства вне зависимости от формы и способа их выражения. Цель Конвенции, как говорится в ее Преамбуле, состоит в обеспечении возможно более эффективным и единообразным путем охраны прав авторов на их литературные или художественные произведения. Бернская конвенция основывается на трех основных принципах: 1) принцип национального режима - каждое участвующее государство должно предоставлять произведениям, созданным в других государствах-участниках, такую же охрану, какую оно предоставляет произведениям своих граждан; 2) принцип автоматической охраны - предоставление охраны не зависит от соблюдения каких-либо формальностей (условий регистрации, депонирования и т.д.); 3) принцип минимальных стандартов - законы каждого государства должны обеспечивать некоторые основные гарантированные базовые уровни защиты авторских прав. ┌──────────────────────────────────────────────────┐ │ Основные принципы Бернской конвенции │ └┬─────────────────────────────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────────────────────┐ ├─>│ Принцип национального режима │ │ └──────────────────────────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────────────────────┐ │ │ Автоматическое предоставление охраны в силу │ ├─>│ факта создания произведения, отсутствие │ │ │ формальностей │ │ └──────────────────────────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────────────────────┐ └─>│ Закрепление минимальных стандартов охраны │ └──────────────────────────────────────────────┘ Иногда в качестве принципов Бернской конвенции выделяют также: - принцип независимости охраны, в соответствии с которым обладание предоставленными правами и их осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения (за исключением специально предусмотренных Конвенцией случаев); - принцип ретроактивной охраны, согласно которому охрана в течение предусмотренных Конвенцией и законодательством сроков должна предоставляться независимо от даты присоединения страны к Бернской конвенции. Подробнее вопросы ретроактивной охраны освещаются при рассмотрении ст. 18 Бернской конвенции. Страна, участвующая в Бернской конвенции, обязана предоставить национальный режим без сравнения уровней охраны в других странах. В то же время Конвенция, требуя обеспечить национальный режим охраны авторских прав, не препятствует более широкой охране и защите авторских прав, чем предусмотрено ее нормами. Бернская конвенция обязывает каждое участвующее в ней государство принимать необходимые меры для реализации ее положений в соответствии с национальным законодательством. Бернская конвенция не устанавливает единого, общего исключительного права на произведение, предусматривая обязательность предоставления авторам и иным правообладателям только отдельных, минимально гарантируемых исключительных полномочий в отношении отдельных видов действий. Каждое государство может расширять круг предоставляемых прав и сферу их действия, но не должно снижать уровень охраны по сравнению с гарантируемым Бернской конвенцией. К числу основных прав авторов, которые специально предусматриваются и гарантируются Бернской конвенцией, относятся: 1) право на перевод (ст. 8); 2) право на воспроизведение любым образом и в любой форме, включая любую звуковую или визуальную запись (ст. 9); 3) право на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11); 4) право на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи с помощью громкоговорителя или другого подобного аппарата (ст. 11 bis); 5) право на публичное чтение (ст. 11 ter); 6) право на переделки, аранжировки и другие изменения произведения (ст. 12); 7) право на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14 ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это предусмотрено национальным законодательством. Наряду с имущественными правами в Бернской конвенции в ст. 6 bis предусматриваются личные неимущественные права автора ("моральные права") - право автора требовать признания авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести и репутации автора (неимущественные права). Для некоторых произведений Бернская конвенция предусматривает положения о факультативной охране, т.е. устанавливает, что каждое государство - участник Конвенции само определяет, в какой степени оно решит обеспечить охрану: 1) официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов (п. 4 ст. 2); 2) произведениям прикладного искусства и промышленным рисункам и образцам (п. 7 ст. 2); 3) лекциям, обращениям и другим произведениям, произнесенным публично (п. 2 ст. 2 bis); 4) произведениям народного творчества (п. 4 ст. 15). В Бернской конвенции содержится комплекс положений, предусматривающих различные ограничения исключительных прав, которые закреплены в качестве минимального уровня охраны. Например, предусматриваются: - возможность ограничения охраны политических речей и речей, произнесенных на судебных процессах (п. 1 ст. 2 bis); - возможность использования охраняемых произведений в оговоренных случаях без разрешения обладателей авторского права и без выплаты вознаграждения за такое использование - так называемое свободное использование произведений, в том числе воспроизведение произведений в особых случаях (п. 2 ст. 9); - использование цитат из произведений и произведений в качестве иллюстративного материала в целях обучения (ст. 10); - воспроизведение статей в газетах или журналах по текущим событиям (ст. 10 bis Бернской конвенции); - создание записей краткосрочного пользования (п. 3 ст. 11 bis). Как правило, почти все такие исключения основаны на принципе "использования в соответствии с добрым обычаем". В Бернской конвенции предусматриваются два случая установления так называемых "принудительных лицензий": - в отношении передачи в эфир или публичного сообщения "по проводам или средствами беспроволочной связи, а также с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного аппарата" (п. 2 ст. 11 bis); - в отношении права записи музыкальных произведений (п. 1 ст. 13). Такая система, в соответствии с которой исключительное право на выдачу разрешения на совершение того или иного действия может сводиться только к праву на получение вознаграждения, известна как система принудительного лицензирования. Эти лицензии называются принудительными, так как являются результатом применения закона, а не использования обладателем авторского права своего исключительного правомочия давать разрешение на соответствующее использование своего произведения. Кроме того, в отношении исключительного права на перевод Бернская конвенция предоставляет возможность присоединяющимся к ней развивающимся странам сделать специальную оговорку в соответствии с так называемым "правилом десяти лет" (подп. b ст. 30). Присоединение Российской Федерации к Бернской конвенции - один из важнейших этапов на пути интеграции Российской Федерации в современную систему международной охраны авторских прав. При присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции в 1995 г. была сделана специальная оговорка, в соответствии с которой генеральный директор ВОИС был уведомлен, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" <1>, однако с принятием в 2004 г. изменений к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" данная оговорка, связанная с решением проблем предоставления ретроактивной охраны, потеряла свою актуальность. -------------------------------- <1> Пункт 2 Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм". Согласно ст. VII Всемирной конвенции об авторском праве ее положения не распространяются на произведения, охрана которых в присоединяющемся к Конвенции государстве "окончательно прекратилась или никогда не существовала", поэтому на основании Всемирной конвенции об авторском праве в Российской Федерации произведения авторов других стран - участников этой Конвенции охраняются в том случае, если эти произведения были впервые опубликованы после даты присоединения к ней Российской Федерации, т.е. после 27 мая 1973 г., при условии что к этому моменту страна происхождения произведения также была членом Всемирной конвенции об авторском праве. В пункте 1 ст. 28 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" до внесения изменений в 2004 г. в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве предусматривалось, что перешедшими в общественное достояние считаются не только произведения, срок действия авторского права на которые истек, но и произведения, которым на территории Российской Федерации "никогда не предоставлялась охрана", в частности произведения иностранных авторов при отсутствии соответствующего международного договора. Совершенно другое положение предусмотрено в Бернской конвенции, закрепляющей намного более высокий уровень охраны авторских прав. Так, согласно ст. ст. 7 и 18 охране подлежат все произведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присоединения к Бернской конвенции, если с момента смерти автора прошло менее 50 лет, а возможные исключения из этого правила ограничены специальными положениями ст. 18 Бернской конвенции. С принятием в 2004 г. изменений к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" данное противоречие было устранено. Бернская конвенция включает Преамбулу, 38 основных и 6 дополнительных статей, содержание которых рассматривается далее. Как уже отмечалось, в Преамбуле Бернской конвенции содержится указание на то, что ее целью является обеспечение странами - участницами Конвенции эффективной и единообразной охраны авторских прав на литературные и художественные произведения. При ознакомлении с текстом Бернской конвенции следует учитывать, что формулировки и нумерация статей, даже содержащих одинаковые правовые нормы, существенным образом отличаются в различных редакциях Бернской конвенции. Каждой статьи Бернской конвенции и Дополнительного раздела к ней традиционно предпосылаются заголовки для удобства пользования текстом, а сами тексты Бернской конвенции сопровождаются содержанием. В подписанном тексте Бернской конвенции заголовки статей и содержание отсутствуют. В ст. 1 Конвенции декларируется, что "страны, к которым применяется настоящая Конвенция, образуют Союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения". Об образовании государствами, участвующими в Бернской конвенции, специального Союза (Бернский союз) для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения было объявлено при принятии Бернской конвенции на Конференции 1886 г. Страны, присоединяющиеся к Бернской конвенции в предусмотренном порядке, становятся членами Бернского союза, который в настоящее время является одним из важнейших международных союзов, административные функции в отношении которых выполняет ВОИС. В Союз, который основывается на Бернской конвенции, входят все страны, присоединившиеся к этому международному договору, закладывающему основы международной системы охраны авторских прав. Создание Союза привело к ряду важных последствий, среди которых можно отметить, в частности, следующие: 1) представляя данный международный договор всему миру, его составители сразу подтвердили универсальный характер Бернской конвенции; 2) при этом подтвердилась также недопустимость какой-либо дискриминации. Страны Союза не могут ни отказать какой-либо стране в присоединении, ни требовать исключения какой-либо страны на том основании, что в ней установлен меньший уровень охраны авторского права. Граждане стран-участниц получают без всяких условий в каждой стране-участнице тот режим, который имеют граждане этой страны; 3) появилась возможность создать единое образование с административной и финансовой точек зрения. Используемое в Бернской конвенции понятие "литературные и художественные произведения" охватывает не только произведения литературы и изобразительного искусства, но и любые иные произведения литературы, науки и искусства (музыкальные, драматические, хореографические, кинематографические, архитектурные, фотографические и т.д.), вне зависимости от формы и способа их выражения. В ст. 2 Бернской конвенции содержится примерный неисчерпывающий (открытый) и имеющий исключительно иллюстративный характер перечень видов произведений, которым должна предоставляться охрана: 1) книги, брошюры и другие письменные произведения (романы, повести, рассказы, стихи, фельетоны, трактаты, учебники и учебные пособия по различным дисциплинам, альманахи, ежегодники и т.п.). При этом следует учитывать, что охрана этих произведений возникает вне зависимости от их объема, назначения, формы и содержания; 2) лекции, обращения, проповеди и другие подобные произведения, т.е. так называемые устные произведения. Как правило, они не фиксируются в письменной форме, за исключением тех случаев, когда это целесообразно в общественных, образовательных или иных целях; 3) драматические и музыкально-драматические произведения (пьесы для театров, а при их музыкальном сопровождении - оперы, оперетты и т.д.); 4) хореографические произведения и пантомимы, например танцы, балеты и др.; 5) музыкальные сочинения с текстом или без него. К музыкальным произведениям с текстом относятся песни, гимны, оратории, арии, к музыкальным произведениям без текста - музыкальные пьесы, этюды, симфонии, сонаты; 6) кинематографические произведения, а также произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии, например кинофильмы (немые или озвученные): документальные, телевизионные, художественные, мультипликационные, видеофильмы; 7) рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики и литографии. Эти произведения могут быть представлены как в двухмерной (рисунок, гравюра и литография), так и в трехмерной форме (скульптура, статуя, произведение архитектуры, монумент, инсталляция); 8) фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии, например все виды фотографий независимо от объекта (портретные, пейзажные снимки, фоторепортажи и др.). В законодательствах некоторых стран определены условия отнесения фотографических произведений к числу объектов, охраняемых авторским правом; 9) произведения прикладного искусства: различные украшения, ювелирные изделия, мебель, обои, одежда, утварь, музыкальные инструменты, орнаменты и т.п.; 10) иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам. Данный перечень не требует дополнительных пояснений. В настоящее время согласно положениям ст. 4 ДАП и п. 1 ст. 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS) программы для ЭВМ (в форме исходного текста и объектного кода) подлежат авторско-правовой охране как литературные произведения. Открытый перечень литературных и художественных произведений позволяет странам Союза относить к охраняемым авторским правом и другие виды произведений в области литературы, науки или искусства. Например, в государствах англосаксонской правовой системы такими произведениями являются звуковые записи (на различных видах материальных носителей), а также передачи вещательных организаций. При этом следует отметить, что эти факты не накладывают обязательств по предоставлению подобной охраны в других странах Союза. Кроме того, в рассматриваемом пункте не устанавливаются критерии охраны произведения авторским правом. Как показывает практика, такие критерии (наличие творческого характера деятельности по созданию или оригинальности произведения) определяются национальными законодательствами стран Союза. Положения Бернской конвенции распространяются на научные произведения, которые охраняются авторским правом не из-за их содержания, носящего научный характер, а из-за того, что они существуют в форме рукописей, книг, кинофильмов. Упоминание о них включает эти произведения в сферу действия данной Конвенции и обеспечивает предоставление им охраны вследствие характерной для них формы выражения. Авторским правом не предусматривается возможность охранять идеи как таковые, однако после их разработки и выражения возникает охрана формы выражения этих идей. Предусмотренная независимость охраны произведения от способа и вида формы его выражения свидетельствует о том, что для охраны не существенно, в устной или письменной форме данное произведение будет представлено для всеобщего сведения. То же относится и к вопросу о достоинствах (недостатках) и назначении произведения - для предоставления ему охраны эти понятия не имеют значения, предоставляемая охрана не ставится в зависимость от наличия или отсутствия у произведения каких-либо особых достоинств. Используемую в Бернской конвенции формулировку "литературные и художественные произведения" не следует рассматривать в качестве устанавливающей две различные категории произведений, несмотря на очевидные различия, наблюдаемые при создании таких произведений. Словесная форма выражения литературного произведения, являющаяся предпосылкой возникновения авторского права на произведение, как правило, возникает на основе ранее составленного автором плана или даже без его составления. При создании же художественного произведения его план (макет, эскиз и т.п.) сам по себе уже есть объект авторско-правовой охраны. Музыкальные произведения могут относиться как к художественным произведениям (если они выражены в виде совокупности только звуков), так и одновременно к художественным и литературным произведениям (если звуки сопровождаются словами, например в песне), а кроме того, к литературным произведениям (если они выражены в форме нотной записи со словами или без них на бумажном носителе). В п. 2 ст. 2 Бернской конвенции предусматривается возможность поставить охрану произведений или каких-либо определенных категорий произведений в зависимость от того, закреплены ли они в той или иной материальной форме: "...законодательством стран Союза может быть предписано, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме". Такие исключения были предусмотрены предыдущими редакциями Конвенции в отношении произведений хореографии и пантомимы. Мнения об обязательности фиксации указанных произведений на материальном носителе в качестве условия предоставления им охраны обосновывались, в частности, опасением, что без этого требования произойдет смешение охраны прав авторов с правами артистов-исполнителей. Однако требования закрепления в материальной форме как условия для охраны произведений хореографии и пантомимы были исключены из Конвенции. Вместе с тем государствам-участникам разрешено сохранить этот принцип в национальных законодательствах как в отношении любого вида произведений, так и в отношении отдельных категорий. При этом учитывалось, что на момент последнего пересмотра Бернской конвенции законодательства некоторых стран-участниц, в частности Великобритании, законодательство которой устанавливало, что необходима "письменная или иная материальная форма", и Ирландии, предусматривали в качестве условия предоставления охраны закрепление произведения в материальной форме, а законодательства Бельгии, Нидерландов, Италии, Люксембурга и Франции сохраняли это условие в отношении хореографии и пантомимы. В соответствии с параграфом 106 раздела 17 Свода законов США, чтобы получить охрану по статутному праву, произведение должно быть "зафиксировано в любой осязаемой форме... обеспечивающей его восприятие, воспроизведение или сообщение его другим лицам как непосредственно, так и с помощью какого-либо механизма или устройства". Однако Закон США об авторском праве 1976 г. уже защищает "все виды письменного, зрительного или звукового материала, которые зафиксированы в воспринимаемом способе выражения". Охраняется любой результат, характеризуемый наличием творчества и оригинальности, независимо от того, был ли материал опубликован. Исключения, подобные приведенным выше, в российском законодательстве отсутствуют. Необходимо учитывать, что возможность установления требования закрепления произведения в той или иной материальной форме не следует рассматривать как необходимость соблюдения каких-либо формальностей, которые согласно п. 2 ст. 5 Конвенции имеют административный характер. В данном же случае закрепление произведения в той или иной материальной форме есть доказательство факта существования произведения. Согласно п. 3 ст. 2 Бернской конвенции переводам, адаптациям, музыкальным аранжировкам и другим переработанным (производным) произведениям должна предоставляться охрана наравне с оригинальными произведениями, но "без ущерба правам автора оригинального произведения". Это положение означает, что при использовании производного произведения должны соблюдаться не только права лица, осуществившего перевод, аранжировку или иную переработку произведения, но и авторские права на оригинальное произведение, подвергшееся переводу или переработке. Таким образом, для правомерного использования переведенных или переработанных произведений договоры должны заключаться не только с авторами переводов или переработок либо их правопреемниками, но и с обладателями авторских прав на оригинальные произведения, подвергшиеся переводу или переработке. Согласно п. 4 ст. 2 Бернской конвенции каждое государство-участник вправе по собственному усмотрению определять, в какой мере оно будет предоставлять охрану официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов. Обычно исключение таких объектов из числа охраняемых произведений объясняется необходимостью обеспечить возможность их максимально широкого "публичного обращения", облегчить для всех граждан доступ к их содержанию. Однако полное их исключение из сферы авторско-правовой охраны не предписывается Бернской конвенцией и не является единственно возможным вариантом решения проблем, связанных с необходимостью обеспечения для публики удобного доступа к ним. Положения п. 5 ст. 2 Бернской конвенции о предоставлении составным произведениям - сборникам литературных и художественных произведений (энциклопедиям, антологиям и т.д.), являющимся по подбору и расположению материалов результатами творческой деятельности, охраны "без ущерба правам авторов каждого из произведений, составляющего часть таких сборников", аналогичны положениям, устанавливаемым той же статьей в отношении переводов и переработок произведений. При использовании составного произведения (сборника), представляющего собой по подбору и расположению материалов результат творческой деятельности, должны соблюдаться как авторские права лиц, осуществивших такую деятельность (или их правопреемников), так и авторские права на каждое из произведений, включенных в это составное произведение (сборник). В частности, для правомерного использования составных произведений (сборников) договоры должны быть заключены не только с авторами данных составных произведений (сборников) или их правопреемниками, но и с каждым из обладателей авторских прав на каждое из произведений, включенных в составное произведение (сборник). В соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения должна осуществляться в пользу автора и его правопреемников: "Произведения, указанные в настоящей статье, пользуются охраной во всех странах Союза. Эта охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников". В международных договорах и законодательствах большинства стран Союза, посвященных вопросам интеллектуальной собственности, перечисляются конкретные права, способы использования и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. В качестве своеобразного противовеса в Бернскую конвенцию включены положения, ограничивающие применение перечисленных прав. В частности, предусматривается возможность использования охраняемых произведений в оговоренных случаях без разрешения обладателя авторского права и без выплаты вознаграждения за такое использование - так называемого свободного использования произведений, а также установление принудительных лицензий, позволяющих использовать произведения с выплатой вознаграждения, но без получения разрешений от правообладателей. Произведения прикладного искусства, в отношении которых п. 7 ст. 2 Конвенции допускает возможность закрепления особых положений, обычно охраняются авторским правом. Однако законодательства некоторых стран, например Канады и США, предусматривают охрану подобных произведений по правилам охраны объектов промышленной собственности (промышленных образцов). Учитывая это обстоятельство, рассматриваемый пункт устанавливает, что каждое государство-участник вправе определить самостоятельно степень применимости национального законодательства об авторском праве к произведениям прикладного искусства и промышленным рисункам и образцам, а также условия предоставления охраны таким произведениям, рисункам и образцам. Если национальное законодательство предоставляет охрану таким объектам нормами авторского права, оно может предусмотреть сокращенные сроки охраны авторских прав на них, однако такой сокращенный срок охраны не может быть короче 25 лет с момента создания соответствующего произведения (п. 4 ст. 7). Для произведений, охраняемых в стране их происхождения исключительно в качестве промышленных рисунков и образцов, в других странах Бернского союза можно требовать предоставления только специальной охраны, которая предоставляется в этих странах промышленным рисункам и образцам, а не общей авторско-правовой охраны. Однако при отсутствии в какой-либо стране специальной охраны промышленных рисунков и образцов можно требовать в отношении соответствующих произведений охраны нормами авторского права независимо от положений законодательства страны происхождения. Согласно п. 8 ст. 2 Конвенции предоставляемая охрана "не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации". Очевидно, что данное положение не ограничивает охрану произведений, в которых выражена такая информация, а имеет только пояснительное значение - речь идет о том, что сами сообщения, "имеющие характер простой пресс-информации", не должны рассматриваться в качестве объектов, охраняемых нормами авторского права. Вопрос о том, относятся ли сообщения о новостях дня и о различных событиях к сообщениям, носящим исключительно характер простой пресс-информации, а поэтому не охраняемым нормами авторского права, может решаться судебными или иными органами каждой страны. Наряду с закреплением минимального уровня охраны Бернская конвенция предусматривает также ряд возможных ограничений авторских прав, т.е. устанавливает основные случаи, в которых охрана любых или некоторых видов произведений может не предоставляться либо ограничиваться дополнительными условиями. Так, ст. 2 bis Бернской конвенции устанавливает возможные ограничения для двух групп произведений: "политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов" и "лекций, обращений и других произнесенных публично произведений того же рода". Развитие средств массовой информации, новые технологические разработки первой половины прошлого столетия в области полиграфии и книгопечатания, кинематографии и радиовещания привели к появлению новых направлений и способов использования произведений. В связи с этим на состоявшейся в 1928 г. Римской конференции по изменению положений Бернской конвенции были приняты меры, обеспечивающие повышение уровня охраны авторских прав как за счет признания за обладателями этих прав новых правомочий в отношении радиотрансляции (вещания) их произведений, так и за счет включения в перечень охраняемых произведений устных литературных произведений (лекций, речей, проповедей и т.п.). Одновременно в дополнительной ст. 2 bis Бернской конвенции участвующим в ней государствам предоставлялась возможность исключать из числа охраняемых авторским правом объектов политические доклады, речи, произнесенные в ходе судебных заседаний, а также определять условия, при которых произнесенные устно произведения (лекции, проповеди, речи и т.д.) могут быть использованы в прессе. Согласно п. 1 ст. 2 bis любая страна Союза вправе самостоятельно решать вопрос о том, будет ли на ее территории предоставляться охрана таким произведениям, как политические речи или речи, произносимые во время судебных процессов. Следует отметить, что Бернская конвенция не требует исключения таких произведений из охраны в обязательном порядке. Согласно ее положениям охрана подобных произведений может быть ограничена частично, т.е. сведена к праву на получение вознаграждения или ограничена для отдельных случаев использования. Пункт 2 ст. 2 bis предоставляет странам Союза возможность "установления условий", в соответствии с которыми лекции, обращения, доклады, выступления и другие подобные произведения могут использоваться в печатных средствах массовой информации, передаваться в эфир или по кабелю, публично сообщаться "с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки или изображения" (п. 1 ст. 11 bis). В то же время в соответствии с п. 3 ст. 2 bis Конвенции исключения, предусматриваемые предыдущими пунктами указанной статьи, не распространяются на создание сборников таких произведений, подготовка которых может осуществляться только с согласия автора или его правопреемников. Очевидно, в данном случае речь идет не только о сборниках, являющихся составными произведениями, т.е. представляющих собой по подбору и расположению материала результат творческого труда, но и о любых других сборниках вне зависимости от наличия элементов творчества при их составлении. Большинство стран - участниц Бернской конвенции, в том числе Российская Федерация, установили значительные ограничения в отношении охраны авторских прав на упоминаемые в рассматриваемой статье виды произведений. При решении проблемы определения круга лиц, авторским правам которых должна предоставляться охрана, Бернская конвенция исходит из сочетания двух основных принципов: национального и территориального. В соответствии с первым принципом охрана должна предоставляться произведениям в зависимости от гражданства автора, а в соответствии со вторым - в зависимости от места первого опубликования произведения (независимо от гражданства автора). Данные принципы закреплены в п. 1 ст. 3 Бернской конвенции: "(1) Охрана, предусмотренная настоящей Конвенцией, применяется: (a) к авторам, которые являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений вне зависимости от того, опубликованы они или нет; (b) к авторам, которые не являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, впервые опубликованных в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза. (2) Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей настоящей Конвенции к гражданам этой страны". В начальный период своего существования Бернская конвенция подвергалась обоснованной критике, так как закрепляемый в ней территориальный принцип (подп. (b) п. 1 ст. 3 действующей редакции) отвечал прежде всего интересам издателей, книготорговых организаций и других пользователей, которые могли требовать охраны впервые опубликованных на территории стран - участниц Бернской конвенции произведений, вне зависимости от гражданства авторов. Например, до присоединения к Бернской конвенции США в 1989 г. произведения американских авторов, впервые опубликованные в любой стране - участнице Конвенции, пользовались охраной во всех странах Бернской конвенции. В то же время в США охрана авторам - гражданам стран, участвующих в Бернской конвенции, могла не предоставляться. Следует, однако, отметить, что к настоящему времени в связи с присоединением к Бернской конвенции большинства стран мира отмеченное выше противоречие почти утратило свою актуальность. Кроме того, во время пересмотра Бернской конвенции на международной конференции в Стокгольме в 1967 г. в нее наряду с территориальным принципом был добавлен новый критерий для предоставления охраны - национальный принцип (или критерий гражданства). Расширение критериев применимости Бернской конвенции благоприятно сказалось на положении авторов, которые получили возможность публиковать свои произведения за пределами территории стран Бернского союза без опасения потерять признание авторских прав. Национальный принцип предоставления охраны дает возможность произведению любого гражданина любой участвующей в Бернской конвенции страны пользоваться охраной во всех странах Бернского союза независимо от места его первой публикации, причем согласно подп. (a) п. 1 ст. 3 охрана прав авторов - граждан любой страны Бернской конвенции предусматривается в отношении как выпущенных в свет (опубликованных) произведений, так и не выпущенных в свет (неопубликованных). Согласно п. 2 ст. 3 авторам, не являющимся гражданами одной из стран Бернского союза, но проживающим в одной из таких стран, должна предоставляться такая же охрана, как и авторам - гражданам соответствующей страны Бернского союза. То есть их произведения, как опубликованные, так и неопубликованные, охраняются на территории любой участвующей в Бернском союзе страны вне зависимости от места их первого опубликования в соответствии с национальным принципом предоставления охраны. Если авторы не являются гражданами страны - участницы Бернской конвенции и не проживают в одной из участвующих в Конвенции стран, их права охраняются в соответствии с субсидиарно действующим территориальным принципом Бернской конвенции (подп. (b) п. 1 ст. 3 действующей редакции). Для получения охраны произведения таких авторов должны быть впервые выпущены в свет (опубликованы) в одной из стран Бернского союза либо одновременно выпущены в стране, не входящий в этот Союз, и в стране, входящей в него. Используемое в Бернской конвенции понятие "выпуск в свет" или "опубликование" имеет важное значение и для самой возможности истребования охраны, и для установления ее объема, поэтому определение этого понятия было включено непосредственно в текст Бернской конвенции (п. п. 3 и 4 ст. 3): "(3) Под "опубликованными произведениями" следует понимать произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров, при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения. (4) Произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно было опубликовано в двух или более странах в течение тридцати дней после первой публикации". Действующая редакция Бернской конвенции устанавливает ряд условий, которые необходимо соблюдать для того, чтобы произведение могло считаться опубликованным (выпущенным в свет): 1) должны быть изготовлены экземпляры произведения в материальной форме (следует отметить, что по данному вопросу мнения специалистов расходятся, так как сама Бернская конвенция не содержит определение понятия "экземпляр произведения"); 2) экземпляры произведения должны быть изготовлены обязательно с согласия автора; 3) экземпляры должны быть изготовлены в достаточном количестве - "способном удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения"; 4) изготовленные экземпляры произведения должны быть выпущены в обращение, т.е. быть доступными для широкой публики. В пункте 3 ст. 3 специально предусматривается, что выпуском в свет не могут признаваться: - представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения; - исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения; - сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений; - показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры. Очевидно, все эти случаи использования произведений не соответствуют указанным выше критериям признания произведения опубликованным, однако во избежание различных толкований такое пояснение было специально включено в текст Бернской конвенции. Разумеется, оно не устраняет неясности в самом определении "опубликование" (выпуск в свет), которое дается в Конвенции. Так, обычно считается, что выпуск в свет имеет место не только при издании значительного тиража литературного произведения, но и в таких случаях, когда распространению подлежит ограниченное количество копий фильмов для кинотеатров или партитур музыкальных произведений для оркестров. Требования о выпуске экземпляров произведения в обращение обычно рассматривают как требования о передаче этих экземпляров любому лицу, пожелавшему их приобрести и выполнить условия, установленные лицом, распространяющим экземпляры (например, условие об оплате). Однако, даже если экземпляры произведений передаются безвозмездно или лишь определенному кругу лиц, выпуск в свет все-таки имеет место при условии, что этот круг достаточно обширен. Кроме того, в случае, если выпущено всего несколько экземпляров произведения без широкого их распространения, но эти экземпляры доступны для публики (например, для посетителей библиотек), выпуск в свет в данном случае также признается состоявшимся. Включение в данное определение слов "принимая во внимание характер произведения" учитывает существующие различия между произведениями. Для выпуска в свет экземпляров одних произведений требуется их широкое распространение, например журналов по подписке, а для кинофильмов достаточно сдать несколько экземпляров, которые могут быть изготовлены для проката. В п. 4 ст. 3 уточняется понятие одновременного опубликования (выпуска в свет) произведения в нескольких странах: опубликование (выпуск в свет) считается осуществленным одновременно в нескольких странах в том случае, если в любой из стран он был осуществлен не позднее 30 дней после первого выпуска в свет (опубликования) произведения. Особенности кинематографических произведений, которые относятся к сложным, комплексным объектам, как правило, требующим для своего создания приложения творческих усилий многих лиц и привлечения значительных финансовых средств, вынудили создателей Бернской конвенции уделить им особое внимание в ст. ст. 4, 14 и 14 bis Конвенции. Подпункт (a) п. 1 ст. 4 предусматривает дополнительную возможность для предоставления охраны кинематографическим произведениям, изготовитель (производитель) которых имеет свою штаб-квартиру (если изготовитель - юридическое лицо) или обычное местожительство (если изготовитель - физическое лицо) в одной из стран Бернского союза, даже если не выполняются критерии, установленные в ст. 3 Бернской конвенции. Таким образом, охрана кинематографического произведения устанавливается, даже если авторы кинематографического произведения не являются гражданами участвующих в Бернской конвенции стран, не имеют обычного местожительства ни в одной из таких стран и произведение оказывается впервые опубликованным за пределами территории стран Бернского союза. Редакция данной статьи обеспечивает предоставление охраны кинематографических произведений, созданных в результате совместного производства, если один из изготовителей имел свою штаб-квартиру или местожительство в стране - участнице Бернского союза. Статья 4 Бернской конвенции предусматривает также, что при невыполнении условий, установленных ст. 3, охрана предоставляется произведениям архитектуры, если они сооружены в одной из стран Бернского союза, а также любым другим художественным произведениям, которые являются частью здания или иного сооружения, расположенного в какой-либо из стран этого Союза. При пересмотре Конвенции в Стокгольме отмечалось, что дополнительный критерий, установленный рассматриваемой статьей, применим лишь к оригиналам произведений архитектуры или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, поэтому охрана не может истребоваться, если в стране - участнице Бернского союза была создана копия такого произведения, а ее оригинал находится за пределами территории стран - участниц этого Союза. Сложный и чрезвычайно важный по своему содержанию п. 1 ст. 5 Бернской конвенции предусматривает обязательство стран-участниц предоставлять авторам во всех странах Бернского союза, за исключением страны происхождения произведения: во-первых, права, предоставляемые авторам - гражданам страны, в которой испрашивается охрана (принцип национального режима), а во-вторых, права, дополнительно ("особо") предоставляемые Бернской конвенцией (принцип "минимальных стандартов"): "(1) В отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией". В соответствии с этим пунктом все авторы и иные обладатели авторских прав должны пользоваться одинаковым режимом охраны, т.е. не допускаются никакие предпочтения, преференции, преимущества в отношении авторов страны, в которой испрашивается охрана, по сравнению с зарубежными авторами и иными зарубежными правообладателями, кроме прямо предусмотренных в Бернской конвенции случаев. Предусматриваемый пунктом принцип равного режима должен строго соблюдаться не только судами, государственными органами, но и любыми другими организациями, в том числе осуществляющими управление авторскими правами на коллективной основе (так называемыми авторскими обществами). Следует отметить, что положения данного пункта не предусматривают предоставление одинакового режима охраны во всех странах - членах Бернского союза, поскольку объем охраны в них различается. Поэтому в том случае, если законодательством какой-либо страны не предусмотрено какое-либо авторское право (особо не оговоренное в Бернской конвенции), авторы тех стран, где это право признается, не могут пользоваться им в этой стране. В п. 2 ст. 5 заложен один из основных принципов Бернской конвенции - автоматического возникновения охраны или отсутствия формальностей как условия ее возникновения: "(2) Пользование этими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана". Указанный принцип заключается в том, что пользование правами, охраняемыми в соответствии с требованиями Конвенции, и их осуществление не могут зависеть от выполнения каких-либо формальностей. При этом под формальностью понимается условие, от выполнения которого зависит существование права. Речь идет прежде всего об установленной национальным законодательством административной процедуре, невыполнение которой приводит к утрате авторского права. К формальностям относятся, в частности, депонирование произведения, его регистрация в государственном или ином компетентном органе, включая уплату регистрационных сборов. Данное положение касается лишь тех прав, охрана которых осуществляется на основе Бернской конвенции. Такая охрана по своему характеру является автоматической, не связанной с соблюдением каких-либо формальностей и существует независимо от той охраны, которая предоставляется произведению в стране его происхождения. Это означает, что стране происхождения произведения предоставляется возможность свободно обусловливать существование или осуществление прав на какое-либо произведение такими условиями и формальностями, которые эта страна сочтет целесообразными. Данный вопрос отнесен исключительно к компетенции национального законодательства. Вместе с тем за пределами страны происхождения автор страны Бернского союза на основании положений рассматриваемого пункта вправе потребовать предоставление охраны во всех членах Бернского союза независимо от выполнения установленных в них формальностей. На основании рассматриваемого пункта иностранные авторы имеют возможность пользоваться не только положениями национальных законодательств стран - членов Бернского союза об авторском праве, но и другими законодательными актами, в частности обеспечивающими защиту предоставляемых им в этих странах прав. Указанные в п. 1 ст. 5 правила дополняются положениями п. 3 той же статьи, в котором специально оговорено, что охрана в стране происхождения произведения регулируется ее внутренним законодательством, причем автор, не являющийся гражданином страны происхождения, пользуется в ней такими же правами, как и авторы - граждане этой страны. Для общей характеристики действия сочетания двух главных принципов Бернской конвенции (принципа национального режима и принципа минимального уровня охраны, установленного самой Бернской конвенцией) следует рассмотреть возможные случаи истребования охраны и ее предоставления по правилам Бернской конвенции: 1) авторы, чьи права охраняются в соответствии с Конвенцией, пользуются во всех странах Бернского союза (за исключением страны происхождения произведения) национальным режимом охраны, а также правами, специально предоставленными Конвенцией, даже если законодательством страны, в которой истребуется охрана, такие права не предусмотрены. Например, если законодательство страны, в которой истребуется охрана, не предусматривает предоставление авторам права на передачу в эфир, иностранные авторы и их правопреемники могут требовать предоставления им такого права, основываясь непосредственно на положениях Бернской конвенции. В этих случаях авторам-иностранцам будет предоставлен не только национальный режим охраны, но и более благоприятный режим охраны по сравнению с авторами - гражданами соответствующей страны или другими иностранными авторами, выпустившими в свет свое произведение в данной стране. Льготный режим будет действовать также в отношении неопубликованных произведений иностранных авторов; 2) авторы, впервые опубликовавшие (выпустившие в свет) свои произведения в одной из стран Бернского союза, пользуются в этой стране теми же правами, которые установлены для авторов данной страны, без возможности непосредственного применения положений Бернской конвенции об особо предоставляемых правах. Такое правило согласно п. 3 ст. 5 Бернской конвенции действует как в отношении авторов, являющихся гражданами страны происхождения, так и в отношении авторов, не являющихся гражданами страны происхождения произведения, поскольку в стране происхождения им предоставляется национальный режим без прав, особо гарантируемых Бернской конвенцией. Следовательно, выбор страны, в которой осуществляется выпуск в свет произведения, существенным образом влияет на предоставляемый автору объем охраны в этой и других странах. Таким образом, в любой стране Бернского союза, кроме страны происхождения, авторы пользуются национальным режимом охраны и правами, особо предоставленными Бернской конвенцией, а в стране происхождения произведения авторы могут требовать только предоставления национального режима. Следует также обратить внимание на то, что в силу прямого указания, содержащегося в п. 3 ст. 5, охрана в стране происхождения произведения регулируется исключительно внутренним законодательством такой страны. Например, автор - гражданин Российской Федерации, чье произведение было впервые опубликовано (выпущено в свет) на ее территории, а также его правопреемники не смогут при истребовании охраны в Российской Федерации ссылаться на положения Бернской конвенции, они должны основывать свои требования исключительно на положениях национального законодательства Российской Федерации. К настоящему времени подобные проблемы во многом утратили свою актуальность, так как установление Бернской конвенцией "минимальных стандартов", т.е. того минимального уровня охраны прав авторов и сроков их охраны, которые должны обеспечиваться странами-участницами, уже перенесено в национальные законодательства практически всех стран. Понятие "страна происхождения" - один из важнейших терминов Бернской конвенции, определение которого существенно влияет на применение положений не только самой Бернской конвенции, но и ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об авторском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.). В п. 4 ст. 5 установлено несколько критериев, в силу которых произведение может пользоваться конвенционной охраной: "(4) Страной происхождения считается: (a) для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стране Союза, - эта страна; для произведений, опубликованных одновременно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки охраны, - та страна, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны; (b) для произведений, опубликованных одновременно в какой-либо стране, не входящей в Союз, и в одной из стран Союза, - эта последняя страна; (c) для неопубликованных произведений или для произведений, опубликованных впервые в стране, не входящей в Союз, без одновременного опубликования в какой-либо стране Союза, - та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что (i) в отношении кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна, и (ii) в отношении произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Союза, или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, расположенного в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна". Один из критериев при определении страны происхождения произведения - географический (место первого выпуска в свет). При этом если произведение впервые было выпущено только в стране - члене Бернского союза, именно эта страна и станет страной происхождения произведения. Географический критерий (место первого выпуска в свет) в этом случае имеет преимущество перед гражданством или обычным местом жительства (критерий личности). Если российский автор или автор, имеющий обычное место жительства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает свое произведение в другой стране - члене Бернского союза, то именно эта страна признается страной происхождения такого произведения. Так, страной происхождения для такого известного произведения, как роман Б.Л. Пастернака "Доктор Живаго", впервые опубликованного в Италии, по правилам Бернской конвенции должна признаваться Италия, несмотря на гражданство и место жительства автора произведения. Если произведение, охраняемое Бернской конвенцией в силу упомянутого выше географического критерия (места первого выпуска его в свет), выпускается в свет одновременно в какой-либо стране - члене Бернского союза и в стране, не входящей в состав Союза, страной происхождения будет страна - член Бернского союза. В отношении произведений, охраняемых Бернской конвенцией в силу критерия личности (гражданства или обычного места жительства) и не выпущенных в свет или впервые выпущенных в свет за пределами территории стран - членов Бернского союза, предусмотрено, что страной происхождения произведения в этом случае будет страна, гражданином которой является автор. Данное положение справедливо не только в отношении гражданства, но и в отношении обычного места жительства (которое для целей Бернской конвенции приравнивается к гражданству). То есть страной происхождения может быть и страна, не являющаяся страной - членом Бернского союза, в которой автор имеет обычное место жительства. Не предусмотрено охраны упомянутыми выше положениями неопубликованных произведений авторов, которые не являются не гражданами стран - членов Бернского союза и не имеют обычного места жительства в них. В подп. (c) приведены два исключения из правил, которые применяются в отношении неопубликованных произведений или произведений, впервые опубликованных за пределами стран - членов Бернского союза. Одно из них касается кинематографических произведений, страна происхождения которых определяется по обычному месту жительства его изготовителя или месту нахождения его штаб-квартиры (см. подп. (a) п. 1 ст. 4). Это правило применяется только к не выпущенным в свет произведениям или к произведениям, впервые выпущенным в свет вне территории стран - членов Бернского союза. Другое исключение касается произведений архитектуры и художественных произведений, являющихся частью зданий или сооружений. Установлено, что если архитектурное произведение сооружено в какой-либо стране - члене Бернского союза или художественное произведение размещено в этой стране, именно она и будет страной происхождения произведения независимо от гражданства архитектора или художника либо их обычного места жительства. Наряду с установлением принципа национального режима Бернская конвенция предусматривает также специальные правила, позволяющие странам-участницам в определенных случаях применять ответные меры в отношении стран, не входящих в Бернский союз, ограничивая права, предоставляемые иностранным авторам, - так называемую клаузулу о репрессалии, принятую в 1914 г. и в настоящее время в несколько измененном виде закрепленную в ст. 6 Конвенции. В соответствии с указанными положениями любая участвующая в Бернском союзе страна может ограничить охрану прав авторов - граждан страны - участницы Бернской конвенции, если такая страна не обеспечивает достаточной охраны прав на произведения авторов - граждан страны, принимающей такие "репрессивные" меры. По существу, в данном случае принцип национального режима заменяется условием взаимности. Такое ограничение охраны не распространяется на граждан других стран - членов Бернского союза, а также на авторов, имеющих свое обычное местожительство в других странах - членах Бернского союза вне зависимости от их гражданства. Однако если под действие ограничения подпадают произведения, впервые выпущенные в свет на территории страны, в которой вводятся ограничения, то и другие страны - члены Бернского союза не обязаны предоставлять таким произведениям более широкую охрану, чем та, которая предоставляется им в стране выпуска в свет, введшей соответствующие ограничения. Следует отметить, что положения данной статьи позволяют странам - членам Бернского союза вводить только ограничения охраны, но не полностью отказывать в ней. Такое ограничение охраны не затрагивает "права, которые приобретены автором на произведение, выпущенное в свет в какой-либо стране - члене Союза до введения в действие такого ограничения" (п. 2 ст. 6) и может предприниматься только с соблюдением установленных Бернской конвенцией требований, а именно с обязательным письменным уведомлением Генерального директора ВОИС о странах, в отношении которых оно вводится, и о конкретных ограничениях, которым подвергаются права авторов. Однако до настоящего времени такой возможностью, насколько известно, не воспользовалась ни одна страна - участница Бернской конвенции. Статья 6 bis Бернской конвенции посвящена вопросам охраны личных неимущественных прав авторов и гарантирует возможность требовать признания авторства, возражать против несанкционированных изменений и других действий, нарушающих права автора, а также защищать отдельные личные неимущественные права автора после его смерти: "(1) Независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав он имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора. (2) Права, признанные за автором на основании предшествующего пункта, сохраняют силу после его смерти, по крайней мере до прекращения срока действия его имущественных прав, и осуществляются лицами или учреждениями, управомоченными на это законодательством страны, в которой истребуется охрана. Однако те страны, законодательство которых на момент ратификации настоящего Акта или присоединения к нему не содержит положений, обеспечивающих охрану после смерти автора всех прав, перечисленных в предшествующем пункте, могут предусмотреть, что некоторые из этих прав не сохраняют силы после смерти автора. (3) Средства защиты для обеспечения прав, предоставляемых настоящей статьей, регулируются законодательством страны, в которой истребуется охрана". Введение в текст Бернской конвенции положений об охране неимущественных прав авторов, "отделенных" от имущественных прав и остающихся за автором даже после того, как он передает любые свои имущественные права любым третьим лицам, явилось одним из наиболее важных новых положений, внесенных в Бернскую конвенцию на Римской конференции по ее пересмотру в 1928 г. Признание Конвенцией личных неимущественных прав было негативно воспринято сначала представителями киноиндустрии, а затем и телевидения, поскольку производители кино- и телеиндустрии заинтересованы в возможности наиболее свободно изменять используемые ими произведения, приспосабливая их к собственным потребностям. Такое негативное отношение сохраняется относительно неимущественных прав авторов до настоящего времени. Так, например, Соглашение TRIPS, входящее в пакет соглашений о создании ВТО и регулирующее вопросы охраны прав интеллектуальной собственности, предусматривает для всех стран-участниц обязательность применения всех основных положений Бернской конвенции, кроме положений ст. 6 bis, посвященной вопросам охраны личных неимущественных прав авторов. В соответствии со ст. 6 bis страны-участницы обязаны предоставлять авторам: 1) право требовать признания авторства на произведение; 2) право противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению произведения, а также любому другому посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести или репутации автора. Практически автор реализует первое из упомянутых выше прав, помещая свое имя на экземплярах произведений. Этим правом он может распоряжаться как позитивно, так и негативно путем публикации произведения под псевдонимом или анонимно. При этом он может в любое время передумать и отказаться от псевдонима, заменив его своим подлинным именем. Автор может отказаться ставить свое имя на экземпляре произведения, которого он никогда не создавал. Никто не может присвоить имя иного лица на экземпляре произведения, которое это лицо никогда не создавало. В отношении второго права следует отметить, что при переработке произведения права автора защищаются совершенно другим правом - на переработку. Это право относится к категории имущественных. Простое изменение произведения, не наносящее ущерба чести или репутации автора, также не может рассматриваться как нарушение неимущественных прав автора и регулируется им с помощью совершенно иных прав - имущественных. Пункт 2 рассматриваемой статьи устанавливает, что неимущественные права автора должны действовать по крайней мере до прекращения действия имущественных прав на произведение. После его смерти такие права могут осуществлять лица или организации, определяемые национальным законодательством государств - участников Бернской конвенции. Конкретные средства защиты личных неимущественных прав автора определяются законодательством каждой страны - члена Бернского союза по собственному усмотрению. Как правило, в относящихся к континентальной правовой системе странах, где произведение рассматривается как результат проявления индивидуальности его создателя, отражение и "продолжение" личности автора, признаются право автора на принятие решения об опубликовании (обнародовании) своего произведения, право на авторство, право на имя, право на защиту репутации или право на неприкосновенность произведения, право на отзыв произведения (изъятие его из обращения в любое время по усмотрению автора), а также в ряде случаев бессрочность охраны некоторых личных неимущественных прав. В странах англосаксонской правовой системы используется более "прагматичный" подход: как правило, право на раскрытие содержания произведения предоставлено не только автору, но и суду (при конкретных обстоятельствах). После опубликования произведения автор не может требовать его изъятия из обращения, неимущественные права автора зачастую прекращают свое действие одновременно с имущественными, существует возможность судебного вмешательства в решение многих вопросов. В соответствии с п. 3 рассмотренной статьи установлено, что средства защиты (гражданские или уголовные), которыми могут воспользоваться автор, его правопреемник или иные уполномоченные органы, регулируются национальным законодательством страны, в которой истребуется охрана. Практика свидетельствует, что определение санкции также отнесено к компетенции национального законодательства стран - членов Бернского союза. Минимальный уровень охраны предусмотрен Бернской конвенцией не только в отношении предоставляемых автору прав, но и в отношении сроков их охраны. Так, п. 1 ст. 7 Бернской конвенции определяет минимальный обязательный для всех стран Бернского союза срок охраны - 50 лет после смерти автора. Исключения из этого правила допускаются только в предусмотренных самой Конвенцией случаях. Установление такого срока обычно объясняется необходимостью обеспечить интересы детей и иных наследников автора в течение их жизни. В то же время ограничение срока охраны имущественных прав автора призвано обеспечить доступ к его произведениям широкой общественности. Такой подход, согласно принятым представлениям, должен содействовать процессам творчества и обеспечивать справедливый баланс между интересами авторов и всего общества. Этот срок распространяется на имущественные права автора произведения, а в силу п. 2 ст. 6 bis Конвенции - также и на неимущественные права авторов в качестве минимального срока их действия. Предпринимались определенные шаги по увеличению данного срока, но при последнем пересмотре Конвенции (на Парижской конференции в 1971 г.) было признано, что дальнейшее продление срока не представляется пока возможным, поскольку в ходе присоединения к Брюссельскому акту многим странам уже пришлось увеличить ранее предоставляемый произведениям срок охраны в своих национальных законодательствах. Предлагаемое его увеличение затруднило бы присоединение к новой редакции Бернской конвенции. Однако некоторые страны Бернского союза выразили желание, чтобы срок был увеличен, поскольку они уже согласились со сроком охраны, превышающим 50 лет после смерти автора. Многие страны увеличили этот срок путем специального продления в связи с войной ("продление ввиду военного времени") в качестве компенсации за невозможность использовать произведение в период войны, а также на основе двусторонних соглашений по этому вопросу. Было выражено общее желание принять признаваемый всеми постоянный срок охраны. В итоге им было предложено начать переговоры между заинтересованными странами о заключении многостороннего соглашения, продлевающего срок охраны произведений. Сегодня существует тенденция к увеличению такого срока до 70 лет после смерти автора (согласно директиве Европейского совета о согласовании сроков охраны авторских и смежных прав N 93/98/ЕС, законодательным изменениям в США, Японии и ряде других стран), но все-таки основным общепризнанным минимальным стандартом остается срок, закрепленный в рассматриваемой статье Бернской конвенции. Исчисляя срок охраны со дня смерти автора, Конвенция объединяет произведение и его создателя. На сегодняшний день ни у кого не возникает сомнений, почему существует предел монополии автора и его наследников, поскольку всякое человеческое творение должно стать достоянием общественности для обогащения мировой культуры. Традиционно выбор 50-летнего срока охраны авторских прав после смерти автора объясняется тем, что обычно он охватывает среднюю продолжительность жизни прямых потомков автора. Продолжительность сроков охраны для разных произведений будет различной, так как она будет зависеть от срока жизни самого автора. Пункт 2 ст. 7 Бернской конвенции - первый среди положений, устанавливающих особые случаи, которые касаются срока охраны для отдельных видов произведений. В нем предусматривается возможность установления особых сроков охраны кинематографических произведений: "для кинематографических произведений страны Союза вправе предусмотреть, что срок охраны истекает спустя 50 лет после того, как произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо - если в течение 50 лет со времени создания такого произведения это событие не наступит - что срок охраны истекает спустя 50 лет после создания произведения". Поскольку авторские права на кинематографическое произведение чаще всего принадлежат его изготовителю (производителю), которым, как правило, бывает юридическое лицо, срок существования которого никак не сопоставим с продолжительностью жизни физического лица, то за странами - членами Бернского союза сохраняется право предусмотреть, что срок охраны истекает спустя 50 лет после того, как кинематографическое (аудиовизуальное) произведение с согласия автора стало доступным для всеобщего сведения. Одним из распространенных объяснений этого правила считается трудность практического применения в качестве точки отсчета даты смерти последнего из оставшегося в живых авторов аудиовизуального произведения, количественный состав которых в разных странах определяется по-разному. Понятие доступности для всеобщего сведения охватывает выпуск фильмов в обращение посредством распространения на материальных носителях и показ широкой публике в кинозалах или по телевидению. Важно также указать на то обстоятельство, что такая доступность для всеобщего сведения может осуществляться только с согласия автора, а любой показ, на который автор не давал согласия, не дает основания для начала исчисления срока охраны. Необходимо, чтобы произведение стало доступным для всеобщего сведения не позднее 50 лет со времени его создания, в противном случае срок охраны истекает спустя 50 лет после создания произведения. Значение этого положения состоит в том, чтобы избежать предоставления слишком длительного срока охраны, что в случае, когда показ произведения в кинотеатрах или по телевидению вообще не состоится, приводило бы к бессрочности предоставляемой охраны. Пункт 3 ст. 7 Конвенции устанавливает правила для определения срока охраны в тех случаях, когда произведение выпущено анонимно или под псевдонимом и личность автора произведения неизвестна, в связи с чем срок охраны не может быть основан на дате смерти автора, а начинает исчисляться с момента правомерного доведения произведения до всеобщего сведения: "Для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, срок охраны, предоставляемой настоящей Конвенцией, истекает спустя пятьдесят лет после того, как произведение было правомерно сделано доступным для всеобщего сведения. Однако, если принятый автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности, сроком охраны является срок, предусмотренный пунктом (1). Если автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность в течение вышеуказанного срока, то применяется срок охраны, предусмотренный пунктом (1). Страны Союза не обязаны охранять произведения, выпущенные анонимно или под псевдонимом, в отношении которых есть все основания предполагать, что со времени смерти их автора прошло пятьдесят лет". В данном случае в Бернской конвенции употреблено выражение "правомерно", а не "с согласия автора" для того, чтобы охватить те произведения, которые правомерно доводятся до всеобщего сведения без согласия автора (например, после его смерти), а также произведения фольклора. В следующих двух случаях в отношении опубликованных анонимно или под псевдонимом произведений применению подлежит общий срок охраны произведения в течение 50 лет после смерти автора: 1) когда псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности; 2) когда автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскрывает свою личность в течение 50 лет после опубликования произведения. Кроме того, п. 3 позволяет странам - членам Бернского союза не охранять анонимное или выпущенное под псевдонимом произведение, если есть основание полагать, что их автор умер не менее 50 лет назад, что позволяет при соблюдении вышеуказанного условия публиковать древние рукописи или произведения искусства, чьи авторы оказываются неизвестны. Пункт 4 ст. 7 предоставляет странам - членам Бернского союза возможность решать в своем внутреннем законодательстве вопросы, касающиеся длительности сроков охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства. Некоторые страны на протяжении длительного периода времени отказывались рассматривать фотографии в качестве произведений искусства. В отношении произведений прикладного искусства данное положение следует рассматривать вместе с п. 7 ст. 2 Бернской конвенции, в соответствии с которым за законодательством стран - членов Бернского союза сохраняется право определять степень применения их законов к произведениям прикладного искусства, которые должны охраняться авторским правом, и к другим произведениям, которые должны охраняться как промышленные образцы и рисунки, причем срок охраны таких произведений согласно положениям Конвенции не может быть короче 25 лет со времени создания этого произведения. Согласно правилу, специально закрепляемому п. 5 ст. 7 Бернской конвенции, если факт, дающий основание для начала истечения срока охраны (смерть автора, создание произведения или иное событие, предусмотренное п. п. 2, 3 или 4 рассматриваемой статьи), произошел в какой-либо день в течение календарного года, то отсчет окончания срока охраны произведения начнется только с 1 января следующего календарного года, т.е. охрана истечет только по окончании последнего дня (31 декабря) последнего года охраны. Предпочтение унифицированной точке отсчета перед определением точной даты было отдано по практическим соображениям. Сроки, установленные Бернской конвенцией, определяют минимально допустимый период охраны произведений. Пунктом 6 ст. 7 Конвенции предусматривается, что страны - члены Бернского союза имеют право установить более длительные сроки охраны, но не имеют права устанавливать более короткие сроки. Исключения из данного правила допускаются только в случаях, предусмотренных пунктом 7 той же статьи, однако они были связаны только с различными этапами присоединения отдельных стран к редакциям Бернской конвенции, и в настоящее время они не имеют существенного значения. Наконец, согласно п. 8 ст. 7 Конвенции "В любом случае срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако, если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения". Данным пунктом закрепляется так называемое правило сравнения сроков, которое позволяет избежать неравноправного подхода, неизбежного при установлении разных сроков охраны в различных странах. В связи с установлением минимального срока как обязательного сопоставление делается только в отношении сроков, превышающих установленный срок, при этом применяется закон той страны, где истребуется охрана. В случаях, когда страной, в которой истребуется охрана, устанавливаются сроки охраны, превышающие минимальный срок, такая страна не обязана признавать за произведениями других стран возможность более длительного срока охраны, чем тот, который установлен страной происхождения произведения. С другой стороны, если законодательство этой страны устанавливает срок, превышающий тот, который установлен страной, где истребуется охрана, она не обязана обеспечивать более длительную охрану произведениям, чем это предусмотрено ее собственным законодательством в отношении произведений, создаваемых ее гражданами. Правило сравнения сроков охраны не является обязательным, каждая страна может в своем внутреннем законодательстве определить, будет ли она его использовать для ограничения сроков охраны произведений. Так, если законодательством страны, где истребуется охрана, предусмотрен более длительный срок, чем в стране происхождения, он может быть применен в том случае, когда это допускается законодательством страны, в которой истребуется охрана. Рассматриваемое правило устанавливает право, а не обязанность страны применять сравнение сроков. Положение ст. 7 bis Конвенции определяет порядок исчисления минимального срока охраны произведений, созданных в соавторстве. В статье не дается определения понятия "произведение, созданное в соавторстве", однако при установлении особого порядка исчисления срока охраны предполагается, что созданное в соавторстве произведение рассматривается как некий единый результат совместной творческой деятельности нескольких авторов. При исчислении срока охраны такого произведения в соответствии с принципом его неделимости, цельности имеет значение только дата смерти последнего оставшегося в живых соавтора, так как нормативно урегулировать переход в общественное достояние такого произведения "по частям" было бы чрезвычайно сложно. Статья 8 Бернской конвенции устанавливает первое из исключительных прав, которым пользуется автор, - право на перевод, т.е. право по собственному усмотрению осуществлять перевод или разрешать переводить свое произведение: "Авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений". Данное право было признано за авторами с момента подписания Конвенции в 1886 г. и всегда признавалось в качестве одного из важнейших имущественных прав автора, но вместе с тем существовали определенные ограничения в отношении объема этого права и порядка его осуществления. Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к оригиналу. Это право действует в течение всего срока действия имущественных прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо отметить, что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь, охраняется как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2). В течение длительного периода Бернская конвенция не предусматривала общего права автора на воспроизведение произведения, хотя несомненно, что именно право на воспроизведение так или иначе затрагивается в большинстве случаев использования произведений. Право на воспроизведение как общее правомочие автора было включено в текст Конвенции только на Стокгольмской конференции 1967 г., когда в большинстве национальных законодательств государств-участников оно уже предусматривалось. Согласно ст. 9 Бернской конвенции: "(1) Авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме. (2) Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. (3) Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением для целей настоящей Конвенции". Понятие "воспроизведение" не определяется в Бернской конвенции, которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение любым образом и в любой форме. Следует отметить, что положения Конвенции применимы в отношении любых произведений. Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой конвенционные нормы, в частности п. 1 рассматриваемой статьи, позволяют распространять их действие на любые объекты авторских прав, в том числе на компьютерные программы (программы для ЭВМ) и базы данных, представляющие собой по подбору и расположению материала результаты творческого труда. Кроме того, право на воспроизведение полностью применимо в отношении записи произведений в память ЭВМ. В соответствии с п. 2 ст. 9 Бернской конвенции страны - члены Бернского союза вправе устанавливать в своем внутреннем законодательстве особые случаи свободного воспроизведения произведений без согласия обладателей авторских прав, представляющие собой исключение из общего права автора на воспроизведение произведения в любой форме и любым способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться сразу несколько устанавливаемых Конвенцией условий: 1) такие случаи должны быть точно определены, так как речь может идти только об "особых", исключительных случаях установления исключений; 2) свободное воспроизведение произведений в таких случаях не должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведения, т.е. его обычному использованию; 3) возможность свободного воспроизведения в таких случаях не должна необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, т.е. не только установление каждого исключения должно быть обосновано вескими социальными или иными причинами, но также в обязательном порядке должно учитываться, как их установление отразится на реализации прав авторов и иных правообладателей. Воспроизведение произведений на основании установленных исключений из общего права на воспроизведение не должно противоречить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не существует возможности реализовать право на воспроизведение (например, воспроизведение физическими лицами в личных целях без использования технических средств) либо когда установление исключений не повлияет никоим образом на использование авторских прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в научных или судебных целях). В совокупности указанные условия образуют основу так называемого "трехшагового теста", согласно которому осуществляется проверка соответствия отдельных положений законодательства стран - участниц Бернской конвенции требованиям Бернской конвенции. Разумеется, используемые в п. 2 критерии отличаются значительной степенью неопределенности ("особые случаи", "нормальная эксплуатация произведения", "ущемляет необоснованным образом законные интересы автора"), что на практике приводит к различному толкованию конвенционных положений в разных странах. При использовании произведений (например, при их репрографическом воспроизведении с использованием современных копировально-множительных средств - принтеров, сканеров, ксероксов, а также при воспроизведении в личных целях в домашних условиях с помощью звуко- и видеозаписывающей аппаратуры), когда реализация исключительных прав авторов фактически невозможна, целесообразно установить альтернативные системы реализации прав, а также дополнительные системы компенсации ущерба, причиняемого авторами в результате такого использования (сборы с продавцов и изготовителей оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения произведений, различные варианты реализации прав на коллективной основе и т.д.). Так, например, распространение современной звуко- и видеозаписывающей аппаратуры создало широкие возможности для воспроизведения аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях. Вместе с тем п. 2 обязывает участвующие в ней страны не допускать воспроизведения произведений в личных целях, если такое исключение из права на воспроизведение не будет соответствовать определенным условиям, в частности причиняемый авторам ущерб не будет устранен или по крайней мере смягчен путем выплаты соответствующей компенсации. Поскольку контроль за воспроизведением в личных целях аудиовизуальных произведений и фонограмм неосуществим, а запрет такого воспроизведения нецелесообразен, законодательства большинства стран предусматривают, что для его осуществления не требуется получение согласия от правообладателей, однако им должно выплачиваться соразмерное вознаграждение. Такое вознаграждение за домашнее копирование должно собираться в пользу авторов, исполнителей и производителей фонограмм с изготовителей и импортеров записывающего оборудования и "чистых" носителей, предназначенных для воспроизведения аудиовизуальных произведений или фонограмм в личных целях (в домашних условиях). Изготовители и импортеры могут включать суммы выплачиваемого ими вознаграждения в стоимость своей продукции, тем самым перекладывая его уплату на отдельных потребителей, осуществляющих соответствующее воспроизведение. В одних странах сбор такого вознаграждения осуществляется только с носителей, предназначенных для воспроизведения произведений в домашних условиях, в других - только с используемого для воспроизведения оборудования, а в третьих - как с оборудования, так и с носителей. Вознаграждение за домашнее копирование, как правило, собирается организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, которые затем распределяют и выплачивают его правообладателям либо направляют для использования на социальные и культурные нужды. Наконец, положение п. 3, принятое при Стокгольмском пересмотре 1967 г. и представляющее собой дополнение к п. 1 той же статьи, предназначено для исключения каких-либо сомнений: осуществление любой звуковой или визуальной записи произведения признается его воспроизведением. Статья 10 Конвенции устанавливает ряд случаев, на которые не распространяется охрана прав, предусмотренных Бернской конвенцией, причем только часть из них устанавливается в императивной форме (п. 1), а возможность применения остальных отнесена на усмотрение стран - членов Бернского союза (п. 2): "(1) Допускается цитирование произведения, которое уже было доведено до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии, что оно осуществляется добросовестно и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати. (2) Законодательством стран Союза и специальными соглашениями, которые заключены или будут заключены между ними, может разрешаться использование литературных или художественных произведений в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера при условии, что такое использование осуществляется добросовестно. (3) При использовании произведений в соответствии с предшествующими пунктами настоящей статьи указываются источник и имя автора, если оно обозначено на этом источнике". Как и любое другое исключение из общего правила, допускаемые ст. 10 исключения должны толковаться строго ограничительно. Расширительное толкование этих исключений недопустимо. Под цитатой понимается точная дословная выдержка из какого-нибудь текста, высказывания; в данном пункте понятие "цитата" означает включение одной или нескольких выдержек из произведений одного автора в произведение другого. То есть цитата представляет собой воспроизведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстрации тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания какого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения. Следует отметить, что использование цитат относится не только к литературе, но и к кинофильмам, звукозаписям и т.п. В соответствии с п. 1 ст. 10 допускается цитирование из произведения без согласия обладателей авторских прав при обязательном соблюдении следующих условий: 1) произведение, цитата из которого используется, должно быть правомерно сделано доступным для публики (выпущено в свет либо, хотя и не выпущено в свет, правомерно сообщено путем передачи в эфир, публичного исполнения или иным способом); 2) цитирование должно осуществляться с соблюдением "добрых обычаев", т.е. соответствовать как сложившейся практике, так и пониманию добросовестного использования для каждого из возможных случаев; 3) цитирование может осуществляться только в ограниченном объеме, оправданном целями, ради которых такое цитирование осуществляется. В силу прямого указания Бернской конвенции к числу допустимых случаев свободного использования относится цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати. Пункт 2 ст. 10 Конвенции предоставляет государствам-участникам возможность разрешать использование произведений в качестве иллюстраций в печатных изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (т.е. целью обучения), и при условии соблюдения "добрых обычаев". С учетом этих условий указанное исключение может применяться как в отношении частей произведений (отрывков из произведений), так и в отношении использования произведений целиком. Однако необходимо еще раз подчеркнуть, что Бернская конвенция вовсе не настаивает на включении положений п. 2 в национальное законодательство государств-участников. Следует также отметить, что под словом "обучение" в данном пункте понимается обучение в просветительских учреждениях вне зависимости от форм собственности (государственные, муниципальные, частные), однако положения данного пункта не распространяются на научные исследования. Согласно п. 3 рассматриваемой статьи дополнительным условием правомерного использования рассматриваемых исключений является также соблюдение требования об указании источника цитирования (издания книги, газеты, журнала и т.д.) и имени автора, если оно каким-либо образом было обозначено на использованном источнике цитирования. Данное положение обеспечивает соблюдение личного неимущественного права автора на имя. Статья 10 bis Бернской конвенции дополнительно к ст. 10 предоставляет государствам-участникам возможность предусматривать в национальных законодательствах исключения в отношении еще двух случаев использования произведений: во-первых, при использовании определенных статей и произведений, переданных в эфир, а во-вторых, в отношении произведений, которые становятся увиденными или услышанными при освещении текущих событий. Так, согласно п. 1 указанной статьи страна - член Бернского союза может разрешить без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение в прессе, а также передачу по радио или телевидению: 1) статей, посвященных текущим экономическим, политическим или религиозным вопросам и правомерно опубликованных в газетах или журналах; 2) иных произведений такого же характера, правомерно переданных в эфир. Исключение, предусматриваемое п. 1, может устанавливаться только для тех случаев, когда перепечатка, передача в эфир или по кабелю упомянутых в ней статей и иных произведений не были специально запрещены правообладателями (например, путем размещения в издании уведомления о недопустимости перепечатки или иного использования без согласия обладателя авторских прав). При использовании произведений на основании исключения, установленного в соответствии с п. 1, обязательно должен указываться источник, т.е. газета или журнал, в которых была размещена статья, или передача, в которую было включено произведение. Ответственность за несоблюдение этого требования должна устанавливаться национальным законодательством страны - члена Бернского союза. Положение данного пункта также предназначено для обеспечения соблюдения личного неимущественного права автора на имя. Пункт 2 той же статьи предоставляет странам - членам Бернского союза возможность определить условия, при соблюдении которых допускается использование при освещении текущих событий произведений, ставших увиденными или услышанными во время таких событий (в том числе в ходе освещения демонстраций, митингов или других актуальных событий). К данным произведениям могут относиться, например, произведения архитектуры, изобразительного искусства, скульптуры, "фоновая" музыка и т.д. Допускаются их воспроизведение, использование в обзорах текущих событий с применением средств фотографии или кинематографии, передача по радио или телевидению, однако объем использования должен быть всегда ограничен информационной целью. В ст. 11 Бернской конвенции закрепляются отдельные права в отношении драматических и музыкальных произведений: "(1) Авторы драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений пользуются исключительным правом разрешить: (ii) публичное представление и исполнение своих произведений, включая публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми средствами или способами; (iii) сообщение для всеобщего сведения любыми средствами представления и исполнения своих произведений. (2) Такие же права предоставляются авторам драматических или музыкально-драматических произведений в отношении переводов их произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальные произведения". Предусмотренное п. 1 ст. 11 исключительное право автора разрешать публичное представление (исполнение) его произведения относится к одному из основных авторских прав, гарантируемых Бернской конвенцией. Причем это право действует как в случаях непосредственного представления или исполнения произведения для публики, так и в случаях любой передачи представления (исполнения) произведения для всеобщего сведения с помощью любых средств. Основное условие, при котором автор может требовать предоставления ему указанного права, - публичность представления (исполнения) его произведения. В Бернской конвенции это понятие не раскрывается и может по-разному интерпретироваться в законотворческой и правоприменительной практике разных государств. Однако при его определении следует учитывать публичный характер самого представления (исполнения), а не место, в котором оно осуществляется (театр, концертный зал, школа, дискотека, ресторан и т.д.), и не цели его осуществления (коммерческие или некоммерческие и т.д.). В пункте 2 указывается, что право автора на публичное представление (исполнение) его произведения действует также в отношении любого перевода его произведения, т.е. от автора должно быть получено разрешение не только на перевод произведения на другой язык, но и на любое последующее публичное представление (исполнение) переведенного произведения. Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в законодательстве большинства развитых стран, на любые произведения, которые могут использоваться путем их публичного исполнения, в том числе рассказы и иные литературные произведения. Развитие радио и телевидения привело к необходимости поиска на международном уровне единообразных решений ряда вопросов, связанных с использованием произведений в передачах телерадиовещательных организаций. В связи с этим уже на Римской конференции по пересмотру Бернской конвенции в 1928 г. было закреплено право разрешать автору передачу в эфир его произведения, а в дальнейшем к нему были добавлены различные дополняющие и производные от него права. Действующая редакция Бернской конвенции предусматривает исключительное право автора разрешать (ст. 11 bis): 1) любое публичное сообщение произведения с помощью средств беспроволочной связи, позволяющих передавать знаки, звуки или изображения (включая эфирное вещание); 2) любое публичное сообщение по проводам или средствами беспроволочной связи (включая эфирное или кабельное вещание) одной организацией произведения, ранее переданного в эфир другой организацией (кабельная или эфирная ретрансляция произведения, которое ранее было передано в эфир); 3) публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного технического средства, передающего знаки, звуки или изображения (при этом имеется в виду, что такое техническое средство установлено в каком-либо общественном месте, доступном для публики, в отличие от упомянутых выше случаев эфирного или кабельного вещания, которое осуществляется преимущественно для индивидуального приема телерадиопрограмм отдельными лицами или семьями). Следует отметить, что в каждом из перечисленных случаев предполагается, что сообщение будет иметь публичный характер: в частности, под передачами в эфир понимаются передачи различных программ, предназначенных для приема непосредственно широкой публикой. Таким образом, за автором закрепляется комплекс прав, связанных с вещанием. Если даже автор разрешает телерадиовещательной организации использовать его произведение, например путем передачи в эфир, это не означает, что он тем самым санкционирует любое последующее использование его произведения (ретрансляцию, сообщение в публичных местах с помощью громкоговорителя, последующую запись переданного в эфир произведения и т.д.), для правомерного осуществления которого также необходимо согласие автора. Общепризнано, что права, указанные в п. 1, охватывают также случаи прямого спутникового вещания, т.е. вещания с помощью спутника для целей индивидуального приема, которое согласно терминологии Бернской конвенции является одной из форм беспроводного сообщения для всеобщего сведения или "публичного сообщения". Следует также отметить, что Конвенция допускает возможность установления различного регулирования для разных случаев кабельного вещания произведений. Так, если национальным законодательством не установлено иное, вещательной организации, получившей разрешение от автора передавать произведение в эфир, не обязательно получать разрешение от правообладателей для ретрансляции этого произведения по кабелю в том случае, когда такую ретрансляцию она осуществляет самостоятельно (в подп. (ii) п. 1 говорится только о кабельной ретрансляции иной организацией, чем первоначальная). Однако если кабельное распространение осуществляется не самой первоначальной организацией, получившей разрешение на передачу произведения в эфир, то автору в любом случае должно предоставляться право разрешать такую ретрансляцию. Согласно п. 2 ст. 11 bis Конвенции порядок и условия реализации прав, указанных в п. 1 той же статьи, могут быть определены государствами-участниками по собственному усмотрению. Однако любые ограничения этих прав будут действовать только в пределах территории, не должны ущемлять неимущественных прав авторов и должны в любом случае оставлять за авторами право на получение справедливого вознаграждения, размер которого устанавливается либо соглашением с правообладателями или иными уполномоченными лицами, в том числе национальными организациями по коллективному управлению авторскими правами, либо решением компетентного органа. В п. 3 рассматриваемой статьи специально отмечается, что предоставление автором разрешения на использование его произведения путем передачи в эфир или иным способом, указанным в п. 1 той же статьи, не может рассматриваться как разрешение на запись (воспроизведение) переданного в эфир произведения, т.е. какую-либо его фиксацию с помощью технических средств. Исключение из права автора на воспроизведение может устанавливаться при этом только в отношении так называемых эфемерных записей, создаваемых вещательными организациями с применением собственных технических средств и для использования в собственных передачах. Такая запись может создаваться только для использования в течение короткого периода времени и в дальнейшем передаваться на хранение в официальные архивы в связи с ее документальным характером, т.е. исключительно для архивного хранения, а не для какого-либо последующего использования. Статьей 11 ter Бернской конвенции закрепляется ряд прав на литературные произведения, в частности исключительное право автора разрешать публичное чтение его литературного произведения. Законодательства многих стран мира не выделяют этого права автора из общего права разрешать публичное представление (исполнение) его произведений, т.е. публичное чтение произведения, как правило, признается его публичным исполнением, тем более что в ряде случаев трудно установить с достаточной степенью определенности различие между драматическими произведениями, право на публичное исполнение которых устанавливается ст. 11 Бернской конвенции, и литературными произведениями, о которых речь идет в настоящей статье, поскольку в Конвенции не определяется ни то ни другое понятие. Особое право автора литературного произведения разрешать его публичное чтение было закреплено в Бернской конвенции на Брюссельской конференции в 1948 г., и с тех пор его формулировка подвергалась лишь незначительным уточнениям. Разумеется, Конвенция не предписывает странам - членам Бернского союза обязательно выделять это право из общего права на публичное исполнение (представление). Наоборот, существование такого общего права на публичное исполнение (представление) в гораздо большей степени гарантирует соблюдение интересов авторов, поскольку исключает необходимость формального разграничения близких категорий произведений и возникновение споров, связанных с неизбежной субъективностью при принятии таких решений для каждого конкретного случая. Пунктом 1 установлено право автора разрешать не только публичное чтение его литературных произведений "любыми средствами или способами", но и контролировать передачу "чтения" для всеобщего сведения. Необходимо отметить, что под публичным чтением в данном пункте понимается как непосредственно чтение (например, с листа), так и чтение наизусть. Пункт 2 той же статьи, добавленный при Стокгольмском пересмотре (1967 г.) Бернской конвенции, устанавливает, что авторы пользуются в отношении чтения переводов их литературных произведений такими же правами, какие предоставлены им в отношении чтения их оригинальных произведений. Данные положения полностью аналогичны положениям п. 2 ст. 11 Конвенции. Как уже отмечалось, в соответствии с п. 3 ст. 2 Бернской конвенции охрана, предусмотренная для оригинальных произведений, распространяется также на так называемые производные произведения - адаптации, музыкальные аранжировки и другие переработки оригинальных литературных или художественных произведений. Производные произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, но "без ущерба правам автора оригинального произведения". Наличие у авторов оригинальных произведений исключительных прав разрешать их переделки, аранжировки и иные переработки специально отмечается в ст. 12 Бернской конвенции: "Авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих произведений". Редакция ст. 12 была включена в текст Бернской конвенции при Брюссельском пересмотре (1948 г.). В этой статье закрепляется право автора контролировать переработку оригинального произведения в производное, например аранжировку оригинальной музыки, переработку романа в драматическое произведение, переработку драматического произведения в повествовательное, написание на основе драматического произведения сценария аудиовизуального произведения и т.д. Такие производные произведения должны создаваться только с согласия авторов оригинальных произведений. Необходимо учитывать, что рассматриваемая статья и предоставляемое в соответствии с ней исключительное право автора разрешать переделку его произведения охватывают любые случаи переработки (переделки) произведений, осуществляемые любым способом и в любой форме. При этом общепризнано, что под переделкой понимается любая новая форма содержания произведения. Таким образом, использование производного произведения должно осуществляться с согласия как автора такого производного произведения (аранжировки, переработки и т.д.), так и автора оригинального произведения или их правопреемников. Действие этой статьи распространяется также на случаи, когда переработке подвергается производное произведение. В этом случае права автора производного произведения, в свою очередь подвергшегося переработке, охраняются точно так же, как права автора оригинального произведения. Пункт 1 ст. 13 Бернской конвенции предоставляет возможность установления странами - членами Бернского союза исключений из общего права на воспроизведение путем введения системы принудительных лицензий в отношении звуковых записей музыкальных произведений с текстом или без него (так называемой механической записи музыкальных произведений). Такие принудительные лицензии могут быть введены только в отношении музыкальных произведений, а также в отношении сопровождающих их текстов, если автор этих произведений ранее разрешил использование его текстов вместе с музыкальным произведением. При введении таких принудительных лицензий страны - члены Бернского союза обязаны обеспечить для авторов произведений, используемых на основании этих лицензий, право на получение справедливого вознаграждения, которое призвано компенсировать причиняемые авторам убытки. Размер такого "справедливого вознаграждения" должен определяться соглашением с авторами, а при отсутствии соглашения - устанавливаться органом, уполномоченным государством. Пункт 2 ст. 13 представляет собой переходную норму, связанную с необходимостью учесть особенности ранее существовавших редакций Бернской конвенции. Пунктом 3 устанавливается положение, в соответствии с которым любые экземпляры записей музыкальных произведений, сделанные на основании системы принудительных лицензий, существующей в какой-либо одной стране Бернского союза, в случае ввоза таких экземпляров без разрешения обладателей авторских прав в любую другую страну, где они считаются контрафактными (незаконными), подлежат аресту. Таким образом, действие принудительных лицензий ограничено только территорией вводящей их страны, и изготовление в одной стране на основании системы принудительных лицензий экземпляров записей музыкальных произведений не дает никакого законного основания для вывоза этих экземпляров в другие страны - члены Бернского союза. Статья 14 Бернской конвенции устанавливает ряд положений, гарантирующих соблюдение прав авторов литературных и художественных произведений при создании и использовании аудиовизуальных произведений и предоставляющих им возможность контролировать дальнейшее их использование, в том числе при последующей переработке аудиовизуального произведения: "(1) Авторы литературных и художественных произведений имеют исключительное право разрешать: (i) кинематографическую переделку и воспроизведение своих произведений и распространение переделанных или воспроизведенных таким образом произведений; (ii) публичное представление, исполнение и сообщение по проводам для всеобщего сведения переделанных или воспроизведенных таким образом произведений. (2) Переделка в любую другую художественную форму кинематографических постановок, созданных на основе литературных или художественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных произведений, вне зависимости от наличия разрешения авторов кинематографических постановок". Положения данной статьи были включены в текст Конвенции при Стокгольмском пересмотре (1967 г.). В соответствии с положениями п. 1 ст. 14 авторы произведений, использованных при создании аудиовизуальных произведений, имеют исключительное право разрешать "кинематографическую переделку", т.е. переработку для использования в аудиовизуальном произведении, а также последующее использование их при создании и использовании аудиовизуального произведения (воспроизведении, распространении, публичном исполнении, сообщении по проводам для всеобщего сведения). Таким образом, Бернская конвенция устанавливает, что с авторами литературных и художественных произведений, используемых при создании аудиовизуальных произведений, должны быть согласованы не только вопросы о переработке их произведения для использования при создании аудиовизуального произведения (например, о переработке повести в сценарий), но и вопросы, связанные с последующим использованием аудиовизуального произведения (способы, территории, сроки и т.д.). В данном пункте не упоминается о таком способе использования произведений, как передача в эфир (беспроволочными средствами). Однако это не означает, что у авторов литературных и художественных произведений, использованных при создании аудиовизуального произведения, отсутствует возможность контроля при таком способе использования, поскольку передача в эфир (беспроволочными средствами) охватывается положениями ст. 11 bis Бернской конвенции. Пункт 2 ст. 14 предусматривает, что переделка в любую другую художественную форму (драматическое или музыкально-драматическое произведение, комиксы и т.д.) аудиовизуального произведения, являющегося производным от литературного или художественного произведения (повесть, роман, серия рисунков и т.д.), допускается только с разрешения автора литературного или художественного произведения, использованного при создании аудиовизуального произведения. Данное правило распространяется на любые виды последующих переработок аудиовизуальных произведений. В пункте 3 специально отмечается, что в отношении прав, предусмотренных данной статьей, невозможно установление принудительных лицензий, допустимых в отношении звуковых записей музыкальных произведений с текстом или без текста в соответствии с п. 1 ст. 13 Конвенции. Литературные и художественные произведения при создании аудиовизуальных произведений и их последующем применении не могут использоваться без согласия автора. Страны - члены Бернского союза не вправе ограничивать права, предоставленные авторам в соответствии со ст. 14 Конвенции, только правом на получение вознаграждения. Специальные положения, относящиеся к кинематографическим (аудиовизуальным) произведениям, установлены ст. 14 bis Бернской конвенции. В данной статье речь идет о правах на само кинематографическое (аудиовизуальное) произведение и порядке определения обладателей авторских прав на такое произведение в целом. В соответствии с п. 1 кинематографическое произведение подлежит охране как оригинальное. Обладатель авторского права на кинематографическое произведение пользуется теми же правами, что и обладатель авторского права на оригинальное произведение литературы или искусства, охраняемое в соответствии с Бернской конвенцией, в которой не содержится какого-либо определения кинематографического произведения. Однако в ст. 2 Конвенции указывается, что к кинематографическим произведениям "приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии". В настоящее время происходит постепенная ассимиляция всех видов кинематографических произведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между кинематографическими и телевизионными произведениями, например при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансляциях концертов, видеозаписей спектаклей и т.д. Особый правовой режим для кинематографических произведений установлен во многих странах, хотя законодательства некоторых стран вообще о них как об особом объекте авторских прав не упоминают. Так, рассмотренная ранее ст. 2 Конвенции устанавливает, что охрана в соответствии с требованиями Бернской конвенции "осуществляется в пользу автора и его правопреемников". Такая формулировка позволяет учесть фактически любые правила, закрепляемые в отношении лиц, которым предоставляется охрана в качестве правопреемника автора по любому основанию, предусмотренному в национальных законодательствах каждой страны - члена Бернского союза, в частности позволяет обеспечить интересы любых лиц, к которым авторские права переходят на договорной основе. Однако правила п. 2 ст. 14 bis, регулирующие вопросы определения обладателей авторского права на кинематографические произведения, сформулированы по-другому: они позволяют национальным законодательствам не только устанавливать различные положения о переходе прав автора к производителям аудиовизуальных произведений, в том числе устанавливать в законодательстве различного рода презумпции о переходе авторских прав, но и признавать первоначальными обладателями прав на аудиовизуальное произведение его производителей (в том числе юридических лиц). Согласно подп. (a) данного пункта проблема определения круга лиц - обладателей авторских прав на аудиовизуальное произведение должна решаться на основании положений законодательства страны, в которой истребуется охрана. Сложность единообразного решения этого вопроса на международном уровне обусловлена тем, что при определении обладателей авторских прав на аудиовизуальные произведения национальные законодательства придерживаются разных подходов. Так, в странах англосаксонской правовой системы авторское право на аудиовизуальное произведение признается зачастую за кинопроизводителями, а в некоторых случаях - за авторами произведений, использованных при создании аудиовизуального произведения (авторами сценария, композиторами и т.д.), в то время как за режиссером-постановщиком авторское право может не признаваться. В европейских странах, как правило, авторами фильма признаются лица, принимавшие участие в его создании и осуществлявшие при этом творческую деятельность (в различных странах законодательно установленный круг таких лиц значительно различается), причем во многих странах возможность передачи авторских прав кинопроизводящей организации либо допускается, либо даже предполагается в силу установленной законодательством презумпции. В результате одно и то же лицо в зависимости от того, в какой стране испрашивается охрана, может признаваться или не признаваться обладателем авторских прав на аудиовизуальное произведение. Однако в соответствии с подп. (b) п. 2 ст. 14 bis в странах Бернского союза, законодательство которых признает первоначальными обладателями авторских прав на аудиовизуальное произведение авторов, внесших творческий вклад в его создание, эти авторы, если они обязались внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения и если иное условие не предусмотрено соглашением с ними, не вправе препятствовать таким видам использования аудиовизуального произведения, как воспроизведение, распространение, публичное представление и исполнение, сообщение по проводам для всеобщего сведения, передача в эфир или любое иное публичное сообщение произведения, а также запрещать субтитрование и дублирование текста аудиовизуального произведения. То есть Бернская конвенция устанавливает презумпцию передачи авторами своих прав в отношении аудиовизуального произведения производителю этого произведения. Таким образом, при использовании аудиовизуального произведения в стране, признающей авторское право на такое произведение за авторами, принимающими творческое участие в его создании, производитель аудиовизуального произведения сможет для защиты своих интересов ссылаться на установленную подп. (b) п. 2 презумпцию перехода прав на соответствующие способы использования аудиовизуального произведения. Данная презумпция действует только при отсутствии соглашений с авторами об обратном, которыми могут быть предусмотрены иные условия. Форма соглашений, заключаемых с авторами и устанавливающих их обязанность внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения (вследствие которой начинает действовать отмеченная выше презумпция), определяется согласно законодательству страны, в которой производитель аудиовизуального произведения имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство. Однако законодательство страны, в которой истребуется охрана, вправе закрепить обязательность соблюдения письменной формы этих соглашений, о чем такая страна обязана уведомить Генерального директора ВОИС, который, в свою очередь, доводит данную информацию до других стран - членов Бернского союза. Указанная выше презумпция перехода прав, установленная подп. (b) п. 2 ст. 14 bis Бернской конвенции, если иное не предусмотрено национальным законодательством страны, не применяется согласно п. 3 ст. 14 bis в отношении авторов, вносящих основной творческий вклад в создание аудиовизуального произведения, - авторов сценария, диалогов и музыкальных произведений, созданных для аудиовизуального произведения, а также по отношению к режиссеру-постановщику аудиовизуального произведения. Если национальное законодательство какой-либо страны - члена Бернского союза содержит положения, предусматривающие применение рассматриваемой презумпции перехода прав в отношении режиссера-постановщика аудиовизуального произведения, то такая страна обязана уведомить о наличии в ее законодательстве указанных положений Генерального директора ВОИС, который рассылает полученное уведомление другим странам - членам Бернского союза. Статья 14 ter Бернской конвенции устанавливает особое "право долевого участия" или "право следования" (droit de suite), согласно принятой в российском законодательстве терминологии, на произведения искусства и рукописи для авторов произведений изобразительного искусства, литературных (писателей) и музыкальных (композиторов) произведений. Такое право должно обеспечить для авторов получение дополнительного вознаграждения за счет "участия" в доходах от любой перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства или рукописей литературных либо музыкальных произведений (нотных записей). Введение "права следования" было обусловлено достаточно часто встречающимися ситуациями, когда авторы (преимущественно произведений изобразительного искусства) продавали оригиналы своих произведений за незначительное вознаграждение, а затем такие оригиналы перепродавались по цене, во много раз превышающей цену их приобретения. В соответствии с положениями п. 1 рассматриваемой статьи после того, как оригиналы произведений изобразительного искусства или рукописи литературных либо музыкальных произведений были отчуждены их авторами, при каждой их последующей продаже авторы вправе получать часть от выплаченной при их приобретении суммы. После смерти автора право на получение такого дополнительного вознаграждения переходит к лицам (как правило, к наследникам автора) или учреждениям, определяемым национальным законодательством страны - члена Бернского союза. Необходимо учитывать, что данное право не установлено как обязательное, в связи с чем страны - члены Бернского союза могут решать, следует ли вводить это право в свое национальное законодательство. Если законодательством страны, гражданином которой является автор, право долевого участия (право следования) не предусмотрено, то автор не пользуется этим правом ни в одной стране - члене Бернского союза. Бернская конвенция не определяет ни порядка осуществления сборов дополнительного вознаграждения для авторов и иных лиц, пользующихся правом долевого участия (правом следования), ни размеров такого вознаграждения. Решение этих вопросов целиком отдано на усмотрение национальных законодательств тех стран, в которых испрашивается охрана (п. п. 2 и 3 ст. 14 ter Бернской конвенции). Пункт 1 ст. 15 Бернской конвенции устанавливает так называемую презумпцию авторства: "Для того, чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался, при отсутствии доказательства противоположного, как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности". Таким образом, до тех пор, пока не будет доказано иное, автором произведения должно признаваться лицо, имя которого обозначено на оригинале или экземпляре произведения обычным образом. Именно это лицо вправе принимать меры для преследования нарушителей его авторских прав. Разумеется, такие полномочия могут быть переданы автором его правопреемникам одновременно с передачей соответствующих авторских прав. В тех случаях, когда вместо подлинного имени автора на оригинале или экземпляре произведения указан псевдоним автора, презумпция авторства применяется только при условии, что нет никаких сомнений в личности автора, которому принадлежит данный псевдоним. Для опровержения презумпции авторства достаточно представить более ранний экземпляр произведения, на котором обозначено имя другого автора. Во многом аналогичная презумпция установлена в п. 2 ст. 15 с целью определения изготовителя аудиовизуального произведения: при отсутствии доказательств иного его изготовителем признается физическое или юридическое лицо, соответственно имя или наименование которого указаны на оригинале или экземпляре такого произведения обычным образом. Особые положения установлены также п. 3 рассматриваемой статьи в отношении произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, представителями авторов которых, если не доказано иное, признаются издатели. Издателям предоставляется возможность защищать права автора и принимать меры для их реализации. Однако данное положение не действует, если автор заявит о своем авторстве и тем самым раскроет свою личность. Не применяются положения п. 3 также в том случае, когда использованный автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности. В п. 4 ст. 15 предпринимается попытка обеспечить на международном уровне охрану произведениям народного творчества (фольклора) с помощью средств авторского права. Бернская конвенция не использует слово "фольклор", но предусматривает, что страны - члены Бернского союза могут предоставить охрану для неопубликованных произведений, автор которых не известен, но есть все основания предполагать, что он является гражданином этого государства. Такая охрана вводится путем назначения на законодательном уровне компетентного органа, представляющего этого автора и наделенного правомочиями защищать его права и обеспечивать их осуществление в странах - членах Бернского союза. В данном пункте также приведено положение об обычной процедуре уведомления, в соответствии с которой страна, назначившая упомянутый выше орган, должна уведомить об этом, предоставив полную информацию, Генерального директора ВОИС, который, в свою очередь, передает полученную информацию странам - членам Бернского союза. Посвященная вопросам борьбы с контрафактной продукцией ст. 16 Бернской конвенции гарантирует автору (или его правопреемнику) возможность принимать меры для ареста контрафактных экземпляров своего произведения. Согласно п. 1 ст. 16 любые экземпляры произведения, изготовленные или распространяемые с нарушением авторских прав (контрафактные экземпляры), подлежат аресту в любой стране - члене Бернского союза. В п. 2 специально подчеркивается, что аресту подлежат экземпляры произведений, ввоз которых в страну, где права на произведения охраняются, осуществляется без согласия авторских прав, даже если такие экземпляры были правомерно изготовлены в стране, в которой права на эти произведения не пользуются охраной. При ввозе воспроизведенных экземпляров в страну, где охрана существует, они считаются контрафактными и подлежат аресту. Согласно п. 3 ст. 16 порядок и условия осуществления ареста определяются законодательством каждой участвующей в Бернском союзе страны самостоятельно. Следует отметить, что в отношении нарушителя могут применяться санкции гражданского, уголовного или административного характера. Бернская конвенция, решая проблемы международной охраны авторских прав, не затрагивает вопросы публичного порядка, признаваемого и устанавливаемого каждой из стран-участниц в соответствии с ее суверенным положением. В ст. 17 специально оговаривается, что никакие ее положения не ограничивают возможностей правительственных или иных компетентных органов любой страны принимать любые меры, которые потребуются для установления контроля и пресечения случаев распространения, исполнения или показа произведения, если такие меры будут признаны компетентными органами необходимыми в соответствующей стране - члене Бернского союза. Таким образом, Бернская конвенция не препятствует ни введению любой формы цензуры, ни установлению ограничений для распространения произведений, признаваемых незаконными или аморальными в соответствии с особенностями и традициями, признаваемыми в каждой стране. Положения ст. 18 Бернской конвенции были сформулированы еще на Берлинской конференции 1908 г. и в течение всего существования Бернской конвенции толковались как обязывающие предоставлять иностранным произведениям так называемую ретроактивную охрану, в частности независимо от времени их опубликования - до или после присоединения каждого конкретного государства к этой Конвенции. Прежде чем рассматривать данный правовой феномен, необходимо сделать небольшие замечания по поводу используемой терминологии. Некоторые специалисты предпочитают вместо термина "ретроохрана" использовать в рассматриваемом случае формулировку "предоставление охраны с обратной силой". Однако такая замена представляется нежелательной, поскольку обычно в юриспруденции под обратной силой нормативного акта понимают его применение к правоотношениям, имевшим место до вступления этого акта в силу. Так, согласно общей теории права обратная сила закона - это его распространение на случаи, имевшие место до вступления закона в силу, причем по общему правилу действует принцип "закон обратной силы не имеет". В данном случае речь идет вовсе не об изменении правового регулирования ранее существовавших отношений, не о появлении у сторон, участвовавших в них, новых "неожиданных" прав и обязанностей, а только о предоставлении охраны уже существующим произведениям в отношении их последующего использования. Поэтому упоминание об охране с "обратной силой" не соответствует сути явления, создавая определенную иллюзию "вторжения" в ранее существовавшие правоотношения. Впрочем, существенных смысловых различий при употреблении этих двух терминов не возникает, поскольку ни один из них в законодательных актах не применяется, а используется только для краткого обозначения весьма специфической проблемы, характерной именно для области авторского права. Согласно ст. ст. 7 и 18 Бернской конвенции, за исключением специально предусмотренных случаев, ее действие распространяется на все произведения, в отношении которых в стране их происхождения не истек срок действия авторского права, т.е. охране подлежат все произведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присоединения к Конвенции. Статья 18, устанавливающая обязательность охраны всех произведений, независимо от даты их опубликования (выпуска в свет), предусматривает только два исключения: 1) охрана может не предоставляться, если истек ее срок в стране происхождения произведения (п. 8 ст. 7 и п. 1 ст. 18); 2) охрана может не предоставляться, если ранее в стране, в которой истребуется охрана, данному произведению уже предоставлялась охрана и ее срок истек к моменту присоединения данной страны к Бернской конвенции (п. 2 ст. 18). В соответствии с п. 3 ст. 18 порядок применения принципов, содержащихся в п. п. 1 и 2 ст. 18, при отсутствии между странами - членами Бернского союза специальных международных договоров по этому вопросу должен определяться национальным законодательством. В ст. 19 Бернской конвенции указывается, что предоставляемая охрана в соответствии с положениями Бернской конвенции является минимально допустимой для стран - членов Бернского союза. При этом Конвенция не ограничивает возможностей участвующих в ней стран устанавливать в своих национальных законодательствах более широкую охрану прав авторов, чем это предусмотрено самой Конвенцией. Следует, однако, отметить, что во всех случаях должен соблюдаться принцип предоставления национального режима охраны авторских прав всем лицам, которые вправе истребовать такую охрану в соответствии с положениями Бернской конвенции. Бернская конвенция не препятствует заключению между странами - членами Бернского союза любых соглашений, предоставляющих авторам более широкую охрану прав по сравнению с предусмотренной самой Конвенцией, а также не ограничивает возможности установления в таких соглашениях любых положений, не противоречащих Конвенции (ст. 20). Положения соглашений, заключенных между странами - членами Бернского союза до их присоединения к действующей редакции Бернской конвенции, подлежат применению в том случае, если они удовлетворяют этим условиям, т.е. либо предоставляют более широкие авторские права, чем предусмотрены в Конвенции, либо охватывают вопросы, не затронутые в ней. В любом случае подобные соглашения не должны противоречить Конвенции. Неотъемлемой частью действующей редакции Бернской конвенции является Дополнительный раздел к ней, устанавливающий специальные положения в отношении развивающихся стран. Ссылка на данный раздел содержится в ст. 21 Бернской конвенции. Специальные положения, установленные Дополнительным разделом Бернской конвенции, были разработаны и приняты на Парижской дипломатической конференции 1971 г. с учетом требований развивающихся стран о предоставлении им дополнительных возможностей для решения проблем обеспечения более широкого и легкого доступа к охраняемым авторским правом произведениям. В особенности это касалось удовлетворения их потребностей в области образования, науки и техники с целью экономического, социального и культурного развития. Дополнительный раздел расширяет перечень содержащихся в Бернской конвенции исключений из исключительных прав авторов и предусматривает для развивающихся стран специальные положения, облегчающие им решение вопросов перевода и воспроизведения произведений, странами происхождения которых являются другие государства Бернского союза. В соответствии с Дополнительным разделом страны, считающиеся развивающимися в соответствии со сложившейся практикой Генеральной Ассамблеи ООН, могут при определенных условиях не выполнять требования о минимальном уровне охраны двух гарантированных Бернской конвенцией прав автора - исключительного права на перевод и исключительного права на воспроизведение произведения. Развивающиеся страны могут вместо соблюдения этих прав воспользоваться возможностью выдачи неисключительных и непередаваемых принудительных лицензий, предоставляющих возможность осуществлять без согласия обладателей авторских прав: 1) перевод произведений для использования в школах и университетах или в целях исследований; 2) воспроизведение произведений, охраняемых в соответствии с Бернской конвенцией, исключительно для систематического обучения (в том числе в домашних условиях и в негосударственных учебных заведениях). Такие лицензии могут выдаваться компетентным органом развивающейся страны при определенных условиях (по истечении определенных периодов времени и после совершения определенных процедурных действий) любому гражданину или любой организации развивающейся страны, которая воспользовалась льготами, предусмотренными Дополнительным разделом. В соответствии со ст. 1 Дополнительного раздела развивающаяся страна должна заявить о своем намерении воспользоваться льготами, предусмотренными в Дополнительном разделе в отношении принудительных лицензий на перевод и (или) воспроизведение, в момент ратификации или присоединения к Парижскому акту Бернской конвенции. Лицензии должны предусматривать справедливое вознаграждение для обладателей авторских прав, соизмеримое с обычным уровнем вознаграждения, выплачиваемого при аналогичном использовании сходных произведений. Вывоз из развивающейся страны экземпляров произведений, переведенных или воспроизведенных на основании принудительных лицензий, без согласия обладателей авторских прав не допускается. Такие экземпляры могут распространяться только в той стране, в которой была выдана соответствующая принудительная лицензия. Принудительные лицензии на перевод и воспроизведение могут выдаваться по истечении определенных периодов после даты первого опубликования (выпуска в свет) произведения. Длительность этих периодов зависит от различных факторов (языка перевода, характера воспроизводимого произведения и т.д.). Принудительная лицензия выдается на неисключительной основе, т.е. не препятствует обладателю авторских прав разрешать перевод и воспроизведение своих произведений в соответствующей развивающейся стране. Если обладатель авторских прав воспользуется такой возможностью, все ранее выданные принудительные лицензии прекратят свое действие, а получившие их лица будут ограничены только правом распродавать существующий запас экземпляров произведений. Следует отметить, что предусмотренная Дополнительным разделом возможность выдачи принудительных лицензий также облегчит переговорный процесс при заключении договоров об использовании произведений и будет способствовать их заключению, т.е. предоставлению разрешений на использование произведений в добровольном порядке. Основные вопросы, связанные с сохранением и развитием Бернского союза, подлежат решению на Ассамблее стран Союза, в заседаниях которой участвуют делегаты, назначаемые правительствами стран, входящих в Бернский союз и его Ассамблею. Ассамблея определяет программу, принимает бюджет и контролирует финансы. Она также избирает членов Исполнительного комитета Ассамблеи. Очередные сессии Ассамблеи проводятся раз в три года. Статья 22 Бернской конвенции устанавливает основные положения, касающиеся состава и задач Ассамблеи, порядка ее созыва и определения кворума, достаточного для принятия решений, порядка проведения голосования. Статья 23 Бернской конвенции регулирует вопросы, связанные с выборами и деятельностью Исполнительного комитета, который избирается Ассамблеей Бернского союза из числа стран - членов Ассамблеи в установленном данной статьей порядке (в том числе с учетом "справедливого географического распределения" мест в нем). Исполнительный комитет собирается на очередную сессию раз в год. Административные функции в отношении Бернской конвенции осуществляются Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), которая является одним из 16 специализированных учреждений системы Организации Объединенных Наций (ООН). Функции, возлагаемые на ВОИС в соответствии с положениями ст. 24 Бернской конвенции, включают сбор и издание информации по вопросам охраны авторских прав (каждое государство-член обязано передавать ВОИС все новые законы об авторском праве), проведение исследований и предоставление помощи в развитии охраны авторских прав. секретариат ВОИС принимает участие во всех сессиях Ассамблеи Бернского союза, Исполнительного комитета Ассамблеи, комитетов экспертов и рабочих групп. По указанию Ассамблеи и совместно с Исполнительным комитетом ВОИС в случае необходимости осуществляет подготовку конференций по пересмотру Бернской конвенции. Статья 25 Бернской конвенции посвящена регламентации финансовых вопросов, в частности порядка формирования и расходования бюджета Бернского союза. Взносы стран - членов Союза в его бюджет основаны на системе классов. Каждое государство самостоятельно решает вопрос о том, к какому из семи классов, предусмотренных ст. 25 Бернской конвенции, оно считает нужным себя отнести. От выбора класса зависит размер взноса соответствующей страны. Однако независимо от размера взноса все участвующие в Ассамблее государства имеют равные права. В статье 26 определяется, какие изменения могут быть внесены в Бернскую конвенцию Ассамблеей Бернского союза, в каком порядке они принимаются и вступают в силу. Следует отметить, что полномочия Ассамблеи ограничены только возможностями принятия поправок к административным положениям, содержащимся в ст. ст. 22 - 26. Материально-правовые положения, содержащиеся в ст. ст. 1 - 21, Ассамблея пересматривать не вправе. Статья 27 закрепляет принцип, согласно которому для пересмотра положений Бернской конвенции требуется единогласное решение стран-участниц. В настоящее время общепризнанным стал подход, при котором для учета особенностей охраны авторских прав в условиях продолжающегося технологического развития следует не пересматривать каждый раз Конвенцию, а дополнять ее действие за счет принятия новых международных соглашений. Примерами реализации такого подхода на практике являются разработка и принятие в 1996 г. Договора ВОИС об авторском праве. Положения ст. 28 Бернской конвенции регулируют вопросы вступления в силу последней редакции Бернской конвенции и в настоящее время уже во многом утратили свою актуальность. Присоединение любой страны к Бернской конвенции осуществляется в соответствии с положениями ст. 29 путем сдачи на хранение Генеральному директору ВОИС акта о присоединении такой страны. Присоединение вступает в силу через три месяца после даты уведомления Генеральным директором ВОИС о сдаче ему на хранение акта о присоединении, в котором может быть указана более поздняя дата. Тогда страна считается присоединившейся к Бернской конвенции с даты, указанной в ее акте. Каждая страна, присоединяясь к Конвенции, одновременно становится членом Бернского союза. В статье 30 отмечается, что, за исключением перечисленных в самой Бернской конвенции случаев, никакие оговорки в Бернской конвенции не допускаются. Присоединение к ней означает признание и принятие обязательств соблюдать все устанавливаемые этой Конвенцией положения. Статья 31 устанавливает особый порядок ее применения к территориям, за международные отношения которых отвечает страна, участвующая в Бернской конвенции или присоединяющаяся к ней. Статья 32 регулирует порядок решения вопросов, связанных с существованием и возможностью одновременного применения нескольких редакций Бернской конвенции. В последнее время данные вопросы постепенно утрачивают свою актуальность. В соответствии с положениями п. 1 ст. 33 Конвенции устанавливается обязательная юрисдикция Международного суда для рассмотрения споров между странами - членами Бернского союза, т.е. любая страна вправе в случае возникновения такого спора обратиться в Международный суд, решение которого будет обязательно для стран - членов этого Союза. Согласно положениям п. 2 той же статьи, если какая-либо из стран считает недопустимым применение в отношении ее обязательной юрисдикции Международного суда, она обязана сделать заявление об этом одновременно с присоединением к Бернской конвенции. Впоследствии данное заявление может быть отозвано путем уведомления, направляемого Генеральному директору ВОИС. Статья 34 устанавливает, что после принятия последней редакции Бернской конвенции никакие страны не могут присоединяться к предыдущим ее редакциям, за исключением специально предусмотренных особых случаев, не представляющих в настоящее время интереса. Статья 35 закрепляет принцип бессрочности действия Бернской конвенции и одновременно право любой участвующей в ней страны денонсировать Парижский акт Бернской конвенции, что автоматически будет означать денонсацию и всех предшествующих актов. Такая денонсация вступает в силу через год после уведомления Генерального директора ВОИС. В соответствии с требованиями ст. 36 Конвенции и принципом добросовестного выполнения международных договоров каждое участвующее в Бернской конвенции государство обязано принимать необходимые меры для реализации ее положений на своей территории. В Бернской конвенции не содержится ни перечня таких мер, ни порядка их принятия, но подразумевается, что они будут в достаточной мере эффективны и позволят выполнить требования настоящей Конвенции с момента присоединения соответствующего государства к ней. Статья 36 обязывает участвующие в Бернской конвенции государства до присоединения к ней привести свое законодательство в соответствие с ее положениями и в дальнейшем обеспечивать достаточный уровень охраны и эффективную защиту предусматриваемых Конвенцией прав. Статья 37 Конвенции устанавливает формальные положения, связанные с подписанием Парижского акта Бернской конвенции на английском и французском языках, причем в случае разногласий в толкованиях отдельных положений Конвенции согласовано, что предпочтение будет отдано тексту на французском языке. В последнее время система международного авторского права стремительно развивалась. Однако принятая в 1971 г. последняя редакция Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений остается по существу неизменной на протяжении уже более чем 30 лет. Закрепленные в ней положения, по мнению большинства экспертов, сохраняют важное значение для охраны авторских прав в условиях современных способов использования произведений, даже несмотря на интенсивное развитие новых информационных и телекоммуникационных технологий (распространение интерактивных сетей, массовое использование продуктов мультимедиа и т.д.). Совершенствование современной системы международного авторского права пошло по иному пути. "Сохранение в неприкосновенности" Бернской конвенции - основополагающего международного соглашения по авторскому праву - гарантирует неизменно высокий общий уровень международной авторско-правовой охраны, а принятие новых универсальных международных договоров позволяет учитывать стремительность современного технологического развития. Так, под эгидой ВОИС были разработаны и приняты в 1996 г. Договор ВОИС об авторском праве и Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах, разработан проект договора ВОИС об аудиовизуальных исполнениях, в настоящее время идет работа над проектом договора ВОИС об охране прав вещательных организаций. При этом значение Бернской конвенции не только не уменьшается, но даже возрастает. Так, соблюдение большинства ее положений является одним из фундаментальных требований Договора ВОИС об авторском праве 1996 г., а также Соглашения TRIPS, входящего в пакет документов, связанных с созданием Всемирной торговой организации. Бернская конвенция оказала и продолжает оказывать существенное влияние на развитие национальных законодательств по авторскому праву, в том числе законодательства Российской Федерации. § 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах Всемирная конвенция об авторском праве является наряду с Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений одним из важнейших элементов системы международной охраны авторских прав, которая имеет уже более чем столетнюю историю и опирается на целый комплекс международных соглашений, находящихся в сложной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом <1>. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. Постатейный комментарий к Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. / Под ред. И.А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. Законодательство. Вопросы правоприменения. 2005. Приложение N 3 (9). Для анализа основных положений Всемирной конвенции об авторском праве, ее места и роли в системе действующих международных соглашений, затрагивающих вопросы авторских прав, необходимо прежде всего рассмотреть историю ее разработки, принятия и дальнейшего совершенствования, которая самым непосредственным образом связана с общими тенденциями развития международной охраны авторских прав в XX в. Как известно, уже во второй половине XIX в. трудности в обеспечении охраны авторских прав привели к тому, что все чаще стал обсуждаться вопрос о необходимости заключения на международном уровне многосторонних универсальных соглашений об авторском праве, которые должны были позволить успешно преодолевать различия и противоречия в национальных законодательствах об авторском праве, обеспечивать по крайней мере минимальный уровень охраны авторских прав и тем самым создавать условия для самого широкого распространения произведений во всех государствах-участниках. В результате почти тридцатилетней работы после трех дипломатических конференций в 1886 г. в Берне было подписано первое такое универсальное соглашение - первая редакция Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Уже первая редакция Бернской конвенции предусматривала наряду с обязательностью предоставления национального режима также необходимость обеспечения каждым из государств-участников по крайней мере минимального объема охраны авторских прав, т.е. того предела, ниже которого не может опускаться уровень охраны авторских прав в отношении иностранных правообладателей. Кроме того, одним из наиболее существенных правил Бернской конвенции стало требование о предоставлении обладателю авторского права возможности не выполнять различных формальностей в стране, где истребуется охрана (в первых редакциях Бернской конвенции такая возможность была ограничена рядом условий). На дальнейшем развитии Бернской конвенции сильно отразилось стремление повысить уровень охраны авторских прав, а также окончательное устранение возможности ставить охрану авторского права в зависимость от соблюдения каких-либо формальностей. Эти в целом чрезвычайно важные и основополагающие для развития современного авторского права тенденции в то же время несколько замедлили процесс присоединения многих государств к Бернской конвенции из-за ряда экономических, политических и формально-юридических причин. Высокий уровень охраны авторских прав, установление которого требовалось в соответствии с Бернской конвенцией, приводил к тому, что круг ее участников ограничивался в основном государствами Западной Европы и некоторыми наиболее развитыми в экономическом отношении странами Азии и Америки. К Бернской конвенции длительное время не присоединялись США (до 1989 г.), национальное законодательство которых не обеспечивало такого уровня охраны и отличалось значительным своеобразием (в частности, требовало соблюдения формальностей как условия охраны и защиты авторских прав). Получившие независимость государства Латинской Америки, Азии и Африки полагали, что жесткие требования Бернской конвенции противоречили их экономическим интересам, были наиболее выгодны только иностранным правообладателям и могли стать препятствием на пути приобщения населения этих стран к достижениям мировой культуры. В то же время постоянно возрастало стремление значительной части государств мира, не присоединившихся к Бернской конвенции, приобщиться к международной системе охраны авторских прав. В 1928 г. Лига Наций предложила начать изучение вопроса о возможности выработки единого соглашения о международной охране авторских прав, которое позволило бы интегрировать в нее как государства - участники Бернского Союза, так и государства американского континента и другие заинтересованные государства. Изучение этой проблемы было поручено Институту интеллектуального сотрудничества Лиги Наций, правопреемником которого после Второй мировой войны стало ЮНЕСКО <1> - специализированное учреждение Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры. -------------------------------- <1> См.: Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 70. В ходе анализа различных вариантов решения проблемы наиболее целесообразным подходом была признана разработка новой международной конвенции, которая содержала бы минимально возможное количество императивных условий, не требовала существенного изменения национальных законодательств большинства государств мира, учитывала особенности авторско-правового регулирования в большинстве стран мира и тем самым создавала все необходимые предпосылки для дальнейшего расширения международного сотрудничества в области авторского права. Работы над текстом новой Конвенции, получившей в дальнейшем наименование Всемирной конвенции об авторском праве, начались в 1948 г. и продолжались три года. Подготовленный проект был представлен на рассмотрение проходившей в Женеве в 1952 г. Межправительственной конференции по авторскому праву, в которой участвовали представители 50 стран. По месту проведения Межправительственной конференции, принявшей 6 сентября 1952 г. первую редакцию Всемирной конвенции об авторском праве, это международное соглашение в публикациях нередко именуют также Женевской конвенцией об авторском праве. Кроме того, первую редакцию Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. часто называют Женевской редакцией, чтобы отличить ее от принятой в 1971 г. второй так называемой Парижской редакции этой Всемирной конвенции об авторском праве. Принятая в Женеве в 1952 г. первая редакция Всемирной конвенции об авторском праве вступила в силу 16 сентября 1955 г. 24 июля 1971 г. в Париже Международной конференцией государств - членов ЮНЕСКО была принята вторая (Парижская) редакция Всемирной конвенции об авторском праве, вступившая в силу в 1974 г. По состоянию на 15 января 2002 г. 98 государств участвовали во Всемирной конвенции об авторском праве в Женевской редакции 1952 г. и 62 государства участвовали во Всемирной конвенции об авторском праве в Парижской редакции 1971 г. <1>. -------------------------------- <1> См.: Авторское право. Бюллетень UNESCO. Т. XXXVI. 2002. N 1. С. 10 - 26. Подробный анализ Всемирной конвенции был проведен в ряде научных трудов, опубликованных в 1970-х и 1980-х гг. <1>. -------------------------------- <1> См., например: Богуславский М.М. Участие СССР в международной охране авторских прав. М., 1974; Международные конвенции об авторском праве: Комментарий. М., 1982; Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987; и др. Несмотря на то что за прошедшее время положения Всемирной конвенции об авторском праве не изменялись и не пересматривались, является очевидным, что их роль и значение в настоящее время в ряде случаев претерпели существенные изменения в связи с бурным развитием международного сотрудничества в области авторских прав на протяжении последних десятилетий, появлением новых технических средств воспроизведения и распространения произведений, разработкой и принятием новых международных договоров, затрагивающих вопросы охраны авторских прав, изменением круга участников основных международных конвенций и действием ряда других факторов. Кроме того, важным представляется отметить ту особую роль, которую Всемирная конвенция об авторском праве играла на протяжении последних десятилетий в развитии отечественного законодательства об авторском праве, и то значение, которое она имела для интеграции Российской Федерации и других государств - бывших республик СССР в систему международной охраны авторских прав. Присоединение СССР к Женевской редакции Всемирной конвенции об авторском праве <1> представляло собой важнейший шаг в направлении дальнейшего развития международной системы охраны авторских прав, укрепления культурных и научных связей между государствами. -------------------------------- <1> См.: Собрание постановлений Правительства СССР. 1973. N 24. Ст. 139. Это присоединение было подготовлено проведенным в предшествующие годы в советском законодательстве последовательным расширением правомочий авторов, а также послужило основой для дальнейшего расширения прав авторов и совершенствования их охраны. Так, в связи с присоединением в 1973 г. Советского Союза к Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1952 г.) в советском законодательстве впервые было закреплено право автора на перевод произведения, срок действия авторского права продлен до 25 лет после смерти автора, расширен круг субъектов авторского права и т.д. <1>. -------------------------------- <1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. М., 2001. С. 39. Вступление СССР во Всемирную конвенцию об авторском праве позволило значительно усовершенствовать систему заключаемых СССР двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав, ряд которых продолжает действовать в настоящее время, в частности, в отношениях России с Чехией и Словакией (Соглашение с ЧССР от 18 марта 1975 г.), Венгрией (Соглашение с Правительством Венгерской Народной Республики от 16 ноября 1977 г.), Австрией (Соглашение с Правительством Австрийской Республики от 16 декабря 1981 г.), Польшей (Соглашение с Правительством Польской Народной Республики от 4 декабря 1974 г.), Швецией (Соглашение с Правительством Королевства Швеции от 15 апреля 1986 г.), Малагасийской Республикой (Соглашение с Правительством Малагасийской Республики от 19 апреля 1988 г.) <1>. -------------------------------- <1> См.: Максимова Л.Г. Права автора и их защита: вопросы и ответы: Документы и материалы. М., 2001. С. 16 - 17. В связи с прекращением существования СССР 26 декабря 1991 г. Постоянный представитель Российской Федерации передал Генеральному директору ЮНЕСКО вербальную ноту Министерства иностранных дел Российской Федерации, согласно которой членство СССР во всех заключенных в рамках ЮНЕСКО или под эгидой ЮНЕСКО "конвенциях, соглашениях и других международно-правовых инструментах продолжается Российской Федерацией", и в связи с этим в ЮНЕСКО вместо названия "Союз Советских Социалистических Республик" должно использоваться наименование "Российская Федерация". В результате Российская Федерация формально считается участницей Всемирной конвенцией об авторском праве (в первой редакции, принятой в Женеве в 1952 г.) с 27 мая 1973 г., т.е. с даты, когда эта Конвенция вступила в силу для Советского Союза <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. М., 2001. С. 81 - 82. Положения Всемирной конвенции об авторском праве имели также важнейшее значение для решения вопросов охраны авторских прав на территории государств - бывших республик СССР. В Соглашении о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав, подписанном 24 сентября 1993 г. 11 государствами - бывшими республиками СССР, специально предусматривается положение о том, что государства-участники обеспечивают на своей территории выполнение международных обязательств, вытекающих из участия бывшего СССР во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. (ст. 1 Соглашения). Таким образом, государства-участники обязались применять в полном объеме правила Всемирной конвенции в редакции 1952 г., в том числе предоставлять национальный режим в отношении произведений авторов других государств, участвующих в Соглашении. Следует также отметить, что согласно ст. 2 Соглашения государства-участники установили, что правила Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. (в том числе о предоставлении национального режима охраны) будут применяться не только в отношении произведений, созданных после 27 мая 1973 г., но и в отношении произведений, охранявшихся согласно ранее действовавшему на их территории законодательству до этой даты. Советский Союз так и не подписал Парижскую редакцию (1971 г.) Всемирной конвенции об авторском праве, которая предусматривала значительно более высокий уровень авторско-правовой охраны по сравнению с первой, Женевской, редакцией этой Конвенции (1952 г.). Присоединение Российской Федерации к Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. рассматривалось как один из важнейших этапов на пути интеграции Российской Федерации в современную систему международной охраны авторских прав. Необходимость решения этой задачи отмечалась в Указе Президента РФ от 7 октября 1993 г. "О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав" <1>, а также в распоряжении Президента РФ от 25 марта 1994 г. "Вопросы присоединения Российской Федерации к ряду международных конвенций в области авторского права" <2>. -------------------------------- <1> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 41. Ст. 3920. <2> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1994. N 13. Ст. 1020. На основании указанного распоряжения было принято Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм" <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046. Во исполнение данного Постановления Министерство иностранных дел Российской Федерации 9 декабря 1994 года передало соответствующее заявление в ЮНЕСКО и согласно положениям п. 2 ст. IX Всемирной конвенции об авторском праве через три месяца после депонирования документа о присоединении с 9 марта 1995 г. Российская Федерация стала участницей Всемирной конвенции об авторском праве в Парижской редакции от 24 июля 1971 г. Таким образом, в настоящее время Российская Федерация участвует в обеих редакциях Всемирной конвенции об авторском праве (1952 г. и 1971 г.), однако их правила распространяются на разные произведения российских авторов, так как формально при истребовании охраны за рубежом Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1971 г. действует лишь в отношении тех произведений российских авторов, которые впервые выпущены в свет (опубликованы) после 9 марта 1995 г. В то же время положения Всемирной конвенции об авторском праве в первой редакции 1952 г. должны применяться в отношении произведений российских авторов, выпущенных в свет не ранее 27 мая 1973 г. Следует учитывать, что различен также круг государств - участников Всемирной конвенции об авторском праве в Женевской редакции (1952 г.) и в Парижской редакции (1971 г.), в связи с чем в отношении охраны в Российской Федерации авторских прав иностранных правообладателей также могут подлежать применению различные редакции Всемирной конвенции об авторском праве в зависимости от определения страны происхождения соответствующих произведений. Обе редакции Всемирной конвенции об авторском праве открываются Преамбулой, в которой не содержится каких-либо положений нормативного характера, но декларируется общее стремление государств - участниц конференции создать систему международной охраны авторских прав, приемлемую для возможно более широкого круга стран и направленную на облегчение распространения произведений в целях достижения лучшего международного взаимопонимания. В Преамбуле подчеркивается, что Всемирная конвенция об авторском праве создается в качестве дополнения к уже существующим международным соглашениям, не затрагивает и не отменяет их действия. В качестве основных принципов, на которых базируется Всемирная конвенция об авторском праве, специалисты обычно выделяют <1>: -------------------------------- <1> См., например: Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 70, 71. 1) принцип государственной охраны авторских прав (ст. I Всемирной конвенции об авторском праве); 2) принцип национального режима (п. 2 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве); 3) принцип соблюдения минимальных формальностей (ст. III Всемирной конвенции об авторском праве). В первой статье Всемирной конвенции об авторском праве закрепляется так называемый принцип государственной охраны авторских прав, означающий, что каждое государство - участник Всемирной конвенции об авторском праве должно в соответствии со своим национальным законодательством принимать все меры, необходимые для обеспечения охраны прав авторов и всех других обладателей авторских прав на произведения, причем обеспечиваемая в результате принятия таких мер охрана должна быть в достаточной степени эффективной: "Каждое Договаривающееся Государство обязуется принять все меры по обеспечению соответствующей и эффективной охраны прав авторов и других лиц, обладающих авторским правом, на литературные, научные и художественные произведения, в том числе: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, гравюры и скульптуры". При этом не оговаривается то, какие именно меры должны приниматься для достижения указанного результата. Предполагается, что каждое государство само должно определить, насколько целесообразны для его достижения применение гражданско-правовых норм, а также использование административного воздействия или применение уголовного законодательства. В качестве примеров приведены семь видов охраняемых в соответствии с данной Конвенцией произведений (произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры), однако этот перечень не является исчерпывающим. В соответствии с закрепляемым в ст. 2 принципом национального режима опубликованные (выпущенные в свет) произведения граждан любого государства - участника Всемирной конвенции об авторском праве, а также любые произведения, опубликованные на территории такого государства, пользуются в любом другом государстве-участнике такой же охраной, какую такое государство-участник предоставляет произведениям своих собственных граждан, впервые выпущенным в свет на его территории (п. 1 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве). Неопубликованным произведениям граждан других государств-участников также должна предоставляться охрана, которая предоставляется неопубликованным произведениям собственных граждан (п. 2 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве). Кроме того, предусматривается приравнивание к гражданам соответствующего государства-участника любых лиц, постоянно проживающих на территории данного государства. Таким образом, Всемирная конвенция об авторском праве, как и Бернская конвенция, исходит из основополагающего принципа национального режима, который играет в ней даже большую роль, чем в Бернской конвенции, поскольку Всемирная конвенция об авторском праве содержит гораздо меньшее количество материальных норм, в основном отсылая к национальному законодательству каждого государства-участника. Характерный для Бернской конвенции принцип обеспечения обязательного минимального уровня охраны авторских прав был фактически сведен во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. к нескольким положениям, касающимся установления срока охраны авторских прав и особой регламентации отношений, связанных с переводом произведений (ст. ст. IV и V Всемирной конвенции об авторском праве). Статья III Всемирной конвенции закрепляет третий важнейший принцип - так называемый принцип соблюдения формальностей, заключающийся в том, что если в соответствии с национальным законодательством какого-либо государства-участника Всемирной конвенции об авторском праве обязательным условием предоставления охраны произведению признается соблюдение каких-либо формальностей (депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или опубликование экземпляров произведений на территории данного государства и т.д.), то в отношении любого произведения, которое впервые опубликовано за пределами территории такого государства и автор которого не является гражданином такого государства, все требования о соблюдении формальностей должны считаться выполненными, если все экземпляры произведения, выпущенные с согласия автора или иного правообладателя, содержат знак C в окружности с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска в свет (опубликования) произведения, которые "должны быть помещены таким способом и на таком месте, которые ясно показывали бы, что авторское право сохраняется". Данные положения Всемирной конвенции об авторском праве самым существенным образом отличаются от положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, которая предусматривает полную свободу от соблюдения каких-либо формальностей и обязательность предоставления охраны без осуществления какой-либо регистрации произведения, уведомления о сохранении авторских прав или соблюдения каких-либо иных формальных требований. Предусмотренный Всемирной конвенцией об авторском праве принцип соблюдения формальностей представлял собой весьма существенное отступление от общепризнанного европейского подхода к обеспечению охраны авторских прав, обусловленное желанием учесть особенности предоставления авторско-правовой охраны в ряде стран, прежде всего в США. В то же время Всемирная конвенция об авторском праве закрепила правила, которые должны были ограничить возможные требования к иностранным авторам одним только условием - о простановке специального знака охраны авторских прав. Следует отметить, что данные положения упростили защиту прав на произведения, однако каждое государство может устанавливать фактически любые формальные требования в качестве условий охраны прав на произведения собственных граждан (независимо от места их выпуска в свет) и любые иные произведения, впервые выпущенные в свет (опубликованные) на территории такого государства. Допускается также возможность установления любых формальных требований в качестве процессуальных норм, т.е. условий, связанных с рассмотрением споров в ходе судебного разбирательства. Особо оговаривается, что неопубликованные произведения граждан любых государств-участников должны охраняться без предъявления каких-либо формальных требований в качестве условия предоставления им охраны. В случаях, когда охрана авторских прав в каком-либо государстве может продлеваться, но условием такого продления является выполнение установленных законодательством формальностей, действует следующее правило: если период, в течение которого предоставлялась охрана, превышает установленные Всемирной конвенцией об авторском праве минимальные сроки, то признается возможность не применять п. 1 данной статьи, предусматривающий предъявление формальных требований, в качестве условия продления охраны на последующие периоды. Согласно общему правилу, закрепленному Всемирной конвенцией об авторском праве, срок охраны произведений, предусматриваемый внутренним законодательством любого государства - участника Конвенции, должен составлять все время жизни автора и как минимум 25 лет после его смерти (п. 2 ст. IV Конвенции). Однако сама Всемирная конвенция об авторском праве устанавливает довольно многочисленные исключения из этого общего правила. Так, при определенных условиях срок охраны может исчисляться с момента первого выпуска в свет (опубликования) произведения или со дня его регистрации, при этом срок охраны в любом случае не должен быть менее 25 лет. Охрана может не предоставляться фотографическим произведениям и произведениям декоративно-прикладного искусства, однако если такая охрана все же предоставляется, то срок охраны таких произведений не должен быть менее 10 лет. Закрепляются положения, во многом аналогичные так называемому правилу сравнения сроков, предусмотренному Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений: если произведение перестает охраняться в связи с истечением срока охраны в той стране, гражданином которой является автор или в которой произведение было впервые выпущено в свет, то остальные государства - участники Всемирной конвенции об авторском праве и смежных правах также не обязаны предоставлять охрану такому произведению. Всемирная конвенция об авторском праве в Парижской редакции 1971 г. была дополнена рядом новых положений, направленных на повышение общего уровня предоставляемой охраны авторских прав, на сближение его с уровнем, характерным для Бернской конвенции. Действие принципа национального режима было дополнено принципом обеспечения минимального уровня охраны авторских прав, специально предусмотренного новой редакцией Всемирной конвенции. Так, в Парижскую редакцию Всемирной конвенции об авторском праве была включена данная новая ст. IV bis, предусмотревшая в числе основных прав, обеспечивающих имущественные интересы автора, исключительное право разрешать воспроизведение, публичное исполнение и передачу в эфир произведений любыми способами, причем эти права были распространены на произведения как в их первоначальной форме, так и в любой другой форме, основанной на оригинале произведения. Специальные положения Всемирной конвенции об авторском праве, оговаривающие право государств-участников допускать исключения из основных прав, обеспечивающих имущественные интересы автора, одновременно устанавливают, что такие исключения не должны противоречить "букве и духу" новой редакции Всемирной конвенции об авторском праве. Кроме того, каждое государство, национальное законодательство которого предусматривало исключения из основных прав, обязано было "обеспечивать тем не менее приемлемый уровень эффективной охраны каждого из прав, в отношении которого делается исключение". При регламентации минимального уровня охраны авторских прав Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. специально регулировала только одно правомочие автора - право на перевод, под которым в соответствии с п. 1 ст. V Всемирной конвенции об авторском праве понимается "право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений". Вместе с тем с учетом потребностей развивающихся стран в широком доступе к мировым культурным достижениям, в том числе произведениям науки, литературы и искусства, создаваемым иностранными авторами, Всемирная конвенция об авторском праве наряду с признанием права на перевод произведений существенным образом ограничила его действие рядом специальных положений. Согласно правилам, предусмотренным п. 2 ст. V Всемирной конвенции об авторском праве, если какое-либо зарубежное произведение в течение семи лет после его первого выпуска в свет (опубликования) не было выпущено в переводе на национальный язык государства - участника Всемирной конвенции об авторском праве, то это произведение может быть переведено на национальный язык с соблюдением упрощенной процедуры получения специальной лицензии на перевод произведения и его опубликование. До принятия Всемирной конвенции об авторском праве подобный метод ограничения права на перевод путем выдачи при определенных обстоятельствах так называемой принудительной лицензии на перевод не встречался в международной практике. Почти полное отсутствие жестких нормативных предписаний о содержании авторских прав и признание формальных процедур как возможного условия для предоставления охраны произведениям представляли собой результат компромисса и позволили привлечь к участию во Всемирной конвенции об авторском праве страны с различными законодательствами об охране авторских прав. Принятые в 1952 г. положения Всемирной конвенции об авторском праве послужили в дальнейшем основой для дополнения в 1967 г. Бернской конвенции специальным Стокгольмским протоколом, отразившим в определенной мере заинтересованность развивающихся стран в возможности установления особого правового режима использования охраняемых произведений иностранных авторов. Как уже отмечалось, во время состоявшихся в 1971 г. Парижских конференций по одновременному пересмотру Всемирной и Бернской конвенций была принята вторая (Парижская) редакция Всемирной конвенции об авторском праве, однако при принятии второй редакции Всемирной конвенции об авторском праве режим выдачи принудительных лицензий на использование охраняемых произведений был также несколько ограничен. Особенностям правового регулирования, связанным с предоставлением льготного статуса развивающимся странам, посвящены также ст. V bis, V ter и V quarter Всемирной конвенции. Важное значение для применения положений Всемирной конвенции об авторском праве имеет понятие "выпуск в свет". Так, в соответствии со ст. II Всемирной конвенции об авторском праве для получения охраны произведение должно быть либо создано гражданином государства - участника Конвенции, либо впервые выпущено в свет (опубликовано) в одном из участвующих в ней государств. Понятие "выпуск в свет" определяется в ст. VI Всемирной конвенции: "Под "выпуском в свет" для целей настоящей Конвенции следует понимать воспроизведение в материальной форме и распространение среди публики экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом". Согласно приведенному определению для признания произведения "выпущенным в свет" на территории одного из государств - участников Всемирной конвенции об авторском праве необходимо, чтобы: 1) были изготовлены экземпляры произведения в материальной форме, т.е. произведение должно быть воспроизведено на каком-либо виде материальных носителей; 2) изготовленные экземпляры произведения должны быть распространены среди публики на территории такого государства; 3) форма экземпляров произведения должна допускать возможность их прочтения или иного зрительного восприятия. Во многом аналогичное, но гораздо более подробное определение понятия "выпуск в свет" ("опубликование") содержится в ст. 3 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Долгое время Всемирная конвенция об авторском праве имела совершенно особое значение для решения вопроса о предоставлении в Российской Федерации охраны произведениям иностранных авторов, созданным до 13 марта 1995 г., т.е. до присоединения Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Это было связано с заявлением, сделанным при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции, в соответствии с которым Генеральный директор Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) был уведомлен, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" <1>. -------------------------------- <1> Пункт 2 Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм". Существование двух текстов Всемирной конвенции об авторском праве порождает проблему их соотношения и применения в отношениях между государствами, одно из которых присоединилось к Конвенции в редакции 1952 г., но не сделало этого в отношении Конвенции в редакции 1971 г., а другое присоединилось к последнему тексту Конвенции. В соответствии с п. 4 ст. IX Парижской редакции Всемирной конвенции об авторском праве 1971 г. государства, присоединившиеся к этой Конвенции в редакции 1952 г., и государства, присоединившиеся к данной Конвенции в редакции 1971 г., регулируют свои отношения на основе правил, предусмотренных Конвенцией в редакции 1952 г. Однако предусмотрено, что любое из государств - участников Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. может допустить применение правил Конвенции в редакции 1971 г. к произведениям своих граждан либо произведениям, впервые опубликованным на его территории. Предполагается, что каждое из присоединяющихся к Всемирной конвенции об авторском праве государств в соответствии с принципом добросовестного выполнения международных обязательств примет все меры, необходимые для реализации ее положений (ст. X). Национальное законодательство каждого присоединяющегося государства уже на момент присоединения к Всемирной конвенции об авторском праве должно соответствовать ее требованиям. В соответствии с положениями ст. XV споры, связанные с толкованием и применением Всемирной конвенции об авторском праве, могут передаваться на рассмотрение Международного суда, если государства - участники спора не договорятся об ином порядке их разрешения. Значительное внимание при разработке Всемирной конвенции об авторском праве было уделено решению вопроса об урегулировании соотношения между этой новой Конвенцией и другими многосторонними и двусторонними международными соглашениями в области авторского права. Специальная Дополнительная декларация, относящаяся к ст. XVII Всемирной конвенции об авторском праве и являющаяся ее неотъемлемой частью, исключает применение данной Конвенции в тех случаях, когда речь идет об охране произведений, страна происхождения которых участвует в Бернской конвенции, если охрана испрашивается в другой стране, участвующей в Бернском союзе. Кроме того, для защиты достигнутого странами Бернского союза уровня авторско-правовой охраны от "конкурирующего" воздействия новой международной Конвенции в Дополнительной декларации к ст. XVII Всемирной конвенции об авторском праве были предусмотрены специальные положения, фактически означающие введение особого рода санкций в отношении стран, которые могли бы после принятия Всемирной конвенции об авторском праве захотеть покинуть Бернский союз с целью ограничить предоставляемую иностранным правообладателям охрану минимальными требованиями, предусмотренными Всемирной конвенцией об авторском праве. Эти положения неоднократно подвергались критике на том основании, что они фактически налагают обязательства на государства в обход их национального суверенитета. Что касается исключения одновременного действия Всемирной конвенции об авторском праве и Бернской конвенции, то следует отметить, что это правило привело к значительному укреплению Бернского союза, хотя на практике оно допускает различные толкования в связи с одновременным действием для различных государств разных редакций Бернской конвенции. Очевидным является то, что к произведениям, страны происхождения которых связаны одной и той же редакцией Бернской конвенции, должна применяться именно Бернская конвенция, а не Всемирная конвенция об авторском праве в силу прямого указания об этом, содержащегося в Дополнительной декларации к ст. XVII Всемирной конвенции об авторском праве. В отношении тех случаев, когда страны происхождения произведений связаны разными редакциями Бернской конвенции, в литературе высказывались различные точки зрения <1>. -------------------------------- <1> См., например: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987. Правило, исключающее одновременное действие двух Конвенций и гарантирующее отсутствие каких-либо коллизий между ними, привело в результате к постепенному "растворению" Всемирной конвенции об авторском праве в Бернской конвенции, в которой в настоящее время участвуют 164 страны, особенно после присоединения к Бернской конвенции США (в 1989 г.), Китая (в 1992 г.) и России (в 1995 г.). В целом для большинства стран мира Всемирная конвенция об авторском праве являлась промежуточным переходным этапом на пути к почти всеобщему признанию Бернской конвенции. § 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция) Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция), принятая на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г., в настоящее время остается одним из основополагающих международных договоров, обеспечивающих охрану смежных прав на международном уровне <1>. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. Постатейный комментарий к Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций / Под ред. И.А. Близнеца // Интеллектуальная собственность: Документы. Комментарии. Консультации. 2005. Приложение N 2 (6). По состоянию на октябрь 2008 г. в Римской конвенции участвуют 87 государств. Российская Федерация является участницей Римской конвенции с 26 мая 2003 г. Возникновение необходимости охраны смежных прав связано с научно-техническим прогрессом, с появлением различных способов звуко- и видеозаписи, распространением радиовещания и телевизионного вещания. Бурно развивающаяся фонографическая промышленность с начала XIX в. требовала принятия действенных мер для защиты ее интересов и предотвращения несанкционированного копирования записей музыкальных произведений. Первоначально стремление к обеспечению таких мер привело к попыткам распространения на звуковые записи (фонограммы) как на национальном, так и на международном уровнях некоторых норм авторского права. Данный подход был принят законодательством Соединенного Королевства (так, Закон об авторском праве 1911 г. признал производителей звуковых записей обладателями авторских прав), а также некоторых других стран, разделяющих англосаксонскую концепцию авторских прав <1>. Тем не менее развитие охраны прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций в национальных законодательствах других стран и на международном уровне пошло по совершенно иному пути, основанному на предоставлении им совокупности особых прав, получивших впоследствии название "смежных" прав (neighboring rights или related rights). -------------------------------- <1> См. подробнее: Введение в интеллектуальную собственность // WIPO PUBLICATION. 1998. N 478(R). С. 451. Артисты, исполняющие музыкальные, литературные, драматические и иные произведения, опасались, что развитие новых способов изготовления записей и различных средств их распространения приведет к значительному снижению спроса на осуществление ими деятельности по "живому" публичному исполнению произведений. Производители фонограмм не только требовали предоставления им возможности для пресечения любой несанкционированной ими деятельности по изготовлению копий их фонограмм, но и выражали беспокойство по поводу того, что развитие радиовещания приведет к сокращению спроса на фонограммы, записанные на различные виды материальных носителей. Вещательные организации полагали, что бесконтрольная ретрансляция их передач будет причинять им значительные убытки. Однако подготовка первого международного соглашения, обеспечивающего охрану смежных прав, заняла чрезвычайно длительное время. Во время Римской конференции 1928 г. по пересмотру положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений предложение о предоставлении авторско-правовой охраны артистам-исполнителям было отклонено. В дальнейшем различные международные организации (в том числе Международная организация труда (МОТ), секретариат Бернского союза, ЮНЕСКО и др.) неоднократно предпринимали попытки подготовки различных проектов дополнений к Бернской конвенции и проектов новых международных соглашений, однако только в 1960 г. специальный Комитет государственных экспертов, включающий представителей секретариата Бернского союза, ЮНЕСКО и МОТ в Гааге, подготовил проект Конвенции, который был принят за основу для рассмотрения на Дипломатической конференции в Риме, на которой был согласован окончательный текст Римской конвенции 26 октября 1961 г., которая вступила в силу 18 мая 1964 г. В отличие от большинства международных соглашений в области интеллектуальной собственности, которые, как правило, исходят из обобщения уже существующих национальных законов, принятие Римской конвенции представляло собой попытку закрепления на международном уровне норм, которые отсутствовали в национальных законодательствах большинства стран. С этим связан ряд недостатков, характерных для Римской конвенции. В то же время является несомненным фактом то, что именно принятие Римской конвенции способствовало распространению охраны смежных прав в большинстве стран мира. Присоединение Российской Федерации к Римской конвенции было осуществлено на основании Постановления Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908, в соответствии с п. 2 которого Министерству иностранных дел РФ было поручено оформить присоединение Российской Федерации к Римской конвенции. Присоединение к Римской конвенции сопровождалось уведомлением Генерального секретаря Организации Объединенных Наций о том, что Российская Федерация намерена воспользоваться рядом допускаемых Римской конвенцией оговорок, указанных в приложении к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908, в соответствии с которыми Российская Федерация: 1) в соответствии с п. 3 ст. 5 Римской конвенции не будет применять критерий записи, предусмотренный подп. (b) п. 1 ст. 5 Римской конвенции; 2) в соответствии с п. 2 ст. 6 Римской конвенции будет обеспечивать охрану передачи в эфир только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом государстве - участнике Римской конвенции и передача в эфир осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же государстве; 3) в соответствии с подп. (a) п. 1 ст. 16 Римской конвенции: - не будет применять ст. 12 Римской конвенции в отношении фонограмм, изготовитель которых не является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции; - ограничит предоставляемую в соответствии со ст. 12 Римской конвенции охрану в отношении фонограмм, изготовитель которых является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции, в объеме и на условиях, предоставляемых этим государством фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации. Более подробно сделанные Российской Федерацией оговорки освещаются при рассмотрении ст. ст. 5, 6, 12 и 16 Римской конвенции. Как принято в большинстве международных договоров, Преамбула Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (далее - Римская конвенция) отражает ее основную цель, сформулированную в самом общем виде: обеспечение защиты прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Именно упомянутые в Преамбуле (как и в самом официальном названии Конвенции) три категории лиц и являются субъектами, которым согласно данной Конвенции предоставляются указанные в ней права. Поскольку деятельность обладателей смежных прав - исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций неизбежно затрагивает интересы авторов и иных обладателей авторских прав, при разработке Римской конвенции было признано необходимым в первой же ее статье специально оговорить, что введение охраны смежных прав не должно причинять никакого ущерба охране авторских прав. Соответственно, ни одно из положений Римской конвенции не должно толковаться таким образом, чтобы это могло каким-либо образом ограничить охрану авторских прав. Существование смежных прав не может служить основанием для того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без соблюдения положений международных соглашений и национальных законодательств. Следует отметить, что согласно положениям ст. ст. 24 и 28 Римской конвенции к участию в ней вообще не допускаются государства, которые не участвуют в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений или по крайней мере во Всемирной конвенции по авторскому праву. Римская конвенция основана на закреплении двух принципов: 1) принципа предоставления национального режима охраны, в соответствии с которым каждое участвующее в Римской конвенции государство обязано предоставлять иностранным исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям такую же охрану их прав, какая предоставляется в соответствии с внутренним законодательством такого государства его собственным гражданам и юридическим лицам, причем независимо от того, предоставляет ли такие же права исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям соответствующее иностранное государство; 2) принципа установления минимально допустимого уровня охраны прав, согласно которому любое участвующее в Римской конвенции государство должно гарантировать, что специально предусмотренные Римской конвенцией права будут предоставляться гражданам и юридическим лицам из других государств - участников Римской конвенции. Так, любое участвующее в Римской конвенции государство обязано предоставлять гарантированные Римской конвенцией права (ст. ст. 7, 10 и 13) гражданам других государств - участников Римской конвенции даже в том случае, если оно не предоставляет таких прав своим собственным гражданам и юридическим лицам. Таким образом, применение принципа национального режима ограничено специально гарантированными самой Римской конвенцией "минимальными" правами, а также рядом предусмотренных Римской конвенцией исключений и оговорок. Статья 2 Римской конвенции определяет национальный режим как режим, предоставляемый внутренним законодательством государства, в котором испрашивается охрана: "(a) исполнителям, являющимся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, передачи в эфир или первой записи; (b) производителям фонограмм, являющимся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории; (c) вещательным организациям, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории". Для целей правильного понимания и применения положений Римской конвенции при ее принятии было сочтено необходимым включить в статью 3 Римской конвенции определения основных используемых в ней понятий: "исполнители", "фонограмма", "производитель фонограмм", "публикация", "воспроизведение", "передача в эфир" и "ретрансляция". Так, исполнители определены в ст. 3 Римской конвенции как актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении произведений. В результате само понятие "исполнитель" оказалось поставленным в зависимость от определения литературных и художественных произведений в различных государствах. Например, не во всех участвующих в Римской конвенции государствах исполнителями признаются, например, артисты, исполняющие произведения народного творчества ("выражения фольклора"), артисты эстрады и т.д. Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции признаются физические и юридические лица, первыми осуществившие запись звуков. В связи с тем что фонограмма определяется Римской конвенцией как "исключительно звуковая запись", звуки, включенные в аудиовизуальное произведение, фонограммой не признаются. В то же время в дальнейшем международная практика пошла по пути признания фонограммой "звуковой дорожки" (чаще всего - музыкальной) из аудиовизуального произведения, если она воспроизводится и распространяется отдельно от аудиовизуального произведения (см., например, ст. 2 (b) Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах). В отношении термина "публикация" ("опубликование") можно отметить, что его определение не требует предоставления публике экземпляров фонограмм лишь на территории Договаривающего государства. Поэтому организация, изготавливающая экземпляры фонограмм, в государстве, не являющемся членом Римской конвенции, может пользоваться предусмотренной в ней охраной, если она впервые (или одновременно) опубликовывает фонограмму в Договаривающемся государстве (в котором применяется критерий опубликования). Передача в эфир в Римской конвенции означает передачу беспроволочным способом для приема публикой звуков или изображений и звуков, что соответствует пониманию этого термина в ст. 11 bis Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. В соответствии с определением "передача в эфир" может быть радио- и телевизионной передачей. Это определение не охватывает передачи по кабелю и отсроченные передачи. Однако это положение не запрещает Договаривающимся государствам предусматривать на своем национальном уровне более широкую охрану, охватывающую передачи по кабелю и отсроченные передачи. Следует также отметить, что использование в данном определении слов "для приема публикой" дает основание считать, что, если заранее определены субъекты для приема передач в эфир (например, соответствующим специалистам транспортных средств), такой вид трансляции не является передачей в эфир в смысле Римской конвенции. В определении термина "ретрансляция" указаны одновременные передачи в эфир, что исключает отсроченные ретрансляции, поскольку последние основаны на записи оригинальной передачи в эфир. Можно также отметить, что если Договаривающееся государство использует исключение, указанное в ст. 15 данной Конвенции, разрешающей изготавливать временные записи, то это не нарушает требования одновременности в определении рассматриваемого термина. Следует отметить, что предлагаемые Римской конвенцией определения в ряде случаев вызывали значительные проблемы (в том числе вызванные техническим развитием и появлением новых способов использования объектов смежных прав), а многие используемые в Римской конвенции понятия вообще не определены в ней, и проблема их определения до настоящего времени вызывает значительные противоречия среди специалистов. Например, дискуссионным является определение объекта смежных прав организаций вещания, понятия ретрансляции и т.д. В то же время закрепляемые Римской конвенцией определения стали основой для дальнейшего развития международного регулирования в области смежных прав и применимы, в частности, в отношении соответствующих положений Соглашения TRIPS, входящего в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО). Статья 4 Римской конвенции определяет условия, при которых исполнителям в соответствии с требованиями Римской конвенции должен предоставляться национальный режим охраны. Во время разработки Римской конвенции велись дискуссии о том, должны ли ее правила применяться только к иностранным исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям либо также и к национальным. В результате были разработаны специальные правила о применимости положений Римской конвенции для каждой из групп обладателей смежных прав, которые гарантируют охрану прав иностранных исполнителей (аналогичный подход закрепляется в отношении охраны прав производителей фонограмм и вещательных организаций). Согласно положениям комментируемой статьи требовать охраны прав исполнителей в соответствии с положениями Римской конвенции возможно в трех случаях: 1) если исполнитель осуществил исполнение в каком-либо из участвующих в Римской конвенции государств (кроме государства, в котором истребуется защита); 2) если исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии с правилами Римской конвенции; 3) если не записанное на фонограмму исполнение было включено в передачу организации эфирного вещания, охраняемую в соответствии с правилами Римской конвенции. Данные положения позволили распространить действие Римской конвенции на максимально широкий круг исполнений, однако необходимо учитывать, что во втором и третьем случаях возможность требовать охрану для исполнений поставлена в зависимость от охраняемости фонограмм и передач вещательных организаций. Следует отметить, что Римская конвенция при определении условий предоставления национального режима охраны исполнителям вообще не использует критерий гражданства: исполнение подлежит охране по правилам Римской конвенции независимо от того, гражданином какого государства является сам исполнитель. В качестве условий предоставления национального режима охраны производителям фонограмм Римская конвенция использует три критерия: 1) национальной принадлежности гражданина или юридического лица, являющегося производителем фонограммы; 2) места первой записи звуков (фонограммы); 3) места первого опубликования ("публикации") фонограммы. Национальный режим охраны должен предоставляться в отношении любой фонограммы, которая удовлетворяет хотя бы одному из закрепляемых Римской конвенцией критериев, т.е. если производитель фонограммы является гражданином или юридическим лицом любого другого государства - участника Римской конвенции, либо запись фонограммы имела место в таком государстве, либо фонограмма была впервые опубликована на территории такого государства. В отношении критерия места первого опубликования ("публикации") фонограммы ст. 5 Римской конвенции содержит специальное правило, согласно которому даже если фонограмма впервые была опубликована за пределами территорий государств, участвующих в Римской конвенции, но не позднее чем через 30 дней после этого была опубликована в одном из государств - участников Римской конвенции, то такое опубликование условно считается "одновременным" и фонограмма приравнивается к впервые опубликованным на территории государств - участников Римской конвенции. Любому участнику Римской конвенции предоставляется возможность путем направления специального уведомления Генеральному секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или даже после присоединения к ней (в этом случае уведомление вступит в силу через полгода после даты его сдачи на хранение) сделать оговорку к рассмотренным выше положениям Римской конвенции, позволяющую отказаться от применения либо критерия места первого опубликования, либо критерия места первой записи звуков, т.е. предоставлять охрану только на основании двух из трех указанных в Римской конвенции критериев. Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при присоединении к Римской конвенции (приложение к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908), на основании положений п. 3 ст. 5 Римской конвенции отказалась от применения критерия места первой записи фонограмм в качества одного из условий предоставления им охраны на национальном уровне. Таким образом, в Российской Федерации в соответствии с положениями Римской конвенции охраняются только фонограммы, производители которых являются гражданами других участвующих в Римской конвенции государств или опубликование которых имело место в других участвующих в Римской конвенции государствах. Организациям эфирного вещания национальный режим охраны в соответствии с положениями Римской конвенции (ст. 6) должен предоставляться при соблюдении хотя бы одного из двух условий: 1) штаб-квартира такой вещательной организации располагается в любом другом государстве - участнике Римской конвенции; 2) передача в эфир осуществляется вещательной организацией с помощью передатчика, расположенного в другом государстве - участнике Римской конвенции. В отношении первого условия можно отметить, что под государством, в котором расположена штаб-квартира вещательной организации, следует понимать государство, в соответствии с законодательством которого была учреждена эта вещательная организация. Любому участнику Римской конвенции предоставляется возможность путем направления специального уведомления Генеральному секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или даже после присоединения к ней (в этом случае уведомление вступит в силу через полгода после даты его сдачи на хранение) сделать оговорку о том, что такое государство будет обеспечивать охрану прав вещательных организаций только в том случае, если оба указанных выше критерия будут выполняться одновременно, причем и штаб-квартира вещательной организации, и передатчик, с помощью которого она осуществляет свои передачи, находятся в одном и том же государстве - участнике Римской конвенции. Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при присоединении к Римской конвенции (приложение к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908), воспользовалась возможностью сделать указанную оговорку, в связи с чем в Российской Федерации в соответствии с положениями Римской конвенции передачи в эфир охраняются только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом государстве - участнике Римской конвенции и передача в эфир осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же самом государстве - участнике Римской конвенции. Статья 7 Римской конвенции устанавливает определенный минимальный уровень охраны прав исполнителей, гарантируемый Римской конвенцией. Можно отметить, что Римская конвенция не говорит о праве исполнителей разрешать или запрещать определенные случаи использования их исполнений (как это сделано при формулировке прав производителей фонограмм и вещательных организаций), т.е. не настаивает на предоставлении исполнителям каких-либо исключительных прав на результаты их творческой деятельности. Вместо этого Римская конвенция, говоря о минимально гарантируемых правах исполнителей, использует допускающую гораздо более широкие толкования формулировку о "возможности предотвращать" действия, определенные в Римской конвенции. Такой подход был специально предложен при разработке Римской конвенции, чтобы позволить, в частности, таким странам, как Великобритания, продолжать охрану прав исполнителей с помощью средств уголовного законодательства <1>. -------------------------------- <1> См.: Введение в интеллектуальную собственность // WIPO PUBLICATION. 1998. N 478(R). С. 454. Необходимо отметить, что наличие слов "включают возможность предотвращать" исключает возможность применения принудительных лицензий, поскольку в этом случае исполнитель не имел бы возможности предотвратить соответствующие действия. Перечень действий, возможность предотвращать которые должна быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенцией, включает: 1) передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения "живого" исполнения (т.е. исполнения, ранее не переданного в эфир и осуществляемого без использования записи исполнения); 2) осуществление записи исполнения, которое ранее не было записано; 3) воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые предусмотрены соответствующими исключениями. Предусматриваемое Римской конвенцией право исполнителей предотвращать не разрешенную ими передачу в эфир своих исполнений включает только случаи беспроводной передачи и не распространяется ни на ретрансляцию переданных в эфир исполнений по кабелю, ни на иные случаи осуществления кабельного вещания. Причем если "оригинальная" передача по кабелю незаписанных и не переданных в эфир исполнений может рассматриваться по крайней мере как один из видов сообщения для всеобщего сведения, то кабельная ретрансляция переданных в эфир исполнений вообще не подпадает под положения Римской конвенции, поскольку объектом сообщения для всеобщего сведения при такой ретрансляции является исполнение, ранее уже переданное в эфир. Кроме того, из положений ст. 7 Римской конвенции следует, что исполнителям также не гарантируются предусмотренные ею права при ретрансляции исполнения путем передачи в эфир или любой иной повторной передаче его в эфир. Римская конвенция в период ее разработки также не охватывала случаи передачи в эфир с помощью спутника. Однако в дальнейшем было признано, что ее положения, относящиеся к передаче в эфир, применимы также в отношении передач, осуществляемых через так называемые спутники прямого вещания, излучающие сигналы, предназначенные для непосредственного приема передач представителями публики. В отношении иных видов спутников связи, используемых при осуществлении вещания, вопрос остается открытым до настоящего времени. Право исполнителей предотвращать сообщение для всеобщего сведения их исполнений первоначально должно было охватить случаи передачи исполнений с помощью громкоговорителей или показа исполнений публике за пределами театров или иных мест, в которых происходит само исполнение. В настоящее время некоторые эксперты считают возможным распространить данное понятие также на случаи передачи исполнений по кабелю и при помощи иных аналогичных технических средств. В остальном в отношении сообщения для всеобщего сведения верны многие замечания, сделанные в отношении передачи в эфир. Следует отметить, что Римская конвенция предоставляет исполнителю возможность контролировать запись и воспроизведение его исполнений, при этом не ограничиваясь только случаями звуковых записей (положения Римской конвенции в данном случае распространяются также на аудиовизуальные записи), однако в соответствии с принципом, заложенным в ст. 19 Римской конвенции, как только исполнитель дает согласие на включение результата его творческой деятельности в фонограмму или аудиовизуальную запись, положения ст. 7 Римской конвенции не применяются. Следовательно, права, предоставляемые исполнителям ст. 7 Римской конвенции в отношении аудиовизуальных записей их исполнений, сводятся только к возможности предотвращать такую (первую) запись без согласия исполнителя. Международные договоры в области авторского права, как правило, не делают различий между воспроизведением произведений и их первоначальной записью, которая также входит в понятие "воспроизведение", как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако в отношении прав исполнителей на международном уровне традиционно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполнения, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены, а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей в отношении записанных исполнений. Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции право исполнителя контролировать первую запись его исполнений признается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполнений сопровождаются значительными оговорками. Статья 7 Римской конвенции предусматривает также, что, хотя передача "живого" исполнения в эфир должна осуществляться с согласия исполнителя, регулирование вопросов, связанных с ретрансляцией исполнения, записью исполнения в целях передачи в эфир, воспроизведением и иным использованием такой записи, может осуществляться каждым государством в его внутреннем законодательстве по его собственному усмотрению. Однако закрепление в национальных законодательствах таких положений не должно лишать исполнителей возможности регулировать свои отношения с вещательными организациями на договорной основе. Договоры, заключаемые между исполнителями и вещательными организациями, могут, в частности, предусматривать выплату дополнительного вознаграждения в случае повторной передачи в эфир, даже несмотря на то, что самой Римской конвенцией не предусматривается право исполнителей предотвращать такое использование. Значительным недостатком Римской конвенции является отсутствие в ней какого-либо регулирования вопросов охраны личных неимущественных прав исполнителей, а также вопросов регулирования договорных отношений между исполнителями и лицами, использующими результаты их творческой деятельности, решение которых на международном уровне могло бы служить основанием предоставления исполнителям хотя бы минимальных социальных гарантий. Римская конвенция предоставляет каждому государству-участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же исполнении нескольких исполнителей (ст. 8), в том числе в случаях исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами и иными большими коллективами исполнителей. Статья 9 Римской конвенции относит к усмотрению национальных законодательств государств - участников Римской конвенции решение вопросов распространения охраны, предусматриваемой Римской конвенцией, также на исполнителей, которые не исполняют литературные и художественные произведения, причем в число последних могут включаться не только исполнители фольклора, эстрадных и цирковых номеров, не охраняемых авторским правом, но даже спортсмены, модели, демонстрирующие одежду, фотомодели и т.д. В отличие от прав, минимально гарантированных Римской конвенцией для исполнителей, права, предоставляемые производителям фонограмм (ст. 10 Римской конвенции) и вещательным организациям (ст. 13 Римской конвенции), сформулированы как "право разрешать или запрещать", что дает все основания рассматривать их как исключительные права на соответствующие способы использования охраняемых объектов. Фактически, говоря о правах производителей фонограмм, Римская конвенция в качестве минимального уровня охраны указывает на обязательность предоставления им возможности контролировать только один из видов использования фонограмм - их воспроизведение, т.е. "изготовление одного или нескольких экземпляров записи" (ст. 3 Римской конвенции). Римская конвенция не предусматривает обязательности предоставления производителям фонограмм исключительных прав в отношении иных способов использования фонограмм (распространения экземпляров фонограмм, ввоза на территорию государства экземпляров фонограмм и др.). Правда, следует отметить, что перечень прав, предоставляемых производителям фонограмм, был в дальнейшем расширен в других международных соглашениях (Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г., Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г.). В то же время рассматриваемая статья содержит важное дополнение о распространении права разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм на случаи не только их "прямого" воспроизведения (перезаписи, изготовления новых экземпляров фонограмм с использованием уже имеющихся экземпляров), но и любого "косвенного" воспроизведения (как это имеет место, например, при записи звуков, принимаемых с помощью радио- или телевизионных приемников и т.д.). Несмотря на то что охрана фонограмм в соответствии с Римской конвенцией не распространяется на "звуковую дорожку" аудиовизуальных произведений, производители фонограмм в силу имеющегося у них права разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм имеют возможность также контролировать любое включение их фонограмм в аудиовизуальные произведения. Следует отметить, что Римской конвенцией не предусмотрены никакие положения об исчерпании прав производителей фонограмм, давших согласие на включение их фонограмм в аудиовизуальные произведения, в отличие от решения этого вопроса в отношении исполнителей в соответствии со ст. 19 Римской конвенции. Основанные на положениях ст. III Всемирной конвенции об авторском праве, предусматривающей использование символа c в окружности в качестве части знака авторско-правовой охраны, нормы ст. 11 Римской конвенции вводят для аналогичных целей в отношении фонограмм и записанных на них исполнений возможность использования специального символа - знака p в окружности. Указанная статья решает вопросы об ограничении формальностей, устанавливаемых различными национальными законодательствами в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм и (или) исполнителей. Устанавливается, что если для получения охраны в соответствии с законодательством государства требуется соблюдение определенных формальных процедур, то все они считаются выполненными, если на экземплярах фонограммы или их упаковке размещается специальное уведомление: "Если национальное законодательство Договаривающегося государства в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм, или исполнителей, или их обоих требует соблюдения определенных формальностей, эти формальности считаются выполненными, если все находящиеся в продаже экземпляры опубликованной фонограммы или их упаковка имеют уведомление, состоящее из знака p в окружности, с указанием года первой публикации, и размещенное таким образом, чтобы обеспечить ясное уведомление о том, что фонограмма охраняется; и если экземпляры или содержащая их упаковка не определяют производителя фонограммы или обладателя лицензии (путем указания его имени, товарного знака или другого соответствующего обозначения), то уведомление должно также включать имя лица, обладающего правами производителя фонограммы; и, кроме того, если экземпляры или содержащая их упаковка не определяют основных исполнителей, то уведомление должно также включать имя лица, обладающего правами таких исполнителей в стране, где осуществлена запись". Размещение такого уведомления является не обязательным требованием к правообладателям, а только правом, предоставляемым правообладателям для упрощения процедуры получения ими охраны в тех государствах, национальное законодательство которых предусматривает формальности в качестве условия ее предоставления. В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих установление формальностей в качестве условия охраны произведений, Римская конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по пути упрощения и ограничения формальностей, которые может требовать каждое государство-участник. Статья 12 содержит одни из самых труднореализуемых положений Римской конвенции, относящиеся к так называемому вторичному использованию фонограмм. Большинство оговорок, сделанных различными государствами при присоединении к Римской конвенции, относятся именно к положениям данной статьи. Предоставление в соответствии со ст. ст. 7 и 10 Римской конвенции ряда правомочий исполнителям и производителям фонограмм не решило, однако, одну из самых сложных проблем, связанных с так называемым вторичным использованием фонограмм - в передачах вещательных организаций, при публичном исполнении и ином сообщении для всеобщего сведения. В результате непростых дискуссий, возникших при принятии Римской конвенции, был закреплен подход, в соответствии с которым пользователи, осуществляющие передачу фонограмм в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения (в том числе публичное исполнение с помощью технических средств в местах, доступных для публики и т.д.), обязаны выплачивать специальное вознаграждение за такое вторичное использование фонограммы, причем вознаграждение должно выплачиваться либо исполнителям, либо производителям фонограмм, либо им обоим: "Если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или воспроизведение такой фонограммы используется непосредственно для передачи в эфир или для сообщения любым способом для всеобщего сведения, пользователь выплачивает разовое справедливое вознаграждение исполнителям или производителям фонограмм либо им обоим. При отсутствии соглашения между этими сторонами условия распределения этого вознаграждения могут определяться внутренним законодательством". Данная статья не предоставляет исполнителям или производителям фонограмм возможности разрешать, запрещать или иным образом контролировать вторичное использование фонограмм и записанных на них исполнений, ограничивая их только правом требовать специальное дополнительное вознаграждение за такое использование. Определение порядка реализации данной статьи возлагается на национальные законодательства. Однако в отношении определения долей, причитающихся соответственно для выплаты исполнителям и производителям фонограмм, приоритет отдается договорам между ними - только при отсутствии соглашения размер долей может определяться в нормативном порядке. Предусмотренное ст. 12 Римской конвенции вознаграждение выплачивается при вторичном использовании только тех фонограмм, которые были опубликованы в коммерческих целях либо "воспроизведения" (экземпляры) которых используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения. Указание на "непосредственное" использование фонограмм исключает возможность предъявления требования о выплате вознаграждения, например, за ретрансляцию передачи в эфир, созданную с использованием фонограммы (даже если она была ранее опубликована в коммерческих целях), и т.д. С учетом различающегося экономического положения разных стран и различных условий осуществления деятельности по использованию фонограмм в разных странах Римская конвенция специально предусмотрела для государств-участников самый разнообразный спектр возможных оговорок в отношении предусматриваемых ст. 12 Римской конвенции положений о выплате вознаграждения за вторичное использование фонограмм. Согласно ст. 16 Римской конвенции любое государство-участник вправе в любое время известить Генерального секретаря ООН о том, что оно вообще не намерено применять положения ст. 12 Римской конвенции, намерено применять или не применять их только в определенных особых случаях или ограничить их применение иным образом, предусмотренным в ст. 16 Римской конвенции. Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при присоединении к Римской конвенции (приложение к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908), воспользовалась возможностью сделать оговорки к ст. 12 Римской конвенции. Гарантируемые Римской конвенцией минимальные права вещательных организаций (ст. 13 Римской конвенции) должны предоставлять им возможность разрешать или запрещать такие действия, как: 1) одновременная ретрансляция осуществляемых ими передач в эфир другими вещательными организациями (из определения понятия ретрансляции в ст. 3 Римской конвенции следует, что речь в данном случае идет только об организациях эфирного вещания); 2) запись осуществляемых ими передач в эфир; 3) воспроизведение осуществляемых ими передач в эфир, однако только в отношении воспроизведения записей их передач, осуществленных без их согласия (таким образом, если согласие на запись было получено, право на воспроизведение не действует), а также в отношении воспроизведения записей передач, осуществленных на основании исключений, предусмотренных ст. 15 Римской конвенции, если воспроизведение таких записей выходит за пределы тех целей, для которых предусмотрены соответствующие исключения (по вопросу о соотношении понятий "запись" и "воспроизведение" см. комментарий к ст. 7 Римской конвенции); 4) сообщение для всеобщего сведения телевизионных передач в эфир, осуществляемое в местах с платным входом для представителей публики (следует особо подчеркнуть, что данное право согласно Римской конвенции действует только в отношении телевизионных передач и не распространяется на случаи радиопередач, причем условия реализации данного права должны регулироваться национальными законодательствами государств - участников Римской конвенции). Статья 16 Римской конвенции позволяет государствам-участникам делать оговорку об отказе от предоставления вещательным организациям данного права. Формально положения данной статьи не охватывают ретрансляцию по кабелю программ, переданных в эфир, поскольку, как было указано выше, Римская конвенция не затрагивает вопросы охраны прав организаций кабельного вещания. Минимальный гарантируемый Римской конвенцией срок охраны объектов смежных прав должен составлять не менее 20 лет, исчисляемых с конца года, в котором было осуществлено действие, указанное в ст. 14 Римской конвенции в качестве основания для начала отсчета срока охраны: 1) для фонограмм - с конца года, в котором была осуществлена запись фонограммы; 2) для исполнений, включенных в фонограмму, - с конца года, в котором была осуществлена запись такой фонограммы; 3) для исполнений, не включенных в фонограмму, - с конца года, в котором имело место такое исполнение; 4) для передач в эфир - с конца года, в котором была осуществлена передача в эфир; при этом в Римской конвенции не уточняется, охраняется ли повторная передача в эфир той же самой передачи также в течение указанного срока, однако существуют основания предполагать, что продолжительность предоставляемой охраны должна исчисляться только со времени первой передачи в эфир. Национальное законодательство государств-участников может предусматривать больший срок охраны по сравнению с минимально гарантируемым Римской конвенцией, однако на международном уровне признано, что такие государства не обязаны распространять действие установленного ими срока на граждан и юридических лиц тех государств, в которых предусмотрен меньший срок охраны смежных прав. В Российской Федерации установлены гораздо более продолжительные сроки охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Римская конвенция допускает установление в национальных законодательствах государств-участников ряда исключений из прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Любое государство-участник вправе установить исключения в отношении (ст. 15): 1) использования в личных целях; 2) использования небольших отрывков для сообщений о текущих событиях (в информационных целях); 3) записей краткосрочного пользования, осуществляемых вещательными организациями с помощью их собственного оборудования и для их собственных передач; 4) использования исключительно в учебных целях или в целях проведения научных исследований (включение в Римскую конвенцию данного положения представлялось особенно важным для развивающихся стран); 5) иных случаев использования, если устанавливаемые исключения в отношении смежных прав будут полностью аналогичны тем, которые допускаются в отношении авторских прав. Однако в отношении данного случая предусмотрено, что установление принудительных лицензий (допускаемых в отношении некоторых случаев использования произведения, в частности в соответствии с положениями Бернской конвенции) в отношении использования объектов смежных прав возможно только в той мере, в какой они не будут противоречить положениям Римской конвенции. Присоединение к Римской конвенции означает, что участвующее в ней государство обязуется выполнять все ее требования и иные положения в полном объеме, однако сама Римская конвенция предусматривает для любого присоединяющегося к ней государства возможность воспользоваться оговорками, допускаемыми Римской конвенцией. Так, ст. 16 Римской конвенции устанавливает оговорки, которые могут быть сделаны в отношении выплаты вознаграждения за так называемое вторичное использование фонограмм (ст. 12 Римской конвенции) и в отношении предоставляемых вещательным организациям прав, касающихся публичного приема телевизионных передач (п. (d) ст. 13 Римской конвенции), а также порядок, в котором такие оговорки могут быть сделаны. Уведомление о намерении государства использовать какую-либо из оговорок, предусматриваемых ст. 16 Римской конвенции, сдается на хранение Генеральному секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или в любое время после присоединения к ней (в последнем случае соответствующее заявление вступит в силу через шесть месяцев после сдачи его на хранение в соответствии с п. 2 рассматриваемой статьи). В отношении положений ст. 12 Римской конвенции, предусматривающих выплату исполнителям и (или) производителям фонограмм вознаграждения за вторичное использование фонограмм, признаются допустимыми оговорки о том, что участвующее в Римской конвенции государство: 1) вообще не будет применять положения ст. 12 Римской конвенции и, соответственно, не будет выплачивать вознаграждение за вторичное использование фонограмм ни исполнителям, ни производителям фонограмм; 2) не будет применять положения ст. 12 Римской конвенции в отношении отдельных видов использования, т.е. вознаграждение не будет выплачиваться за некоторые виды "вторичного использования" фонограмм, определенные в уведомлении государства о намерении воспользоваться соответствующей оговоркой; 3) будет применять положения ст. 12 Римской конвенции только в отношении тех фонограмм, производитель которых является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции, т.е. фактически ограничится в данном случае только критерием национальной принадлежности (см. для сравнения комментарий к ст. 5 Римской конвенции); 4) ограничит объем и сроки применения положений ст. 12 Римской конвенции в отношении граждан и юридических лиц других государств-участников теми условиями, на которых они предоставляют охрану фонограммам, запись которых осуществлена гражданином или юридическим лицом государства, в котором истребуется охрана и которое использует данную оговорку. Таким образом, данная оговорка фактически позволяет государствам вводить в отношении требований о выплате вознаграждения за вторичное использование фонограмм принцип материальной взаимности. Однако такая оговорка не может использоваться в том случае, если в другом государстве положения ст. 12 Римской конвенции применяются в отношении другого бенефициара, например только в отношении исполнителей или только в отношении производителей фонограмм. В отношении ст. 13 Римской конвенции любое государство-участник вправе оговорить, что оно не будет применять положения этой статьи, относящиеся к предоставлению вещательным организациям права в отношении сообщения для всеобщего сведения телевизионных передач, осуществляемого в местах с платным входом (п. (d) ст. 13 Римской конвенции). Если такая оговорка будет сделана каким-либо государством, то другие участники Римской конвенции, в свою очередь, освобождаются от обязанности предоставлять такие права вещательным организациям, штаб-квартиры которых находятся в государстве, сделавшем такую оговорку (то есть также допускается применение в данном отношении принципа материальной взаимности, а не принципа национального режима). При присоединении к Римской конвенции Российская Федерация воспользовалась возможностью сделать оговорки к ст. 12 Римской конвенции. В соответствии с приложением к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908 Генеральный секретарь ООН был уведомлен о том, что Российская Федерация на основании положений подп. (a) п. 1 ст. 16 Римской конвенции: 1) не будет применять ст. 12 Римской конвенции в отношении фонограмм, производитель которых не является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции; 2) ограничит предоставляемую в соответствии со ст. 12 Римской конвенции охрану в отношении фонограмм, производитель которых является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции, в объеме и на условиях, предоставляемых этим государством фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации. В отношении ст. 13 Римской конвенции Российской Федерацией не было сделано никаких оговорок. Это обусловлено тем, что согласно российскому законодательству вещательные организации (эфирного и кабельного вещания соответственно) обладают, в частности, исключительным правом разрешать сообщение передачи для всеобщего сведения в местах с платным входом. Дополнительно ст. 17 Римской конвенции предусматривается возможность сделать оговорку о том, что соответствующее государство будет предоставлять охрану производителям фонограмм исключительно на основании критерия места первой записи, а также применять критерий места первой записи, а не критерий национальной принадлежности при установлении оговорок, предусмотренных ст. 16 Римской конвенции. Однако воспользоваться такой возможностью могли только государства, которые до даты подписания Римской конвенции (26 октября 1961 г.) уже предоставляли охрану производителям фонограмм исключительно на основании критерия первой записи. Кроме того, предусмотренная данной статьей оговорка могла быть сделана только при присоединении соответствующего государства к Римской конвенции, в отличие от остальных допускаемых Римской конвенцией оговорок, совершение которых допускается также в любое время после присоединения государства к Римской конвенции. В настоящее время возможностями, предоставляемыми данной статьей, пользуются только два участвующих в Римской конвенции государства - Финляндия и Италия <1>. -------------------------------- <1> См.: официальный сайт Всемирной организации интеллектуальной собственности: www.wipo.int/ru. Любое государство может отказаться от любых оговорок, сделанных им в отношении отдельных положений Римской конвенции, или ограничить их применение (ст. 18). Для этого такому государству достаточно только проинформировать Генерального секретаря ООН об отзыве или ограничении действия ранее сделанного им уведомления о намерении воспользоваться соответствующими оговорками. Поскольку в указанной статье не предусмотрено иное, отказ от оговорок вступает в силу немедленно после получения информации об этом Генеральным секретарем ООН. Появление в тексте Римской конвенции ст. 19, посвященной "правам исполнителей в фильмах", объясняется желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использование аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизуальных произведений. Фактически положения ст. 19 Римской конвенции означают, что, как только исполнитель дает в любой форме согласие на аудиовизуальную запись его исполнения (или даже только видеозапись его исполнения без записи звука), он утрачивает в отношении этого исполнения какие-либо права, предусмотренные ст. 7 Римской конвенции, и не может контролировать дальнейшее использование записи его исполнения. Таким образом, права, предоставляемые исполнителям в соответствии с Римской конвенцией в отношении аудиовизуальных записей их исполнений, сведены фактически к возможности соглашаться с первой записью их исполнения, после чего прекращают свое действие ("исчерпываются") все иные права, закрепляемые в отношении исполнителей Римской конвенцией. Подобный подход является одним из существенных недостатков Римской конвенции. В дальнейшем стремление к его преодолению на международном уровне привело к попыткам закрепления в некоторых случаях специального дополнительного справедливого вознаграждения для исполнителей. Однако в целом Римская конвенция, значительно усиливая охрану основных пользователей результатов творческой деятельности исполнителей - производителей фонограмм, вещательных организаций, производителей аудиовизуальных произведений, ставит исполнителей в чрезвычайно невыгодное положение (в том числе с учетом слабости их экономического положения и позиций при заключении договоров), и охрана их интересов в отношении аудиовизуальных исполнений является проблемой, до настоящего времени не нашедшей адекватного решения на международном уровне. Статья 20 Римской конвенции устанавливает отсутствие так называемой обратной силы в отношении действия ее положений: "1. Настоящая Конвенция не наносит ущерба правам, приобретенным в любом Договаривающемся государстве до даты вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. 2. Ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место до, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства". Таким образом, Римская конвенция не требует от государств-участников предоставления какой-либо охраны в отношении фонограмм, записанных до даты присоединения государства к Римской конвенции, а также в отношении исполнений и передач в эфир, которые были осуществлены до этой даты. Аналогичный подход (отсутствие так называемой ретроактивной охраны) предусматривается рядом других соглашений в области смежных прав (в том числе Женевской конвенцией об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм). Поскольку Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г., то охрана в соответствии с положениями этой Конвенции на территории Российской Федерации предоставляется только записанным после этой даты фонограммам и осуществленным после этой даты исполнениям и передачам в эфир. В ст. 22 Римской конвенции специально оговаривается возможность для государств - участников Римской конвенции заключать между собой любые соглашения, затрагивающие вопросы охраны смежных прав, при условии что такие соглашения будут расширять предоставляемый исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям спектр прав или по крайней мере содержать положения, не вступающие в противоречие с положениями Римской конвенции. В отличие от многих иных международных договоров в области авторского права и смежных прав, не ставящих присоединение к ним в зависимость от участия в других международных соглашениях или максимальным образом расширяющих возможный круг участников, Римская конвенция является закрытой, поскольку присоединение к ней возможно только для государств, не только являющихся членами ООН, но и участвующих по крайней мере в одной из двух основных международных Конвенций в области авторских прав - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений либо Всемирной конвенции об авторском праве (ст. 24). Такой подход, по замыслу создателей Римской конвенции, должен был гарантировать соблюдение авторских прав в государствах, участвующих в Римской конвенции, и способствовать гармоничному развитию сложной и тесно взаимосвязанной системы авторских и смежных прав. § 5. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм ("Женевская фонограммная конвенция") Специальная Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, часто именуемая также Женевской фонограммной конвенцией <1>, позволила расширить охрану фонограмм и добиться предоставления по крайней мере частичной их охраны в странах, которые в течение длительного времени не присоединялись по каким-либо причинам к Римской конвенции. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. Постатейный комментарий к Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм / Под ред. И.А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. Законодательство. Вопросы правоприменения. 2005. Приложение N 3 (9). Быстрое развитие технических средств, позволяющих осуществлять воспроизведение звукозаписей на различных видах носителей, а также появление относительно высококачественных систем аналоговой магнитной записи привели к тому, что резко увеличившиеся объемы производства и распространения дешевых "пиратских" пластинок и аудиокассет к концу 1960-х гг. стали представлять весьма существенную угрозу для фонографической промышленности. Несмотря на принятие многими странами мер по совершенствованию национального законодательства, касающегося вопросов авторского права и смежных прав, в том числе направленных на приведение национального законодательства в соответствие с положениями Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме в 1961 г. (далее - Римская конвенция), выпуск контрафактных экземпляров фонограмм продолжал расширяться, а общая стоимость незаконно продаваемых аудиозаписей продолжала возрастать. В результате все чаще стало высказываться мнение о необходимости подготовки и принятия специального международного соглашения, посвященного проблеме обеспечения на международном уровне охраны основных прав и интересов производителей фонограмм с использованием всех возможностей, предоставляемых национальными законодательствами разных стран. Вопрос о разработке такого нового международного соглашения рассматривался в мае 1970 г. на сессии Подготовительного комитета по пересмотру двух основных конвенций по авторскому праву - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Всемирной конвенции об авторском праве. Спустя менее чем 18 месяцев новая Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм была подписана в Женеве 29 октября 1971 г. (далее - Женевская конвенция). В отличие от Римской конвенции 1961 г., регулирующей на международном уровне вопросы охраны трех групп обладателей смежных прав (исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания), Женевская конвенция посвящена только вопросам предоставления охраны производителям фонограмм от определенных нарушающих их интересы действий. С точки зрения Римской конвенции Женевская конвенция может рассматриваться как одно из специальных соглашений, возможность заключения которых предусмотрена ст. 22 Римской конвенции, согласно которой государства - участники Римской конвенции вправе заключать между собой специальные соглашения, если такие соглашения предусматривают предоставление исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям более широких прав, чем предусмотрено Римской конвенцией, или содержат другие положения, не противоречащие Римской конвенции. Предусматриваемый Женевской конвенцией режим охраны содержал целый ряд ранее неизвестных положений, обусловленных прежде всего стремлением создателей Женевской конвенции придать ее нормам наибольшую эффективность действия и обеспечить оперативность их применения, а также создать предпосылки для скорейшего присоединения к Женевской конвенции максимально возможного числа государств. Прежде всего следует отметить отказ от принципа национального режима, традиционно признававшегося основополагающим во всех наиболее значимых международных соглашениях, затрагивающих вопросы авторского права и смежных прав. Вместо предоставления национального режима охраны прав иностранных правообладателей Женевская конвенция ограничивается установлением обязательств государств-участников охранять интересы иностранных производителей фонограмм "от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики" (ст. 2 Женевской конвенции). Как отмечают многие специалисты, Женевская конвенция "почти не содержит норм материального характера и лишь обязывает участвующие в ней государства принять адекватные меры, обеспечивающие как на законодательном, так и на правоприменительном уровнях охрану интересов производителей фонограмм от производства копий фонограмм без согласия производителя, от ввоза таких копий из-за границы и от их распространения среди публики" <1>. -------------------------------- <1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. М., 2001. С. 403 - 404. Определение конкретных юридических мер, с помощью которых должна обеспечиваться охрана прав производителей фонограмм, целиком предоставлено на усмотрение национальных законодательств государств - участников Женевской конвенции. Эти юридические меры могут основываться как на режиме, характерном для охраны смежных прав или различных авторско-правовых концепций, так и на правилах защиты от недобросовестной конкуренции или уголовных санкциях: "За национальным законодательством каждого государства-участника сохраняется право определения юридических мер, посредством которых настоящая Конвенция будет применяться и которые будут включать одну или более мер из числа следующих: охрана посредством предоставления авторского права или другого особого права; охрана посредством законодательства, относящегося к нечестной конкуренции; охрана посредством уголовных санкций" (ст. 3 Женевской конвенции). Гибкость устанавливаемых Женевской конвенцией правил должна была, по мнению ее создателей, обеспечить скорейшее присоединение к Женевской конвенции государств с довольно существенными различиями в национальных законодательствах. Можно отметить следующие основные отличия подхода, принятого в Женевской конвенции, от принципиальных положений Римской конвенции: 1) Женевская конвенция не предписывает обязательности предоставления производителям фонограмм для целей борьбы с "пиратством" каких-либо специальных прав в отношении их фонограмм, в том числе каких-либо правомочий разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм, как это предусматривается Римской конвенцией; Женевская конвенция оставляет целиком на усмотрение каждого государства-члена выбор юридических средств, с помощью которых должен быть достигнут предписанный Женевской конвенцией результат - эффективная борьба с изготовлением и распространением "пиратских" экземпляров фонограмм; 2) в отличие от Римской конвенции, базирующейся на принципе национального режима и требующей предоставления иностранным правообладателям не только минимально гарантированного Римской конвенцией уровня охраны, но и всех тех прав, которыми пользуются исполнители, производители фонограмм и организации эфирного вещания соответствующего государства-участника, Женевская конвенция не содержит упоминания о национальном режиме, а только устанавливает перечень противоправных действий, для борьбы с которыми государства-участники обязаны предусмотреть эффективные юридические меры; вместе с тем Женевская конвенция, разумеется, никоим образом не ограничивает возможности предоставления более широкой охраны иностранным производителям фонограмм на основании положений национального законодательства или других международных соглашений. Следует отметить тот факт, что, несмотря на относительную жесткость требований, устанавливаемых Женевской конвенцией, в частности значительное ограничение возможностей предоставления принудительных лицензий на воспроизведение фонограмм, почти половина из присоединившихся к Женевской конвенции государств являются развивающимися. Этот факт обычно объясняют важностью той роли, которую играет охрана смежных прав в современном мире, а также тем, что, обеспечивая охрану прав производителей фонограмм, Женевская конвенция способствует "возникновению, в особенности в развивающихся странах, новой отрасли промышленности, уже продемонстрировавшей свою динамичность. Содействуя распространению национальной культуры как в самом государстве, так и за рубежом, эта индустрия также может явиться источником значительных доходов для национального бюджета, а в тех случаях, если такого рода деятельность пересекает национальные границы, обеспечить приток иностранной валюты. Международная охрана производителей фонограмм также способствует охране фольклорных произведений на фонограммах против незаконного воспроизведения за границей" <1>. -------------------------------- <1> Введение в интеллектуальную собственность // WIPO PUBLICATION. 1998. N 478(R). С. 463. Кроме того, нельзя не отметить, что предоставление охраны иностранным правообладателям способствует не только распространению мирового художественного наследия, но и самому широкому использованию национальных произведений и фонограмм, поскольку устраняется один из факторов, из-за действия которого предпочтение могло отдаваться иностранным произведениям и фонограммам, - отсутствие их охраны и, следовательно, возможность использования без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения. Следует также учитывать, что предоставление охраны прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций на национальных и международных уровнях образует единую взаимосвязанную систему, и в большинстве случаев усиление защиты одной из категорий правообладателей одновременно приводит к улучшению ситуации с соблюдением прав других правообладателей. По состоянию на октябрь 2008 г. членами Женевской фонограммной конвенции являлись 76 государств. В соответствии с п. 4 Указа Президента РФ от 7 октября 1993 г. N 1607 "О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав" <1> началась подготовка к присоединению Российской Федерации к Женевской конвенции, которое было осуществлено одновременно с присоединением к важнейшим международным соглашениям в области авторского права на основании Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм" <2>. -------------------------------- <1> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 41. Ст. 3920. <2> Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 29. Ст. 3046. В соответствии с правилами ст. 11 Женевской конвенции она вступила в силу для Российской Федерации с 13 марта 1995 г. В связи с отсутствием "ретроохраны" по правилам Женевской конвенции на территории Российской Федерации охраняются фонограммы, записанные после 13 марта 1995 г. С 26 мая 2003 г. Российская Федерация является также полноправным участником другого важного международного договора в области охраны смежных прав - Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., ст. 10 которой предусматривает, в частности, что производители фонограмм пользуются правом разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм. Целями присоединения Российской Федерации к Римской конвенции было прежде всего выполнение международных обязательств Российской Федерации и расширение охраны смежных прав российских и иностранных физических и юридических лиц в результате: 1) расширения числа государств, с которыми Российская Федерация становится связанной международными соглашениями в области смежных прав; 2) расширения объема охраняемых прав за счет предоставления охраны не только производителям фонограмм, как это предусматривается Женевской конвенцией, но также и другим категориям обладателей смежных прав - исполнителям и вещательным организациям; 3) обеспечения дополнительных по сравнению с Женевской конвенцией прав производителям фонограмм и иным обладателям смежных прав за счет предоставления национального режима, в том числе дополнительных прав на получение вознаграждения при использовании их фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при передаче в эфир или иной передаче для всеобщего сведения (ст. 12 Римской конвенции). Женевская конвенция не требует от государств-участников предоставления охраны фонограммам, записанным до ее вступления в силу на территории соответствующего государства (п. 3 ст. 7 Женевской конвенции). Аналогичный подход (отсутствие так называемой ретроактивной охраны) предусматривается также Римской конвенцией (п. 2 ст. 20 Римской конвенции), к которой Российская Федерация присоединилась 23 мая 2003 г. В связи с этим хотя положения Римской конвенции обеспечивают более высокий уровень охраны прав производителей фонограмм, в том числе предоставление национального режима охраны, однако в отношении иностранных фонограмм, записанных после 13 марта 1995 г., но до 23 мая 2003 г., охрана обеспечивается на основании Женевской конвенции <1>. -------------------------------- <1> В данном случае речь идет только о тех фонограммах, которые не были впервые опубликованы на территории Российской Федерации и охрана которых основывается на положениях международных договоров Российской Федерации, а не вытекает непосредственно из самих положений российского законодательства. Следует отметить, что и на сегодняшний день, несмотря на существенный технический прогресс в сфере производства и распространения фонограмм, достигнутый за годы, прошедшие с даты вступления в силу Женевской конвенции, она продолжает сохранять свое значение в качестве одного из основополагающих международных соглашений, закладывающих на международном уровне основы для развития фонографической промышленности и борьбы с выпуском и распространением контрафактных экземпляров фонограмм. В Преамбуле Женевской конвенции отмечается озабоченность государств-участников постоянным ростом незаконного тиражирования и распространения фонограмм, причиняющим значительные убытки как производителям фонограмм, так и иным категориям обладателей авторских и смежных прав - авторам и исполнителям, произведения и исполнения которых записываются на фонограммах. Однако в целом, в отличие от Римской конвенции, Женевская конвенция ограничивается исключительно вопросами охраны интересов только одной из групп обладателей смежных прав - производителей фонограмм и не содержит в качестве условия для присоединения никаких специальных требований об обязательности соблюдения положений какого-либо иного международного договора в области авторских или смежных прав. В Преамбуле к Женевской конвенции отмечается только, что ее принятие не должно каким-либо образом затруднять применение положений иных международных договоров, в том числе не должно препятствовать присоединению государств к Римской конвенции. В ст. 1 Женевской конвенции содержатся определения используемых в Женевской конвенции терминов: "a) под "фонограммой" любую исключительно звуковую запись звуков; b) под "производителем фонограмм" физическое или юридическое лицо, которое первым сделало запись звуков на фонограмме; c) под "копией" носитель, который содержит звуки, записанные непосредственно или косвенно с фонограммы, и который включает все или значительную часть звуков, записанных на этой фонограмме; d) под "распространением среди публики" любой акт, посредством которого копии непосредственно или косвенно предлагаются публике вообще или любой ее части". Определения фонограммы и производителя фонограммы в основном совпадают с определениями, содержащимся в ст. 3 Римской конвенции, согласно которой "фонограмма" означает "любую исключительно звуковую запись какого-либо исполнения или других звуков", а "производитель фонограмм" означает "физическое или юридическое лицо, которое первым осуществляет звуковую запись исполнения или других звуков". Определение копии охватывает случаи создания экземпляров фонограммы как непосредственно (например, путем их перезаписи с других экземпляров), так и косвенно (например, когда осуществляется запись фонограммы, включенной в радиопередачу, переданную в эфир и принимаемую с помощью радиоприемных устройств или иных технических средств). Для признания записи звуков копией фонограммы такая запись не обязательно должна включать все записанные на фонограмме звуки - достаточным для признания записи звуков копией фонограммы признается включение в такую копию "значительной части" записанных на фонограмме звуков. Очевидно, что данный критерий оставляет некоторые возможности для субъективного толкования. Важное значение для целей Женевской конвенции имеет определение понятия "распространение среди публики", которое охватывает не только случаи продажи фонограмм, но и любые иные случаи их передачи публике или отдельным представителям публики в собственность или в пользование, а также любое предложение экземпляров фонограмм к продаже. Согласно ст. 2 Женевской конвенции "каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики". Таким образом, в отличие от Римской конвенции, основанной на принципе предоставления иностранным правообладателям национального режима охраны, Женевская конвенция не предусматривает установления для иностранных обладателей прав на фонограммы национального режима, а только предусматривает для государств-участников обязанность по обеспечению охраны интересов производителей фонограмм в отношении ограниченного перечня действий: 1) производства копий (воспроизведения экземпляров) фонограмм без согласия производителей фонограмм, если производство копий осуществляется с целью их распространения среди публики; 2) ввоза ("импорта") таких произведенных без согласия правообладателей экземпляров фонограмм на территорию государства-участника, если ввоз осуществляется с целью распространения таких экземпляров среди публики; 3) распространения среди публики произведенных без согласия правообладателей экземпляров фонограмм. Если охрана, непосредственно закрепляемая Римской конвенцией, рассматривается в качестве минимальной и кроме прав, непосредственно гарантированных Римской конвенцией в качестве минимального уровня охраны, иностранные правообладатели в любом государстве - участнике Римской конвенции пользуются такими же правами, как и граждане или юридические лица этого государства, то Женевская конвенция придерживается совершенно иного подхода. Не упоминая о предоставлении национального режима охраны, Женевская конвенция содержит прямое определение перечня противоправных действий, в отношении которых все государства-участники обязаны предоставлять эффективную защиту для иностранных правообладателей - производителей фонограмм и их правопреемников. Таким образом, положения Женевской конвенции не обязывают участвующие в ней государства предоставлять иностранным правообладателям охрану в отношении всех действий, совершение которых без согласия правообладателей и (или) без выплаты им вознаграждения национальное законодательство признает правонарушающим. Например, государства, национальное законодательство которых запрещает публичное исполнение фонограмм без согласия производителей фонограмм, не обязаны предоставлять такую охрану производителям фонограмм из других участвующих в Женевской конвенции государств, поскольку сама по себе Женевская конвенция не гарантирует никакой охраны в отношении такого способа использования фонограмм, воспроизведение и распространение которых было осуществлено законным образом. Точно так же объем охраны, предоставляемой в соответствии с Женевской конвенцией, не дает оснований для предъявления каких-либо требований о выплате вознаграждения за так называемое вторичное использование фонограммы (при передаче фонограммы в эфир, сообщении фонограммы для всеобщего сведения по кабелю и т.д.). Критерии применимости Женевской конвенции также основаны на принципах, отличных от положений Римской конвенции. В соответствии с данной статьей предоставление охраны осуществляется на основании гражданства производителя фонограммы, т.е. охрана предоставляется только производителям фонограмм, являющимся гражданами или юридическими лицами государств - участников Женевской конвенции. Кроме того, п. 4 ст. 7 Женевской конвенции предусматривает, что любое государство-участник, которое по состоянию на 29 октября 1971 г. предоставляло охрану производителям фонограмм исключительно на основании критерия места первой записи, может путем уведомления, депонированного у Генерального директора Всемирной организации интеллектуальной собственности, заявить, что оно будет применять этот критерий вместо критерия гражданства производителя. Для сравнения следует отметить, что Римская конвенция предусматривает три критерия предоставления охраны: гражданства, места первой записи и места первого выпуска в свет. Такое упрощение критериев применимости положений Женевской конвенции по сравнению с Римской конвенцией обычно объясняют именно стремлением обеспечить относительную простоту конвенционного режима в целях достижения более широкого участия в ней различных государств <1>. -------------------------------- <1> См., например: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987. Женевская конвенция не содержит положений о том, с помощью каких мер государства-участники обязаны обеспечить выполнение ее требований. Так, в Женевской конвенции не упоминаются какие-либо конкретные права, которые должны быть предоставлены производителям фонограмм для защиты их интересов. Предполагается, что каждое государство само определит те средства, с помощью которых будет обеспечена эффективная защита интересов производителей фонограмм из других государств-участников от совершения не санкционированных правообладателями действий, перечисленных в ст. 2 Женевской конвенции и рассматриваемых как акты "пиратства" в области смежных прав. Каждое государство-участник вправе само выбрать, будет ли оно для достижения указанной цели предусматривать специальные уголовные санкции, использовать возможности законодательства о недобросовестной конкуренции, устанавливать особые положения в законодательстве об авторском праве и смежных правах или использовать все эти варианты решений в различных сочетаниях. "За национальным законодательством каждого государства-участника сохраняется право определения юридических мер, посредством которых настоящая Конвенция будет применяться и которые будут включать одну или более мер из числа следующих: охрана посредством предоставления авторского права или другого особого права; охрана посредством законодательства, относящегося к нечестной конкуренции; охрана посредством уголовных санкций" (ст. 3). В отношении срока охраны фонограмм Женевская конвенция устанавливает только минимальные требования: согласно ст. 4 срок охраны, предоставляемой производителям фонограмм, должен составлять не менее 20 лет начиная либо с года, в котором первая запись фонограммы была сделана, либо с конца года, когда фонограмма была впервые опубликована. Каждое государство-участник вправе в своем национальном законодательстве предусмотреть иной срок охраны, при условии что он не будет короче устанавливаемого Женевской конвенцией. К настоящему времени в развитых странах мира, как правило, права производителей фонограмм охраняются в течение гораздо более длительных сроков, чем это требуется Женевской конвенцией. Статья 5 Женевской конвенции содержит правила, аналогичные положениям, предусмотренным ст. 11 Римской конвенции: "В тех случаях, когда одно из государств-участников в соответствии со своим национальным законодательством требует выполнения формальностей в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов производителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными, если все разрешенные копии фонограмм, распространяемые среди публики, или их упаковка имеют специальную надпись в виде символа с указанием года первого издания, проставленную так, чтобы было отчетливо видно, что данная фонограмма находится под охраной; если копии или их упаковка не устанавливают производителя фонограмм, его правопреемника или обладателя лицензии путем упоминания его фамилии, марки или другого соответствующего обозначения, то надпись должна также включать фамилию производителя, его правопреемника или обладателя исключительной лицензии". Женевская конвенция устанавливает, что национальные законодательства государств-участников могут предусматривать в отношении охраны интересов производителей фонограмм такие же ограничения, какие допускаются в отношении охраны интересов авторов литературных и художественных произведений. Вместе с тем Женевская конвенция значительно ограничивает возможность установления в национальных законодательствах случаев предоставления принудительных лицензий на воспроизведение фонограмм, которые согласно требованиям этой статьи могут предусматриваться национальными законодательствами государств-участников только с соблюдением следующих условий (ст. 6): 1) воспроизведение фонограмм на основе принудительных лицензий может осуществляться исключительно для использования в целях обучения или для научных исследований; 2) принудительная лицензия действительна только на территории того государства-участника, чьими компетентными органами она предоставлена; 3) действие принудительной лицензии не распространяется на экспорт экземпляров фонограмм; 4) воспроизведение фонограмм на основании принудительной лицензии влечет за собой право на справедливое вознаграждение, при определении размера которого обязательно должно учитываться наряду с другими факторами число изготовленных копий (экземпляров) фонограмм. В пункте 1 ст. 7 Женевской конвенции отмечается, что никакие ее положения не должны интерпретироваться в качестве оснований для ограничения охраны, предоставляемой авторам, исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям в соответствии с положениями национального законодательства какого-либо государства-участника или в соответствии с другими международными договорами в области авторских или смежных прав. Согласно п. 2 той же статьи объем охраны прав исполнителей, исполнения которых записаны на фонограмме, а также условия предоставления такой охраны определяются национальным законодательством. Женевская конвенция не препятствует установлению такой охраны, но и не настаивает на ее предоставлении. Специально оговаривается отсутствие обязанности государств - участников Женевской конвенции применять ее положения в отношении любых фонограмм, записанных до вступления Женевской конвенции в силу для соответствующего государства. Таким образом, положения Женевской конвенции не предусматривают придания им какой-либо "обратной силы" или предоставления какой-либо "ретроактивной охраны" фонограммам, записанным до присоединения соответствующего государства к Женевской конвенции. Как уже отмечалось, Женевская конвенция предусматривает критерий гражданства в качестве основного критерия предоставления охраны производителям фонограмм. Однако п. 4 ст. 7 Женевской конвенции предусматривает возможность в некоторых случаях предоставления охраны на основании иного критерия - места первой записи фонограммы. В целях скорейшего развития борьбы с "пиратством" в максимально возможном числе стран положения Женевской конвенции (ст. 9) позволяли присоединяться к ней любым государствам - членам Организации Объединенных Наций (ООН) или любого специализированного агентства, входящего в систему ООН, а также любым государствам, присоединившимся к Уставу Международного суда (ст. 9 Женевской конвенции), т.е. фактически Женевская конвенция является открытой почти для всех стран мира. В этом также состоит одно из существенных отличий Женевской конвенции от Римской конвенции, которая является закрытой, поскольку присоединение к ней возможно только для государств, уже являющихся членами по крайней мере одной из двух основных международных конвенций в области авторских прав - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений либо Всемирной конвенции об авторском праве (см. ст. 24 Римской конвенции). В ст. 10 Женевской конвенции специально оговаривается запрет установления каких-либо оговорок к положениям Женевской конвенции: присоединяющиеся государства обязаны обеспечить выполнение всех положений Женевской конвенции в полном объеме. Женевская конвенция вступила в силу через три месяца после присоединения к ней пятого государства-участника. Для всех остальных присоединяющихся государств Женевская конвенция вступает в силу через три месяца после того, как Генеральный директор ВОИС известит присоединяющееся государство о получении и депонировании направленного таким государством акта о присоединении к Женевской конвенции (ст. 11). Женевская конвенция является одним из первых международных договоров в области авторского права и смежных прав, подписанные оригиналы которых включали текст на русском языке в качестве имеющего равную силу наряду с текстами на других языках (ст. 13). § 6. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссельская конвенция) Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссельская конвенция), представляет собой особый вид международного соглашения, нехарактерный для сферы авторского права и смежных прав <1>. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. Постатейный комментарий к Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссельская конвенция) / Под ред. И.А. Близнеца // Интеллектуальная собственность: Документы, комментарии, консультации. Приложение к журналу "ИС. Авторское право и смежные права". 2005. N 2. Существует несколько основных способов осуществления телерадиовещания: 1) аналоговое наземное эфирное вещание, при котором сеть наземных передатчиков различной мощности распространяют широкополосный аналоговый сигнал, несущий видеоинформацию, аудиоинформацию и в ряде случаев дополнительную информацию (например, при предоставлении услуг телетекста; 2) спутниковое вещание, включающее передачу сигнала с наземной станции на спутник с последующей его передачей обратно на другую наземную станцию в целях последующей ретрансляции для публики или непосредственно на наземные приемные устройства в зоне обслуживания для приема непосредственно публикой (при так называемом непосредственном спутниковом вещании); 3) кабельное вещание, позволяющее передавать абонентам через кабельные сети сигнал, формируемый организацией кабельного вещания, в том числе принимаемый со спутника или получаемый от другой организации эфирного или кабельного вещания; 4) цифровое вещание, получившее в последние годы все большее распространение, которое позволяет значительно увеличивать количество передаваемой информации и качество передачи сигналов; цифровое вещание может осуществляться как наземными средствами, так и с использованием спутниковой связи. После запуска в 1957 г. первого советского искусственного спутника Земли переход к массовому использованию возможностей спутниковой ретрансляции для связи между наземными станциями и даже отдельными потребителями занял всего несколько лет. Быстрое развитие космической техники и появление новых средств связи, основанных на использовании искусственных спутников Земли, позволило осуществлять передачу радио- и телепрограмм на фактически неограниченные территории. Использование спутников связи в международном масштабе, начавшееся приблизительно в 1965 г. <1>, вызвало к жизни новую проблему в отношении охраны прав организаций эфирного вещания, поскольку при передаче через спутник передающий орган (организация эфирного вещания) не в состоянии контролировать все территории, на которых может осуществляться использование передаваемых им через спутник программ, особенно в тех случаях, когда зона вещания охватывает территории разных стран. -------------------------------- <1> См.: Введение в интеллектуальную собственность // WIPO PUBLICATION. 1998. N 478(R). С. 460. Это приводит, во-первых, к возможности несанкционированного распространения программ вещательных организаций без их согласия третьими лицами, в том числе на территориях, для которых такие программы не предназначались, а во-вторых, к дополнительным трудностям в отношении соблюдения прав на произведения, исполнения и иные объекты смежных прав, включенные в передачу вещательной организации. Правомерное использование объектов авторских и смежных прав в телерадиопередачах основывается на договорах, заключаемых с правообладателями или иными уполномоченными лицами (в том числе с организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами). В таких договорах определяются разрешенные способы использования произведений и объектов смежных прав, решается вопрос о вознаграждении, определяются сроки и территория использования с учетом географических зон, для которых предназначаются соответствующие телерадиопередачи. Как свидетельствует практика работы многих зарубежных телерадиокомпаний, в заключаемых ими контрактах тщательно оговариваются не только перечни охватываемых вещанием территорий и стран, но также и так называемые примыкающие зоны, в которых могут приниматься передачи. Размер зоны вещания обычно самым существенным образом влияет на размер вознаграждения, подлежащего выплате правообладателям. Расширение площади вещания с использованием искусственных спутников Земли делает возможным прием телерадиопередач в странах с различным законодательством в области авторского права и смежных прав. Однако, если организация эфирного вещания не сможет контролировать использование ее передач в других странах, она окажется не в состоянии ни получать доходы от такого использования ее передач, ни выплачивать часть этих доходов в виде вознаграждения правообладателям, чьи произведения или объекты смежных прав оказались включены в ее передачи. Следует учитывать, что в период подготовки Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, уровень техники не позволял осуществлять вещание программ с помощью спутников для приема их значительным кругом лиц ("публикой"), поскольку несущие программу сигналы, передаваемые с помощью спутника, не могли приниматься непосредственными индивидуальными принимающими устройствами, доступными для широкой публики. Такие сигналы сначала могли приниматься только специальными наземными станциями, преобразующими их в форму, доступную для приема публикой. Ситуация существенно изменилась после появления спутников прямого вещания, которые позволили передавать сигналы непосредственно на установки, обслуживающие небольшие населенные пункты, с последующей ретрансляцией на обычные радиоприемники и телевизоры, а также непосредственно на индивидуальные приемные устройства (в частности, спутниковые антенны индивидуального пользования). Уже в 1960-е гг. вопросы охраны прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций в условиях развития космических средств связи обсуждались на ряде международных совещаний, организуемых ЮНЕСКО и ВОИС в целях выработки общих принципов и рассмотрения основных направлений обеспечения охраны интересов обладателей авторских и смежных прав при передаче программ организаций эфирного вещания через спутники. В апреле 1971 г. в Лозанне по совместной инициативе генеральных директоров ЮНЕСКО и ВОИС были проведены заседания Первого комитета правительственных экспертов по разработке норм охраны авторских прав и прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций при передачах с помощью искусственных спутников <1>. Во время обсуждения в качестве возможных путей решения возникающих проблем рассматривались следующие три варианта: -------------------------------- <1> См. подробнее: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987. 1) пересмотр Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римской конвенции); 2) изменение международных договоров, используемых Международным союзом электросвязи; 3) разработка и заключение нового международного договора. Необходимость предотвращения неразрешенного использования несущих программы сигналов, передаваемых со спутников, не вызывала никаких сомнений. Скорейшее решение этой проблемы соответствовало интересам не только вещательных организаций, но и всех иных категорий правообладателей. Большинство участвующих в обсуждениях экспертов признавали наиболее целесообразным принятие нового международного соглашения, для разработки которого была создана специальная рабочая группа. В подготовленном ей проекте Конвенции о запрещении неразрешенного распространения сигналов, несущих программы, передаваемых через спутники, предусматривалось, что выбор конкретных юридических мер, обеспечивающих реализацию запрета неразрешенного использования передаваемых со спутника сигналов, несущих программы, осуществляется каждым государством по его усмотрению, т.е. ответственность за нарушение этого запрета может устанавливаться гражданским, уголовным или административным законодательством в зависимости от того, какой из способов будет признан наиболее предпочтительным соответствующим государством-участником. В мае 1972 г. в штаб-квартире ЮНЕСКО было проведено заседание Второго комитета правительственных экспертов по данным проблемам, во время которого обсуждались два возможных подхода к разрабатываемому проекту нового международного договора. Согласно одному из них новый международный договор должен был обеспечивать не только возможность запрета неразрешенного использования передаваемых со спутника сигналов, но и возможность эффективной охраны произведений и объектов смежных прав, включенных в программу вещательной организации, за счет закрепления на международном уровне новых правомочий, предоставляемых вещательным организациям, авторам и иным правообладателям. Сторонники другого подхода предлагали по возможности упростить содержание нового международного договора, предусмотрев в нем только меры, направленные на запрещение неразрешенного распространения передаваемых со спутника и несущих программы сигналов, разумеется, не ограничивая при этом прав, признанных национальными законодательствами и иными международными договорами за другими категориями правообладателей, но и не предусматривая каких-либо дополнительных мер для их охраны в рамках нового международного договора. В результате работы Третьего комитета правительственных экспертов, заседания которого прошли в июле 1973 г. в Найроби (Кения), произошел полный пересмотр правовых принципов, на которых должен был основываться новый международный договор. В результате исключения из проекта всех правил о каких-либо частных правах (вещательных организаций или каких-либо иных правообладателей) действие разрабатываемого нового международного договора было полностью перенесено из сферы международного частного права в сферу публичного права. Государствам предоставлялась возможность самим решать вопрос относительно наиболее подходящих средств запрещения несанкционированного использования несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, следовательно, вместо обязательств государств предусматривать систему признания, охраны и реализации прав вещательных организаций или иных категорий правообладателей согласованный подход ограничивался только требованием, чтобы государства принимали устанавливаемые самими государствами меры против распространения на своих территориях сигналов, получаемых со спутников, теми распространяющими органами, для которых они не предназначались. Для принятия разработанного нового международного договора была созвана специальная Международная конференция, заседания которой проводились в Брюсселе с 6 по 21 мая 1974 г. В работе Международной конференции приняли участие представители 57 государств и наблюдатели от ООН, Международной организации труда, ряда других межправительственных организаций, а также 17 международных неправительственных организаций. В результате работы Международной конференции 21 мая 1974 г. был подписан окончательный текст Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (далее - Брюссельская конвенция), которая вступила в силу 25 августа 1979 г. в соответствии с положениями п. 1 ст. 10 Брюссельской конвенции. По состоянию на 15 октября 2003 года к Брюссельской конвенции присоединились 24 государства. Брюссельская конвенция была ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 12 августа 1988 г. <1>. В соответствии с п. 2 ст. 10 Брюссельской конвенции СССР стал ее участником с 20 января 1989 г. <2>. Российская Федерация продолжает членство СССР в Брюссельской конвенции. -------------------------------- <1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 34. Ст. 550. <2> См.: Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 76. В Преамбуле Брюссельской конвенции отмечается, что ее целью является создание международной системы, позволяющей предотвращать несанкционированное распространение несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, а также подчеркивается важность обеспечения охраны интересов авторов, артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания в условиях развития средств спутниковой связи. Кроме того, в Преамбуле Брюссельской конвенции отмечается, что стремление обеспечить охрану несущих программы сигналов ни в коей мере не должно ограничивать действие или самое широкое распространение Международной конвенции электросвязи и прилагаемых к ней регламентов радиосвязи, а также Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. В то же время Брюссельская конвенция не содержит положений, требующих принятия государствами, присоединяющимися к Брюссельской конвенции, каких-либо обязательств в отношении присоединения к Римской конвенции или соблюдения правил, установленных Римской конвенцией. Статья 1 Брюссельской конвенции содержит определения ряда основных используемых понятий, таких как "сигнал" ("создаваемая с помощью электронных средств несущая частота, способная передавать программы"), "программа" ("совокупность материалов, получаемых непосредственно или в записи, состоящих из изображений, звуков, передаваемая посредством сигналов с целью последующего распространения"), "спутник", "излучаемый сигнал", "вторичный сигнал", "распространяющий орган" и т.д. Следует отметить, что приведенные в данной статье понятия определяются только для целей самой Брюссельской конвенции и в остальных международных договорах в области авторского права и смежных прав, как правило, не используются либо используются в иных значениях. Аналогичное замечание может быть сделано и в отношении ряда других терминов, используемых в Брюссельской конвенции, которые в других международных договорах имеют несколько иное значение или охватываемые которыми понятия по-иному раскрываются в других международных договорах. Так, например, из формулировки ст. 3 Римской конвенции, согласно которой под передачей в эфир понимается "передача беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой", следует основная юридическая проблема, с которой столкнулись организации эфирного вещания при попытке распространить ранее принятую Римскую конвенцию на случаи передачи через спутник. Проблема проистекает, во-первых, из того, что сигналы, передаваемые через спутник непрямого вещания, непригодны для приема неограниченным кругом лиц ("публикой") с помощью индивидуальных приемных устройств, а во-вторых, из того, что вторичные сигналы, принимаемые наземными ретранслирующими станциями, как правило, передаются для приема публикой организациями кабельного вещания. Брюссельская конвенция не решает этой проблемы, а вместо формулировки и закрепления каких-либо новых правомочий организаций эфирного вещания предусматривает только общую обязанность государств-участников принять "соответствующие меры" для предотвращения распространения каких-либо сигналов, несущих программы, теми организациями, для которых данный сигнал не предназначен (ст. 2 Брюссельской конвенции). Распространение при этом определяется Брюссельской конвенцией как действие, посредством которого "распространяющий орган" передает принимаемые со спутника сигналы для приема "широкой публикой или любой ее частью". Следовательно, понятие "распространение", используемое в Брюссельской конвенции, охватывает случаи как эфирного, так и кабельного вещания. В ст. 2 Брюссельской конвенции указывается основное обязательство, принимаемое при присоединении к ней государствами-участниками, - "принимать соответствующие меры по предотвращению распространения на своей или со своей территории любого несущего программы сигнала любым распространяющим органом, для которого сигнал, переданный на спутник или проходящий через него, не предназначается". Таким образом, по сравнению с Римской конвенцией Брюссельская конвенция расширила объем охраны, предоставляемый организациям эфирного вещания, во-первых, закрепив запрет несанкционированного распространения несущих программы сигналов, передаваемых с помощью спутников, даже в том случае, когда такие сигналы не пригодны для приема широкой публикой и, следовательно, не могут охраняться в качестве передач в эфир в соответствии с положениями Римской конвенции, а во-вторых, предусмотрев охрану прав вещательной организации даже в том случае, когда вторичный сигнал распространяется не только путем передачи в эфир, но и по проводам (кабелю), т.е. тем способом, правовая регламентация для которого вообще не была предусмотрена Римской конвенцией. В то же время формально Брюссельская конвенция ограничивается только закреплением обязательств государств по принятию мер для предотвращения указанных в ней действий и не предусматривает предоставления вещательным организациям каких-либо новых смежных прав. Кроме того, следует учитывать, что Брюссельская конвенция не предусматривает каких-либо положений о предоставлении иностранным правообладателям национального режима охраны принадлежащих им прав. Государство-участник вправе реализовывать основное требование Брюссельской конвенции о принятии "соответствующих мер" для несанкционированного распространения передаваемых через спутник сигналов любым способом, который оно сочтет наиболее подходящим: путем включения необходимых для этого положений в законодательство об авторском праве и смежных правах, принятия административных мер, применения уголовных санкций, использования законов о связи и т.д. При этом Брюссельская конвенция, как и другие международные соглашения, исходит из принципа добросовестности государств при осуществлении своих международных обязательств. Брюссельская конвенция не предусматривает никаких положений, обеспечивающих охрану передаваемой программы или включенных в нее объектов авторских или смежных прав, поскольку основным и единственным объектом охраны в соответствии с требованиями Брюссельской конвенции являются только сигналы, передаваемые с помощью спутника организациями эфирного вещания. В отношении прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных вещательных организаций Брюссельская конвенция ограничивается только общим указанием на то, что ее положения не могут использоваться для какого-либо ограничения авторских или смежных прав, предоставляемых их обладателям в соответствии с другими международными соглашениями, или любого иного ограничения охраны, предоставляемой в соответствии с такими соглашениями. Брюссельская конвенция не устанавливает не только конкретных мер, которые должны применяться государствами-участниками для пресечения несанкционированного распространения передаваемых через спутник сигналов, но даже не определяет какие-либо минимальные сроки, в течение которых такие меры должны приниматься государствами-участниками. Продолжительность периода времени, в течение которого осуществляется предусмотренная Конвенцией охрана, определяется национальным законодательством каждого государства-участника по его собственному усмотрению. Генеральный секретарь ООН должен быть письменно извещен о продолжительности этого периода в момент присоединения государства к Брюссельской конвенции, а также о любом изменении этого периода в течение шести месяцев после вступления в силу соответствующего акта национального законодательства. Обязательства, налагаемые Брюссельской конвенцией на государства-участники, относятся только к пресечению несанкционированного распространения сигналов, получаемых со спутника, и не действуют в отношении каких-либо вторичных сигналов, получаемых после правомерного распространения принятых со спутника сигналов распространяющим органом, для которого эти сигналы предназначались. При закреплении данного положения предполагалось, что такие ситуации, в которых вещание осуществляется без использования средств спутниковой связи, в достаточной степени регулируются положениями Римской конвенции и национального законодательства, а при необходимости могут быть урегулированы новыми международными договорами. Действие Брюссельской конвенции не распространяется на случаи использования спутников прямого вещания, при котором сигналы, посылаемые на спутник, демодулируются самим спутником и могут после их передачи со спутника приниматься широкой публикой непосредственно с помощью индивидуальных бытовых приемных устройств без участия наземных приемных станций (ст. 3). Указанное ограничение сферы действия Бернской конвенции оказалось весьма существенным, поскольку в дальнейшем распространение радио- и телевизионных программ с использованием средств спутниковой связи оказалось во все возрастающей степени связано именно со спутниками прямого вещания. С учетом того важного значения, которое имеет развитие новых средств связи для распространения образования, культуры и науки, ст. 4 Брюссельской конвенции предусматривает ряд исключений из общих положений об обязанности государств-участников пресекать любое несанкционированное распространение передаваемых через спутники сигналов. Такие исключения установлены, в частности, для случаев, когда сигнал несет короткие выдержки из передаваемой с помощью сигналов программы, содержащие сообщения о текущих событиях в объемах, оправданных информационными целями, или "несет в качестве цитат короткие выдержки из передаваемой сигналами программы при условии, что такие цитаты соответствуют честной практике и оправданы информационными целями таких цитат". Кроме того, развивающиеся страны - участники Брюссельской конвенции не обязаны принимать предусмотренные ею меры, если программа, носителем которой являются излученные сигналы, распространяется исключительно для целей образования, включая образование для взрослых, или научных исследований. Положения Брюссельской конвенции не предусматривают придания им какой-либо "обратной силы" или предоставления какой-либо "ретроактивной охраны" (ст. 5). Брюссельская конвенция с ее отказом от частноправового регулирования и публично-правовым подходом не предусматривает каких-либо конкретных правил, посвященных вопросам защиты прав организаций вещания, а тем более охраны прав иных "вкладчиков" в программы (авторов, исполнителей, производителей фонограмм) <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987. Однако в ст. 6 специально оговаривается, что ни одна ее норма не должна толковаться как ограничивающая или наносящая ущерб той защите, которая предоставляется авторам, артистам-исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям, в соответствии с международными договорами или внутренним законодательством государств-участников. В период подготовки Брюссельской конвенции в ряде государств (в основном в развивающихся странах) были приняты законы, ограничивающие свободу согласования договорных условий при использовании радио- и телевизионных программ, особенно в отношении размеров выплачиваемого за них вознаграждения, поскольку практика деятельности национальных и транснациональных радио- и телевизионных корпораций приводила к установлению таких высоких размеров вознаграждения, что многие страны лишались возможности принимать передачи. В связи с этим при обсуждении проекта Брюссельской конвенции делегации Индии и Мексики потребовали, чтобы в новом международном договоре были отражены также положения, направленные на сохранение для государств-участников права предотвращать возможные злоупотребления со стороны монополий. Соответствующая норма была закреплена в ст. 7. Присоединяющимся к Брюссельской конвенции государствам запрещается предусматривать оговорки в отношении содержащихся в ней положений, за исключением двух случаев, специально предусмотренных п. п. 2 и 3 ст. 8 и связанных с особенностями национального законодательства присоединяющихся государств, действовавшего по состоянию на 21 мая 1974 г., т.е. на дату принятия и подписания Брюссельской конвенции. Брюссельская конвенция открыта для присоединения к ней практически всех стран мира, присоединение к ней не обусловлено участием в каких-либо иных международных соглашениях об охране авторских или смежных прав (ст. 9). Брюссельская конвенция должна была вступить в силу спустя три месяца после присоединения к ней пятого государства-участника, однако долгое время Брюссельская конвенция не пользовалась признанием, и вступление ее в силу произошло только спустя пять лет после подписания 25 августа 1979 г. Такая относительная "непопулярность" Брюссельской конвенции, медленный рост числа новых ратификаций (даже США присоединились к ней только в 1984 г.), неприсоединение к ней ряда государств, располагающих соответствующими техническими возможностями, объясняются обычно тем, что используемый Брюссельской конвенцией подход, основанный, в частности, на переходе от частноправового метода регулирования к публично-правовой регламентации, оказался не вполне удачным и недостаточно эффективным. Брюссельская конвенция наряду с Женевской фонограммной конвенцией относится к числу одних из первых международных договоров в области авторского права и смежных прав, подписанные оригиналы которых включали текст на русском языке в качестве имеющего равную силу наряду с английским, французским и другими текстами. § 7. Договор ВОИС об авторском праве Договор ВОИС по авторскому праву (WIPO Copyright Treaty) был принят на Дипломатической конференции Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по некоторым вопросам авторского права и смежных прав, проходившей со 2 по 20 декабря 1996 г. в штаб-квартире ВОИС в Женеве. Договор ВОИС по авторскому праву стал первым международным актом, регулирующим на международном уровне вопросы охраны авторских прав, принятым после существенного пересмотра в 1971 г. Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция). Договор значительно модернизирует и дополняет положения Бернской конвенции с учетом развития новых технологических достижений, получивших распространение в последней четверти XX в., и прежде всего цифровых и информационно-коммуникационных технологий <1>. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. Постатейный комментарий к Договору ВОИС по авторскому праву. 2-е изд. / Под ред. И.А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 11. В условиях цифровых технологий появляется уникальная возможность создавать копии произведений, обеспечивая их абсолютную идентичность оригиналу. Как только объект преобразован в цифровую форму, становится очень просто и недорого воспроизводить его экземпляры практически без потери качества и распространять их с использованием телекоммуникационных средств. Еще одним фактором, самым непосредственным образом влияющим на ситуацию с распространением и охраной произведений в современном мире, является ускоряющееся развитие коммуникационных технологий. Появление компьютерных сетей, представляющих собой универсальный способ соединения потенциально неограниченного числа абонентов-потребителей, неконтролируемые информационные потоки, циркулирующие в таких сетях, - все это делает положение правообладателей весьма уязвимым. Произведения в электронной форме, доступные в компьютерной сети, могут быть восприняты неограниченным кругом заинтересованных лиц в любое время по желанию каждого из них. Воспроизведение (копирование) охраняемых объектов в личных целях достигло объемов, угрожающих нормальному коммерческому использованию произведений. Как указывается в пресс-коммюнике ВОИС, посвященном вступлению в силу ДАП, "защищая интересы авторов в киберпространстве, Договор открывает новые горизонты для композиторов, художников, писателей и других пользователей Интернета, которые могут с уверенностью создавать, распространять и контролировать использование своих произведений в цифровой среде" <1>. -------------------------------- <1> http://www.wipo.org ДАП вводит новые положения, обеспечивающие охрану в цифровой среде прав на любые литературные, музыкальные и художественные произведения, дополняя тем самым Бернскую конвенцию. Как обоснованно отметил Генеральный директор ВОИС д-р Камил Идрис в своем заявлении по случаю вступления ДАП в силу, этот международный договор "представляет собой новую веху в модернизации международного законодательства по авторскому праву, которая вводит его в новую цифровую эпоху... имеет ключевое значение для дальнейшего развития Интернета, электронной торговли и тем самым для развития индустрии развлечений и информации" <1>. -------------------------------- <1> http://www.wipo.org Однако, несмотря на то что ДАП и принятый одновременно с ним Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам часто именуют интернет-договорами, эти новые международные акты регулируют не только вопросы, связанные с Интернетом. Разумеется, ни одно другое техническое новшество не вызывало в такой короткий срок столько дискуссий о необходимости изменения законодательства об авторском праве, сколько их породило распространение Интернета. Однако указанное название просто подчеркивает наиболее заметный, но далеко не единственный повод для принятия новых международных актов. Скорее, можно отметить, что появление Интернета, развитие новых форм цифровой записи произведений, распространение новых способов коммуникации, стремительное наступление "цифровой эпохи" послужили причиной для тщательного пересмотра и систематизации положений, действующих на международном уровне в сфере авторского права и смежных прав. Основные положения ДАП сводятся прежде всего к укреплению положений действующих международных соглашений в области авторского права и их дополнению для сферы новых цифровых технологий, в частности за счет введения новых прав, связанных с использованием произведений в цифровой форме (в том числе в интерактивных компьютерных сетях), дальнейшего расширения предоставляемой охраны, систематизации правовых норм, уточнения перечней и содержания допускаемых исключений и ограничений. На этих же принципах основаны разрабатываемые в настоящее время проекты Договора ВОИС по аудиовизуальным исполнениям и Договора ВОИС об охране прав вещательных организаций. В частности, ДАП содержит общие, относящиеся не только к преобразованным в цифровую форму произведениям положения о праве на распространение, праве на прокат, праве на сообщение для всеобщего сведения, а также устанавливает для стран-участниц обязательство предусматривать адекватные и эффективные меры, позволяющие правообладателям защищать свои права от нарушений. Таким образом, ДАП, как и все принятые в последнее время и разрабатываемые новые договоры ВОИС, имеет двойное значение: во-первых, он призван способствовать унификации законодательства во всех присоединяющихся странах, а во-вторых, должен служить фундаментом для дальнейшего нормотворчества на международном уровне. Основываясь на положениях Бернской конвенции, ДАП призван, как подчеркивается в его Преамбуле, способствовать наиболее эффективному и единообразному совершенствованию охраны авторских прав, обеспечить введение ряда новых правил и более четкое толкование уже существующих, послужить основой для сохранения разумного баланса между правами авторов и интересами общества в современных условиях. В ДАП прямо указывается (ст. 1), что этот новый международный договор является "специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции", в соответствии с которой государства - участники Конвенции вправе заключать между собой любые специальные соглашения, предоставляющие авторам более широкие права по сравнению с ее положениями или содержащие любые иные нормы, не противоречащие Бернской конвенции. Мало того, специально предусматривается, что все страны - участницы ДАП обязаны также соблюдать все основные положения Бернской конвенции независимо от того, являются они членами Бернского союза или нет. Таким образом, положения ДАП дополняют уже имеющиеся положения Бернской конвенции, прямо предусматривая обязательность их применения. Однако в отношении всех остальных международных договоров в области авторских прав в ДАП используется несколько иной подход, согласно которому просто декларируется отсутствие какой-либо связи между их положениями и требованиями ДАП. При принятии ДАП в отношении п. 4 ст. 1 было сделано специальное Согласованное заявление, направленное на решение ряда вопросов, связанных с применением права на воспроизведение в новых технологических условиях: "Право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции". Несмотря на то что согласованные заявления к ДАП формально не являются положениями самого Договора, они рассматриваются не только в качестве комментария к его статьям, но и в качестве разъяснения, касающегося обязательного, минимально необходимого объема охраны, которая должна быть предоставлена в соответствии с разъясняемой ими нормой ДАП. Подробнее содержание данного Согласованного заявления будет рассмотрено при анализе ст. 8 ДАП. В ДАП даются разъяснения в отношении отдельных видов охраняемых и не охраняемых авторским правом объектов, отсутствующие или недостаточно отчетливо изложенные в Бернской конвенции и ряде иных международных соглашений в области авторского права. Так, в ст. 2 специально указывается, что авторско-правовая охрана не распространяется на "идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые", а может применяться только в отношении формы их выражения. Невозможность охраны средствами авторского права самих идей в отрыве от формы их выражения в настоящее время фактически общепризнана, однако во избежание различного рода схоластических споров при подготовке ДАП было принято решение прямо отразить данное положение в тексте этого нового международного акта. Форма выражения может быть, например, письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изображения, объемно-пространственной и т.п. Статья 4 ДАП прямо закрепляет обязанность государств-участников предоставлять компьютерным программам (программам для ЭВМ) независимо от способа и формы их выражения такую же охрану, какая предоставляется литературным произведениям. При этом в Согласованном заявлении, сделанном в отношении рассматриваемой статьи при принятии его на Дипломатической конференции, специально подчеркивается, что объем охраны компьютерных программ должен соответствовать положениям ст. 2 Бернской конвенции и соответствующим положениям Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение TRIPS), входящего в пакет документов о создании Всемирной торговой организации. Распространение охраны на компьютерные программы независимо от формы их выражения свидетельствует об охране компьютерных программ, представленных как в форме исходных текстов, так и в форме объектных кодов. В соответствии со ст. 5 ДАП и Согласованным заявлением, сделанным в отношении этой статьи, авторско-правовая охрана должна обеспечиваться любым компиляциям данных или другой информации, представляющим собой по подбору и расположению содержания результат интеллектуального творчества, причем в отношении объема охраны данного вида объектов в Согласованном заявлении также делается отсылка к положениям ст. 2 Бернской конвенции и Соглашения TRIPS: "Объем охраны компиляций данных (баз данных) по статье 5 настоящего Договора при прочтении совместно со статьей 2 соответствует статье 2 Бернской конвенции, равно как и соответствующим положениям Соглашения ТРИПС". Несомненно, что наиболее важные положения ДАП связаны с расширением охраны авторских прав с учетом новых технологических достижений. История авторского права показывает, что его эволюция осуществлялась в значительной мере по пути расширения круга полномочий автора: сначала появилось право на воспроизведение произведений (copyright), затем оно было дополнено правом на публичное исполнение, а по мере развития технических средств - правом на передачу в эфир (сообщение для всеобщего сведения средствами беспроволочной связи), далее - правомочиями, связанными с передачей по кабелю, и т.д. Именно по такому пути постоянно идет развитие и отечественного, и зарубежного законодательства. В международных соглашениях в области авторского права, в том числе в ДАП, устанавливаются прежде всего минимально допустимые для современных стран стандарты авторско-правовой охраны. Причем то обстоятельство, что предоставляемые авторам правомочия объединены в ст. ст. 6 - 8 ДАП в три группы (право на распространение, право на прокат и право на сообщение для всеобщего сведения), не означает, что отрицается существование других авторских правомочий или требуется их объединение с вышеупомянутыми. Например, в самом тексте ДАП нет отдельной статьи, посвященной праву на воспроизведение, но это не означает, что данное право может не признаваться государствами-участниками. Так, в отношении права на воспроизведение произведений все государства - участники ДАП должны соблюдать положения Бернской конвенции, как и в отношении иных прав, предусмотренных ст. ст. 1 - 21 Конвенции в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г. (п. п. 3 и 4 ст. 1 ДАП). Статьей 6 ДАП разъясняется необходимость предоставления охраны права на распространение: "(1) Авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих произведений посредством продажи или иной передачи права собственности. (2) Ничто в настоящем Договоре не влияет на свободу Договаривающихся Сторон определять или не определять условия, на которых исчерпание права, упомянутого в пункте (1), применяется после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или экземпляр произведения с разрешения автора". Согласно специально сделанному в отношении ст. ст. 6 и 7 ДАП Согласованному заявлению Сторон используемые в них выражения "экземпляры" и "оригинал и экземпляры" относятся "исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов". Из этого следует, что случаи распространения произведений в цифровой форме по компьютерной сети к данной статье не относятся. Дополнительно следует отметить неудачное использование в ст. 6 ДАП словосочетания "доведение до всеобщего сведения", которое в данном случае относится только к случаям использования оригиналов или экземпляров произведений. В ст. 8 ДАП через понятие "доведение до всеобщего сведения" раскрываются случаи использования произведений в интерактивном режиме в цифровых сетях, в том числе в Интернете. Статья 7 ДАП закрепляет особое право на прокат, которому в настоящее время уделяется все большее внимание на международном уровне, а также предусматривает ряд исключений из указанного права, применяемых в отношении компьютерных программ и кинематографических произведений. Предусматривается необходимость предоставления исключительного права на прокат оригиналов или экземпляров произведений как минимум авторам компьютерных программ, кинематографических произведений и "произведений, воплощенных в фонограммах". При этом делается оговорка о том, что данные положения не применяются: "(i) в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката; и (ii) в отношении кинематографических произведений, если только такой коммерческий прокат не приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение". Необходимость установления исключений в отношении компьютерных программ была обусловлена опасениями, что право на прокат будет препятствовать обычной практике, связанной с широким предоставлением во временное пользование технических устройств, при работе которых используется программное обеспечение, в том числе компьютерных устройств, транспортных средств и т.д. В отношении кинематографических произведений вопрос о возможности установления исключений поставлен в зависимость от того, будет ли их установление приводить к причинению существенного ущерба правообладателям. В отношении ст. 7 сделано также отдельное Согласованное заявление, в соответствии с которым обязательство по данной статье "не требует, чтобы Договаривающаяся Сторона предусматривала исключительное право на коммерческий прокат в отношении авторов, которым по законодательству этой Договаривающейся Стороны не предоставляются права в отношении фонограмм. Понимается, что это обязательство соответствует статье 14 (4) Соглашения TRIPS". Для раскрытия данного положения представляется необходимым отметить, что согласно п. 4 ст. 14 Соглашения TRIPS положения о праве на прокат в отношении компьютерных программ, предусмотренные ст. 11 Соглашения TRIPS, "должны применятся mutatis mutandis <1> к производителям фонограмм и любым другим владельцам прав в отношении фонограмм, как определено в законодательстве членов ВТО". Однако в силу рассматриваемой статьи страны - участницы ДАП не обязаны применять предусматриваемые ею положения в отношении обладателей прав на фонограммы, т.е. ДАП не предусматривает решение вопроса о предоставлении права на прокат в отношении фонограмм. -------------------------------- <1> "С учетом соответствующих изменений" (лат.). Перемены, вызванные интенсивным развитием цифровых и информационно-телекоммуникационных технологий, привели к тому, что охрана произведений в связи с их преобразованием в цифровую форму и использованием в компьютерных сетях стала потенциально самой проблемной областью в сфере авторского права и смежных прав. В последнее время все отчетливее проявляется необходимость принятия действенных мер для преодоления тех негативных последствий, на которые обрекают правообладателей появление новых технологий и развитие средств массовой коммуникации. При некотором допустимом упрощении можно выделить три этапа практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в компьютерной сети. Каждому из этих этапов соответствует вполне определенное правомочие, законодательно закрепляемое за правообладателем <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Зятицкий С., Терлецкий В., Леонтьев К. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 5 - 11. Прежде всего, для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, т.е. записаны на сервере, в компьютере и т.д. На следующем этапе потенциальным пользователям (представителям публики) должна быть предоставлена возможность получения доступа к "помещенному" в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно будет осуществляться такой доступ, будет ли использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом. Заключительный этап - "скачивание" (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного пользователя ("потребителя информации"). Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется "воспроизведение произведения в личных целях". Если же конечным пользователем ("потребителем информации") является организация (ее работник), то правовая картина существенно усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования объекта. Таким образом, почти любое использование произведений в компьютерных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии охраняемого авторским правом объекта в память компьютера (на сервере), поступлением информации к конечному пользователю ("потребителю информации") и воспроизведением копии этого объекта на его компьютере. Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в компьютерной сети (запись на сервере - предоставление доступа для потенциальных пользователей (представителей публики) - появление на экране монитора конечного пользователя ("потребителя информации")) соответствуют два авторско-правовых правомочия: воспроизведение - сообщение для всеобщего сведения - воспроизведение. Первый этап (первоначальное воспроизведение) не предоставляет правообладателям достаточных возможностей для контроля за использованием принадлежащих им прав и обеспечения их эффективной реализации. Во время принятия ДАП именно проблема применимости права на воспроизведение в цифровой среде, в том числе в Интернете, вызвала наибольшие дискуссии среди участников Дипломатической конференции <1>. Подавляющее большинство делегаций отказались признавать воспроизведением "эфемерное" (временное) хранение преобразованных в цифровую форму произведений в компьютерных сетях, в связи с чем в ДАП так и не было включено общее положение о распространении права на воспроизведение на все случаи воспроизведения произведений в цифровой форме. Однако по предложению делегации США Дипломатической конференцией было принято специальное Согласованное заявление в отношении п. 4 ст. 1 ДАП, в соответствии с которым "право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции". -------------------------------- <1> См. подробнее: Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 84 - 85. На основании ст. 9 Бернской конвенции, упомянутой в приведенном выше Согласованном заявлении, авторам произведений должно предоставляться исключительное право на воспроизведение их произведений любым образом и в любой форме. В то же время положения ДАП не запрещают устанавливать в национальных законодательствах исключения, позволяющие осуществлять воспроизведение произведений без согласия правообладателей "в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора" (п. 2 ст. 9 Бернской конвенции). Обоснованные исключения могут быть установлены, например, в отношении "переходных, случайных или непреднамеренных воспроизведений произведений в цифровой форме" <1>, которые могут иметь место при осуществлении с использованием средств современной цифровой техники ряда технологических операций, необходимых для обработки и передачи информации. -------------------------------- <1> Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 86. Участвовавшие в Дипломатической конференции делегации признали, что размещение произведений в цифровых сетях (в том числе в Интернете) и предоставление к ним доступа для представителей публики должны осуществляться только с разрешения правообладателей. Однако к моменту принятия ДАП право авторов давать такое разрешение в одних странах рассматривалось как одна из разновидностей права на сообщение для всеобщего сведения, а в других (в том числе в США) - предоставлялось в рамках права на распространение. Поскольку использование концепции сообщения для всеобщего сведения в отношении размещения и передачи произведений в компьютерных сетях было одобрено большинством стран, на такие размещение и передачу произведений было распространено именно право на сообщение для всеобщего сведения. Как уже отмечалось выше, общая схема передачи сообщения в компьютерной сети достаточно проста: провайдер содержания загружает первоначальную цифровую копию охраняемого объекта в память компьютера, затем она поступает на компьютер получателя (по его запросу или с его согласия) и восстанавливается путем перевода с цифрового языка на аналоговый. Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание приходится сосредоточивать именно на втором этапе рассмотренного выше процесса. Поэтому при подготовке ДАП было предложено выработать и закрепить в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в полной мере отразить особенности "сообщения для всеобщего сведения" в условиях компьютерной (интерактивной) сети и тем самым обеспечить надежную охрану авторских и смежных прав в новых условиях. Преобразованные в цифровую форму произведения могут передаваться в компьютерной сети с использованием любых способов связи: по телефонным проводам, кабельным линиям, оптико-волоконным системам, с применением эфирного, наземного и спутникового вещания и т.д. Нельзя не заметить, что при этом наблюдаются существенные особенности в способах использования произведений, значительно отличающие их от обычных, ставших привычными способов использования <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Керевер А. Интеллектуальная собственность: анализ закона, применимого к цифровой передаче данных // Бюллетень по авторскому праву ЮНЕСКО. 1997. N 2. С. 11 - 27. Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем активное участие в этом процессе самих конечных пользователей ("потребителей информации"), в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит пассивный прием передаваемых программ. В интерактивных сетях в принципе любое подключенное к сети заинтересованное лицо может быть не только получателем, но и отправителем информации. Интерактивность предполагает наличие у лиц, подключенных к сети, возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время по собственному выбору их получателей и отправителей. Прием сигналов не всегда осуществляется синхронно с их передачей. Лица, подключенные к сети, сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение. Преобразование сигналов в цифровую форму позволяет осуществлять ряд специфических технологических операций с ними: сжатие, разбитие на пакеты с последующим расширением и объединением пакетных сообщений после их приема. При использовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях в ряде случаев имеют место совершенно специфические ситуации, например сообщение в целях последующего воспроизведения при загрузке файлов MP3 и т.д. В результате, несмотря на применение в интерактивных сетях многих технических устройств и способов связи, характерных для эфирного и кабельного вещания, полная аналогия почти во всех случаях невозможна. Интерактивная цифровая среда создает дополнительные возможности, которые нельзя не заметить, в том числе в виде множественности персональных интерактивных коммуникаций. Новые международные соглашения, в том числе ДАП, свидетельствуют как о применимости существующего законодательства к новым реалиям, так и о необходимости его срочного совершенствования. Специалисты уже давно пришли к выводу о том, что необходим учет на законодательном уровне специфики того комплекса отношений, который складывается при использовании произведений, исполнений, фонограмм, телерадиопередач в новой глобальной цифровой среде. Использование охраняемых авторским правом объектов в компьютерных (интерактивных) сетях, несомненно, отличается от любых известных до сих пор видов использования произведений и объектов смежных прав, в том числе и таких, как передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю. В законодательстве многих стран уже сегодня правомочия, которыми наделяются авторы и иные обладатели авторских прав, сформулированы настолько широко, что охватывают практически любые способы использования охраняемых объектов. Такой подход применяется и в наиболее значимых международных соглашениях, в том числе в тех, в которых Российская Федерация участвует и к которым собирается присоединиться. Именно так построены новые договоры ВОИС. Например, при выделении в ДАП права на воспроизведение (путем отсылки к положениям Бернской конвенции), права на распространение, права на прокат и права на сообщение для всеобщего сведения во всех случаях употребляются довольно широкие формулировки, которые позволяют учитывать как уже существующие технические возможности, так и те, которые в настоящее время, возможно, не могут быть и предсказаны. Однако даже при таком подходе на международном уровне было признано необходимым специально подчеркнуть применение при использовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях особой разновидности права на сообщение для всеобщего сведения - права на доведение до всеобщего сведения (ст. 8 ДАП). Поскольку, как уже отмечалось выше, существует несомненная специфика использования охраняемых объектов с помощью компьютерных сетей, отсутствие прямого указания на применимость в таких случаях какого-либо конкретного вида исключительных имущественных авторских прав постоянно приводило бы к тому, что на практике недобросовестные пользователи стремились бы использовать данное обстоятельство для ухода от ответственности за допускаемые нарушения. Как следствие закрепляемого в ДАП подхода, у правообладателей появилось совершенно новое исключительное имущественное авторское право на доведение произведения до всеобщего сведения, упомянутое в ст. 8 Договора (the making available to the public of their works), которое согласно принятому в европейской правовой традиции толкованию является разновидностью более общего права на сообщение произведения для всеобщего сведения по проводам или беспроводными средствами, также упомянутого в ст. 8 (any communication to the public of their works, by wire or wireless means), и которое уже нашло закрепление в законодательных актах многих развитых стран мира. На протяжении последнего десятилетия все острее осознавалась необходимость включения этого нового интернет-права в гарантируемый правообладателям перечень авторских прав. Данная необходимость была полностью учтена в ходе законопроектной работы, в результате чего сначала в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", а затем в ГК РФ было внесено особое "право на доведение до всеобщего сведения" (ст. ст. 16, 37, 38 Закона), которое должно было гарантировать авторам, исполнителям и производителям фонограмм осуществление их прав в интерактивной цифровой среде. Данное новое правомочие было введено Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и вступило в силу с 1 сентября 2006 г. Основу для его закрепления в национальных законодательствах составили положения ст. 8 ДАП: "авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору". В Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 8 ДАП, было специально оговорено, что "простое предоставление физических средств, позволяющих осуществить или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской конвенции. Далее понимается, что ничто в ст. 8 не препятствует Договаривающейся стороне применять ст. 11 bis (2)". Таким образом, в качестве акта доведения до всеобщего сведения не должно рассматриваться само по себе предоставление технических средств, используемых для доведения для всеобщего сведения. Кроме того, специально отмечено, что каждая из стран-участниц сохраняет возможность самостоятельно определять условия осуществления прав, предусмотренных ст. 11 bis Бернской конвенции в отношении отдельных случаев сообщения произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи. Статья 9 ДАП увеличила срок охраны фотографических произведений, исключая применение положений п. 4 ст. 7 Бернской конвенции, допускающего возможность установления сокращенного срока охраны этих произведений. Таким образом, в отношении фотографических произведений не будут применяться положения о минимальном сроке охраны, равном 25 годам со времени создания таких произведений, а будет применяться срок охраны, установленный п. 1 той же статьи Бернской конвенции, составляющий все время жизни автора и 50 лет после его смерти (в общем случае). Авторское право во все времена было очень непростым правовым институтом, поскольку в его основе всегда лежал разумный компромисс-баланс разнонаправленных интересов авторов и иных правообладателей, пользователей, общества и его граждан, государства. Для обеспечения справедливого равновесия частных и общественных интересов в ДАП оговаривается, что государства-участники вправе устанавливать в своем законодательстве ограничения или исключения из предусмотренных настоящим Договором или Бернской конвенцией прав "в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора" (ст. 10 ДАП). Аналогичные критерии в отношении допустимости исключений и ограничений из права на воспроизведение устанавливаются п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, согласно которому государства-участники могут предусматривать в своем внутреннем законодательстве определенные особые случаи свободного воспроизведения произведений без согласия обладателей авторских прав, представляющие собой исключение из общего права автора на воспроизведение произведения в любой форме и любым способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться одновременно несколько устанавливаемых Бернской конвенцией условий: 1) такие случаи должны быть точно определены, так как речь может идти только об особых случаях установления исключений; 2) свободное воспроизведение произведений в таких случаях не должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведения, т.е. его обычному использованию; 3) возможность свободного воспроизведения произведений в таких случаях не должна необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, т.е. установление каждого исключения должно быть обосновано вескими социальными или иными причинами и в обязательном порядке учитывать, как это отразится на реализации прав авторов и иных правообладателей. Воспроизведение произведений на основании установленных исключений из общего права на воспроизведение не должно противоречить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не существует возможности реализовать право на воспроизведение (например, воспроизведение произведений физическими лицами в личных целях без использования технических средств) либо когда установление исключений никоим образом не повлияет на использование авторских прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в научных или судебных целях). Договор расширяет сферу применения указанных критериев и предусматривает необходимость соответствия им при установлении любых исключений из любых предоставляемых на основании Договора прав, а не только в отношении исключений из права на воспроизведение, предоставляемое в соответствии с положениями ст. 9 Бернской конвенции. В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное заявление: "Понимается, что положения статьи 10 позволяют Договаривающимся Сторонам переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции. Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позволяющие Договаривающимся Сторонам определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей. Также понимается, что статья 10 (2) не ограничивает и не расширяет сферу применения ограничений и исключений, допускаемых Бернской конвенцией". Таким образом, Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 10 ДАП, предусмотрено, что государства-участники вправе "переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду" те ограничения и исключения, которые признаются допустимыми Бернской конвенцией, а также определять новые исключения и ограничения, которые оказываются необходимыми с учетом особенностей использования цифровых компьютерных сетей. При этом возможности применения исключений и ограничений, установленных Бернской конвенцией, не должны ни расширяться, ни ограничиваться. Таким образом, ДАП предусматривает достаточные возможности для проявления гибкости при установлении государствами-участниками исключений или ограничений в отношении применения авторских прав в цифровой среде, однако при этом требует обязательного соблюдения устанавливаемых ст. 10 критериев допустимости таких исключений и ограничений. Договор содержит ряд новых важных положений в отношении "защиты от обхода технических средств" (ст. 11) и так называемой "информации об управлении правами" (ст. 12). Как известно, технические средства защиты произведений имеют давнюю историю. С развитием техники правообладатели пытаются применять для защиты своих прав более усовершенствованные технические способы, не всегда надеясь на достаточность одних только правовых механизмов защиты. Однако технические средства защиты произведений также не могут гарантировать отсутствие правонарушений, поскольку любая техническая защита, обеспечиваемая одними техническими средствами, в принципе может быть преодолена путем применения других технических средств, позволяющих ее устранить, заблокировать или иным способом обойти. Развитие цифровых технологий привело не только к возможности использования новых технических средств защиты охраняемых авторским правом объектов, но и к тому, что в массовом порядке стали выпускаться специальные устройства и приборы, обеспечивающие снятие (удаление, блокировку и т.д.) технических средств защиты, а также предоставляться такого рода услуги, причиняющие значительные убытки правообладателям. Как отмечает С.А. Судариков, "осознание ненадежности технических мер защиты привело к тому, что правообладатели вновь обратились к правовой охране объектов интеллектуальной собственности, предлагая поставить вне закона любые технические устройства, позволяющие обходить те технические меры, которые применяются для защиты таких объектов" <1>. -------------------------------- <1> Судариков С.А. Технические меры защиты авторского права и смежных прав в Интернете // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 42. От каждого присоединяющегося к ДАП государства требуется предоставить "эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств", правомерно применяемых правообладателями для защиты своих прав: "Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом" (ст. 11 ДАП). Статья 12 ДАП предусматривает обязательное отражение в национальных законодательных актах Договаривающихся государств положений о специальных мерах ответственности за несанкционированное изъятие или изменение информации об управлении правами, под которой понимают "информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения". Ответственность должна быть предусмотрена также за некоторые случаи использования произведений, в отношении которых была устранена или изменена электронная информация об управлении правами ("распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений"). В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное заявление: "Понимается, что указание на "нарушение любого права, предусмотренного настоящим Договором или Бернской конвенцией", включает как исключительные права, так и права на вознаграждение. Далее понимается, что Договаривающиеся стороны не будут основываться на этой статье при определении или применении систем управления правами, в результате чего вводились бы формальности, не допускаемые по Бернской конвенции или настоящему Договору, запрещающие свободное движение товаров или препятствующие пользованию правами по настоящему Договору". Таким образом, в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 12 ДАП, отмечается, что ее положения, касающиеся охраны информации об управлении правами, должны применяться не только в интересах обладателей исключительных прав на использование произведений, но и в интересах авторов и иных обладателей права на получение вознаграждения (в том числе в тех случаях, когда законодательство допускает использование произведений без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения). Кроме того, в указанном Согласованном заявлении отмечается, что государства-участники не должны, основываясь на ст. 12 ДАП, вводить формальности, не допускаемые Бернской конвенцией или ДАП, запрещающие свободное перемещение товаров или препятствующие пользованию правами, предоставляемыми в соответствии с ДАП. ДАП исходит из того, что каждое государство в соответствии со своей правовой системой самостоятельно примет меры, необходимые для применения его положений и обеспечения эффективной охраны предусмотренных им прав (ст. 14). Статьей 16 ДАП предусмотрено, что выполнение административных функций, связанных с ДАП, осуществляется Международным бюро ВОИС. Статья 17 ДАП определяет возможный круг участников данного международного договора: присоединиться к нему может любое государство - член ВОИС, а также при определенных условиях - любая межправительственная организация и Европейское сообщество. При присоединении к ДАП каждое из присоединившихся государств пользуется всеми правами и принимает на себя все обязательства, предусмотренные настоящим Договором (ст. 18), при этом никакие оговорки при присоединении не допускаются (ст. 22). По степени адаптации к современным технологиям ДАП во время его разработки и принятия превосходил существовавшие национальные законы об авторском праве. Еще до вступления в силу ДАП начал оказывать непосредственное влияние на развитие национального законодательства во многих развитых странах мира. Именно с учетом положений новых интернет-договоров ВОИС (ДАП и ДИФ) в 1998 г. в США был принят специальный Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии (The Digital Millennium Copyright Act - DMCA), создавший предпосылки для присоединения США к новым международным соглашениям. Во многом аналогичное значение имела принятая 22 мая 2001 г. Директива ЕС N 2001/29/ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе". В соответствии со ст. 20 ДАП должен был вступить в силу через три месяца после того, как ВОИС получит тридцатую ратификационную грамоту или акт о присоединении к Договору. Это произошло 6 декабря 2001 г., когда в результате присоединения к ДАП Габона было достигнуто необходимое число ратификаций. В результате ДАП вступил в силу 6 марта 2002 г., через три месяца после присоединения к нему тридцатого государства-участника. По состоянию на октябрь 2008 г. членами ДАП стали 67 стран. Очевидно, что реальная эффективность ДАП в лишенном границ киберпространстве во многом зависит от того, насколько широко его положения будут признаны странами во всем мире. Правительством РФ издано распоряжение от 21 июля 2008 г. N 1052-р о присоединении Российской Федерации к Договору ВОИС по авторскому праву. § 8. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (WIPO Performances and Phonograms Treaty - WPPT) <1> был принят одновременно с Договором ВОИС по авторскому праву на Дипломатической конференции Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по некоторым вопросам авторского права и смежных прав, проходившей со 2 по 20 декабря 1996 г. в штаб-квартире ВОИС в Женеве. -------------------------------- <1> См.: Близнец И.А., Бузова Н.В., Леонтьев К.Б., Подшибихин Л.И. Постатейный комментарий к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам. 2-е изд. / Под ред. И.А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 12. По своей структуре, а также в отношении значительной части используемых формулировок данные договоры очень близки, однако между ними существует целый ряд различий, обусловленных прежде всего особенностями объектов, которым предоставляется охрана. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее - ДИФ) состоит из Преамбулы и 33 статей, объединенных в пять глав. Первая глава посвящена общим положениям (отношение ДИФ к другим международным договорам, используемые определения, круг охраняемых лиц, предоставляемый режим охраны), вторая - личным неимущественным и имущественным правам исполнителей на результаты их творческой деятельности, третья - правам производителей фонограмм, четвертая - специальным положениям (право на вознаграждение за некоторые случаи использования исполнений и фонограмм, допускаемые ограничения и исключения, сроки охраны, обязательства в отношении технических мер и информации об управлении правами, формальности, оговорки и т.д.), пятая глава содержит административные и заключительные положения. На Дипломатической конференции одновременно с ДИФ были приняты специальные согласованные заявления к отдельным его статьям, которые хотя формально и не являются частью самого Договора, но рассматриваются в качестве комментариев, разъяснений к его положениям. Иными словами, любое толкование соответствующих положений ДИФ в обязательном порядке должно осуществляться с учетом относящихся к ним согласованных заявлений. Важное значение для толкования положений ДИФ имеет его Преамбула, отражающая основные цели и принципы достигнутых в ходе Дипломатической конференции договоренностей. В то же время Преамбула, в отличие от принятых Согласованных заявлений, является частью самого ДИФ. По сравнению с Преамбулой к Римской конвенции 1961 г. (Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций), ограничивающейся простой констатацией существующего у Договаривающихся государств "желания защитить права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций", Преамбула к ДИФ содержит более развернутые положения. В ней не только говорится о желании наиболее эффективно и единообразно совершенствовать охрану прав исполнителей и производителей фонограмм, но также указываются основные причины, обусловливающие необходимость такого совершенствования охраны на современном этапе. К их числу наряду с развитием информационных и коммуникационных технологий отнесена и необходимость решения более широкого круга проблем, возникающих "в связи с экономическим, социальным, культурным и техническим развитием". Таким образом, несмотря на то, что ДИФ часто относят к числу так называемых интернет-договоров ВОИС, на самом деле его принятие только отчасти объясняется появлением Интернета и развитием информационных и коммуникационных технологий. Разработка ДИФ должна была способствовать решению сразу многих задач, а не только обеспечению на международном уровне охраны исполнений и фонограмм при их использовании в компьютерных сетях. В Преамбуле к ДИФ специально обращается внимание на необходимость сохранения баланса между охраной прав исполнителей и производителей фонограмм и учетом интересов публики, в том числе связанных с обеспечением широкого доступа к информации как основного условия развития образования, науки и культуры в современном мире. В ст. 1 ДИФ определяется его отношение к другим международным договорам и к охране авторских прав, отмечается, что положения ДИФ не изменяют и не отменяют обязательства, вытекающие из Римской конвенции 1961 г. или каких-либо иных международных договоров. Следует отметить, что в п. 1 ст. 1 Договора ВОИС по авторскому праву (далее - ДАП) прямо указывается, что он является "специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений". Однако в ДИФ не говорится о том, что он является специальным соглашением в отношении Римской конвенции, ст. 22 которой прямо предусматривает возможность заключения таких соглашений: "Договаривающиеся государства сохраняют за собой право заключать между собой специальные соглашения, если такие соглашения предусматривают предоставление исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям более широких прав, чем предоставляемые настоящей Конвенцией, или содержат другие положения, не противоречащие настоящей Конвенции". Наоборот, согласно п. 3 ст. 1 ДИФ он признается никоим образом не связанным с какими-либо иными международными договорами. В то же время, несмотря на указание отсутствия связи между ДИФ и иными международными договорами, нельзя не признать, что он полностью удовлетворяет требованиям ст. 22 Римской конвенции, поскольку предусматривает в ряде случаев предоставление исполнителям и производителям фонограмм более широких прав и не содержит противоречащих этой Конвенции положений. Следовательно, есть все основания считать ДИФ специальным соглашением по отношению к Римской конвенции. При принятии ДИФ Договаривающиеся государства сочли необходимым не только закрепить в п. 2 ст. 1 положения о том, что охрана, предоставляемая в соответствии с настоящим Договором исполнителям и производителям фонограмм, "не затрагивает и никоим образом не влияет на охрану авторского права" и что ни одно из его положений не должно толковаться как основание для ограничения охраны авторских прав, но и специально разъяснить в Согласованном заявлении к данному пункту взаимосвязь, существующую между правами на фонограммы и правами на произведения: "В случаях, когда разрешение требуется как от автора произведения, воплощенного в фонограмме, так и от исполнителя или производителя, владеющего правами на фонограмму, необходимость в разрешении автора не отпадает по причине того, что также требуется разрешение исполнителя или производителя". Кроме того, в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 1, отмечается, что ее положения не препятствуют предоставлению исполнителям и производителям фонограмм национальными законодательствами государств - участников ДИФ более широкого спектра прав, чем это предусмотрено непосредственно Договором. ДИФ во многом следует традициям, заложенным Римской конвенцией. Так, в ст. 2 ДИФ приводятся определения используемых терминов (как это сделано в ст. 3 Римской конвенции), однако в ряде случаев они существенно отличаются от формулировок, содержащихся в Конвенции. При определении понятия "исполнители" ДИФ в основном следует Римской конвенции, согласно ст. 3 (a) которой "исполнители" означают актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Однако в определении этого термина, приведенном в ДИФ, имеются два основных отличия: во-первых, в качестве одного из видов действий, признаваемых исполнением, упоминается интерпретация (например, интерпретация дирижером исполняемого оркестром музыкального произведения), а во-вторых, охрана распространяется на случаи исполнения не только произведений, но и так называемых выражений фольклора (распространенный, но не совсем адекватный перевод этого термина на русский язык - "произведения народного творчества"). Разработчики ДИФ вполне обоснованно сочли несправедливым исключать из сферы охраны исполнения подобных результатов творческой деятельности только на том основании, что они не имеют конкретного автора или их автор неизвестен. Существует ряд отличий между определением понятия "фонограмма", приведенным в Римской конвенции, согласно ст. 3 (b) которой "фонограмма" означает любую исключительно звуковую запись звуков исполнения или других звуков", и определением, содержащимся в ДИФ. С учетом развития цифровых технологий при разработке ДИФ в определение понятия "фонограмма" было включено упоминание об отображениях звуков, подразумевающее представление звуков в любой цифровой или иной форме. Кроме того, вместо определения фонограммы как "исключительно звуковой записи" была предложена совершенно иная концепция. Так, из данного понятия исключены только "звуки в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение", что должно позволить избежать спорных случаев, распространяя охрану фонограмм на все остальные формы записи звуков (например, когда фонограмма представлена в цифровой форме в сочетании с различными объектами авторских и смежных прав в составе продукта мультимедиа и может воспроизводиться вместе с ними либо отдельно от них). В соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 2 (b) ДИФ, любое включение фонограммы в аудиовизуальное произведение, а также любое использование такой фонограммы отдельно от аудиовизуального произведения должно осуществляться на основании договора с обладателем прав на нее. Это объясняется тем, что любая запись звуков, включенных в аудиовизуальное произведение (например, запись саундтрека к такому произведению), осуществляемая отдельно от записи самого аудиовизуального произведения, также подпадает под определение фонограммы. В отличие от Римской конвенции, в ст. 3 (e) которой воспроизведение определяется как "изготовление одного или нескольких экземпляров записи", ДИФ не содержит определения самого понятия "воспроизведение", хотя из его положений и Согласованных заявлений, сделанных в отношении ст. ст. 7, 11 и 16, следует, что в Договоре этому понятию дается более широкое толкование. В то же время, в отличие от Римской конвенции, ст. 2 (c) ДИФ дает определение понятия "запись", раскрывая его как любую фиксацию звуков или их отображений в любой материальной форме (в том числе в цифровой), позволяющую в дальнейшем осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью технических средств. В соответствии со ст. 3 (c) Римской конвенции "производитель фонограммы" означает "гражданина или юридическое лицо, которое первым записывает звуки исполнения или другие звуки". Договор дополняет это определение упоминанием о возможности записи не только звуков, но и их "отображений" (в том числе в цифровой форме), а также вносит уточнение, согласно которому производителем фонограммы признается не лицо, которое первым записывает звуки (как это сделано в Римской конвенции), а лицо, "которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков...". Права на фонограмму возникают не у работника, осуществляющего технические действия по ее записи, а у физического или юридического лица, организовавшего такую запись, проявившего необходимую инициативу, вложившего силы и средства в создание фонограммы, координировавшего эту деятельность. Хотя вышеизложенное подразумевалось уже в Римской конвенции, используемая в ДИФ формулировка вносит большую ясность в этот вопрос. Закрепленное в ст. 2 (e) ДИФ определение понятия "опубликование" мало чем отличается от определения, приведенного в ст. 3 (d) Римской конвенции - "предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве". Упоминание в ДИФ о том, что опубликованием считается не всякое предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы, а только осуществляемое с согласия правообладателей, во многом сближает закрепляемую в нем концепцию опубликования с той, которая устанавливается п. 3 ст. 3 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) в отношении опубликования произведений. В Согласованном заявлении к статье 2 (e) ДИФ отмечается, что для целей данной статьи (так же как и для целей ст. ст. 8, 9, 12 и 13) понятия "экземпляр" и "оригинал" применяются только к таким выраженным в материальной форме экземплярам записи исполнения или фонограммы, которые могут быть выпущены в хозяйственный оборот на материальных носителях. Содержащееся в ст. 2 (f) ДИФ определение понятия "передача в эфир" охватывает три случая: - передачу изображений и (или) звуков или их отображений средствами беспроволочной связи для приема публикой (в этой части определение в основном совпадает с тем, что закреплено ст. 3 (f) Римской конвенции, за исключением упоминания об "отображениях изображений и звуков", обусловленного желанием учесть случаи их представления в цифровой форме); - передачу изображений и (или) звуков или их отображений с помощью средств спутниковой связи для непосредственного приема публикой (при осуществлении передач через спутники прямого вещания без использования систем специального кодирования сигналов); - передачу через спутник кодированных сигналов, которая признается передачей в эфир только при условии, что осуществляющая такую передачу организация или третьи лица с ее согласия предоставляют публике устройства декодирования, благодаря которым представители публики могут осуществлять прием передаваемых изображений и (или) звуков. Приведенное в ст. 2 (g) ДИФ определение понятия "сообщение для всеобщего сведения" по своему смыслу существенно отличается от того значения, которое придают ему Бернская конвенция и ДАП. Так, в ДАП (ст. 8) понятие "сообщение для всеобщего сведения" включает: - сообщение для всеобщего сведения произведений по проводам (передача по кабелю); - сообщение для всеобщего сведения произведений средствами беспроволочной связи (передача в эфир); - доведение до всеобщего сведения произведений в интерактивном режиме (в Интернете или с помощью иных компьютерных сетей). В ДИФ в силу прямого указания, содержащегося в ст. 2 (g), из понятия "сообщение для всеобщего сведения" исключены любые случаи "передачи в эфир". Вопрос о том, рассматривается ли в ДИФ "доведение до всеобщего сведения" как один из видов "сообщения для всеобщего сведения", вызывает дискуссии среди специалистов. В то же время к сообщению для всеобщего сведения в ст. 2 (g) ДИФ отнесены такие случаи осуществления "слухового восприятия публикой" записанных на фонограмму звуков, которые в соответствии с Бернской конвенцией рассматриваются как публичное исполнение (ст. ст. 11 и 11 ter) или "сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного устройства" (подп. (iii) п. 1 ст. 11 bis). Статья 3 ДИФ формально закрепляет критерий национальности (гражданства) в качестве базового для определения лиц, пользующихся охраной в соответствии с этим Договором: "Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон". Однако в той же статье сделана специальная оговорка о том, что для целей ДИФ под гражданами участвующих в нем государств понимаются те исполнители и производители фонограмм, которые отвечали бы критериям предоставления охраны, предусмотренным Римской конвенцией, если бы все участники ДИФ были членами этой Конвенции. Таким образом, ответ на вопрос о круге лиц, которым должна предоставляться охрана в соответствии с ДИФ, может быть получен на основании анализа ст. ст. 4, 5 и 17 Римской конвенции. Согласно ст. 4 Римской конвенции ее участники, а следовательно, и все участники ДИФ предоставляют исполнениям национальный режим охраны при соблюдении хотя бы одного из следующих условий: - исполнение имеет место в другом государстве-участнике; - исполнение включено в охраняемую фонограмму; - исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со ст. 6 указанной Конвенции. Статья 5 Римской конвенции предусматривает, что производителям фонограмм национальный режим охраны предоставляется при соблюдении любого из следующих условий: - производитель фонограммы является гражданином или юридическим лицом другого государства-участника (критерий национальной принадлежности); - первая запись звука была осуществлена в другом государстве-участнике (критерий места первой записи); - фонограмма впервые опубликована в другом государстве-участнике (критерий места первого опубликования); при этом охраняемыми в соответствии с данным критерием признаются и фонограммы, впервые опубликованные за пределами государств-участников, но не позднее 30 дней после этого опубликованные также в одном из государств-участников (такое опубликование считается "одновременным"). Пункт 3 ст. 5 Римской конвенции допускает для любого государства-участника возможность отказаться от применения критерия места первого опубликования или критерия места первой записи, а также в ряде случаев возможность использовать оговорку, предусмотренную ст. 17 Римской конвенции. Пункт 3 ст. 3 ДИФ предоставляет такие же возможности всем государствам-участникам, при этом порядок применения соответствующих оговорок, предусмотренный Договором и Римской конвенцией, по существу одинаков. В Согласованном заявлении, сделанном в отношении п. 2 ст. 3 ДИФ, разъясняется, что для целей применения вытекающих из него положений, в том числе критерия места первой записи, понятие "запись" означает завершение изготовления эталонной ленты (master tape или bande-mere). Следует также отметить еще одно Согласованное заявление, сделанное в отношении ст. 3 ДИФ, в соответствии с которым в случае присоединения к Договору межправительственной организации предусмотренной в нем охраной должны пользоваться все граждане государств - участников такой организации. Статья 4 ДИФ закрепляет ставший в последнее время традиционным для международных договоров в области авторского права и смежных прав принцип предоставления национального режима охраны. Однако этот принцип имеет ограниченный характер, поскольку государство-участник обязано обеспечить иностранным физическим и юридическим лицам - обладателям прав на охраняемые в соответствии с этим Договором исполнения и фонограммы такую же охрану, какая предоставляется собственным правообладателям, но только в отношении: - тех исключительных прав, которые специально предусмотрены ДИФ; - права на вознаграждение, специально предусмотренного ст. 15 ДИФ. Непосредственно формулировка п. 1 ст. 4 ДИФ, закрепляющая данный подход, выглядит следующим образом: "Каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет гражданам других Договаривающихся Сторон, как они определены в статье 3 (2), такой же режим, какой она предоставляет своим собственным гражданам в отношении исключительных прав, особо предоставляемых настоящим Договором, и права на вознаграждение, предусмотренного в статье 15 настоящего Договора". Разумеется, приведенные нормы не ограничивают возможность предоставления более широкой охраны в соответствии с другими международными договорами или национальным законодательством, однако непосредственно из положений ДИФ это не вытекает. Кроме того, п. 2 ст. 4 ДИФ предусматривает, что положения п. 1 этой статьи могут не применяться любым государством в той степени, в какой другое государство использует допускаемые п. 3 ст. 15 ДИФ оговорки (в отношении выплаты вознаграждения исполнителям и производителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, для эфирного вещания или любого сообщения для всеобщего сведения). Одно из весьма существенных отличий ДИФ от Римской конвенции состоит в том, что в нем впервые на международном уровне получили закрепление личные неимущественные (моральные) права исполнителей в отношении их исполнений. Положения ст. 5 ДИФ, закрепляющей эти права, в определенной мере аналогичны положениям ст. 6 bis Бернской конвенции, гарантирующей охрану личных неимущественных прав авторов. Следует обратить внимание, что ст. 5 ДИФ предусматривает достаточно подробную регламентацию охраны личных неимущественных прав исполнителей, в частности: - право требовать быть признанным в качестве исполнителя своих исполнений, "за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования исполнения" (представляется, что данное исключение должно толковаться строго ограничительно и применяться только в тех случаях, когда указание имени исполнителя при использовании результатов его творческой деятельности невозможно или по крайней мере весьма затруднено); - действие личных неимущественных прав исполнителей не только в отношении записанных на фонограммы исполнений, но и в отношении исполнений, которые не были записаны (так называемые устные исполнения); - действие личных неимущественных прав исполнителя независимо от его имущественных прав и даже после передачи этих прав, прекращения их действия или смерти исполнителя (с оговоркой, допускаемой п. 2 ст. 5); - возможность для исполнителя возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации (аналогично предоставляемому авторам праву на защиту их репутации). В отношении незаписанных исполнений ст. 6 ДИФ предусматривает предоставление исполнителям исключительного права разрешать: - передачу незаписанных исполнений в эфир (кроме случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир; одна из причин существования данного исключения состоит в необходимости учета действующего во многих странах особого правового режима в отношении ретрансляции переданных в эфир произведений и объектов смежных прав); - сообщение незаписанных исполнений для всеобщего сведения (кроме случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир); - запись незаписанных исполнений. В отношении записанных исполнений ст. ст. 7 - 10 ДИФ предусматривают для исполнителей более широкий перечень исключительных прав: - право на воспроизведение - исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение исполнений (ст. 7); - право на распространение - исключительное право разрешать распространение оригиналов и экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, посредством продажи или иной передачи права собственности (ст. 8); - право на прокат - исключительное право разрешать в соответствии с положениями национального законодательства каждого государства-участника коммерческий прокат оригиналов и экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, даже после их распространения, осуществленного исполнителем или на основании его разрешения (ст. 9); - право на доведение исполнений до всеобщего сведения в интерактивном режиме с использованием Интернета или иных компьютерных сетей (ст. 10). Предоставление исключительных прав на записанные исполнения сопровождается рядом оговорок и разъяснений. Так, в отношении права на воспроизведение в специальном Согласованном заявлении, сделанном к ст. ст. 7, 11 и 16 ДИФ, предусмотрено, что данное право, а также допускаемые ст. 16 исключения полностью применяются в "цифровой среде" (т.е. по отношению к записям исполнений, представленным в цифровой форме). Кроме того, в Согласованном заявлении специально оговаривается, что понятием "воспроизведение" охватывается не только создание копии произведения в цифровой форме, но даже хранение такой копии в цифровой форме в любом электронном средстве. Аналогичные положения содержатся в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 1 (4) ДАП. Пункт 2 ст. 8 ДИФ предусматривает для каждого государства-участника свободу в определении условий, при которых исчерпание исключительного права исполнителей на распространение наступает после первой продажи или иной передачи права собственности на экземпляр записанного исполнения с разрешения исполнителя. Государства-участники вправе, в частности, предусмотреть, что такое исчерпание наступает только при условии распространения экземпляра исполнения на определенной территории (например, данного государства или любого государства - участника Европейского сообщества и т.д.). Следует отметить, что под словами "оригинал" и "экземпляр", используемыми в ст. ст. 2, 8, 9, 12 и 13 ДИФ, в соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении этих статей, понимаются только такие экземпляры исполнений, которые могут быть выпущены в гражданский оборот в виде материальных предметов, т.е. распространяться или сдаваться в прокат на материальных носителях. Эта оговорка исключает, в частности, применение положений об исчерпании прав в отношении каких-либо исполнений, воспроизведенных в компьютерных устройствах, даже если их воспроизведение осуществлялось правомерно. Пункт 2 ст. 9 ДИФ предусматривает возможность не предоставлять исключительное право на прокат для тех государств, в которых на 15 апреля 1994 г. действовала система справедливого вознаграждения исполнителей за прокат их исполнений. Особый интерес представляют положения ст. 10 ДИФ, направленные на обеспечение охраны прав на исполнения при их использовании в условиях компьютерных сетей, в том числе в Интернете. Появление в ДАП и ДИФ особого исключительного права на доведение до всеобщего сведения обусловлено особенностями интерактивной передачи произведений и объектов смежных прав, которые существенным образом отличают данный вид использования от иных способов использования объектов, охраняемых авторским и смежными правами. В отличие от ст. 8 ДАП, охватывающей любые случаи сообщения произведений для всеобщего сведения, в том числе путем их передачи в эфир, по кабелю и доведения до всеобщего сведения, при разработке ДИФ был применен иной подход. Большинство государств оказались не готовы предоставить исполнителям и производителям фонограмм исключительные права на передачу в эфир и на сообщение по кабелю. Во многом это было обусловлено закрепленным в ст. 12 Римской конвенции правом на вознаграждение для исполнителей и производителей фонограмм за сообщение исполнений и фонограмм для всеобщего сведения (вместо предоставления каких-либо исключительных прав). В то же время для случаев интерактивной передачи исполнений и фонограмм было принято решение не ограничиваться только предоставлением права на вознаграждение, а закрепить в ст. ст. 10 и 14 ДИФ новое исключительное право "разрешать доведение до всеобщего сведения... по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ... из любого места и в любое время по их собственному выбору". Исключительные права, аналогичные правам исполнителей в отношении использования их записанных исполнений, предусмотрены в ст. ст. 11 - 14 ДИФ для производителей фонограмм: - право на воспроизведение (ст. 11); - право на распространение (ст. 12); - право на прокат (ст. 13); - право на доведение до всеобщего сведения (ст. 14). В отношении исключительных прав производителей фонограмм действуют те же согласованные заявления, что и в отношении прав исполнителей, а также оговорки и ограничения, во многом аналогичные тем, которые установлены в ст. ст. 7 - 10 ДИФ, касающихся охраны прав исполнителей. Наиболее сложными для толкования и применения являются положения ст. 15 ДИФ, предусматривающей для исполнителей и производителей фонограмм особое право на справедливое вознаграждение за передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Дебаты и противоречия, возникшие при принятии ст. 15, привели к тому, что в отношении данной статьи было сделано специальное Согласованное заявление. В нем, в отличие от остальных согласованных заявлений, не только не разъясняется содержание ст. 15, а, наоборот, констатируется, что предусмотренные ею положения "не представляют собой окончательное решение вопроса об уровне прав на эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения, которыми должны пользоваться исполнители и производители фонограмм в цифровую эру". Кроме того, отмечается, что "делегациям не удалось достичь консенсуса по различным предложениям в отношении аспектов исключительности, которая должна предоставляться в определенных обстоятельствах, или в отношении прав, которые должны предоставляться без возможности оговорок, и поэтому этот вопрос был оставлен для дальнейшего решения". Права, предусматриваемые ст. 15 ДИФ, до некоторой степени аналогичны правам, содержащимся в ст. 12 Римской конвенции, т.е. речь идет исключительно о фонограммах, опубликованных в коммерческих целях. Правда, в соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 15 ДИФ, ее положения не препятствуют предоставлению предусмотренных в ней прав исполнителям фольклора и производителям фонограмм, записывающих фольклор, даже в том случае, если такие фонограммы не были опубликованы для коммерческой цели. Кроме того, любое государство вправе предоставить в своем национальном законодательстве более широкую охрану исполнениям и фонограммам по сравнению с предусмотренной положениями ДИФ, в том числе в отношении круга лиц, которые имеют возможность воспользоваться правом на получение вознаграждения, установленного в ст. 15. Следует отметить оговорку, сделанную в п. 4 ст. 15 ДИФ, согласно которой любые фонограммы, ставшие доступными в интерактивном режиме в Интернете или иной компьютерной сети, для целей ст. 15 рассматриваются "как если бы они были опубликованы для коммерческих целей", хотя это и не соответствует определению понятия "опубликование", закрепленному в ст. 2 (e) ДИФ. Таким образом, любое правомерное размещение фонограммы в компьютерной сети признается действием, аналогичным ее опубликованию, и последующие передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения такой фонограммы в соответствии с положениями ст. 15 ДИФ влекут обязательство по выплате вознаграждения обладателям прав на фонограмму и записанное на ней исполнение. В отличие от ст. 12 Римской конвенции, которая предоставляет государствам-участникам свободу в определении того, будут ли получателями предусмотренного ею вознаграждения исполнители и производители фонограмм, либо только исполнители, либо только производители фонограмм, п. 1 ст. 15 ДИФ однозначно устанавливает, что получателями вознаграждения являются обе эти категории правообладателей. В то же время п. 2 ст. 15 ДИФ позволяет закреплять в национальном законодательстве различные варианты сбора предусматриваемого данной статьей вознаграждения с пользователей: производителями фонограмм с последующей выплатой исполнителям, исполнителями с последующей выплатой производителям фонограмм, производителями фонограмм и исполнителями совместно либо вообще независимо друг от друга. Следует учитывать, что, несмотря на столь детальную регламентацию положений, связанных с реализацией права на вознаграждение за передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения, ДИФ предусматривает возможность существенных оговорок в отношении данного права, следуя в этом вопросе подходу, заложенному в ст. 16 Римской конвенции. Пункт 3 ст. 15 ДИФ предоставляет любому государству-участнику возможность путем сдачи уведомления Генеральному директору ВОИС заявить, что оно по выбору: - будет применять положения п. 1 ст. 15 только в отношении некоторых видов использования фонограмм; - ограничит применение этих положений еще каким-либо образом по своему усмотрению; - вообще не будет применять положения п. 1 ст. 15 и предоставлять предусмотренное в нем право на вознаграждение. К настоящему времени из числа присоединившихся к ДИФ государств оговорки в отношении ст. 15 ДИФ сделали США, Япония и Чили <1>. -------------------------------- <1> См. на сайте ВОИС: www.wipo.org. В отношении допускаемых ограничений и исключений из охраны прав исполнителей и производителей фонограмм п. 1 ст. 16 ДИФ придерживается ставшего уже традиционным подхода. Так, каждое государство-участник вправе установить в своем национальном законодательстве в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм такие же исключения, какие допускаются в отношении охраны авторского права на произведения. В п. 2 ст. 16 дополнительно оговаривается, что исключения или ограничения из предусмотренных ДИФ прав исполнителей и производителей фонограмм: - могут устанавливаться только в определенных особых случаях; - не должны наносить ущерба нормальному использованию исполнений и фонограмм; - не должны приводить к необоснованному ущемлению законных интересов исполнителей или производителей фонограмм. Очевидно, что используемая в п. 2 ст. 16 ДИФ формулировка аналогична применяемой в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции для установления так называемого трехступенчатого правила проверки в отношении исключений из права на воспроизведение произведений, предусмотренного данной Конвенцией. При принятии ДИФ в отношении его ст. 16 было сделано Согласованное заявление, в соответствии с которым к этой статье применяются положения, содержащиеся в Согласованном заявлении к аналогичной ст. 10 ДАП (с учетом особенностей охраняемых авторским и смежными правами объектов). В Согласованном заявлении к ст. 10 ДАП отмечается, что государствам-участникам разрешается "переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции... определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей". Таким образом, при принятии ДИФ было специально отмечено, что общие положения о возможности установления ограничений и исключений из прав исполнителей и производителей фонограмм полностью применимы в отношении исполнений и фонограмм, выраженных в цифровой форме и используемых в Интернете или иных компьютерных сетях. Согласно ст. 17 ДИФ минимально допустимый срок охраны прав исполнителей составляет 50 лет после года, в котором была осуществлена запись исполнения на фонограмму, а производителей фонограмм - 50 лет после года опубликования фонограммы или 50 лет после года записи фонограммы в том случае, если она не была опубликована в течение 50 лет после ее записи. При разработке обоих так называемых интернет-договоров ВОИС (ДАП и ДИФ) одним из наиболее заметных нововведений стало установление особых обязательств в отношении предоставления защиты от обхода технических средств и защиты в отношении информации об управлении правами. Понятие "технические средства защиты" в ДИФ не определено. Представляется, что под ними следует понимать технические устройства и их компоненты, программы для ЭВМ и иные технические средства, используемые исполнителями и производителями фонограмм в связи с осуществлением их прав (например, для контроля доступа к исполнениям или фонограммам) и ограничивающие действия в отношении исполнений или фонограмм, которые не разрешены обладателями прав на них или не допускаются законодательством. Все технические средства защиты условно можно разделить на две группы: 1) средства контроля над доступом к произведению или объекту смежных прав (например, широко используемые ключи и пароли, кодирующие и декодирующие средства и др.); 2) средства контроля над воспроизведением произведения или объекта смежных прав (например, серийные номера, специально разработанные форматы, средства контроля наличия правомерно приобретенного материального носителя с соответствующей информацией в устройстве считывания компьютера и др.). Статья 18 ДИФ определяет, что все государства-участники обязаны обеспечить правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода таких технических средств, т.е. от снятия установленных с помощью технических средств ограничений в отношении использования исполнений и фонограмм либо совершения иных действий, приводящих к нарушению надлежащего функционирования таких технических средств. Понятие "информация об управлении правами" определено в ст. 19 ДИФ, устанавливающей обязательства каждого государства-участника предусмотреть правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от совершения действий, направленных на устранение или изменение информации об управлении правами или использование экземпляров исполнений или фонограмм, в которых информация об управлении правами была устранена или изменена без разрешения правообладателей. Согласованное заявление, сделанное в отношении ст. 19 ДИФ, распространяет вытекающие из нее обязательства на случаи, связанные с нарушениями не только исключительных прав на исполнения и фонограммы, но и права на получение вознаграждения (ст. 15 ДИФ). Оговорка о применении к ст. 19 ДИФ Согласованного заявления, сделанного в отношении ст. 12 ДАП, предполагает также, что государства-участники не вправе, основываясь на положениях данной статьи, вводить какие-либо формальности, запрещающие свободное передвижение товаров или создающие препятствия в использовании предоставленных прав. В отличие от положений Римской конвенции и Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм ст. 20 ДИФ устанавливает принцип свободного от соблюдения каких-либо формальностей предоставления охраны исполнениям и фонограммам, сближаясь в этом отношении с аналогичными по существу положениями Бернской конвенции (п. 2 ст. 5). В ст. 21 ДИФ специально указывается на недопустимость осуществления каких-либо оговорок в отношении предусмотренных ДИФ правил, за исключением тех случаев, когда его положения предоставляют государствам-участникам возможность делать определенные им оговорки. Согласно п. 2 ст. 20 Римской конвенции ни одно из государств-участников не обязано применять предусмотренные ею положения к исполнениям, которые имели место до присоединения, или фонограммам, которые были записаны до присоединения такого государства к указанной Конвенции. Совершенно иной подход предусмотрен ст. 22 ДИФ, устанавливающей применение в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм по аналогии положений ст. 18 Бернской конвенции, в том числе предусмотренного ею так называемого принципа ретроактивной охраны. Согласно этому принципу охране подлежат все объекты, в отношении которых не истек предусмотренный срок охраны, в том числе впервые опубликованные до момента присоединения соответствующего государства к Бернской конвенции, причем все возможные исключения из этого правила ограничены специальными положениями данной Конвенции. Однако п. 2 ст. 22 ДИФ допускает возможность дополнительного исключения из указанных выше правил в отношении личных неимущественных прав исполнителей, поскольку в соответствии с его положениями любое государство-участник вправе ограничить применение посвященной этим правам ст. 5 Договора только теми исполнениями, которые будут иметь место после присоединения к нему такого государства. Статья 23 ДИФ исходит из того, что каждое государство в соответствии со своей правовой системой самостоятельно примет меры, необходимые для применения его положений и обеспечения эффективной охраны предусмотренных в нем прав, включая меры, являющиеся "сдерживающим средством от дальнейших нарушений". Возможный круг участников ДИФ определяется ст. 26, согласно которой участником данного Договора, так же как и участником ДАП, может стать любое государство, являющееся членом ВОИС, а при определенных условиях - также любая межправительственная организация. В соответствии со ст. 29 ДИФ должен был вступить в силу через три месяца после получения ВОИС тридцатой ратификационной грамоты или акта о присоединении к договору. Это произошло 20 февраля 2002 г., когда присоединением к ДИФ Гондураса было достигнуто необходимое число ратификаций. В результате ДИФ вступил в силу 20 мая 2002 г., через три месяца после присоединения к нему тридцатого государства-участника. Правительством Российской Федерации издано распоряжение от 14 июля 2008 г. N 998-р о присоединении Российской Федерации к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ). При этом была сделана следующая оговорка: "Российская Федерация в соответствии с пунктом 3 статьи 15 Договора: не будет применять пункт 1 статьи 15 Договора в отношении фонограмм, производитель которых не является гражданином или юридическим лицом другой Договаривающейся Стороны; ограничит предоставляемую в соответствии с пунктом 1 статьи 15 Договора охрану в отношении фонограмм, производитель которых является гражданином или юридическим лицом другой Договаривающейся Стороны, в объеме и на условиях, предоставляемых этой Договаривающейся Стороной фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации". Дополнительно было сделано Заявление: "Российская Федерация в соответствии с пунктом 3 статьи 3 Договора уведомляет, что при присоединении к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. Российская Федерация в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Конвенции заявила, что не будет применять критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции". Соответственно, данный критерий не подлежит применению и при предоставлении охраны в соответствии с положениями ДИФ. § 9. Иные международные договоры, содержащие положения, посвященные вопросам охраны авторских и смежных прав Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г., ставшей в дальнейшем специализированным учреждением Организации Объединенных Наций (ООН), имеет в основном организационный характер. Всемирная организация интеллектуальной собственности насчитывает в настоящее время 179 государств-членов и осуществляет административные функции в отношении 23 международных договоров, касающихся различных аспектов охраны интеллектуальной собственности. СССР стал членом ВОИС в 1968 г. Российская Федерация продолжила быть членом этой международной организации. Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г. было заключено в качестве переходной меры для обеспечения взаимного признания и охраны большинством государств, расположенных на территории бывшего СССР, авторских и смежных прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам таких государств. Данное Соглашение имело важное значение в период до присоединения Российской Федерации и большинства других государств, расположенных на территории бывшего СССР, к Бернской конвенции и ряду других международных договоров в области авторского права и смежных прав. Двусторонние соглашения, заключенные в разное время СССР и Российской Федерацией с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией, обычно предусматривали взаимное предоставление сторонами национального режима охраны авторских прав. Важное значение данные соглашения имели до присоединения участвующих в них стран к многосторонним универсальным международным договорам в области авторских и смежных прав. Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО), предусматривает обязательность предоставления всеми участвующими странами охраны: 1) авторских прав - на уровне Бернской конвенции (кроме положений об охране личных неимущественных прав); 2) определенных смежных прав. В случае вступления Российской Федерации в ВТО главным последствием подписания Соглашения TRIPS в рассматриваемой области станет расширение круга государств, с которыми Российская Федерация окажется связана взаимными обязательствами в области смежных прав, а также предоставление ретроохраны иностранным фонограммам и исполнениям (данные последствия вытекают также из состоявшегося присоединения Российской Федерации к Договору об исполнениях и фонограммах). Что касается авторских прав, то в силу действия Бернской конвенции, в которой Российская Федерация уже участвует, никаких существенных изменений в отношении охраны иностранных произведений не произойдет.