Актуальные проблемы коммерческого права

МИНИСТЕРСТВО ТРАНСПОРТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ «РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ТРАНСПОРТА» (РУТ (МИИТ) ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ ___________________________________________________________________ Кафедра «Административное право, экологическое право, информационное право» Конспект лекций по дисциплине «АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА» (материал представлен в авторской редакции) Смирнова Вера Владимировна к.ю.н., доцент Москва 2021г. Раздел 1. Понятие , источники и субъекты коммерческого права Глава 1. Понятие предмет, метод и система курса коммерческого права 1.1. Место коммерческого права в системе права В рамках системы российского права его отрасли взаимодействуют друг с другом, обладают внутренней согласованностью. Вопрос о коммерческом праве долгое время являлся дискуссионным, в юридической литературе имеются различные точки зрения по данной проблеме. Б.И. Пугинский полагает, что по мере своего развития коммерческое право вырабатывает собственные принципы, правовые конструкции совершенно не известные гражданскому праву, что имеет место объективно обусловленный процесс выделения коммерческого права из гражданского в качестве самостоятельной отрасли права1. Филиппова С. Ю. для уяснения места коммерческого права и его соотношения со смежными научными и учебными дисциплинами, рассматривая его трехкомпонентный состав, включающий: (1) нормы права; (2) правовую деятельность и (3) цели и задачи, определяющие смысл правового регулирования поведения субъектов, так же делает вывод, что «В единстве трех рассмотренных компонентов коммерческое право является самобытным подразделением отечественной системы права, не имеющим аналогов и существующим автономно, т.е. не включаемым ни в какие другие части отечественного права»2. Преобладающим является мнение о том, что коммерческое право является подотраслью гражданского права. Коммерческое право, пишет В.Ф. Попондопуло, это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников» 3. Соглашаясь с мнением, что коммерческое право следует расценивать не как самостоятельную отрасль права, а в качестве подотрасли гражданского права, Егорова М.А. замечает, что «в литературе выделяют несколько отличительных признаков, характерных для коммерческого права: 1) большую гибкость, приспосабливаемость к изменяющимся условиям и потребностям торговой деятельности; 2) более полный учет обычаев торгового (делового) оборота; 3) требование беспрепятственности совершения сделок; 4) презумпцию возмездности сделок; 5) более строгие условия ответственности (ответственность без вины)»4. Но, по ее мнению, «подобные особенности коммерческих отношений лишь оттеняют их специфику, но отнюдь не определяют необходимость формирования особого юридического режима их правового регулирования»5. А.В. Хлебников, «принимая во внимание особенности регулирования рассматриваемой группы общественных отношений, а также критерии выделения коммерческого права в системе гражданского права (субъектный критерий – в отношениях участвует коммерческая организация и (или) индивидуальный предприниматель)…»6, также относит коммерческое право к подотрасли гражданского права. Частноправовой характер рассматриваемой дисциплины предполагает рассмотрение вопроса о соотношении коммерческого права с основным блоком отраслей, регулирующих частные отношения: гражданским правом и предпринимательским правом. Для коммерческого права, так же как и для гражданского права, характерно наличие диспозитивного метода правового регулирования. Как подотрасль гражданского права, оно регулирует сходные отношения — товарный оборот, являющийся составной частью имущественного оборота. Но в отличие от гражданского права коммерческое право в качестве предмета имеет однородный и более узкий круг правоотношений, носящих возмездный характер. Коммерческое право включает в себя, и общее, объединяющие с гражданским правом (принципы частного права), и особенное, выделяющее его в системе частного права (прежде всего, институт предпринимателя). При отсутствии специальных законов и обычаев коммерческое право применяет многие понятия, и даже правовые институты, содержащиеся в гражданском праве. Однако, эти понятия видоизменяются, так как субъекты коммерческого права обладают особым, отличающимся набором прав и обязанностей, не свойственных иным субъектам гражданского права. Что касается договоров, то они так же значительно видоизменяются по сравнению с гражданским правом. В отличие от гражданского права, большее значение имеют деловые обычаи (обычаи торгового оборота). Сравнивая коммерческое и предпринимательское право, нужно отметить, что это разные отрасли права. Коммерческое право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих торговые и тесно связанные с ними отношения, возникающие между коммерческими и некоммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями или с их участием в процессе получения прибыли. Тогда как предпринимательское право регулирует более широкий спектр отношений, связанных с самой возможностью заниматься предпринимательской деятельностью. В частности, вопросы лицензирования, стандартизации и сертификации, ценообразования, валютного регулирования, налогообложения в сфере предпринимательства и другие. Понятие предпринимательской деятельности намного шире торговой деятельности, кроме торговли, к ней относятся: оборот ценных бумаг, банковская деятельность, организация юридических лиц и др. Торговая деятельность является частью предпринимательской деятельности. Так как понятие торговли более узкое, чем понятие предпринимательства, то коммерческое право имеет более узкий предмет правового регулирования, чем предпринимательское право. Предпринимательское право является отраслью комплексной, осуществляющей правовое регулирование предпринимательской деятельности нормами различных отраслей права (административного, налогового, уголовного и др. отраслей публичного права). Товарное обращение также подвержено воздействию данных отраслей права, но в первую очередь, под коммерческим правом понимаются нормы частноправового характера, а не публичного. 1.2. Предмет коммерческого права Выделение предмета коммерческого права представляет собой довольно сложную методологическую задачу, что обусловлено совокупность причин. Во-первых, участием частных и коллективных предпринимателей в гражданском обороте, который регулируется нормами Конституции РФ, ГК РФ, иных гражданских законов и нормативных правовых актов, в их основе – принцип дозволения, диспозитивности правового регулирования. Договорные правоотношения между участниками гражданского оборота – это исконно гражданско-правовые отношения. Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией субъектов коммерческой деятельности, – это отношения также входящие в предмет гражданского права, точнее в группу организационных правоотношений. Специфика их правового регулирования определяется наличием значительного количества императивных норм, при том, что в основе – право физических лиц на свободное занятие предпринимательской деятельностью, гарантированное государством. Следует также подчеркнуть, что в соответствии с законодательством (ст. 3 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации») правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется, в первую очередь, ГК РФ. Во-вторых, необходимо проводить отграничение коммерческого права от предпринимательского права. Как известно, понятие предпринимательской деятельности закреплено в ст. 2 ГК РФ, однако отсутствует легальное определение коммерческой деятельности. При этом многие юристы отождествляют понятие коммерции и торговли, при обосновании приводят исторические подходы. Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» содержит определения торговой деятельности и ее видов: – торговая деятельность (торговля) – вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; – оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; – розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Подчеркнем, что торговая деятельность рассматривается как вид предпринимательства. Отсюда следует, что предмет коммерческого права однозначно уже, чем предмет предпринимательского права. Ключевым понятием в сфере торговли является понятие «товара». Определение понятия «товар» закреплено в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»: это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В этой же статье приведено определение товарного рынка – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Для уточнения предмета коммерческого права необходимо учитывать подход, закрепленный в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности. Так, в отдельный раздел выделены торговля оптовая и розничная (т.е. продажа без преобразования), а также различные виды услуг, сопровождающие продажу товаров. Оптовая и розничная торговля являются конечными этапами распространения товаров. Под продажей без преобразования принято понимать стандартные действия (операции), связанные с торговлей, такие как сортировка, классификация, упорядочивание товаров, смешивание товаров, розлив в бутылки, упаковка, разделение оптовых партий, переупаковка в более мелкие партии для распространения, хранение. Основное различие между группировкой 46 (оптовая торговля) и группировкой 47 (розничная торговля) основываются на преобладающем типе покупателя. Оптовая торговля – это перепродажа (без преобразования) новых или бывших в употреблении товаров розничным продавцам, продажа юридическим лицам, таким как производственные, коммерческие, институционные или профессиональные пользователи, либо перепродажа другим оптовым торговцам, либо привлечение агентов или брокеров для покупки или продажи товаров. Товарные оптовые торговцы, т.е. оптовые торговцы, приобретающие права на продаваемые товары, такие как товарные оптовики или посредники, распространители, работающие на производителей, экспортеры, импортеры и объединения покупателей, офисы продаж (но не розничные магазины), которые поддерживаются изготовителями или добывающими предприятиями, не являющимися их частями, в маркетинговых целях и не только; принимают заказы на прямые отгрузки с заводов или шахт. В эту группу входят брокеры, агенты, комиссионеры, покупатели и объединения покупателей, связанные с рынком сельскохозяйственной продукции. Оптовые торговцы часто сами собирают, сортируют и приводят в надлежащий вид товары в больших партиях, разбивают крупные, переупаковывают в более мелкие партии, хранят, охлаждают, доставляют и устанавливают товары, стимулируют сбыт и создают торговые марки7. Определение предмета коммерческого права считаем возможным с учетом следующие критериев: – субъекты и объекты коммерческой деятельности; – основные виды деятельности предпринимателей при продаже товаров; – сферы государственного регулирования коммерческой деятельности. Таким образом, полагаем возможным выделить следующие группы общественных отношений, входящие в предмет коммерческого права: – договорные отношения, возникающие между предпринимателями при продаже товара; – отношения, возникающие в связи с осуществлением государственными органами и органами местного самоуправления контроля за предпринимательской деятельности по приобретению и продаже товаров. Договорные отношения, возникающие между предпринимателями при продаже товара. В рамках первой группы следует выделить такие договорные правоотношения, как: – организационные (отношения, возникающие при заключении договоров, определяющие будущую деятельность сторон по продаже товара, т.е. при заключении рамочного, предварительного, опционного договоров); – содействующие торговле. В этой группе: договоры по оказанию определенных видов услуг, в том числе: консультационных, услуг по страхованию, по хранению, по рекламе; договоры по оказанию банковских услуг: по осуществлению безналичных расчетов и кредитованию; посреднические договоры: поручения, комиссии, агентирования. Государственное регулирование коммерческой деятельности включает установление комплекса правил, в том числе: – обеспечение защиты конкуренции; – установление основ правового регулирования режима коммерческой тайны; – регулирование рекламной деятельности; – организация и осуществление деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках; – установление санитарно-эпидемиологических требований в отношении безопасности продукции, требованиями к процессам производства, хранения, перевозки, реализации, эксплуатации, применения (использования) и утилизации продукции; – разработка обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации; – проведение государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов; – проведение проверки проектов и иной документации, обосновывающих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказать негативное воздействие на окружающую среду, создать угрозу жизни, здоровью и имуществу граждан, на соответствие требованиям технических регламентов в области охраны окружающей среды; – контроль финансирования юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями мер по предотвращению и (или) уменьшению негативного воздействия на окружающую среду, устранению последствий этого воздействия; – ведение реестра контрольно-кассовой техники и реестра фискальных накопителей; – установление правовых основ производства и оборота особой группы объектов торгового оборота (этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); – установление правил продажи отдельных видов товаров; – мониторинг за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации; – установление правил регистрации товарных знаков. Государственный контроль включает комплекс мероприятий, в числе которых и проведение контрольной закупки – мероприятия, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для совершения сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потребителям8. В то же время установлен ряд мер, направленных на обеспечение прав предпринимателей, в том числе проведение контрольной закупки исключительно в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора), закрепление особого перечня прав юридического лица, индивидуального предпринимателя при ее проведении. Следует отметить, что с целью развития бизнеса плановые проверки в отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, отнесенных в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого предпринимательства, сведения о которых включены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, не проводятся с 1 января 2019 года по 31 декабря 2020 года. Однако данное правило не распространяется на предпринимателей при осуществлении ими оптовой и розничной торговли лекарственными средствами9. В Федеральном законе от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» перечислены следующие методы государственного регулирования торговой деятельности: 1) установления требований к ее организации и осуществлению; 2) антимонопольного регулирования в этой области; 3) информационного обеспечения в этой области; 4) государственного контроля (надзора), муниципального контроля в этой области. Также в числе методов государственного регулирования торговой деятельности следует назвать мероприятия, способствующие развитию торговли, поддержке экспорта. Задача по организации и исполнению мероприятий, способствующих развитию торговли, возложена на органы государственной власти и органы местного самоуправления. Органы государственной власти субъектов РФ в пределах своей компетенции осуществляют мероприятия, предусматривающие: – стимулирование инвестиционных проектов, направленных на строительство логистических центров поставок, осуществляющих прием и хранение сельскохозяйственной продукции, формирование партий товаров для отгрузки хозяйствующим субъектам, осуществляющим оптовую и (или) розничную торговлю продовольственными товарами; – поддержку сельскохозяйственных потребительских кооперативов, организаций потребительской кооперации, осуществляющих торгово-закупочную деятельность в сельской местности; – стимулирование деловой активности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и обеспечение взаимодействия хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, путем организации и проведения выставок в области торговой деятельности, ярмарок. В то же время следует подчеркнуть, что в соответствии с Конституцией РФ хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, обладают значительным объемом самостоятельности. Так, например, они вправе выбрать: вид торговли (оптовая и (или) розничная торговля); форму торговли; способ торговли; специализацию торговли; основания использования имущества при осуществлении торговой деятельности (право собственности и (или) иное законное основание); порядок и условия осуществления торговой деятельности. Специфика предмета коммерческого права обусловлена тем, что отношения, связанные с функционированием розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, регулируются актами разного уровня: федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Необходимо отметить наличие системы санкций за нарушение правил прав потребителей (ст. 14.4, 14.7, 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (КоАП РФ)10). Установлено, что лица, виновные в нарушении Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», несут гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Предусмотрена и система антимонопольных правил для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров. В то же время санкции (штраф и дисквалификация) установлены и за совершение действия (бездействие) должностными лицами федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности (ст. 14.9 КоАП РФ). 2.3. Метод коммерческого права и особенности правового регулирования коммерческих отношений Метод гражданско-правового регулирования является базой для формирования и развития правовых норм. В общей теории права под методом правового регулирования понимается совокупность юридических приемов, способов, средств воздействия права на общественные отношения. Метод правового регулирования представляет собой комплекс правовых средств и способов воздействия соответствующей отрасли права на общественные отношения, составляющие ее предмет. Для того чтобы такое воздействие было эффективным и достигало результата, на который оно рассчитано, должны быть использованы средства, соответствующие природе регулируемых отношений. Содержание метода правового регулирования в существенной мере предопределяется характером регулируемых отношений (предметом правового регулирования). Исходя из этого, характер подлежащих регулированию отношений и особенности их субъектного состава определяют метод правового воздействия на них. Для коммерческого права, предметом которого является одна из разновидностей имущественных отношений (оптовая торговля и связанная с ней коммерческая деятельность), подлежащих регулированию частноправовыми средствами, характерен гражданско-правовой метод регулирования. В соответствии с этим основными особенностями метода коммерческого права являются признаки отраслевого метода правового регулирования гражданского права: 1) юридическое равенство сторон коммерческого правоотношения; 2) общая и согласованная воля сторон коммерческих отношений, основанная на их самостоятельности и независимости; 3) инициативный характер коммерческих отношений; 4) договорная основа этих отношений; 5) преобладание в правовом регулировании дозволений над запретами и обязываниями (диспозитивный метод правового регулирования); 6) судебный порядок защиты прав и интересов; 7) имущественный и компенсационный характер ответственности. Вместе с тем коммерческая деятельность как разновидность предпринимательской деятельности имеет ряд отличительных особенностей, определяющих специфику ее правового регулирования: 1) субъектами коммерческих отношений являются профессиональные торговцы, что противопоставляет их, с одной стороны, гражданам-потребителям как физическим лицам и, с другой стороны, некоммерческим юридическим лицам, не имеющим извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющим полученную прибыль между их участниками (п. 1 ст. 50 ГК РФ); 2) для субъектов коммерческой деятельности расширены рамки свободы, что проявляется в: 1) возможности заключения любых видов договоров, включая смешанные и непоименованные; 2) устранении некоторых видов запретов (например, дополнительная возможность совершения односторонних сделок (ст. 310 ГК РФ)); 3) коммерческая деятельность является деятельностью публичной, систематической, профессиональной и направленной на получение прибыли, что налагает на коммерсантов повышенные требования, которые вводятся как самими субъектами коммерческой деятельности путем установления обычаев делового оборота, кодексов деловой этики, кодексов добросовестных практик, деловых обыкновений, так и посредством включения в правовое регулирование коммерческих отношений разных видов ограничений - обязываний и запретов. Содержание повышенных требований к субъектам коммерческой деятельности сводится к следующему: а) установление дополнительных обязанностей: - обязательное информирование о свойствах товара; - повышенная осмотрительность, заботливость и добросовестность по отношению к контрагенту; - использование простых форм заключения договоров; - формулирование точных и строгих условий договоров; - установление повышенной ответственности за нарушение договора относительно граждан-потребителей; б) ограничение отдельных прав для сторон коммерческого отношения: - недопустимость ограничения ответственности за нарушение договора (п. 2 ст. 400 ГК РФ); - отсутствие права требовать расторжения или изменения договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ); - ограничение права на некоторые виды односторонних сделок (п. 1 ст. 546 ГК РФ). Гражданско-правовой метод регулирования, присущий коммерческому праву, коренным образом отделяет его от иных отраслей права, в которых доминируют обязывающие (административное, трудовое, налоговое, бюджетное, таможенное, экологическое, финансовое и иные виды права) или запретительные (уголовное право) нормы. Вокруг коммерческой деятельности существуют публично-правовые отношения. Но эти отношения не регулируются коммерческим правом. Они базируются на нормах тех отраслей права, предметом которых являются эти отношения. Такие отношения в торговле очень разнообразны: 1. Административные правоотношения. Административная ответственность за нарушение законодательства в области торговли и торговой деятельности. 2. Бюджетные правоотношения. Исполнение бюджетов субъектами бюджетных правоотношений при поставке товаров для государственных или муниципальных нужд и иных отношениях по приобретению и отчуждению товаров. 3. Налоговые правоотношения. Налогообложение и налоговая отчетность в сфере торговли и торгово-товарных отношениях. 4. Таможенные правоотношения. Перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации. 5. Трудовые правоотношения. Регулирование труда торговых работников. 6. Уголовные правоотношения. Уголовная ответственность за незаконное прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения. 7. Финансовые правоотношения. Учет, отчетность, расчетно-кассовые и иные финансовые операции в сфере торговли и торгово-товарных отношений. Применение контрольно-кассовых машин в торговом обороте. 8. Экологические правоотношения. Эколого-экономические основы правового регулирования изготовления, переработки и утилизации товаров. Российские и международные стандарты качества и безопасности товаров. 9. Отношения в сфере международной торговли международного торгового процесса. 2.4. Принципы коммерческого права Специфика предмета коммерческого права определяет выделение трех групп принципов, положенных в основу правового регулирования отношений, возникающих при продаже товаров (работ, услуг). Первая группа принципов – принципы гражданского права, в числе которых принципы равенства участников договорных правоотношений, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, свободного перемещения товаров, добросовестности, баланса интересов общества и частных лиц, а также требования разумности и справедливости. Вторая группа принципов – общие принципы регулирования предпринимательской деятельности, в том числе принципы защиты добросовестной конкуренции, защиты коммерческой тайны, защиты экономических интересов Российской Федерации. «Защита», так же как и «регулирование», – есть важнейшие функции государства в сфере торговли, причем функция «защиты» обеспечивается государством комплексно в отношении всех участников торговой деятельности, в том числе и потребителей, и общества в целом. Третья группа принципов – специфические принципы коммерческого права. В этой группе, прежде всего, следует выделить принцип реализации права потребителей на качественный товар, его можно сформулировать и шире, а именно, как принцип защиты здоровья, прав и законных интересов граждан. В этой же группе принцип повышения конкурентоспособности продукции национальных производителей на российском и международном рынках, реализация которого возложена на органы государственной власти и местного самоуправления. 2.5. Система курса коммерческого права Система курса коммерческого права обусловлена известной в юриспруденции триадой: – комплексом отношений, входящих в его предмет; – методами государственного регулирования торговой деятельности, – совокупностью принципов, положенных в основу правового регулирования рассматриваемой группы общественных отношений. С учетом этого в системе курса коммерческого права можно выделить две части: Общую и Особенную. Общая часть традиционно включает положения о предмете, методе, принципах, источниках, субъектах и объектах. Также в нее входит изложение этапов развития коммерческого права. В Общую часть коммерческого права следует включить ряд институтов, определенных наличием сфер, подлежащих государственному регулированию: – институт технического регулирования; – институт продвижения товаров на рынке (рекламы в торговой деятельности); – институт защиты конкуренции. Особенная часть в системе курса коммерческого права предусматривает изучение договорных институтов, в том числе: – институтов посреднических договоров; – договорных институтов по оказанию услуг; – институтов по осуществлению расчетов. Глава 2. Источники правового регулирования коммерческой деятельности 2.1. Общая характеристика источников правового регулирования коммерческой деятельности Источники коммерческого права – система внешних форм его выражения, в которых содержатся гражданско-правовые и административно-правовые нормы, регламентирующие порядок осуществления государственной регистрации субъектов коммерческой деятельности, государственного регулирования их коммерческой деятельности и договорных правоотношений, в которые они вступают, а также устанавливающие ответственность за нарушения прав потребителей и контрагентов. Комплексная природа правового регулирования коммерческой деятельности обусловливает широкий перечень его источников – нормы коммерческого права можно обнаружить в нормативных правовых актах Российской Федерации различной юридической силы, в международно-правовых договорах и иных источниках международного права, правовых обычаях и складывающейся судебной практике. Конституция Российской Федерации содержит базовые принципы правового регулирования коммерческой деятельности, в числе которых гарантия единства экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ст. 8). Конституция РФ закрепляет право граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34), основы регулирования отношений собственности (ст. 35–36), предоставляя максимально возможную свободу в приобретения имущества. В соответствии с п. 2 ст. 46 Конституции РФ граждане, в том числе осуществляющие коммерческую деятельность, и юридические лица обладают правом на обжалование в судебном порядке решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ. Предоставленная гражданам России свобода осуществления коммерческой деятельности определяет включение в систему источников правового регулирования рассматриваемой сферы значительное количество международных договоров, которые можно разделить на несколько групп: 1) международные договоры, регулирующие договорные правоотношения (например, Конвенция ООН по морской перевозке грузов от 30.03.1978; Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980); 2) международные договоры, обеспечивающие защиту прав предпринимателей на результаты интеллектуальной деятельности, главным образом, объекты патентного права и товарные знаки, в том числе: Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883); Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (1891) и Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации товарных знаков (1989); Мадридское соглашение о пресечении ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах (1891); Договор о законах по товарным знакам (1994); Сингапурский договор о законах по товарным знакам (2006). В соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, а также пресечение недобросовестной конкуренции. Парижская конвенция является наиболее многосторонним универсальным международным соглашением в области охраны промышленной собственности. Универсальность Конвенции заключается в том, что она предоставляет присоединившимся к ней странам полную свободу действий в отношении национальных законодательств по охране промышленной собственности за исключением немногочисленных положений, которые в обязательном порядке должны соблюдаться странами-участниками. Ее универсальность проявляется в создании льготных условий для получения охраны объектов промышленной собственности иностранцами. Согласно Конвенции патенты, выданные на одно и то же изобретение в разных странах – участницах Конвенции, независимы друг от друга. Нормы российского законодательства, регулирующие права на товарные знаки, базируются в определенной мере на положениях Мадридского соглашения о пресечении ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах (в части ответственности за незаконное использование знака, индивидуализирующего товар). Договор о законах по товарным знакам (1994) применяется к знакам, состоящим из визуальных обозначений. Сингапурский договор о законах по товарным знакам применяется в отношении всех знаков, которые могут быть зарегистрированы по законодательству договаривающейся стороны; 3) международные договоры, регламентирующие отношения, возникающие в связи с перемещением товаров через таможенную границу. Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014). Договором учрежден Евразийский экономический союз (ЕАЭС), в рамках которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных настоящим Договором и международными договорами в рамках Союза. В Договоре о ЕАЭС установлены также общие принципы и общие правила конкуренции, порядок введения государственного ценового регулирования. Таможенный кодекс (ТК) ЕАЭС регулирует отношения, возникающие между таможенными органами и лицами, реализующими права владения, пользования и (или) распоряжения товарами на таможенной территории Союза или за ее пределами. ТК ЕАЭС определяет условия включения в реестры и основания исключения из реестров лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела: таможенных представителей, таможенных перевозчиков, владельцев складов временного хранения, владельцев таможенных складов, владельцев магазинов беспошлинной торговли, уполномоченных экономических операторов. Статус таких лиц могут приобретать исключительно юридические лица. Для включения в соответствующий реестр необходимо соблюдение ряда условий, в том числе наличие ряда договоров (например, договора страхования риска гражданской ответственности – для таможенного представителя, владельцев складов временного хранения и таможенных складов). Основные требования для включения юридического лица в соответствующий реестр – соблюдение публичных обязанностей, установленных законодательством. В указанном акте также закреплены права и обязанности таможенного представителя, обязанности таможенного перевозчика, владельцев складов временного хранения и таможенных складов, владельцев магазинов беспошлинной торговли, уполномоченных экономических операторов. Гражданский кодекс Российской Федерации Основное место среди источников, регулирующих коммерческую деятельность, занимает Гражданский кодекс РФ. Нормы этого отраслевого нормативного правового акта регулируют следующие группы отношений, входящих в предмет коммерческого права: – отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 23 и гл. 4, 76 ГК РФ); – отношения, возникающие при заключении, исполнении и прекращении договоров (части 1, 2 и 4 ГК РФ). Права на занятие предпринимательской деятельности, заключение договоров входят в содержание правоспособности гражданина (ст. 18 ГК РФ). Ключевое для рассматриваемой сферы понятие предпринимательской деятельности закреплено в ст. 2 ГК РФ. Перечень юридических лиц, которые преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли (коммерческие организации), является исчерпывающим (п. 1 ст. 50 ГК РФ). При этом основная доля действующих в РФ коммерческих организаций – это хозяйственные общества. Нормы гл. 4 ГК РФ содержат общие правила, регламентирующие создание, деятельность и прекращение деятельности юридических лиц, в том числе направленные на защиту как их участников, так и контрагентов. Коммерческая деятельность также обусловливает использование таких объектов интеллектуальной собственности, как товарный знак и знак обслуживания. В ГК РФ подробно изложены правила, определяющие защиту прав на товарный знак; обеспечивает интересы правообладателя процедура государственной регистрации знака, индивидуализирующего товар (гл. 76). В большинстве случаев в первом параграфе главы ГК РФ, нормы которой регулируют договорные правоотношения, даны общие положения (понятие договора, права и обязанности сторон, правила о форме, сроках), затем изложены нормы, регулирующие виды данного договора: купля-продажа (гл. 30), хранение (гл. 47). Все построение (конструкция) ГК РФ подчинено принципу восхождения от общего к специальному, при этом общие правила дополняют специальные, а последние, в свою очередь, имеют приоритет в применении. В некоторых случаях законодатель не счел необходимым выделять общие и специальные нормы, что, очевидно, объясняется наличием ряда соответствующих законов (гл. 40 ГК РФ «Перевозка», гл. 48 ГК РФ «Страхование»). Для заключения многих договоров в торговом обороте достаточно применения общих положений о сделках и обязательствах, что обусловлено преобладанием диспозитивного метода регулирования отношений между предпринимателями, между предпринимателями и потребителями. Основные нормы, регламентирующие отношения по оказанию услуг, закреплены в гл. 39 ГК РФ. Также к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. 779–782 ГК РФ и особенностям предмета договора возмездного оказания услуг, применяются общие положения о подряде (ст. 702–729) и положения о бытовом подряде (ст. 730–739). Отметим, что за период действия ГК РФ значительной корректировке подверглись нормы, регулирующие общие положения об обязательствах и о договоре, а также заемно-кредитные и расчетные правоотношения, отношения по договорам банковского счета, страхования. Общие правила об имущественной ответственности закреплены в гл. 25 ГК РФ. Принципиальный подход – возмещение убытков в полном объеме (включая реальный ущерб и упущенную выгоду). Предусмотрены правила о соотношении убытков и неустойки (ст. 394 ГК РФ). При этом уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК РФ). Кредитору предоставляется право на возмещение убытков при прекращении договора в случае его неисполнения или ненадлежащего исполнения (ст. 393.1 ГК РФ). Предприниматели могут в договоре предусмотреть возмещение потерь в случае наступления определенных обстоятельств, не связанных с нарушением обязательств (ст. 406.1 ГК РФ). Допускается ограничение размера ответственности по обязательствам, однако при этом установлено правило о ничтожности подобного соглашения, если кредитором является гражданин-потребитель (ст. 400 ГК РФ). Особые правила установлены в ГК РФ в части ответственности профессионального хранителя (п. 1 ст. 901), правообладателя по договору коммерческой концессии (ст. 1034). Федеральные законы В системе источников коммерческого права можно выделить четыре группы федеральных законов, которые с учетом применяемого метода правового регулирования можно разделить на две части – законы частноправового и публично-правового характера. К законам частноправового характера (источники гражданского права) следует отнести законы, регулирующие правовое положение субъектов коммерческой деятельности, и законы, регулирующие договорные отношения. Законы, регулирующие торговую деятельность, и законы, устанавливающие ответственность за нарушение правил коммерческой деятельности и причинение вреда потребителям, являются законами публично-правового характера. Именно эти законы фактически и обусловливают выделение коммерческого права в отдельную отрасль законодательства. Требования к организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке включают нормы законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения11, пожарной безопасности12, охраны окружающей среды13, а также законодательства о применении ими контрольно-кассовых машин при расчетах с покупателями14. Особое место среди источников правового регулирования коммерческой деятельности занимают нормы административного законодательства. Так, гл. 14. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за правонарушения в области предпринимательской деятельности, в том числе ст. 14.7 за обман потребителей, ст. 14.34 за нарушение правил организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках. В числе – санкций наложение административного штрафа на должностных лиц, на юридических лиц. Следует отметить, что положения большинства законов, регулирующих коммерческую деятельность, подверглись неоднократно корректировке, что обусловлено следующими причинами: – необходимостью обеспечения прав всех участников коммерческого оборота (как предпринимателей, так и потребителей); – развитием науки и техники, технологий и социальной сферы. Специфика системы источников коммерческого права определяется тем, что правовое регулирование отношений, связанных с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, осуществляется федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Так, разрешение на организацию рынка выдается в установленном Правительством Российской Федерации порядке органом местного самоуправления, определенным законом субъекта Российской Федерации. Нормативные правовые акты Союза ССР и РФ, принятые до вступления в силу ГК РФ. Принят до вступления в силу ГК РФ и действует в настоящее время в части, не противоречащей ему (с учетом многочисленных изменений), Закон РФ 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей»15. При осуществлении деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке продавцы должны также соблюдать требования, предусмотренные законодательством Российской Федерации о ветеринарии16. В сфере деятельности розничных рынков (по продаже пищевых продуктов животного и (или) растительного происхождения) важным источником является акт, регулирующий работу лаборатории ветеринарно-санитарной экспертизы17. Акты субъектов РФ Нормативно-правовое регулирование коммерческой деятельности осуществляется и на уровне субъектов Федерации. Так, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» постановлением Правительства Москвы утвержден Порядок организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них на территории города Москвы18. Акты органов местного самоуправления Органы местного самоуправления вправе издавать муниципальные правовые акты по вопросам, связанным с созданием условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли, в случаях и в пределах, которые предусмотрены Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации. Проблема кодификации законодательства о коммерческой деятельности В российской юридической литературе много лет (с момента принятия части 1 ГК РФ) обсуждается вопрос о кодификации предпринимательского законодательства. Первая точка зрения заключается в поддержке разработки и принятия Торгового кодекса, регулирующего деятельность предпринимателей в сфере торгового оборота и содержащего особенности заключения торговых договоров, правил приемки товаров, гарантийного обслуживания и т.д.19 Вторая точка зрения по кодификации предпринимательского законодательства – принятие Предпринимательского кодекса, в котором предлагается объединить нормы частного и публичного права, обеспечивающие специальное регулирование отношений в сфере предпринимательской деятельности. Потребности в принятии отдельного Предпринимательского кодекса обусловлены тем, что ГК РФ как акт частного права не может обеспечить в полной мере регулирование комплексных частно-публичных отношений, возникающих в сфере предпринимательства, в целом, гражданское законодательство не способно в силу ограниченности инструментальных возможностей адекватно обеспечить потребности бизнеса20. Некоторые ученые предлагают не создавать специальный кодифицированный акт типа Предпринимательского кодекса, а сосредоточиться на строгой систематизации норм о предпринимательской деятельности, развитии понятийного аппарата предпринимательского права. Полагаем, что вряд ли есть смысл создания Предпринимательского (или Торгового) кодекса, особенно недопустимо дублирование гражданско-правовых норм, регламентирующих договорные отношения, в том числе и в сфере коммерческого оборота. При этом, безусловно, есть насущная потребность упорядочения законодательства в рассматриваемой области, но не путем кодификации, а посредством других форм систематизации законодательства. Обычаи. В соответствии с ГК РФ обычай – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5). При этом в ГК РФ установлены следующие правила: – обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5); – если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применяемыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421). Инкотермс (Incoterms) – это международные правила частного характера, признанные правительственными органами, юридическими компаниями и коммерсантами по всему миру как толкование наиболее применимых в международной торговле терминов. Сфера действия Инкотермс распространяется на права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части поставки товаров (условия поставки товаров). В настоящее время действуют правила толкования торговых терминов Инкотермс в редакции 2010 года. Основные принципы, регулируемые в терминах Инкотермс: – распределение между продавцом и покупателем транспортных расходов по доставке товара, т.е. определение, какие расходы и до каких пор несет продавец, и какие, начиная с какого момента, – покупатель; – момент перехода с продавца на покупателя рисков повреждения, утраты или случайной гибели груза; – дату поставки товара, т.е. определение момента фактической передачи продавцом товара в распоряжение покупателя или его представителя – например, транспортной организации – и, следовательно, выполнения или невыполнения первым своих обязательств по срокам поставки. В постановлении Торгово-промышленной палаты РФ засвидетельствовано, что Правила по использованию национальных и международных торговых терминов – Инкотермс 2010 (Публикация Международной торговой палаты № 715) являются торговым обычаем (обычаем делового оборота), принятым в Российской Федерации21. При осуществлении расчетов по инкассо и при использовании чеков применяются банковские правила, порядок осуществления расчетов по инкассо регулируется и применяемыми в банковской практике обычаями (п. 2 ст. 874 и п. 5 ст. 877 ГК РФ). Частью единой системы морально-этического и правового обеспечения функционирования кредитных организаций в Российской Федерации является Кодекс этических принципов банковского дела, принятый в 2008 г. на XIX съезде Ассоциации российских банков. Разъяснения высшей судебной инстанции России, принимаемые в форме постановлений пленума Верховного Суда РФ, по вопросам применения законодательства формально-юридически не являются источниками коммерческого права, но при этом они играют важную роль в единообразном понимании и применении правовых норм. Так, для разъяснения положений ГК РФ и федеральных законов, обеспечения защиты прав как предпринимателей, так и потребителей Пленум Верховного Суда РФ принял ряд постановлений22. Интерес представляет обобщение высшими судебными органами практики по применению правовых норм, регулирующих договорные правоотношения, в том числе кредитные23. 2.2. Федеральные законы в системе источников коммерческого права Законы, регулирующие правовое положение субъектов коммерческой деятельности Правовое положение субъектов коммерческой деятельности регулируют следующие законы: 1) законы, устанавливающие общий порядок создания и прекращения деятельности юридических лиц (федеральные законы от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»24, от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»25, от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»26); 2) законы, регулирующие порядок создания, деятельности и прекращения деятельности коммерческих организаций (федеральные законы от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»27, от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»28, от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»29, от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»30); 3) законы, определяющие деятельность юридических лиц в отдельных сферах коммерческой деятельности, в том числе: финансовой сфере (Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятельности»31) и в сфере перевозок грузов (Воздушный кодекс РФ от 19.03.1997 № 60-ФЗ32, Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ33, Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 07.03.2001 № 24-ФЗ34, Устав железнодорожного транспорта РФ от 10.01.2003 № 18-ФЗ35, Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта от 08.11.2007 № 259-ФЗ36). Законы, регулирующие договорные отношения Законы, регулирующие договорные отношения, можно классифицировать по предмету правового регулирования: а) законы, регулирующие отношения по купле-продаже: федеральные законы от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»37, от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»38; б) законы, регулирующие отношения по оказанию услуг: – по перевозке груза (это пять транспортных уставов и кодексов, а также Федеральный закон от 30.06.2003 № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»39); – по оказанию банковских услуг (федеральные законы от 02.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятельности», от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях», от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»40). Закон РФ 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» занимает особое место среди гражданских законов, поскольку регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав. Принятие этого Закона в 1992 г. было обусловлено необходимостью обеспечения надлежащей защиты потребителей в связи с тем, что право оказывать услуги, продавать товары получили не только государственные предприятия, но и частные организации и индивидуальные предприниматели. Законы, регулирующие торговую деятельность В настоящее время действует комплекс федеральных законов, регулирующих порядок организации и осуществления коммерческой деятельности, основными целями которых являются защита прав участников договорных правоотношений (как потребителей, так и предпринимателей), а также экономических интересов государства. Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» регулирует две группы отношений: – отношения «власти и подчинения», т.е. отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности; – отношения между равными участниками коммерческого оборота, т.е. отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности41. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: – монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; – недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации42. Федеральный закон от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» регулирует отношения, связанные с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, а также права и обязанности лиц, осуществляющих указанную деятельность. Целями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы43. Основное и императивное требование к рекламе – добросовестность и достоверность. Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» регулирует отношения, возникающие при: – разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации; – применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также к выполнению работ или оказанию услуг в целях добровольного подтверждения соответствия; – оценке соответствия44. Объектами добровольного подтверждения соответствия являются продукция, процессы производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работы и услуги, а также иные объекты, в отношении которых документами по стандартизации, системами добровольной сертификации и договорами устанавливаются требования. Федеральным законом от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» предусмотрена обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по внесению платы за негативное воздействие на окружающую среду при осуществлении хозяйственной и (или) иной деятельности, оказывающую такое воздействие. На уровне Федерального закона установлены правовые основы производства и оборота особой группы объектов торгового оборота – этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Основные цели государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничение потребления (распития) алкогольной продукции: защита нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, экономических интересов Российской Федерации, обеспечения безопасности указанной продукции45. Указанные выше федеральные законы содержат главным образом императивные нормы, что обусловлено необходимостью защиты общества и государства. 2.3. Иные нормативные правовые акты, регулирующие коммерческую деятельность Постановления Правительства РФ Первая группа – постановления Правительства РФ, регулирующие договорные правоотношения и направленные на защиту потребителей. Так, Постановлениями Правительства РФ устанавливаются правила оказания услуг46. Правительство РФ в соответствии с предоставленными ему полномочиями одновременно выполняет задачи по обеспечению прав потребителей при приобретении товаров, а также защиты интересов бизнеса47. Вторая группа – постановления Правительства РФ, устанавливающие требования к предпринимателям. Так, Правительство РФ устанавливает порядок выдачи разрешений на право организации розничного рынка48, а также требований к оформлению паспорта безопасности розничного рынка и содержащихся в нем сведений49. Правительство Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности осуществляет комплекс полномочий, в том числе: – утверждает методику расчета и порядка установления субъектами Российской Федерации нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; – устанавливает Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них. В соответствии с п. 3 ст. 46 Федерального закона «О техническом регулировании» Правительством РФ утверждены: – единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации; – единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии50. В соответствии с нормами Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» Правительством РФ принят ряд постановлений, направленных на защиту окружающей среды от вредных выбросов в результате осуществления предпринимательской деятельности, в том числе на основании положений, закрепленных в ст. 16.3 и 16.5 указанного закона, утверждены Правила исчисления и взимания платы за негативное воздействие на окружающую среду51. В соответствии с Федеральным законом «О теплоснабжении» постановлением Правительства Российской Федерации утвержден ряд документов, в том числе: основы ценообразования в данной сфере, а также Правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения52. В соответствии с п. 2–4 ст. 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», п. 7 ч. второй ст. 82 УПК РФ и ч. 13 ст. 27.10 КоАП РФ Правительством РФ утвержден комплекс правил, в том числе по вывозу и хранению вне места изъятия изъятых этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, уничтожения по решению суда изъятых или конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции53. В целом следует отметить системную работу Правительства РФ по улучшению делового климата, в рамках которой утвержден соответствующий план. Цель плана – упростить ведение бизнеса в разных сферах экономики (по 12 направлениям)54. Акты федеральных органов исполнительной власти Значительная доля полномочий по регулированию коммерческой деятельности возложена на Министерство промышленности и торговли РФ (Минпромторг России) и Министерство экономического развития РФ (Минэкономразвития России). Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли (Минпромторг России), осуществляет следующие полномочия: – утверждение методических рекомендаций по разработке региональных программ развития торговли; – утверждение формы торгового реестра, включающего в себя сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность, о хозяйствующих субъектах, осуществляющих поставки товаров (за исключением производителей товаров), и о состоянии торговли на территории субъекта Российской Федерации, порядка его формирования и порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре (Статья 5 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»). Минпромторг России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим также: – функции по поддержке экспорта промышленной продукции, обеспечения доступа на рынки товаров и услуг, выставочной и ярмарочной деятельности; – функции федерального органа по техническому регулированию55. Минпромторгом России утверждена Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2015 – 2016 годы и период до 2020 года (далее – Стратегия), которая охватывает сегменты розничной и оптовой торговли товарами потребительского назначения (за некоторым исключением), прежде всего продуктами питания, и которая направлена на формирование и обеспечение функционирования многоформатной эффективной товаропроводящей системы, соответствующей требованиям развития социальной сферы и экономики Российской Федерации. Стратегия отражает результаты анализа состояния и развития торговли в мире и в Российской Федерации, действующего правового регулирования отношений в области торговой деятельности, основных проблем развития внутренней торговли в Российской Федерации, определяет стратегические цели и задачи государства и бизнеса в отрасли торговли на долгосрочную перспективу, целевые индикаторы (показатели) и комплекс мероприятий, обеспечивающих их достижение, риски различного характера, механизм реализации мероприятий и порядок мониторинга реализации Стратегии. Целью Стратегии является создание условий для формирования комфортной среды для граждан и субъектов предпринимательской деятельности (как производителей товаров, так и субъектов торговой деятельности) через развитие многоформатной инфраструктуры торговли посредством стимулирования роста любых форм предпринимательской активности, т.е. построение системы, при которой одновременно обеспечивается удовлетворенность трех участников отношений в сфере торговли, а именно; – потребителя (в пределах места жительства и работы имеет возможность приобретать товары, в том числе отечественного и местного производства, на свой вкус, по справедливой цене, на приемлемых и комфортных условиях, с возможностью выбора разных торговых форматов и хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю, то есть на конкурентных условиях); – производителя любого объема качественной и востребованной продукции (имеет возможность удобно, предсказуемо, выгодно и гарантированно сбывать свой товар); – субъекта торговли-предпринимателя (выполняет функцию по соединению интересов потребителей и производителей и транслирует производителю запросы и предпочтения потребителей, имеет возможность легально осуществлять торговую деятельность, комфортно открывать, вести и расширять свой торговый бизнес)56. Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере развития предпринимательской деятельности, в том числе среднего и малого бизнеса, защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, лицензирования, оценки регулирующего воздействия, аккредитации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в национальной системе аккредитации, безопасности процессов производства, саморегулирования профессиональной и предпринимательской деятельности57. Приказом Минэкономразвития РФ от 26.02.2007 № 56 утверждена номенклатура товаров, определяющей классы товаров (в целях определения типов розничных рынков)58. Приказами Минэкономразвития РФ утверждены правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания59, административный регламент предоставления федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по ознакомлению с документами заявки на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче копий таких документов60, административный регламент предоставления федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации распоряжения по договору исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных61. Акты Банка России Выделение актов Банка России в отдельную группу обусловлено независимостью Банка России при осуществлении своих функций от других федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления. Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц (ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»)62. Правила подготовки нормативных актов Банка России устанавливаются Банком России самостоятельно. Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности, правила составления и представления бухгалтерской (финансовой) и статистической отчетности, а также другой информации, предусмотренной федеральными законами (ст. 57 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»). При проведении расчетов применяются и банковские правила в части, не противоречащей ГК РФ. В их числе утвержденные Банком России Положение о правилах осуществления перевода денежных средств от 19.06.2012 № 383-П63, Положение о платежной системе Банка России от 06.07.2017 № 595-П64, Инструкция Центрального банка РФ от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов (вместе с "Порядком заполнения карточки с образцами подписей и оттиска печати")»65. Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарта)66 введен в действие ГОСТ Р 56877-2016. Национальный стандарт Российской Федерации. Руководство по оказанию правовой помощи потребителям. Общие требования»67. Установленный в данном стандарте порядок оказания правовой помощи потребителям включает определения основных понятий в области оказания правовой помощи потребителям, перечень форм правовой помощи, общие требования к порядку рассмотрения и регистрации обращений потребителей, осуществления консультации по телефону, в режиме «онлайн», устной и письменной консультации, составления претензии, оценки перспективы судебного дела, предварительной подготовки к судебному делу, составления гражданско-процессуальных документов и обращения в суд в интересах потребителя, а также планирования работы защитника по судебным делам. В качестве приложений предлагаются образцы наиболее значимых процедурных документов правовой помощи потребителям: заявки потребителя на оказание правовой помощи, а также рекомендации потребителям по самостоятельной защите своих прав и законных интересов в типичных ситуациях. Отметим, что главным образом иные нормативные правовые акты, регулирующие коммерческую деятельность, относятся к актам публично-правового характера. Таким образом, в целом сложившаяся система законодательных актов направлена на обеспечение закрепленных в Конституции РФ здоровья и других охраняемых прав и интересов граждан, прав и свобод предпринимателей, а также социально-экономической безопасности государства. Глава 3. Субъекты коммерческой деятельности 3.1. Общая характеристика, особенности и виды субъектов коммерческого права Торговая деятельность является одной из самых распространенных видов деятельности в России, в которой задействованы многочисленные субъекты. Торговля – один из ведущих секторов экономики, представляет собой систему отношений участников гражданского оборота в сфере торговли. Во многих странах, где существует торговое право в качестве самостоятельной отрасли, а торговая деятельность кодифицирована при определении субъектов коммерческих отношений, в литературе по коммерческому и предпринимательскому праву широко используется понятие «коммерсант». В зарубежном законодательстве проводится четкое разграничение в регламентации деятельности коммерсантов и не коммерсантов соответственно, правовое положение первых регулируется торговыми кодексами и специальными законами. Так, во Франции коммерсант – это физическое или юридическое лицо, совершающее торговые сделки, в США к коммерсантам относят физических или юридических лиц, совершающих торговые операции, в том числе и с привлечением посредников. Коммерсант, как правило, должен иметь собственное фирменное наименование или иные подобные средства индивидуализации своей торговой деятельности, а также пройти соответствующую регистрацию. Так, в законодательстве многих стран специально отмечается, что если лицо не подало заявление о регистрации начала своей коммерческой деятельности, оно не может пользоваться правами и преимуществами статуса коммерсанта68. Вместе с тем, необходимо отметить, что в зарубежном законодательстве термин «коммерсант» используется в весьма широком смысле, означающем осуществление им любой предпринимательской деятельности. Следует подчеркнуть, что по вопросу определения содержания термина «коммерсант» в отечественной юридической литературе также не сложилось определенного мнения. Так, по мнению Б.И. Пугинского, коммерсантом может называться любое лицо, осуществляющее торговлю товарами в виде предпринимательства69. Однако с точки зрения В.В. Залесского в широком смысле слова любой предприниматель является коммерсантом70. Приводится в литературе и такая точка зрения, согласно которой коммерсантами (субъектами коммерческого права) являются зарегистрированные в установленном порядке лица, обладающие способностью иметь права и исполнять обязанности, возникающие из торговых отношений, профессионально участвующие в торговом обороте с целью извлечения прибыли и несущие самостоятельную имущественную ответственность71. Анализ действующего законодательства, научных и учебных трудов все же дает основания для разграничения таких видов деятельности, как коммерческая и предпринимательская. В частности, субъекты коммерческого права осуществляют свою деятельность в целях продвижения товаров на рынке от производителей до конечного потребителя. Центральным звеном в этой цепочке движения товаров являются организации, обеспечивающие крупный, средний и мелкий опт товаров, а также организацию розничной торговли. Что же касается субъектов предпринимательского права, то приоритетным направлением их деятельности является производство товаров, выполнение работ и оказание услуг. В собственно торговых операциях они задействованы в основном для обеспечения своих производственных потребностей и сбыта готовой продукции, чем, по сути, и исчерпывается их участие в торговле. В качестве основных субъектов коммерческого права рассматриваются торговые общества либо индивидуальные предприниматели, как отдельные торговцы (коммерсанты). Однако, в связи с развитием товарного обращения в данных отношениях участвуют многочисленные субъекты, которые осуществляют как продвижение товара от изготовителей к оптовым потребителям и розничным торговцам, так и оказывают разнообразные услуги по продвижению товаров на рынке и их реализации. Состав субъектов коммерческого права не может целиком и полностью совпадать с субъектным составом в гражданском праве. С точки зрения гражданско-правовых отношений гражданин-потребитель является участником договорных отношений в розничной купле-продаже, однако, он не становится автоматически и субъектом коммерческого права, поскольку не является участником оптового товарооборота и не обладает статусом индивидуального предпринимателя72. Следовательно, государственная регистрация юридического лица и индивидуального предпринимателя является важнейшим условием существования субъекта коммерческой деятельности как такового. Субъектов коммерческого права можно классифицировать по различным основаниям: 1. В зависимости от основной цели их деятельности – коммерсантами могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации. При этом необходимо отметить, что основную часть участников торгового оборота составляют коммерческие организации, создаваемые в предусмотренных действующим законодательством организационно-правовых формах. Что же касается некоммерческих организаций, то они также создаются в соответствии с ГК РФ и имеют ограниченное участие в торговом обороте, обусловленное особенностями их правового положения, не предполагающего извлечение прибыли в качестве основной целевой установки их деятельности. Вместе с тем некоммерческие организации играют значительную роль в развитии российской экономики. Многие из них, как, например биржи, торгово-промышленные палаты, а также ассоциации промышленников и предпринимателей, выполняют очень важную функцию организации и развития товарного рынка в стране. Благодаря этим организациям формируется система товарного рынка, определяются и совершенствуются правила его организации, регулирования и контроля. Именно поэтому в юридической литературе относят некоммерческие организации к специальным субъектам торгового оборота73. 2. Участники внутреннего и внешнего (с привлечением иностранных субъектов) торгового оборота. 3. В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» участники торгового оборота подразделяются на две большие группы: – оптовики, деятельность которых связана с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательских целях; – розничные торговцы, приобретающие и продающие товар для использования его в личных, семейных и иных подобных целях74. 4. Организаторы товарного рынка (биржи, ярмарки, оптовые продовольственные рынки, коммерческие торги и др.). 5. Субъекты коммерческого права, оказывающие посреднические услуги, которые подразделяются на виды в зависимости от выполняемых ими на товарном рынке функций и характера совершаемых операций с товаром. 6. Лица, содействующие реализации товаров (комиссионеры, торговые агенты и др.). 7. Индивидуальные предприниматели. Особыми субъектами коммерческого права являются государственные и муниципальные образования, осуществляющие правовое регулирование деятельности субъектов коммерческих отношений и выступающие непосредственными участниками торговли. Помимо перечисленных субъектов коммерческого права необходимо указать на то, что в торговых отношениях прямо или косвенно участвуют и иные субъекты. Например, лица, обслуживающие торговлю (перевозчики, торговые операторы, такелажные кампании), профессиональные хранители (товарные склады, консигнаторы), страховщики и иные субъекты торгово-коммерческих отношений. С учетом всех подходов к классификации субъектов коммерческого права их можно объединить в четыре основные группы: – организации, осуществляющие оптовую и розничную торговлю; – коммерческие (торговые) посредники; – организаторы коммерческого (торгового) оборота; – лица, обслуживающие торговлю (сервисные субъекты). 3.2. Организации, осуществляющие оптовую и розничную торговлю Данная группа субъектов коммерческого права представлена организациями, как правило, приобретающими и реализующими товар от своего имени и за свой счет. К числу таких организаций в основном относят: дилеров, торговые дома, дистрибьюторов и трейдеров. Движение товаров от их производителей до потребителей через данные организации происходит благодаря целостной системе гражданско-правовых договоров, опосредующих их движение. Дилеры. Под дилерами понимают оптовые организации, имеющие профессиональную специализацию на торговле определенных видов товаров или товарных групп. Среди дилеров выделяют особую их разновидность – официальных дилеров, под которыми понимают посредническое звено, взявшее на себя договорное обязательство перед своим контрагентом (производителем) по реализации товара определенного вида или производимой им товарной группы. Дилеры как субъекты коммерческого права имеют статус юридического лица и реализуют свою деятельность по продаже товара от своего имени и за свой счет. В качестве профессиональных участников коммерческих правоотношений дилеры выполняют ряд функций, способствующих развитию торгового оборота, в том числе: – посредством развития взаимосвязей с потребителями выявляют и формируют спрос на товары, непосредственно производят закупку товаров и их последующую оптовую или розничную реализацию; – изучают конъюнктуру и тенденции развития рынка, цены и спрос на товары, а также мнение о них со стороны потребителей; – обеспечивают соблюдение стандартов и норм по организации хранения, сбыта и транспортировки товара, а также принятие мер по совершенствованию (в т.ч. ускорению) сбытовых операций. Кроме того, заключив соответствующий договор с изготовителем товара, дилеры могут принимать на себя широкий спектр сервисных обязанностей, что, в частности, широко распространено в сфере торговли технически сложными товарами. Торговые дома представляют собой многопрофильные торговые предприятия, интегрированные в производственную, финансовую и внешнеэкономическую сферы. Помимо собственно приобретения товаров и их последующей реализации данные субъекты коммерческого права могут осуществлять также и производственную деятельность, связанную, как правило, с сортировкой, фасовкой, упаковкой товара и иными операциями производственного характера, направленными на повышение его сбытовых качеств. Структурно торговые дома могут представлять собой как единую организацию (юридическое лицо), так и основанную на соглашении о совместной деятельности договорное объединение, состоящее из организаций с разной профильной специализацией, обеспечивающих производство, обработку, хранение, транспортировку, реализацию товара и т.п. Отличительной особенностью данного субъекта коммерческого права является его функциональная приспособленность оперативно адаптироваться к системным изменениям рыночной конъюнктуры, в том числе благодаря организационно обеспеченной способности формировать устойчивые связи с мелко- и среднеоптовыми организациями, что, в свою очередь, обеспечивает системное продвижение товара и снижение издержек. Трейдеры имеют в качестве основной цели своей профессиональной деятельности обеспечение максимальной прибыли от торговли товарами определенных групп и продуктами переработки этого товара. Кроме того, основная цель деятельности трейдеров включает в себя минимизацию рисков от совершения соответствующих сделок. Таким образом, трейдеры – это профессиональные посредники, совершающие торговые сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. В качестве трейдеров могут выступать как юридические, так и физические лица, что отличает их от дилеров. Кроме того, основной специализацией трейдеров являются краткосрочные сделки. Дистрибьюторы. Под дистрибьюторскими организациями понимают организации оптовой реализации, имеющие право на осуществление дистрибьюции, т.е. деятельности по приобретению, хранению, импорту, экспорту, транспортировке и реализации (за исключением реализации населению) какого-либо товара либо товарных групп без ограничения их объемов. Данные субъекты коммерческого права создают и поддерживают систему качества, обеспечивающую эффективность сбыта посредством формирования сбытовых сетей, складских запасов, логистических систем и т.п. Наличие собственных складских фондов позволяет организации более эффективно накапливать и хранить товарные резервы, осуществлять сортировку товаров по заданным параметрам и т.п., что обеспечивает большую стабильность ее торговых связей с мелко- и среднерозничными партнерами. Отсутствие складских помещений позволяет дистрибьюторам участвовать лишь в транзитных поставках. Торговые организации, осуществляющие розничную торговлю товарами, занимают особое место среди субъектов коммерческого права благодаря их близости к конечному потребителю в лице самых широких слоев населения. Данные организации могут функционировать в рамках различных организационно-правовых форм, предусмотренных действующим законодательством. Розничные торговые организации закупают товары потребительского свойства у производителей и оптовых торговцев для последующей их продажи гражданам-потребителям через торговый объект или торговую сеть (два и более торговых объекта). Вместе с тем, особое место в числе субъектов коммерческого права, специализирующихся на розничной торговле, занимают крупные торговые сети – ретейлеры. Высокая степень организации деятельности этих субъектов, обеспечивающая значительные объемы реализации товаров в розницу, является их важной особенностью. Ретейлеры самостоятельно определяют основные параметры своей профессиональной деятельности: – формат торговли (универсальный или специализированный); – ассортимент товаров и цены на него; – режим работы торговых площадей; – состав используемого в торговле технологического оборудования и т.п. Другой важной особенностью ретейлеров, определяющих их статус в качестве субъекта коммерческого права, является то обстоятельство, что именно они являются конечным сбытовым звеном, завершающим весь путь товара от производителя до конечного потребителя – гражданина. Соответственно, непосредственным участием в обеспечении населения товарами первой необходимости, продуктами питания и другими товарами широкого потребления определяется специфика правового регулирования их деятельности. Так, например, свобода в установлении цен на товары может быть существенно ограничена государством в целях социальной защиты широких слоев населения. В частности, Правительство России вправе устанавливать предельно допустимые розничные цены на социально значимые товары. 3.3. Организации и граждане, осуществляющие торгово-посредническую деятельность (коммерческие посредники) Посредническая деятельность направлена на совершенствование процесса товарного обмена, она предполагает своевременное и качественное обеспечение потребителей товарами, создание предпосылок для их экономического и рационального использования. В коммерческом праве посредник является лицом, стоящим между производителями и потребителями, содействующим в заключении и исполнении договоров между ними, что, соответственно, способствует товарообмену. Как показывает практика, посредничество – это особый вид профессиональной деятельности, суть которого заключается в содействии в осуществлении сделки между продавцом и покупателем за определенное вознаграждение. В рамках коммерческого посредничества посредник оказывает широкий спектр юридических и фактических услуг, т.е. посредник, действуя в чужом интересе, занимается поиском и предоставлением информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализирует надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывает содержание или отдельные условия будущих договоров, непосредственно производит приемку, хранение и обработку товаров, занимается их страхованием75. Прибегая к услугам посредников, товаропроизводители получают значительные преимущества в виде: освобождения от работ, связанных с реализацией и доставкой товаров; необходимостью создания собственных организаций, занимающихся сбытом продукции; уменьшения рисков, связанных с оплатой товаров и т.п. ГК РФ определяет три основных договорных формы осуществления посреднической деятельности, ставших уже классическими: поручение, комиссия и агентирование. Все три указанные договорные конструкции имеют существенные отличия друг от друга, что и определяет специфику их использования в коммерческом обороте. Выбор той или иной формы посредничества зависит от необходимых действий обязанного лица. В одних случаях это лицо действует от имени и за счет доверителя (поручение), совершая юридические действия. В других случаях возникает необходимость совершать сделки от своего имени, но за счет комитента (комиссия). Иногда же требуется более широкая возможность совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (агентирование). В то же время в коммерческих отношениях к посредникам можно также отнести следующих субъектов: 1. Фирмы-стокисты. Они осуществляют по договору комиссии исключительную продажу товара определенного экспортера. Поступающий от иностранного комитента товар хранится на так называемом консигнационном складе. Но в отличие от товара, получаемого дистрибьютором, право собственности на этот товар сохраняется за иностранным поставщиком (консигнантом). Этот товар реализуется по договорам средним и мелким покупателям. 2. Консигнаторы. Консигнатор совершает сделки по продаже товаров от своего имени, но за счет стороны, представившей эти товары (консигнанта). По этой причине консигнацию называют внешнеторговой комиссией, в рамках которой товары после пересечения границы страны-экспортера помещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии проходят таможенную очистку, обеспечиваемую комиссионером, и реализуются на внутреннем рынке страны-импортера. Особенностью договора консигнации является предусмотренное его условиями перемещение товара на склад комиссионера (консигнатора), что удобно «приближает» товар к покупателям. 3. Брокеры. Это профессиональные участники биржевых рынков. Они специализируются на заключении сделок от имени и за счет принципала. Брокеры осуществляют деятельность путем создания брокерских фирм или контор, нередко имеющих свою филиальную сеть, либо в качестве независимых брокеров. Роль этих участников рынка трудно переоценить в связи с их доскональным знанием спроса и предложения на определенные группы товары и способностью оперативно продвигать товарные группы или отдельные товары от продавца к покупателю. 4. Торговые агентства и агенты. Их функции состоят в подборе покупателей, соответствующих определенным требованиям для фирмы-продавца, в пользу которой работает агент. Помимо этого агенты обеспечивают переговорный процесс, заключение и исполнение сделок между покупателем и продавцом, следят за динамикой товарооборота. 5. Коммивояжер. Этот субъект коммерческой деятельности выполняет следующие функции: формирует спрос и способствует обеспечению сбыта различных товаров (услуг) в отдаленных от места их производства регионах, а также получения и размещения заказов на эти товары (услуги); по поручению продавца товаров (услуг) и за его счет осуществляет посреднические функции на основе договора, определяющего характер поручения, а также размер и порядок получения вознаграждения за их выполнение; выявляет потенциальных покупателей (заказчиков) на предлагаемые товары (услуги) с учетом их требований76. 3.4. Организаторы коммерческого (торгового) оборота Среди участников коммерческого оборота существует группа специальных субъектов, обеспечивающих взаимодействие изготовителей, посредников и потребителей за счет предоставления им условий для совершения сделок купли-продажи. Такими участниками являются организаторы торговли. Как отметила Е.Н. Абросимова, организатор торговли определяется не наличием или отсутствием определенной организационно-правовой формы юридического лица, а его функциональным назначением или целевым предназначением и может выступать даже в виде имущественного комплекса77. В связи с этим к организациям, формирующим товарный рынок, можно отнести: 1. Биржа (товарная биржа). Как отмечается в литературе, понятие «биржа» можно рассматривать с нескольких позиций78. С экономической точки зрения биржа представляет собой «организованный оптовый рынок», на котором происходит оптовая торговля товарами, металлами, ценными бумагами и т.п. По своему функционалу биржа схожа с рынком, однако, в отличие от него, биржи формируются в крупных промышленных и торговых центрах, торговля товарами идет крупными партиями, в торговле участвуют специальные субъекты и сама торговля происходит по специальным правилам. С юридической точки зрения биржа представляет собой организацию, наделенную статусом юридического лица. Причем необходимо отметить, что биржа может создаваться исключительно в форме акционерного общества. До 2014 года законодательство предусматривало разновидности бирж, подразделяя их на товарные, валютные и фондовые. В настоящее время законодательно объединены все разновидности в одно понятие «биржа». Современная «товарная» биржа представляет собой концентрирующую спрос и предложение организацию, созданную для проведения публичных торгов в специально отведенном месте и по специальным правилам. В соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» организатором торгов выступает лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы79. Организованные торги осуществляются на торговых (биржевых) секциях в зависимости от категорий участников, заключаемых договоров или иных оснований. Иными словами, целью биржи является заключение сделок, предметом которых являются товары или контракты на их поставку. Важно отметить, что в случаях реализации на бирже товара субъектами, доминирующими на товарном рынке, для них могут устанавливаться особые правила проведения торгов относительно количества товара по торговым сессиям, а также определяться критерии регулярности и равномерности реализации товара80. 2. Оптовый продовольственный рынок – это организация, предоставляющая торговые места арендаторам и обеспечивающая необходимые условия для осуществления ими, как правило, средне- и мелкооптовой торговли сельскохозяйственной продукцией и продовольствием в специально отведенном для этого месте, в определенное для этого время. Кроме того, оптовый рынок является не только организатором оптовой торговли, но и оказывает необходимые продавцам и покупателям сервисные услуги по хранению товаров, обеспечению сохранности товарно-материальных ценностей, производству расчетов и т.п. К уже привычным видам предприятий мелкооптовой торговли относятся магазины-склады, формирующие районный (зональный) уровень обслуживания81. В торгах на оптовом рынке вправе участвовать как производители товаров, посредники, так и розничные предприниматели, имеющие доступ на оптовый рынок. 3. Оптовая ярмарка. Основной задачей ярмарки является установление коммерческих связей между изготовителями, потребителями и посредниками82. Ярмарка является достаточно действенным инструментом, поскольку позволяет в сжатые сроки заключать большое количество договоров. В нашей стране ежегодно проходит огромное количество ярмарок различных уровней – от местных и региональных до общероссийских и международных, поскольку сосредоточение торговли в сложившемся месте прибавляет оборотов всем предприятиям торговли и торговым объектам. Специального законодательного акта, регулирующего данные отношения, не существует, однако, на уровне подзаконных актов оптовой ярморочной торговле уделяется большое внимание83. Благодаря низким затратам на проведение ярмарки создается возможность максимально быстро задействовать значительное количество организаторов и участников торговой деятельности и обеспечить значительное увеличение каналов сбыта товаров. Для продукции мелких и средних производств, фермерских хозяйств и хозяйств населения ярмарки – один из немногих, а порой единственный путь к потребителю, а для торговцев и организаторов ярмарок – возможность открывать и развивать свой бизнес. Своеобразной разновидностью ярмарки выступают выставки, которые в настоящее время приобрели широкое распространение. В отличие от ярмарки выставка способствует всестороннему изучению нового товара, выявлению его свойств и характеристик, а также позволяет найти инвесторов, наладить коммерческие связи, внедрить новые технологии и пр. Организаторами выставок и ярмарок могут выступать различные субъекты. Например, такие полномочия предусмотрены для торгово-промышленной палаты (ст. 12 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»)84. Участие в специализированных выставках-ярмарках является отличным маркетинговым ходом для коммерческой организации. 3.5. Лица, обслуживающие торговлю (сервисные субъекты) В коммерческих отношениях действуют многочисленные субъекты, оказывающие различные услуги, которые способствуют купле-продаже товаров. Перечень таких субъектов является открытым, поскольку к ним можно отнести не только фирмы, оказывающие маркетинговые услуги, но и перевозчиков, страховщиков и пр. В первую группу сервисных субъектов необходимо отнести маркетинговые фирмы, оказывающие услуги по изучению рынков определенных товаров на возмездной основе. Маркетинг является одним из основополагающих видов деятельности участников рынка, позволяющих участникам коммерческого оборота оценить состояние и перспективы развития рынка, его основных сегментов, нужды и запросы потребителей в рамках целевого рынка. Вторую группу лиц, содействующих торговле, составляют различные информационные и консультационные центры, предоставляющие своим клиентам информацию о потенциальных покупателях и поставщиках, о спросе на определенные виды товаров и перспективах их сбыта. Также такие фирмы оказывают консультационные услуги самим участникам торговых отношений относительно вопросов организации и ведения коммерческой деятельности. К третьей группе субъектов, помогающих обслуживать торговлю, необходимо отнести транспортно-экспедиционные организации. В соответствии со ст. 785 ГК РФ перевозчик обязуется доставить в пункт назначения вверенный ему груз, в соответствии со ст. 801 ГК РФ экспедитор оказывает услуги по организации перевозки груза, его погрузке, выгрузке, хранению товара, оформлению необходимых документов. Погрузкой и перемещением крупногабаритных грузов в портах, грузовых терминалах и складах занимаются специализированные организации – такелажные компании. Специализированные организации и фирмы, осуществляющие погрузку и выгрузку судов, носят наименование стивидорных компаний. Четвертую группу составляют товарные склады, которые в соответствии со ст. 907 ГК РФ осуществляют предпринимательскую деятельность по хранению товаров и оказывают иные различные услуги, связанные с хранением. К данной группе субъектов необходимо отнести также грузовые терминалы и логистические центры, оказывающие услуги по хранению различных видов товаров. Таким образом, предмет коммерческого права определяет широкий перечень субъектов коммерческого права, среди которых доминируют коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. РАЗДЕЛ 2 Объекты коммерческого права. Глава 4. Объекты коммерческого права 4.1. Понятие объектов коммерческого права Торговая деятельность всегда предполагает возникновение прав и обязанностей относительно определенного предмета – товара, на который формируется спрос и осуществляется предложение. Понятие «товар» зачастую смешивается с понятием «продукция». При этом товаром следует называть вещи, созданные в процессе производства, а также полученные при осуществлении других видов деятельности. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» продукция представляет собой результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях. Товар является объектом гражданских прав в овеществленной форме, хотя и понятие товара в гражданском законодательстве отсутствует. Однако ГК РФ практически не разделяет понятия «вещь» и «товар»: в различных нормах данные понятия рассматриваются как синонимы. Так, например, положения гл. 30 ГК РФ о купле-продаже, в частности, п. 1 ст. 454 прямо указывает, что продавец обязуется передать покупателю вещь (товар), то есть отождествляет оба этих понятия. В то же время п. 1 ст. 455 ГК РФ устанавливает, что товаром по договору купли-продажи являются любые вещи, не ограниченные в обороте согласно ст. 129 ГК РФ. Антимонопольное законодательство определяет товары как объекты гражданских прав, предназначенные для купли-продажи, обмена или совершения иных сделок и обязательств. В федеральных законах от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» товар квалифицирован как продукт соответствующей деятельности, включающий работы и услуги, который предназначается для продажи, обмена или иного использования в обороте. К товарам относится любая вещь, не ограниченная в обороте, свободно отчуждаемая и переходящая от одного лица к другому по договору купли-продажи. Под товаром понимаются вещи, определенные либо родовыми, либо индивидуально определенными признаками, предназначенные для купли-продажи или иного внедрения в гражданский оборот. Товар имеет двуединую природу, потребительскую стоимость, т.е. способность удовлетворять конкретные человеческие потребности и меновую стоимость, т.е. способность обмениваться на другие товары. Товаром является продукт человеческой деятельности, предназначенный для обмена. Товарами признаются объекты, имеющие стоимость и включаемые в имущественный оборот. В таком понимании товарами признается большинство объектов гражданских прав, включая результаты работ85. Коммерческое право регулирует отношения по обороту различных видов товаров, свойства и характеристики которых нередко обусловливают необходимость применения к их обороту специальных способов регулирования. Товар рассматривается коммерческим правом не только как вещь, на которую распространяется право собственности и другие вещные права, при этом, безусловно, данный аспект важен с точки зрения выбора договора, опосредующего реализацию товаров и приобретение прав на товары различными субъектами коммерческого оборота. Объектами торгового права являются материальные товары. К объектам торгового права не относятся ценные бумаги86, за исключением товарораспорядительных ценных бумаг, валютных ценностей, энергии. При осуществлении коммерческой деятельности проводятся работы и оказываются различные услуги, например, юридические консультации. Объектами коммерческого права работы и услуги не являются, но изучаются коммерческим правом в связи с осуществлением коммерческой деятельности. К объектам коммерческого права относятся движимые вещи (товары), вопрос об отнесении недвижимости к объектам коммерческого права дискутируется в научной литературе по торговому праву давно, однако следует отметить, что сделки с недвижимостью не относятся к сделкам, регулируемым торговым правом, обычно они носят разовый характер. Коммерческое право изучает отношения, связанные с продвижением товаров на рынке, что не относится к недвижимости. Объектами коммерческого права выступают товары, определяемые родовыми признаками, реализуемые чаще всего оптовыми партиями. Следует отметить, что ГК РФ предусматривает, что товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом. Маркировка представляет собой обозначения на изделии и/или упаковке, либо прилагаемые к изделию этикетки, содержащие сведения, необходимые пользователям данного товара. Обязательные требования к маркировке товаров содержатся в технических регламентах и в нормативных правовых актах87. Так же появляется необходимость выделения партии товаров из числа других подобных товаров при включении в договор условий об обязанности продавца передать товар в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда в срок, предусмотренным договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель осведомлен о готовности товара к передаче. Готовность партии товара к передаче конкретному покупателю определяется путем маркировки или иным образом. Способы идентификации товаров законодательством не определены, они могут быть различными. Например, помещение товаров в отдельное специальное помещение (например, профессиональному хранителю). При применении любого способа должно быть обеспечено обособление партии товара из общей массы аналогичных товаров. Таким образом, товары, определяемые родовыми признаками, не становятся индивидуально-определенными вещами, но приобретают такие свойства. При проведении идентификации товаров появляется возможность истребования таких товаров у продавца, в силу чего возможно применение правил, установленных в ГК РФ, о последствиях неисполнения обязательства передать индивидуально определённые вещи к товарам, определяемыми родовыми признаками. Успешная реализация товаров в рыночных условиях возможна, если товар является конкурентоспособным. Эта основная характеристика товара – конкурентоспособность – определяется совокупностью различных признаков, таких как качество, цена, уровень обслуживания, проведение рекламы и другими мероприятия. Конкурентоспособность производимых и реализуемых товаров определяет результативность деятельности организации товаропроизводителя, а также продавца. 4.2. Оборотоспособность товаров Конституционное положение о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8) распространяется и на действия, опосредующие оборот объектов гражданских прав. Пункт 1 ст. 129 ГК РФ закрепляет общее правило их оборотоспособности, согласно которому объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте. Из приведенной нормы следует, что понятие оборотоспособности характеризует отношения динамики, поскольку представляет собой возможность объектов отчуждаться или переходить от одного лица к другому. Такое определение рассматриваемого термина соответствует его филологическому значению, где составляющий термин «оборот» определяется как движение, круговорот, скорость, движение туда и обратно88, а также сложившемуся пониманию оборотоспособности в цивилистической науке. Е.А. Суханов отмечает, что оборотоспособность заключается в способности служить объектом оборота имущества в виде совершения различных сделок и менять собственников – владельцев товара89. Как указывает В.А. Белов, понятие оборотоспособности объекта означает его признание товаром – объектом экономического оборота, а в случае изъятия объекта из оборота – исключается возможность смены собственника товара или субъекта, которому эти объекты принадлежат, или права на котором они присвоены90. Оборотом признаются купля-продажа (в том числе экспорт и импорт) и иные способы передачи пищевых продуктов, материалов и изделий, их хранение и перевозка. Товарами в договорах купли-продажи выступают вещи, которые не ограничены в обороте. Поскольку некоторые вещи могут быть ограничены в обороте, т.е. могут принадлежать определенным участникам оборота или находиться в обороте только при наличии специального разрешения, такие вещи могут быть признаны товаром только в случае соблюдения соответствующих условий, установленных в законодательстве Российской Федерации. К примеру, в ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» содержатся правила оборотоспособности соответствующей продукции и признаки, делающие необоротоспособными пищевые продукты. Так, не могут находиться в обороте такие пищевые продукты, которые: – не соответствуют требованиям, установленным в нормативных документах; – содержат непосредственные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у соответствующих проверяющих и контролирующих органов; – не соответствуют представленной информации или дают основания подозревать в их фальсификации; – не содержат сроков годности или с истекшим сроком годности; – выпускаются с отсутствующей маркировкой или без иной информации, предусмотренной нормативными правовыми актами. Продукты, имеющие такие признаки, признаются некачественными и опасными для потребителей, что означает запрет их реализации, и вызывает необходимость утилизации и уничтожения. В отношении исключения из оборота целого ряда продукции продолжает действовать принятый еще в 1992 году Указ Президента РФ «О видах продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»91, которым утвержден соответствующий Перечень такой продукции. Необходимо отметить, что отдельные объекты должны изыматься из оборота только при условии прямого указания об этом в законе, однако данный Указ был принят еще до введения в действие части первой ГК РФ, что не означает его противоречия современному гражданскому законодательству. Кроме того, перечень изъятых из внутреннего оборота Российской Федерации товаров постоянно пополняется, главным образом, в зависимости от изменения государственной политики в определенных областях общественной жизни. Особенность режима изъятых из оборота объектов заключается в том, что они не могут быть предметом сделок и переходить от одного лица к другому в порядке правопреемства либо иным способом, тогда как ограниченные в обороте объекты могут менять своего хозяина при наличии специального разрешения (лицензия, квота, свидетельство о государственной регистрации и др.). В числе естественных свойств, исключающих оборотоспособность объектов, можно указать на их нематериальный характер, неповторяемость, невозможность измерения с помощью вещно-правовых категорий (вес, масса) и др. Необоротоспособными следует считать объекты, назначение или свойства которых признаны законом опасными, переход от одних лиц к другим, установление на них государственной собственности не допустимы. К таким объектам относятся: – поддельные лекарства или их незаконные копии (Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»92); – некачественные и опасные пищевые продукты и изделия (ст. 24 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»); – продукция, не соответствующая санитарным нормам и правилам (п. 3 ст. 13 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»); – продукты питания, медикаменты, товары бытовой химии и иные товары по истечении срока годности (п. 4 ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»). Не могут относиться к ограниченным в обороте объектам фальшивые денежные знаки, контрафактная продукция. Право собственности на данные объекты не приобретается, они подлежат изъятию и уничтожению. Изымаются из оборота и уничтожаются за счет нарушителя контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК РФ). 4.3. Классификации товаров Система товара в торговом обороте имеет важное экономико-социальное и юридическое значение. Классификация товаров необходима, прежде всего, для формулирования маркетинговой стратегии продвижения товаров. Товары могут систематизироваться по различным признакам93. По цели использования в торговом обороте товары подразделяются на следующие виды: 1) товары потребительского назначения (народного потребления) – используются исключительно физическими лицами в целях семейного, домашнего и личного потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью. Необходимо отметить, что ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» содержит только определение продовольственных товаров: это продукты в натуральном или переработанном виде, которые находятся в обороте и употребляются в пищу человеком. В этом перечне питьевая вода в бутылках, алкогольные и безалкогольные напитки, пиво и иные напитки, изготовленные на его основе, жевательная резинка, пищевые и биологически активные добавки. Это определение довольно близко по содержанию к тождественному определению пищевых продуктов, представленному в Федеральном законе от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»; 2) товары производственного назначения – необходимые в целях использования для продажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для дальнейшего их применения (перепродажи или переработки) в хозяйственной деятельности. К товарам производственного назначения следует относить технологическое оборудование, строительно-дорожную технику, транспортные машины общего пользования, топливно-сырьевые товары и т.д. Товары потребительского назначения могут классифицироваться по различным критериям94: 1) по периоду использования – на товары кратковременного пользования; товары длительного пользования. Товары длительного пользования – материальные изделия, обычно выдерживающие многократное использование. Примерами подобных товаров могут служить холодильники, станки, одежда. Товары кратковременного пользования – товары, полностью потребляемые за один или несколько циклов использования. Примерами подобных товаров могут служить пиво, мыло, соль; 2) по способу покупки – на товары первой необходимости; товары повседневного спроса; товары предварительного выбора; товары особого спроса. Товары повседневного спроса – это потребительские товары и услуги, которые приобретаются часто без особых раздумий, с минимальным сравнением с другими товарами. Как правило, это недорогие товары достаточно кратковременного пользования. Товары повседневного спроса делятся на основные товары, товары импульсной покупки и экстренные товары. Основные товары – это товары, покупаемые потребителями регулярно. Товары импульсной покупки – товары, приобретение которых незапланировано заранее, приобретаются на основе внезапно возникшего желания. Примеры: жевательная резинка, сладости. Схема действий по отношению к таким товарам: обеспечить их представленность как можно в большем количестве мест продажи, причем располагать в тех местах, где потребитель может без труда увидеть и немедленно приобрести данный товар. Экстренные товары – товары, приобретаемые при возникновении острой нужды в них, классический пример – полиэтиленовые дождевики или простейшие зонтики во время ливня. Товары предварительного выбора – товары, которые покупатель во время выбора и покупки сравнивает между собой по различным показателям (цене, качеству, дизайну и т.п.). Как правило, к этой группе относятся дорогостоящие товары длительного пользования – бытовая техника, мебель и т.п. Товары особого спроса – товары с уникальными характеристиками либо уникальных марок, ради покупки которых некоторые потребители готовы предпринять значительные усилия (например, редкие модели автомашин). По критерию активности спроса товары делятся на две группы95: – товары активного спроса; – товары пассивного спроса. Товары активного спроса – то же, что товары повседневного спроса, сезонные товары, товары особого спроса, товары экстренных случаев (при определенных условиях). Товары пассивного спроса – товары, которых потребитель не знает или знает, но обычно не задумывается об их покупке. Новинки типа индикаторов дыма и кухонных машин для переработки пищевых продуктов пребывают в разряде товаров пассивного спроса до тех пор, пока реклама не обеспечивает осведомленность потребителя об их существовании. Классическими примерами всем известных и тем не менее не вызывающих спроса товаров служат энциклопедии. К товарам пассивного спроса относятся и товары-новинки. В этом случае необходимо активное продвижение товаров с целью информирования потребителей о существовании данного товара и выгод, получаемых от его использования. Товар – это не только технические характеристики, качественные параметры и упаковка. В первую очередь товар – это выгода, которую приобретает потребитель, становясь обладателем данного товара. Рассмотреть товар как набор выгод, воплощенных в реальном исполнении и подкрепленных дополнительными услугами и усовершенствованиями, поможет многоуровневая модель товара. Модель предлагает рассматривать товар на трех уровнях, содержание которых можно проиллюстрировать на примере стиральной машины. В данном случае товар по замыслу – это качественная стирка белья. В самом деле, потребитель покупает не машину – он платит деньги за возможность не стирать белье вручную, за экономию времени. Выявление "товара по замыслу" позволяет предприятию, во‐первых, шире взглянуть на конкурентов (понятно, что конкурентом стиральной машины является не только другая модель той же стиральной машины, но и услуги прачечных), а, во‐вторых, выбрать наиболее действенные аргументы, которые могут быть использованы в рекламе данного товара. Товар в реальном исполнении – это, собственно, сама стиральная машина определенного производителя, обладающая определенным набором функций и характеристик. Товар с подкреплением – это стиральная машина плюс предложение бесплатной доставки и установки, дополнительный сервис, обеспечение стиральным порошком на определенный срок. Итак, используя эту модель, можно выдвинуть, к примеру, как минимум два предложения, касающиеся торговли в данном случае стиральными машинами96. Во‐первых, рассмотреть возможность использования в рекламе (либо в процессе презентации товара в торговом зале), не только качеств конкретной модели, либо марки стиральной машины, но и выгод для покупателя (к примеру: "наличие функции "защита от сминания при стирке" облегчит вам глажение белья и позволит сэкономить два часа в неделю"). Во‐вторых, эта модель призывает задуматься о том, какие дополнительные товары и услуги продавец может предложить вашим покупателям стиральных машин (например, вручение набора из стирального порошка, кондиционера и отбеливателя при покупке стиральной машины). Для того чтобы не ошибиться с выбором "дополнения" к товару, необходимо узнать у потребителей, какие услуги и/или улучшения товара наиболее ими востребованы. Одним из ключевых способов систематизации товаров является общегосударственная классификация товаров и федеральная каталогизация товаров. Общероссийская систематизация осуществлялась ранее Комитетом РФ по стандартизации, метрологии и сертификации, в настоящее время Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Росстандартом). Указанным органом был введен Общероссийский классификатор продукции97. Данный стандарт, как правило, предполагает использование для систематизации товаров систему цифрового кодирования информации о товарах в целях ведения статистического учета продукции всех отраслей. Федеральная каталогизация товаров, как правило, используется для совершения сделок с товарами для государственных и муниципальных нужд, и выражается в упорядочении документов, каталожном описании продукции, кодификации предметов снабжения для государственных и муниципальных нужд, а также составлении и поддержании информационных технологий представления, сбора, классификации, кодирования, идентификации, регистрации, обработки, хранения и распределения информации о продукции. Необходимо отметить, что проведение такой каталогизации товаров позволяет обеспечить учет существующей продукции и потребностей в новой продукции, выявить взаимозаменяемую продукцию, обеспечить замену дублирующей и морально устаревшей продукции, необходимой для обеспечения федеральных государственных и муниципальных нужд. Поэтому в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» каталогизация товаров упоминается в нескольких разделах. Так, в соответствии со подп. 14 п. 3 ст. 4 данного закона единая информационная система государственной системы закупок должна содержать каталоги товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Кроме того, согласно ст. 23 упомянутого федерального закона наименование объекта закупки должно быть указано в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг, созданного для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом формирование и ведение в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд должно обеспечиваться федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, а порядок формирования и ведения такого каталога и правила его использования в единой информационной системе – Правительством Российской Федерации. 4.4. Средства индивидуализации товаров и услуг В системе средств индивидуализации особое место занимают средства индивидуализации результатов деятельности юридического лица: товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров. На указанные средства индивидуализации правообладатель приобретает исключительные права, которые позволяют ему использовать средство различными способами, не позволять другим использовать его средство индивидуализации и в случаях, предусмотренных законом, передавать право другим лицам. Товарным знаком признается обозначение, условный знак, символ, который помещается на выпуск продукции, ее упаковку или сопроводительную документацию (ст. 1477 ГК РФ). Зачастую такое обозначение заменяет собой длинное и сложное название изготовителя товара. Разработка и последующая регистрация товарного знака имеют несколько четко выделенных этапов, приведенных ниже98. 1. Постановка цели позиционирования товара на рынке. 2. Определение основных элементов знака как символов отрасли или фирмы. 3. Выбор из ряда выполненных серий эскизов обозначения двух – трех вариантов для проведения фокус-группы. 4. Постановка задачи для поиска выбранных в результате работы фокус-группы обозначений по фонду зарегистрированных в России товарных знаков и проведение поиска в БД Роспатента с выявлением сходных обозначений. 5. Сравнение выбранных эскизов с отобранной в результате поиска информацией. При необходимости – корректировка обозначения с целью избежать сходства с зарегистрированным обозначением. 6. Утверждение выбранного обозначения. 7. Работы по комплектованию заявки на товарный знак. 8. Подача обозначения на регистрацию в качестве товарного знака. 9. Делопроизводство по заявке на товарный знак. 10. Получение охранного документа (свидетельства) на товарный знак. 11. Юридическое сопровождение свидетельства на товарный знак. 12. Постановка зарегистрированного товарного знака на бухгалтерский учет в качестве нематериального актива предприятия. Знак обслуживания – зарегистрированный в установленном порядке знак, который обозначает оказываемые предприятием услуги для индивидуализации своей деятельности. Знаки обслуживания используются в сфере транспорта, строительства, страхования, банковского дела, издательского дела, информации, радиовещания и телевидения, оказания бытовых услуг (гостиницы, рестораны и т.д.), развлечений и досуга. Товарный знак, равно как знак обслуживания, закрепляются за их правообладателем на 10 лет на основании соответствующего Свидетельства. Наименование места происхождения товара очень близко примыкает к товарным знакам. Данный способ визуализации продукции представляет собой или содержит современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 1516 ГК РФ). Однако, в отличие от товарного знака, права на наименование места происхождение товара не подлежат передаче их правообладателем другим лицам. Глава 5. Государственное регулирование коммерческой (торговой) деятельности 5.1. Ценообразование Важной характеристикой договора, опосредующего коммерческий оборот, выступает наличие цены. Статья 454 ГК РФ называет в качестве цены определенную денежную сумму, которую покупатель передает в качестве встречного имущественного предоставления как стоимостную оценку передаваемого товара. В юридической литературе цену воспринимают в двух значениях – экономическом и в юридическом. Так, для экономических целей цена – эта та денежная сумма, которая складывается исходя из определенных критериев (к примеру, из спроса потребителя на данный товар), и которую запрашивают, соответственно предлагают, а в итоге уплачивают участники совершаемой сделки99. Необходимость указания цены как существенного условия договора или определения цены как налоговой базы для дальнейшего исчисления налога и пр. – в указанных случаях цена рассматривается как юридическое условие. Следует указать, что как в нормативных актах, так и в научной литературе наряду с термином «цена» используется термин «тариф». Последнее рассматривается как разновидность цены и применяется в области работ или услуг в качестве сформированной системы ставок. В зависимости от роли государства в формировании цены различают регулируемые и нерегулируемые (свободные) цены. Правовая основа регулирования цен основывается, в первую очередь, на международных актах100, а также на нормативных актах федерального значения, поскольку согласно п. «ж» ст. 71 Конституции РФ основы ценовой политики отнесены к ведению Российской Федерации. Однако, в настоящее время единый федеральный закон о цене, порядке и условиях ее формирования в Российской Федерации отсутствует, только некоторые моменты регулируются в отдельных нормативных актах. Статья 8 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» предоставляет хозяйствующему субъекту при осуществлении им торговой деятельности самостоятельно формировать цену на продаваемые товары. Но данная свобода ограничена установлениями законодателя. Так, в указанной норме определена обязанность коммерсантов для определенных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости (к примеру, молоко питьевое, вермишель, картофель и пр.101) придерживаться сформированного порядка установления предельно допустимых розничных цен. Такая необходимость возникает в том случае, если на территории субъекта (субъектов) РФ в течение 30 календарных дней подряд рост цен в розничной торговле на указанные продовольственные товары составит 30 и более процентов. В этом случае Правительство РФ устанавливает на территории данного субъекта (субъектов) максимальную (предельную) розничную цену. Данная цена действует в течение определенного периода, но не более 90 календарных дней. Иные федеральные законы также определяют основы ценового регулирования на определенные виды товаров: Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» на электрическую энергию102, Федеральный закон от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»103 соответственно на газ и т.д. Налоговый Кодекс РФ содержат нормы о регулировании цены в целях налогообложения. Значительную роль в ценообразовании играют также подзаконные нормативные акты. Среди таких актов следует назвать Указ Президента РФ от 28.02.1995 № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»104 и Постановление Правительства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»105. Указанными нормативными правовыми актами сформулировано направление государственной политики в области ценообразования. Данная политика должна быть направлена на либерализацию ценообразования, при сохранении государственного регулирования цен в сфере естественных монополий. Постановление Правительства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» вводит три категории продукции (товаров, работ, услуг), в отношении которых следует применять государственное регулирование: 1. Продукция, цены (тарифы) на которые устанавливаются Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти. К данной продукции относятся, к примеру, природный газ, нефтяной (попутный) газ и отбензиненный сухой газ, добытый публичным акционерным обществом "Газпром" и его аффилированными лицами (продукция производственно-технического регулирования), или протезно-ортопедические изделия, лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (товары народного потребления), или перевозки грузов, погрузочно-разгрузочные работы на железнодорожном транспорте и пр. (услуги). 2. Продукция, цены (тарифы) на которые устанавливаются органами исполнительной власти субъектов РФ. К примеру, социальные услуги, предоставляемые гражданам государственными организациями социального обслуживания, перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в случаях, установленных федеральными законами и т.д. 3. Услуги транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. Государственное регулирование цен на входящие в соответствующие перечни товары (услуги) осуществляется специальными нормативными правовыми актами. К примеру, в силу указаний законодателя, выраженных в ст. 23 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»106, было принято Постановление Правительства РФ от 29.12.2011 № 1178, которым были утверждены: – Основы ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике; – Правила государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике107. Осуществление государственного регулирования ценообразования можно разделить на два способа – императивный и стимулирующий. Императивный способ можно вывести из п. 7 Постановления Правительства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», который проявляет себя путем прямого установления: – фиксированных цен. К примеру, такие цены сформированы на перевозки пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта; – предельного уровня рентабельности. Согласно п. 7 Постановления Правительства РФ от 17.09.1992 № 724 «О государственном регулировании цен на энергоресурсы, другие виды продукции и услуги» предельный уровень рентабельности при формировании свободных тарифов на перевозки пассажиров воздушным транспортом и связанные с ними работы и услуги составляет 20% к себестоимости108. Стимулирующий способ позволяет уменьшить себестоимость товара (работы/услуги), а соответственно и устанавливаемую цену за счет предоставления товаропроизводителю налоговых льгот, бюджетный субсидий, кредитования на льготных условиях. Государственным органом, осуществляющим контроль за соблюдением законодательства в сфер ценовой политики государства, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) в соответствии с Указом Президента РФ от 21.07.2015 № 373 «О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного регулирования»109. В соответствии с п. 5.3.6. Положения о ФАС (утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331), данная служба проводит проверку соблюдения государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) коммерческими организациями, некоммерческими организациями, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, вправе получать от них соответствующие документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, имеет право обращаться в установленном порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий110. За нарушение правовых норм, устанавливающих требования к ценообразованию, предусмотрена административная ответственность. Cтатья 14.6 КоАП РФ предусматривает ответственность в виде штрафа за завышение или занижение цен, регулируемых государством. Аналогичная форма ответственности установлена ст. 19.7.1.КоАП РФ за несвоевременное или непредставление сведений, а равно за предоставление недостоверных сведений для установления, изменения, отмены тарифов (цен). 5.2. Государственное регулирование охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности в сфере коммерческой деятельности Согласно «Основам государственной политики в области экологического развития Российской Федерации на период до 2030 года»111 стратегической целью является экологически ориентированный рост экономики, сохранение благоприятной окружающей среды, природных ресурсов для удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений, укрепление правопорядка в области охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности. В настоящее время большая часть коммерческой деятельности связана с экологическими вопросами, перед бизнесом стоит задача снизить негативное воздействие на окружающую среду, обеспечив тем самым экологическую безопасность в сфере коммерческой деятельности. Негативное воздействие на окружающую среду субъектами хозяйственной деятельности из года в год подтверждается данными соответствующих государственных органов в сфере охраны окружающей среды112. Поэтому для предотвращения неблагоприятных последствий и обеспечения экологической безопасности законодатель предусмотрел ряд требований в области охраны окружающей среды при осуществлении хозяйственной и иной деятельности. Общие требования установлены федеральными законами: от 10.01.2002 № 7 «Об охране окружающей среды», например, при производстве и обращении потенциально опасных химических веществ, при сборе, накоплении, транспортировки и т. д. отходов производства и потребления; от 27.12.2012 № 184 «О техническом регулировании», предусматривает принятие технических регламентов в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества, охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; от 30.03.1999 № 52 «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», предусматривает разработку и утверждение санитарных правил, обязательных для исполнения гражданами, индивидуальными предпринимателями, юридическими лицами. Специальные требования отражены, например, в Федеральном законе от 21.07.1997 № 116 «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», Лесном кодексе РФ, Водном кодексе РФ, и др. Общие экологические требования не зависят от сферы деятельности, производимых товаров или работ, они предъявляются ко всем субъектам при размещении, проектировании, строительстве, реконструкции, вводе в эксплуатацию, эксплуатации, консервации и ликвидации зданий, строений, сооружений и иных объектов, оказывающих прямое или косвенное негативное воздействие на окружающую среду. Нарушение экологических требований влечет за собой приостановление по решению суда размещения, проектирования, строительства, реконструкции, ввода в эксплуатацию, эксплуатации, консервации и ликвидации зданий, строений, сооружений и иных объектов, возможно полное прекращение деятельности. Кроме того, в УК РФ и КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение природоохранных требований. Отдельно устанавливаются требования в отношении объектов энергетики и атомной энергии; военных и оборонных объектов; объектов сельскохозяйственного назначения; при обращении с отходами производства и потребления, при приватизации и национализации имущества. В целях гарантирующего сохранение благоприятной окружающей среды и обеспечение экологической безопасности государственного регулирования хозяйственной и (или) деятельности для предотвращения и (или) снижения ее негативного воздействия на окружающую среду, осуществляется нормирование в области охраны окружающей среды. Нормативы состоят из нормативов качества окружающей среды и нормативов допустимого воздействия на окружающую среду. С 27 февраля 2019 г. нормативы качества окружающей среды разрабатываются в соответствии с новым Положением113. Изменения коснулись и нормативов допустимого воздействия, призванных обеспечивать соблюдение нормативов качества. Концепцией долгосрочного социально-экономического развития РФ до 2020 года предусматривается введение новой системы нормирования допустимого воздействия на окружающую среду, предусматривающей отказ от установления индивидуальных разрешений для каждого предприятия и установление нормативов, а также планов поэтапного снижения загрязнения до уровней, соответствующих наилучшим доступным технология. Так с 1 января 2019 г. перечень данных нормативов уточнен и теперь к ним относятся нормативы допустимых выбросов (сбросов), технологические нормативы, технические нормативы, нормативы образования отходов и лимиты на их размещение, нормативы допустимых физических воздействий, нормативы допустимого изъятия компонентов природной среды и допустимой антропогенной нагрузки на окружающую среду. В целях государственного регулирования воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду могут устанавливаться и иные нормативы не только федеральным законодательством, но законодательством субъектов Российской Федерации. Разрешение на выбросы и сбросы загрязняющих веществ, образующихся на объектах I категории (оказывающие значительное негативное воздействие на окружающую среду), заменит комплексное экологическое разрешение (КЭР), выдаваемое на семь лет. Данные юридические лица и индивидуальные предприниматели до 2025 г. должны получить КЭР. На объектах I категории в обязательном порядке разрабатывается и утверждается программа повышения экологической эффективности. С 1 января 2019 г. и до получения КЭР в установленные сроки допускается выдача или переоформление разрешений и документов в порядке, установленном Правительством РФ или уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Такие разрешения и документы действуют до дня получения КЭР. Проектирование, строительство и реконструкция объектов капитального строительства, зданий, сооружений, которые являются объектами, оказывающими негативное воздействие на окружающую среду, и относятся к областям применения наилучших доступных технологий (НДТ), должны осуществляться с учетом технологических показателей наилучших доступных технологий при обеспечении приемлемого риска для здоровья населения, а также с учетом необходимости создания системы автоматического контроля выбросов загрязняющих веществ и (или) сбросов загрязняющих веществ. Перечень областей применения НДТ определен Распоряжением Правительства РФ114. К ним относится: размещение отходов производства и потребления; производство целлюлозы, древесной массы, бумаги, картона; разведение свиней, сельскохозяйственной птицы; производство пищевых продуктов, напитков, молока и молочной продукции; добыча и производство драгоценных металлов; очистка сточных вод и выбросов загрязняющих веществ при производстве продукции (товаров), проведении работ и оказании услуг на предприятиях и др. В соответствии с законом о техническом регулировании предусматривается правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции или продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, эксплуатации, реализации и утилизации, а также в области применения на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования, производства, строительства и т.д. Например, согласно данному закону разработан Национальный стандарт РФ, устанавливающий требования к объектам мелкорозничной торговли, в том числе и экологические. Так, осуществление торговой деятельности не должно вызывать ухудшение характеристик окружающей среды: загрязнения почв, запыленность, загазованность атмосферного воздуха, уничтожение растительного покрова, повреждение и выжигание многолетних зеленых насаждений, загрязнение окружающей среды электромагнитными, ионизирующими и другими видами физических воздействий. Кроме того, не допускается использование механизмов, оборудования, которые не отвечают требованиям экологической безопасности; сброс в открытые водоемы загрязненных производственных и бытовых сточных вод без соответствующей очистки т.д.115. В настоящее время отношения в сфере технического регулирования и установления процедуры государственного контроля (надзора) в коммерческих отношениях за соблюдением обязательных требований к товарам, которые являются объектами технического регулирования, можно отнести закон о качестве и безопасности пищевых продуктов, технические регламенты Таможенного союза на масложировую продукцию, на соковую продукцию из фруктов и овощей, на табачную продукцию. Кроме обязательных требований создается и система добровольной сертификации. Например, в соответствии с Комплексной Программой развития биотехнологий в Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной Правительством РФ 24.04.2012 № 1853п-П8, предусмотрено создание добровольной экологической сертификации, учитывающей международный опыт «зеленых» стандартов в разных сферах деятельности. Применительно к объектам недвижимости разработаны такие требования116. К критериям системы добровольной экологической сертификации объектов недвижимости отнесены выбор участка (он должен находиться за пределами территории промышленно-коммунальных, санитарно-защитных зон предприятий, зоны прямого воздействия ЛЭП и т. д.), ландшафтное обустройство, уменьшение светового загрязнения, регулирование ливневых стоков и рациональное водопользование и т. д. Отдельные виды деятельности в области охраны окружающей среды подлежат лицензированию, которое является одним из инструментов государственного регулирования хозяйственной деятельности и направлено на обеспечение безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни и здоровья человека, имущества. Например, деятельность по хранению и уничтожению химического оружия, деятельность, связанная с эксплуатацией взрывоопасных и химически опасных производственных объектов I, II, III классов опасности, а также по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I – IV классов опасности. За реализацией экологических требований в процессе коммерческой деятельности осуществляется государственный надзор (контроль). Государственный экологический надзор осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере природопользования; государственный строительный надзор, горный надзор, надзор в сфере промышленной безопасности, энергетической, ядерной и радиационной безопасности – Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору. Кроме того, надзорную деятельность будут осуществлять Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору, Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии, Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и др. РАЗДЕЛ 3 Проблемы правового регулирования товарного рынка Глава 6. Основы функционирования товарных рынков 6.1. Определение и понятие товарных рынков Экономика, равно как и экономическая деятельность, составляет постоянное движение массовых потоков товаров, которые производятся и доставляются потребителям в самые отдаленные точки, где в них нуждаются люди. Товарное движение в производстве и обращении опосредуется рынками денег, ценных бумаг, информации, знаний и новейших технологий. Л.В. Андреева указывает, что "товарный рынок состоит из рынков разнообразных товаров, отличающихся по своим характеристикам, свойствам, степени опасности для жизни и здоровья населения, влияющих на их оборотоспособность. Изучение правового режима различных товаров является одной из основных задач коммерческого права". Товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Близкое к этому определение товарного рынка дается НК РФ, согласно которому рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. Таким образом, рынок можно охарактеризовать как сферу совершения возмездных сделок между покупателем и продавцом, результатом которых является реализация товаров за денежный эквивалент или другое имущество. Рынок подразумевает под собой реальную возможность любого покупателя в удобный для него момент приобрести нужный товар без значительных дополнительных затрат, приводящих к существенному увеличению общих расходов на ближайшей к его месту нахождения территории Российской Федерации или за ее пределами. Основными элементами, определяющими самостоятельность товарного рынка и позволяющими производить анализ и оценку его конкурентной среды, являются: 1. Продуктовые границы товарного рынка, выявление которых представляет собой процедуру определения потребительских свойств товара или товаров-заменителей и формирования товарной группы (группы товаров, рынки которых расцениваются как один товарный рынок) на основе мнения покупателей (а в некоторых случаях и продавцов) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Это мнение определяется в результате опроса покупателей (продавцов). Опрос проводится по группам покупателей (продавцов), различающимся по способам участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель (продавец), покупатель единичного количества товара, розничная торговля, реализация товара по прямым договорам). 2. Географические границы товарного рынка, установление которых определяет спрос на товары. Географическая граница рынка расширяется с увеличением степени уникальности товара и его сложности и сужается при неразвитых и дорогостоящих коммуникациях, ограниченном сроке эксплуатации и высокой степени унификации товара. По сути, это экономически интегрированная зона вокруг центрального или крупного города. Регулярное передвижение людей - наиболее весомое средство измерения интеграции. Однако основным критерием для определения региональных границ рынка должен являться спрос населения. Таким образом, под границами товарного рынка следует понимать границы территории, за пределами которой спрос на товар и его востребованность являются экономически нецелесообразными с позиции ее потенциальных потребителей. При определении географических границ товарного рынка учитываются многие факторы, в частности, возможность перемещения товара между территориями, доступность транспортных средств для перемещения покупателя к продавцу, отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров, сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка. По критерию географических границ рынок можно разделить на местный, региональный, межрегиональный, общероссийский. 3. Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в число которых включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие или производящие в его границах определенный вид товара в пределах определенного временного интервала. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, могут быть включены: а) потенциальные продавцы - физические и юридические лица, которые в течение не более года могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок; б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству. 4. Доля хозяйствующих субъектов на рынке, которая определяется как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Поскольку п. 8 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК предписывает ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, Правительство РФ утвердило Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. 5. Объем товарного рынка, основным показателем расчета которого является объем продаж или поставок на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. 6. Уровень концентрации товарного рынка выявляется на основе анализа процессов концентрации, определяемых с помощью специальных статистических коэффициентов и индексов. Информационной базой расчетов коэффициентов концентрации выступает товарная номенклатура, которая приблизительно соответствует номенклатуре основного промышленного производства. 7. Барьеры входа на товарный рынок - это обстоятельства или действия, препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке. Как правило, к барьерам входа на товарный рынок относятся некоторые виды экономических и административных ограничений, стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, в том числе инвестирование в избыточные производственные мощности и увеличение для покупателя издержек, связанных со сменой продавца, наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов. Основополагающими функциями товарных рынков являются: 1) ценообразование, так как механизм установления рыночных цен представляет собой уникальный способ коммуникации, распространения информации и других важных сведений, необходимых для человека в экономической сфере; 2) конкуренция. Известный государственный и политический деятель ФРГ Людвиг Эрхард писал, что "государство должно вмешиваться в жизнь рынка только в той степени, в которой это требуется для поддержания работы механизма конкуренции или для контроля тех рынков, на которых условия вполне свободной конкуренции неосуществимы". 6.2. Виды товарных рынков Товарные рынки классифицируются по различным основаниям: по структуре хозяйства государства: торговые рынки стран с экономикой натурального хозяйства, стран - экспортеров сырья, промышленно развивающихся стран и промышленно развитых стран; по уровню доходов и характеру их распределения в государстве: страны и регионы с низким уровнем доходов, страны и регионы с высоким уровнем доходов, страны с низким, средним и высоким уровнями доходов, страны с преимущественно средним уровнем доходов; по территориальному охвату: внутренние, национальные, региональные, мировые; по товарно-отраслевому признаку: машин и оборудования, минерального сырья и топлива, сельскохозяйственного сырья, продовольственных и лесных товаров; по сфере общественного производства: товаров материального производства (сырья, продовольствия, машин, оборудования), товаров нематериального производства (достижений науки, технологий, ноу-хау, произведений искусства, книг и т.п.); по характеру конечного использования товаров: рынки товаров производственного назначения и товаров потребительского назначения; по сроку использования товаров: товаров долговременного пользования, краткосрочного пользования и одноразового пользования; по организационной структуре товарных рынков: мировой рынок (открытый и закрытый), внутренний рынок (оптовый и розничный). В целях коммерческого права исследуется организационная структура именно торговых рынков, так как она, с одной стороны, лежит в основе правового регулирования отношений в сфере торговли и, с другой стороны, служит квалифицирующим признаком обособления предмета правового регулирования коммерческой деятельности. Организационная структура рынков складывается в зависимости от условий торговли на товарных рынках и характера групп продавцов и покупателей. На внутреннем рынке различают два сектора: оптовый и розничный. Оптовый рынок представляет собой одну из форм товарного обращения, посредством которой осуществляются экономические связи между хозяйствующими субъектами в сфере продвижения товаров от производителя в розничную торговую сеть. Это передаточное звено между товаропроизводителями и розничной торговлей. Характерными особенностями оптовых торговцев с товаропроизводителями являются наличие кредитных отношений и отсутствие отношений с конечными потребителями. Розничный рынок представляет собой форму товарного обращения, посредством которой удовлетворяются разнообразные потребности конечных потребителей товаров на основе розничных цен. Приведенная классификация товарных рынков позволяет углубить характер дальнейшего исследования конкретного товарного рынка исходя из специфических особенностей самого товара, характера его производства и конечного использования, организационной структуры сбыта и территориальной принадлежности предприятия и исследуемого рынка. Однако необходимо учитывать, что при любом подходе к классификации рынков границы между ними размыты и имеют весьма условный характер. Достаточно типичным примером является существование на рынках крупных оптово-розничных субъектов торговли, которые одновременно выступают и в роли оптовиков, и в роли розничных продавцов (например, торговые дома). 6.3 Структура и инфраструктура товарных рынков Структура товарного рынка представляет собой совокупность объединяемых договорно-хозяйственными связями звеньев, участвующих в продвижении товаров от изготовителей к потребителям. Инфраструктура товарного рынка - это комплекс видов деятельности в сфере обращения соответствующих групп предприятий, организаций, учреждений и индивидуальных предпринимателей, задача которых сводится к оптимизации каналов товародвижения и рыночному регулированию товарно-денежного оборота. Инфраструктура товарного рынка создает предпосылки и условия для ускорения оборачиваемости средств в экономике, совершенствования рыночного процесса реализации вновь созданной продукции, укрепления материально-технической базы сферы обращения, оптимизации коммерческо-хозяйственных связей. Благодаря инфраструктуре взаимоотношения субъектов рынка ведутся на стройной целенаправленной основе. Функции инфраструктуры товарного рынка заключаются в: 1) содействии субъектам рынка в реализации их экономических интересов; 2) организационном оформлении коммерческих отношений сторон заключаемых договоров; 3) обеспечении юридического, финансового, страхового и контрольного обслуживания; 4) оперативном реагировании на любые изменения конъюнктуры рынка, товаров, а также состава конкурентов, посредников и потребителей; 5) осуществлении торговой и иной коммерческой деятельности, непосредственно связанной с торговлей; 6) оказании посредничества в реализации товаров и налаживании коммерческих связей; 7) оказании различных услуг, непосредственно связанных с обслуживанием торговой деятельности; 8) использовании возможностей транспорта, средств связи, складского хозяйства и топливно-энергетического комплекса. Инфраструктура товарных рынков как система представляет собой взаимоувязанный комплекс следующих подсистем: 1) подсистема торговых посредников - организации, осуществляющие посредническую деятельность и обеспечивающие взаимодействие предприятий-изготовителей и потребителей в части купли (продажи) товара; 2) подсистема информационного обеспечения - организации, обеспечивающие наблюдение за рынками товаров, включая потребительские товары и продукцию производственно-технического назначения. Техническими элементами этой подсистемы должны быть соответствующие средства связи, программная продукция, компьютерная система и полиграфическая база; 3) подсистема тароупаковочной индустрии - нормативно-организационные мероприятия и производственные структуры, обеспечивающие повышение конкурентоспособности товаров за счет создания отвечающей международным стандартам тароупаковочной продукции; 4) подсистема транспортного обеспечения - все виды транспорта, обеспечивающего доставку продукции потребителям; 5) финансово-кредитная подсистема - инфраструктура товарных рынков как подсистема, участвующая в платежно-расчетном и кредитном обеспечении товародвижения; 6) подсистема организационного обеспечения - организационные мероприятия по обеспечению функционирования и развития инфраструктуры товарных рынков во взаимодействии с их исполнителями, обеспечивающие эффективное партнерство, развитие конкуренции между структурными элементами товарных рынков и способствующие снижению затрат на продвижение продукции от производителя до потребителя; 7) подсистема нормативно-правового обеспечения - федеральные законы, указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и другие акты, регламентирующие взаимоотношения сторон на товарных рынках. Оптовый товарный рынок Оптовый товарный рынок - это сфера обращения товаров, связанная с их продвижением от производителей в розничную торговую сеть или для профессионального использования путем совершения возмездных сделок по перепродаже товара оптовым розничным потребителям. Основной функцией оптовой торговли, представляющей собой область правового регулирования коммерческого права, является продвижение товара от изготовителя к потребителю, что достигается благодаря наличию у оптовых торговцев профессиональных знаний и навыков в сбыте товара. Правовой основой движения товаров от производителя к покупателю являются отчуждательные договоры. Благодаря правовому механизму, при помощи которого возможна законная передача имущества от одного субъекта права другому, решаются все задачи, стоящие перед торговлей. Таким механизмом являются договоры о передаче имущества продавца в собственность покупателя (купля-продажа, поставка, мена и др.). Основная функция оптовой торговли - это продвижение товаров от производителя к потребителю и бесперебойное обеспечение розничной торговой сети и массового питания товарами, осуществление которого во многом зависит от договорных отношений по поставкам товаров . Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (ФЗ о ГРТД) определяет оптовую торговлю как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данное определение построено на противопоставлении оптовой торговли торговле розничной. Основным критериальным признаком данного отличия является цель приобретения товаров. При оптовой торговле товары продаются с целью извлечения прибыли, а не для дальнейшего их использования. В любом случае основным отличием оптовой торговли от противопоставляемой ей розничной торговли является цель приобретения и продажи товаров хозяйствующими субъектами товарных рынков. Оптовая торговля, согласно п. 3 ч. 2 ст. 1 и ч. 1 ст. 8 ФЗ о ГРТД, может осуществляться только юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном законодательством Российской Федерации порядке, если иное не предусмотрено федеральными законами, т.е. хозяйствующими субъектами торговой деятельности. Это означает, что обеими сторонами в сделках, совершаемых в оптовой торговле, являются профессиональные предприниматели, что должно формировать специальный режим правового регулирования данной группы общественных отношений. Соответственно, граждане-потребители, а также юридические лица и индивидуальные предприниматели, приобретающие товары в целях, связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, не являются субъектами оптовой торговли. Оптовая торговля также не предполагает продажу товаров единичными экземплярами. Товары в этом случае продаются партиями, что является одним из существенных признаков оптовой торговли. В сфере оптовой торговли выделяется мелкооптовая торговля, под которой понимается разновидность оптовой торговли, связанная с реализацией партий товаров производителями и торговыми посредниками для последующей перепродажи в розничной торговле и ином коммерческом обороте. Оптовый торговец фактически является посредником между производителями товаров и их конечными потребителями, оперируя, как правило, крупными партиями товаров. Оптовые торговцы обычно не контактируют непосредственно с потребителями. Сделки в сфере оптовой торговли обладают рядом специфических особенностей: 1) оптовики работают преимущественно с перепродавцами, а не с конечными потребителями, поэтому они значительно меньше внимания уделяют психологии продаж; 2) оптовые сделки по объему, как правило, крупнее розничных, торговая зона оптовика значительно шире, чем у розничного торговца; 3) на оптовые сделки не распространяется правовой режим защиты прав потребителей, что коренным образом отличает сферу оптовой торговли от розничной; 4) режим налогообложения оптовой торговли отличается от розничной. На сегодняшний день отношения в области оптовой торговли в основном регулируются ФЗ о ГРТД. Отношения субъектов оптовой торговли, как правило, основываются на договоре поставки (§ 3 гл. 30 ГК РФ). В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок (сроки) производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Легальное определение договора поставки практически дословно воспроизводится в определении оптовой торговли, содержащейся в п. 2 ст. 2 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28.12.2009 N 381-ФЗ , что указывает на желание законодателя сделать акцент на том, что основой отношений в сфере оптовой торговли является договор поставки. В отношениях с сельскохозяйственными производителями основой является договор контрактации (§ 5 гл. 30 ГК РФ). Отдельные подзаконные и ведомственные правовые акты устанавливают частные правила, касающиеся регулирования оптовых рынков отдельных видов товаров , деятельности отдельных субъектов оптовой торговли , а также регулирования цен. Учитывая перечисленные особенности оптовой торговли, правильно было бы определять оптовую торговлю как вид торговой деятельности хозяйствующих субъектов товарных рынков, связанный с приобретением партий товаров для их дальнейшего использования в предпринимательской деятельности и их продажей, с целью извлечения прибыли (в том числе и путем перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Розничный товарный рынок 1. Особенности розничных торговых сетей. Деятельность розничных торговых предприятий связана с реализацией продукции конечному потребителю, что является завершающим этапом ее продвижения из сферы производства. Предметом розничной торговли является не только продажа товаров, но и торговое обслуживание и предоставление дополнительных услуг покупателям. Для покупателей торговое обслуживание определяется имиджем предприятия, удобством и минимальными затратами времени на совершение покупки. Оказываемые услуги сопровождаются покупкой товаров и, кроме того, послепродажным сервисным обслуживанием реализованных товаров. Следовательно, процесс розничной торговли складывается из целенаправленной продажи товаров, обслуживания покупателей, торговых и послепродажных услуг. Функции розничной торговли определяются ее сущностью и заключаются в следующем: 1) удовлетворение потребностей населения в товарах; 2) доведение товаров до покупателей путем организации пространственного их перемещения и подачи к местам продажи; 3) поддержание баланса между предложением и спросом; 4) воздействие на производство в целях расширения ассортимента и увеличения объема продаж; 5) совершенствование технологии торговли и улучшение обслуживания покупателей . Основными задачами коммерческой деятельности розничных предприятий являются: 1) изучение запросов и потребностей в товарах с ориентацией на покупательскую способность; 2) определение ассортиментной политики; 3) создание хозяйственных связей; 4) формирование и регулирование процессов поставки, хранения, подготовки к продаже и реализации товаров в увязке с целями деятельности предприятия; 5) обеспечение заданного товарооборота материальными и трудовыми ресурсами. Отношения в сфере розничной торговли в Российской Федерации регулируются нормами гражданского законодательства. Прежде всего это Гражданский кодекс РФ, в котором договор розничной купли-продажи определяется как публичный договор и достаточно детально регламентируются его существенные условия, договор же поставки (как договор оптовой торговли) не является публичным, поэтому его существенные условия практически ничем не ограничены. Другим важным законом, определяющим правовой режим розничной торговой сети, является Закон РФ "О защите прав потребителей", который регулирует отношения между продавцом и гражданином-потребителем, компенсируя юридическое, экономическое и профессиональное неравенство сторон договора установлением льготного правового режима для потребителей. Государственный надзор и контроль за розничной торговлей осуществляются на основании: 1) Федерального закона "О защите конкуренции", определяющего условия, при которых коммерческие субъекты попадают под правовой режим антимонопольного регулирования, и устанавливает его основные правила; 2) Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного надзора (контроля)" , устанавливающего порядок проведения надзорных мероприятий и ограничивающего их частоту, в том числе в сфере розничной торговли; 3) Федерального закона "О техническом регулировании" и принятых в соответствии с ним технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к товарам, предлагаемым поставщиком или продавцом к продаже, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья покупателей и недопущение введения их в заблуждение относительно существенных потребительских характеристик товара, и определяющих порядок подтверждения соответствия товаров этим требованиям; 4) Федеральных законов "О качестве и безопасности пищевых продуктов" , "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" , "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" <3>, "Об ограничении курения табака" <4>, устанавливающих ограничения прав поставщика и продавца относительно прав на продажу и покупку товаров, ограниченных в обороте, в том числе связанных с размещением торговых объектов, осуществляющих розничную продажу алкогольной и табачной продукции, и наделяющих органы государственной власти субъектов РФ полномочиями по регулированию их торгового оборота; 5) Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления", в соответствии с п. 1 ст. 14 которого в качестве одного из полномочий органов местного самоуправления является создание условий для обеспечения населения муниципального образования услугами торговли. Требования действующего законодательства, касающиеся розничной торговли, содержатся также в подзаконных актах, важнейшими из которых являются Правила продажи отдельных видов товаров, Правила продажи товаров по образцам , Правила комиссионной торговли и иные правила, утвержденные постановлениями Правительства РФ. Перечисленные Правила также устанавливают ответственность продавцов за нарушение обязательных требований действующего законодательства, содержащихся в перечисленных выше федеральных законах, а также в подзаконных актах. Постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" Постановление Правительства РФ от 21 июля 1997 г. N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам". Действующее законодательство не содержит каких-либо норм, способствующих разрешению проблем в отношениях между продавцами и изготовителями, а также другими поставщиками товаров продавцам. В связи с недостаточным законодательным обеспечением розничного рынка правовое регулирование коммерческой деятельности его субъектов имеет ряд существенных недостатков: 1) органы государственной власти субъектов Российской Федерации не имеют полномочий по регулированию в сфере розничной торговли, за исключением регулирования розничной продажи алкогольной продукции, что снимает с них ответственность за решение общих для торговых организаций региона инфраструктурных проблем; 2) регулирование исключительно с федерального уровня не способствует смягчению неизбежных конфликтов между интересами крупного торгового бизнеса (сетевого) и малого или среднего, не выдерживающего конкуренции торговых сетей; 3) законодательно не урегулированы проблемы возмещения убытков в порядке регресса в связи с исполнением продавцом законных требований покупателя, приобретшего у него товар ненадлежащего качества от оптового продавца, с которым он связан договором поставки данного товара; 4) отсутствие правового регулирования "платы за вход", устанавливаемой ритейлерами в розничных торговых сетях. Их доминирующее положение на рынке может приводить к дискриминации некоторых оптовых продавцов, что нуждается в специальном правовом регулировании законодательством о конкуренции; 5) многие подзаконные правовые акты (например, Правила продажи) содержат ряд ограничений прав граждан, которые в соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ должны устанавливаться только федеральными законами . Для устранения существующих пробелов и противоречий в нормативном правовом регулировании в сфере розничной торговли в Государственную Думу был внесен законопроект Федерального закона N 494404-4 "О розничной торговле", который предусматривает: 1) расширение полномочий субъектов Российской Федерации и наделение органов местного самоуправления полномочиями по регулированию розничной торговли; 2) определение функции контроля в качестве частичной по отношению к надзору, не предусматривающей самостоятельного применения санкций за нарушения; 3) определение порядка муниципального контроля и порядка общественного контроля в сфере розничной торговли; 4) установление специальных, существенно более низких, чем общие, порогов доминирования хозяйствующих субъектов и специальных мер антимонопольного регулирования в сфере розничной торговли; 5) наделение продавца правом на возмещение ущерба изготовителем или иным поставщиком при его вине без наличия договора поставки данного товара между ними; 6) определение правового статуса услуги по размещению продавцом товара в соответствии с заявкой его поставщика; 7) поднятие на уровень федерального закона обязательных требований к торговым объектам, персоналу, торговому процессу, организации отдельных форм торговли (самообслуживанию, комиссионной торговле, дистанционной торговле и т.д.). Глава 7. Правовое регулирование рекламы в сфере торговли 7.1. Понятие, сущность и правовое регулирование рекламы в сфере торговли С переходом России к рыночной системе экономики начал свое формирование и развитие российский рынок рекламы. Он продолжает активно развиваться и в настоящее время. Реклама стала совершенно новым инструментом торговли, как для продавцов и покупателей, так и для законодателя. Информация о товаре и его представление складываются через образ, который создает реклама. Она является частью культуры, отражающей, но в то же время меняющей представление о том или ином продукте, услуге и вообще в чем-либо и в ком-либо, дающей нам возможность понять, насколько важно иметь сведения о тех или иных объектах рекламирования. Необходимость принятия нормативного правового акта, регулирующего данную сферу, привела к тому, что 18.07.1995 был принят Федеральный закон «О рекламе»117. Данным Законом были заложены основы правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации. Однако такое явление как реклама является, пожалуй, одним из самых быстро развивающихся видов деятельности на рынке. За короткий промежуток времени на российском торговом рынке рекламы произошли существенные изменения, появились новые способы распространения рекламы, в частности с использованием сети Интернет. Популярность и развитие предпринимательства и торговли в Российской Федерации обусловили многообразие форм и способов реализации товаров и услуг. Законодательство о рекламе нуждалось в обновлении, так как устаревшая правовая база позволяла обходить устаревшие требования и запреты и способствовала появлению запрещенной рекламы в сфере торгового оборота. Изложенные факторы обусловили принятие нового Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы118. Закон о рекламе является основополагающим правовым актом в сфере рекламы на товарном рынке. Вместе с тем, следует признать, что этот Закон и подзаконные акты, принятые на его основе, в полном объеме не решили многие вопросы, возникающие в рекламной сфере, а также обусловили возникновение новых проблем, требующих своего разрешения. Правовое регулирование рекламной деятельности преследует цели защиты прав и интересов лица, вкладывающего сбережения в реализацию товаров, работ и услуг фирмы, а также правовой защиты лиц, которые потребляют товары, работы и услуги, которые имеют фирменное наименование и определенный уровень качества. Одним из составных факторов формирования товарного знака является репутация бренда. Таким образом, формирование политики товарных знаков фирмы происходит не только через продвижение своей продукции на рынке, но и через систему лицензирования, распространяя использование товаров, работ и услуг на всей территории географии бизнеса и получая прибыль от известности своего бренда по всему миру. Проблема юридического понятия рекламы имеет межотраслевой характер. Так, O.О. Савельева рассматривает рекламу как сообщение в любой форме, имеющее конечной целью реализацию товара, а также деятельность по созданию таких сообщений и доведению их до потребителя119. Ю.Ю Горячева, справедливо разграничивая рекламу от иной информации, под рекламой понимает исключительно информацию, которая способствует предпринимательской деятельности, носит добровольный характер, а также может побудить потребителя к действиям, связанным с реализацией или приобретением объектов как товаров на рынке120. Необходимо обратить внимание на то, что законодательное определение рекламы содержится в ст. 3 Закона о рекламе. В соответствии с данной статьёй под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Из вышеуказанного определения следует, что рекламой является информация. А потому представление о правовой природе рекламы можно получить из раскрытия понятия и признаков «информации». Так, в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что  информация есть сведения (сообщения, данные)121. Большую часть объектов рекламы составляют производимые и реализуемые товары. Однако, зачастую рекламируются не товары как таковые, а товарные знаки реализуемых товаров. Юридические лица, производящие и продающие данные товары, также выступают на рекламном рынке через собственное фирменное наименование. Анализируя нормативное определение рекламы применительно к сфере торговли, можно сделать вывод, что для рекламной информации характерно одновременное наличие трех признаков: – распространение информации любым способом, в любой форме, с использованием любых средств; – направленность на неопределенный круг лиц; – цель распространения информации – привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке. Вопрос об основных способах, формах и методах распространения рекламы достаточно лаконично освещается в научной литературе. В Законе о рекламе также не раскрыто содержание данных категорий. Способов распространения рекламы великое множество. Не существует исчерпывающего списка, содержащего их. Рекламораспространитель сам придумывает способы, способствующие успешному выполнению цели распространения. К способам распространения рекламы можно отнести специальные приемы, методы и действия, которые применяются в ходе распространения рекламы, за исключением способов, противоречащих требованиям законодательства о рекламе. В свою очередь формой существования рекламы могут быть устная речь, графические, фото-, аудио- и видео-изображения, текст, музыкальное произведение, цвет, звук и многие другие формы и комбинации их сочетания, которые служат выражением содержания рекламы и неотделимы от него. То есть по форме выражения рекламная информация может быть представлена в самых разнообразных и неограниченных вариациях, которые позволяют потребителям ознакомиться с ней. Под средством распространения рекламы в торговле следует понимать совокупность технических и иных приспособлений, применяемых для распространения рекламной информации. К средствам распространения рекламы можно отнести стационарные объекты (рекламные щиты, вывески и т.п.), а также подвижные объекты (автомобили, самолеты и т.п.), средства массовой информации (печатные издания, радио, телевиденье, а также Сеть Интернет). Однако данный перечень нельзя считать исчерпывающим. Законодателем допускаются и любые другие способы распространения рекламы, за исключением способов, причиняющих вред потребителям. Исходя из содержания действующего Закона о рекламе, законодатель выделяет три типа рекламы: – коммерческая реклама (ее еще иногда обозначают в законодательстве и на практике – предпринимательская). Нужно заметить, что термины «предпринимательская реклама» или «коммерческая реклама» не вполне точны, так как данная реклама может быть связана и с иными видами экономической деятельности. Однако в силу сложившейся традиции в настоящей работе будут использоваться данные термины; – социальная реклама; – политическая реклама. С позиции Закона о рекламе реклама представляет собой информацию определенного содержания, распространением которой достигается известный экономический (рыночный) эффект. Другими словами, Закон о рекламе указывает на информационно-экономическое существо рекламы в торговом обороте, что выявляет нецелесообразность включения в данный Закон информации социального и политического характера и выделения последних в качестве отдельный типов рекламы. По мнению исследователей, «результатом рекламной деятельности служит конкретный продукт в материальной форме, который впоследствии может быть направлен покупателю»122. Однако, следует отметить, что подобное происходит далеко не всегда. Позиция ученых представляется не совсем точной, так как по своей гражданско-правовой природе описанное явление в большей степени относится к процессу изготовления рекламных средств, являющемуся, по гражданско-правовой природе, работами123. Рекламная деятельность в сфере торговли представляет собой деятельность, целью которой является систематическое извлечение прибыли на свой риск, соответственно ее можно отнести к предпринимательской деятельности, что в очередной раз подтверждает коммерческий характер рекламы. Данная деятельность состоит из нескольких этапов: 1) определение объекта рекламы; 2) получение информации; 3) обработка информации; 4) распространение информации, способствующей успешному продвижению и реализации товаров, работ, услуг и т. д. среди потребителей. Вышеперечисленные этапы рекламной деятельности в совокупности образуют, в зависимости от рекламируемого объекта, соответствующие рекламные кампании. Существование рекламной деятельности всегда обусловлено целью обеспечения какого-либо вида коммерческой деятельности. Следовательно, рекламная деятельность не существует сама по себе и является обслуживающей основную – предпринимательскую деятельность. Таким образом, существуют два подхода к определению понятия рекламы: 1) легальный, который закреплен в Законе о рекламе, определяющий рекламу как информацию; 2) доктринальный, определяющий рекламу как деятельность. Категории «реклама» и «рекламная деятельность», хотя и применяются в доктрине и на практике как синонимы, по своей правовой природе не тождественны, так как реклама представляет собой особого рода информацию, используемую при осуществлении рекламной деятельности. Таким образом, рекламная деятельность как самостоятельная категория является не менее важным правовым понятием, требующим закрепления в Законе о рекламе. Именно поэтому целесообразно предложить следующее понятие рекламной деятельности – это деятельность по предоставлению рекламных услуг, обработке, распространению и доведению рекламной информации до потребителей и включить его в ст. 3 Закона о рекламе. Рекламная деятельность в сфере торговли – это деятельность по предоставлению рекламных услуг в торговом обороте, обработка, распространение и доведение рекламной информации до потребителей. 7.2. Субъекты рекламной деятельности Статья 3 Закона о рекламе раскрывает понятие ее основных субъектов. Законодатель разграничил основных субъектов рекламной деятельности на четыре типа: 1) рекламодатель; 2) рекламопроизводитель; 3) рекламораспространитель; 4) потребитель. Каждый из вышеперечисленных субъектов выполняет свои функции. Рекламное законодательство закрепляет определенные права и юридические обязанности, а также ответственность вышеперечисленных субъектов. Субъекты рекламной деятельности отличаются по функциям, которые они выполняют, а также по сфере ответственности. Для получения статуса соответствующего субъекта рекламной деятельности достаточно просто осуществлять определенные действия, не требует прохождения формальных процедур. Осуществление рекламной деятельности на рынке начинается с рекламодателя. По мнению С.Н. Гришаева, именно рекламодатель выступает рынкообразующим субъектом рекламного рынка, инициатором процесса рекламной деятельности, создает спрос на рекламные услуги и выполняет функцию заказчика рекламных услуг124. Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламодатель – это лицо, в чьих интересах осуществляется распространение и размещение рекламы, он является, по сути, заказчиком рекламы. Заказчиком рекламы может выступать изготовитель товара, продавец или фирма, оказывающая услуги, а также государственный или общественный орган, частное лицо и т.д. В соответствии с Законом «О защите прав потребителей» изготовителем является организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям. Таким образом, к рекламодателям можно отнести юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, занимающихся деятельностью по реализации товаров непосредственно потребителям. Характеризуя правовой статус рекламодателя, следует отметить возложение на него законодателем ответственности за достоверность передаваемой рекламопроизводителю информации. Следующим субъектом рекламной деятельности является рекламопроизводитель. Согласно п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламопроизводитель оказывает рекламные услуги по заказу рекламодателя. Он занимается разработкой творческих концепций на основе предоставленных информационных материалов заказчика и дальнейшим их преобразованием с целью доведения до потребителя. Так как рекламопроизводитель выполняет определенный заказ рекламодателя, оказывает ему рекламные услуги, следовательно, он занимается предпринимательской деятельностью. Таким образом, к субъектам, являющимися рекламопроизводителями, можно отнести юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих приведение информации, предоставленной им рекламодателями, в рекламу. Зачастую рекламопроизводители определяют вид рекламы, а также проведение рекламных кампаний в целом. Они решают стратегические и тактические задачи заказчика по продвижению товара на рынок. На производителя рекламы законодатель также возлагает ряд обязанностей, исполнение которых обеспечивает защиту интересов потребителей рекламы. Так, рекламопроизводитель обязан своевременно информировать заказчика (рекламодателя), что соблюдение требований, выдвинутых последним, при производстве рекламы рекламопроизводителем может привести к нарушению законодательства о рекламе. Если же рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение, не изменит своих требований к тому, какую рекламу должен создать рекламопроизводитель, либо не предоставит по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности представляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, то рекламопроизводитель вправе расторгнуть договор с рекламодателем и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства и подготовки рекламы к распространению на рынке. После приведения информации, предоставленной заказчиком (рекламодателем), рекламопроизводителем в рекламную форму ее необходимо распространить среди потребителей, поэтому следующей стадией рекламной деятельности является распространение рекламы. Соответственно, следующим участником рекламной деятельности является рекламопраспространитель. Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно преамбуле Закона «О защите прав потребителей» продавцом выступает организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи. Таким образом, на основе анализа вышеизложенных положений Закона о защите прав потребителей представляется возможным считать в качестве рекламораспростанителей хозяйствующих субъектов, которые занимаются размещением рекламы. Необходимо отметить, что рекламораспространитель выступает в роли некого «фильтра», отсеивающего ненадлежащую рекламу на своих средствах распространения рекламы. В частности, в ст. 13 Закона о рекламе закреплена обязанность рекламодателя по требованию рекламораспространителя предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям данного Закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Стоит отметить и то, что при размещении рекламы рекламораспространитель обязан соблюдать установленные в законодательстве о рекламе требования. Эти требования относятся, в частности, к содержанию рекламной информации, способу, месту и времени ее размещения. Одной из обязанностей рекламораспространителя является указание на рекламный характер распространяемой информации о товаре. Данное положение закреплено в ст. 16 Закона о рекламе. Рекламораспространители распространяют рекламную информацию путем представления и использования определенных видов имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, сети Интернет, и иными способами. Функции рекламопроизводителя и рекламораспространителя может выполнять как один субъект хозяйственной деятельности, так и два самостоятельных субъекта. Однако рекламопроизводитель выполняет важную роль в гражданском обороте и является самостоятельным субъектом рекламной деятельности, он напрямую задействован в процессе распространения рекламы и не может выпадать из сферы действия Закона, так как реклама доводится до потребителя посредством нескольких рекламораспространителей через средства массовой информации. В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся на рынке биологически активных добавок: от рекламопроизводителя реклама доходит через несколько фирм. Следовательно, все эти фирмы являются непосредственными участниками деятельности по распространению рекламной информации. Одним из основных субъектов рекламной деятельности является потребитель. На основании п. 8 ст. 3 Закона о рекламе потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Другими словами, потребители рекламы – юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама с целью оказания на них соответствующего воздействия. Следует заметить, что потребители рекламы – это более широкая в содержательном отношении категория в сравнении с термином «потребитель» по Закону о защите прав потребителей. Это проявляется в двух аспектах: 1) «потребителями рекламы могут быть и физические, и юридические лица»125, а по Закону о защите прав потребителей потребителем выступает исключительно физическое лицо; 2) потребители рекламы – и предприниматели, и не предприниматели; по Закону о защите прав потребителей потребитель – не предприниматель. Можно выделить и дополнительных участников, которые не принимают непосредственного участия в рекламных отношениях, однако оказывают влияние на них. Среди таких участников выступает государство в лице соответствующих органов. Государство в рекламной деятельности выступает в роли особого регулирующего субъекта в силу своей специфики и масштабов влияния. Данный субъект функционирует автономно от остальных. Среди федеральных органов исполнительной власти, наделенных такой компетенцией, необходимо выделить федеральный антимонопольный орган, включая его территориальные подразделения. Именно на федеральный антимонопольный орган возложены функции по государственному контролю за соблюдением законодательства о рекламе всеми участниками рекламных правоотношений. К дополнительным субъектам в сфере рекламной деятельности можно отнести и спонсоров. В статье 3 Закона о рекламе спонсор определяется как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Соответственно, спонсорская реклама – реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Таким образом, законодательство о рекламе рассматривает спонсора в качестве рекламодателя, а спонсируемого – в качестве рекламораспространителя. Основным признаком, характерным для спонсорской рекламы, является ее следующая особенность: законодатель определяет в качестве спонсора исключительно лицо, а не товар. Также данное лицо должно быть определено в рекламе именно в качестве спонсора. Круг субъектов рекламной деятельности практически ничем не отличается от участников иных гражданских и торговых правоотношений. Так, по общему правилу субъектами рекламной деятельности являются как юридические, так и физические лица. Однако нельзя исключить возможность участия в рекламной деятельности и иных субъектов торговых отношений. 7.3. Требования добросовестности и достоверности рекламы Законом о рекламе обозначена такая правовая категория как ненадлежащая реклама. Однако необходимо отметить, что согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе законодатель ограничился лишь указанием на то, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, которая не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. Таким образом, следуя логике законодателя, нарушение любого из требований, которые предъявляются к рекламе и устанавливаются Законом о рекламе, означает, что данная реклама является ненадлежащей. Нормативные требования, предъявляемые законодателем к рекламе закреплены в ст. 5, 6, 7 Закона о рекламе и, в соответствии с последним, подразделяются на общие и специальные. Общие требования должны быть соблюдены в любых видах рекламы. В свою очередь, специальные требования к рекламе должны быть соблюдены лишь в ее отдельных видах (например, в наружной рекламе, в Итернет-рекламе, рекламе алкогольной продукции и т.д.). По мнению С. П. Гришаева, по своей правовой природе требования к рекламе представлены субъективными обязанностями субъектов рекламной деятельности, а именно, рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, которые затрагивают основные рекламные параметры, среди них: содержание, способы, время и место распространения рекламы. Исходя из анализа положений Закона о рекламе об общих требованиях, можно сделать вывод, что в основном данные требования имеют пассивный характер. То есть, очевидна тенденция, когда общие требования представлены в роли обязанностей воздерживаться от определенного регламентированного поведения, образец данного поведения установлен в запретной форме. Следует отметить, что таким способом при помощи запретов законодателем исключаются явные проявления негативного поведения участников рекламного рынка. Но в то же время субъектам рекламной деятельности за рамками таких запретов предоставлена максимальная степень свободы выбора вариантов поведения в области рекламы, таких как определение объектов рекламирования, их описание и прочее. Юридическое значение системы общих и специальных требований к рекламе обусловлено тем, что на основании анализа этой системы применительно к конкретной рекламе субъекты рекламной деятельности могут на практике определить, является ли данная реклама надлежащей или нет. Законодатель установил два общих признака, которые должны быть характерны для любого рекламного объявления. В частности, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Данное положение закреплено в п. 1ст. 5 Закона о рекламе. Несмотря на то, что в ст. 1 ГК РФ указан принцип добросовестности, до сих пор законодатель не закрепил легальное определение данной правовой категории. Одним из общих требований, предъявляемых к рекламе в форме запретов, является запрет недобросовестной рекламы. Законодатель четко закрепил данное требование в п. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В данной статье в исчерпывающей форме перечислены четыре признака, наличие которых делает рекламу недобросовестной: 1) в недобросовестной рекламе содержатся некорректные сравнения рекламируемого товара с иными товарами, которые находятся в обороте. Такие товары производятся другими изготовителями или же их реализуют другие продавцы; 2) реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, включая конкурента; 3) реклама, выступающая в качестве рекламы товара, реклама которого является запрещенной данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; 4) реклама, представляющая собой акт недобросовестной конкуренции. Необходимо отметить, что термин «некорректность» не раскрывается законодателем в Законе о рекламе. Однако в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 некорректным является сравнение, которое основывается на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров126. Некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами предполагают использование слова «лучший» применительно к рекламируемым товарам или услугам. В рекламе часто указывается на соблюдение гарантированных прав потребителя как на преимущество. Недобросовестные рекламодатели пользуются тем, что права, закрепленные в Законе «О защите прав потребителей», известны далеко не всем. Так, часто можно встретить рекламные объявления, в которых как на преимущество указывается то, что потребитель вправе обменять товар, если он ему не подошел по размеру или фасону. Однако это право закреплено законодательно. В результате таких приемов потребители могут быть введены в заблуждение, оценка товаров будет искажена, что еще больше снизит самостоятельность потребителя в выборе товара. В случае выявления факта распространения субъектом рекламной деятельности недостоверной рекламы в торговой практике правонарушитель обязан впоследствии опровергнуть такие недостоверные информационные сведения. Данное явление законодатель обозначил как контрреклама. Контрреклама выступает одним из специфических видов рекламы в Российской Федерации, целью которой является максимальное уменьшение негативного эффекта и устранение последствий от распространения нарушителем ненадлежащей недостоверной рекламы. 7.4. Реклама в Сети Интернет В последние годы традиционные способы распространения рекламы, такие как реклама в печатных изданиях и на телевидении, теряют свою аудиторию и отходят на второй план. Напротив, стремительными темпами набирает популярность Интернет-реклама. В результате чего происходит существенное перераспределение бюджета рекламного бизнеса в пользу Сети Интернет. Для того чтобы стать участником информационного обмена в сети Интернет, с технической точки зрения достаточно наличия современного компьютера или телефона и подключения к этой сети. При этом указанное участие может быть как персонифицированным (посредством регистрации на сайтах), так и анонимным. Однако анонимное участие в информационном обмене вызывает массу проблем, связанных с рекламной деятельностью. Следует отметить, что в ст. 18 Закона о рекламе устанавливаются специальные требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, к которым относится и Сеть Интернет. Это следует, в частности, из п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Однако существует множество спорных точек зрения по поводу того, можно ли применять действующий Закон о рекламе к рекламной информации в сети Интернет. На данный момент возникает ряд проблем правового характера, которые обусловлены специфическими особенностями рекламы в сфере Интернета. Так, например, одной из особенностей рекламы в Сети является невозможность персонифицировать рекламораспространителя, что влечет за собой проблему нежелательной рекламы, так называемый «спам». Спам является одной из форм ненадлежащей интернет-рекламы – ее распространение посредством сообщения получателю информации на адрес электронной почты, в социальных сетях, мессенджерах (Viber, WhatsApp и т.п.) и иными способами. Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы в сети Интернет допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель обязан незамедлительно прекратить распространение рекламы после обращения адресата с таким требованием. К сожалению, граждане, получающие ненадлежащие рекламные сообщения по электронной почте или иными способами, редко заявляют о правонарушении. Но есть много примеров привлечения рекламораспространителей к ответственности тогда, когда их рекламные сообщения приходили на электронную почту антимонопольного органа127. Более того, несмотря на негативные последствия указанной формы ненадлежащей рекламы, в судебной практике встречаются случаи, когда такое правонарушение признается малозначительным и распространителям рекламы удается избежать ответственности. Так, УФАС по Иркутской области привлекло к ответственности общество, с адреса электронной почты которого на адрес электронной почты антимонопольного органа была направлена реклама, содержащая изображения транспортных средств, сопровождаемая текстовой информацией. При этом согласия на ее получение антимонопольный орган не давал. По факту распространения этой рекламы было возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Суд пришел к выводу, что общество не имело своей целью привлечь внимание Управления к объекту рекламирования, при ошибочной отправке данного сообщения отсутствовало намерение причинить ущерб интересам общества и государства либо нарушить интересы иных лиц (потребителей рекламы, иных рекламораспространителей)128. При этом суд признал постановление незаконным и отменил его в связи с малозначительностью совершенного правонарушения. Права и законные интересы потребителей рекламы в подобных случаях нарушает не содержание рекламы, а сам факт ее распространения. «Ошибочная» или целенаправленная отправка писем в массовом порядке причиняет много неудобств их адресатам, не заинтересованным в получении нежелательной корреспонденции129. Снисходительное отношение к распространителям ненадлежащей рекламы в Сети, особенно в судебных актах и тем более в актах высшей судебной инстанции, недопустимо. Однако у ВС РФ не сформировалась однозначная позиция в отношении нарушений такого рода. К примеру, общество в ходе рассылки рекламных сообщений, осуществляемой без согласия потребителей, направило в адрес УФАС по Республике Марий Эл рекламное письмо, за что было привлечено к ответственности ФАС. В ходе рассмотрения заявления о признании постановления антимонопольного органа незаконным суд ограничился установлением факта, что администратором доменного имени, с которого было направлено сообщение, является общество, а также проверил законность процедуры привлечения общества к административной ответственности130. При этом вопрос о малозначительности деяния не рассматривался ни судом первой инстанции, ни вышестоящими судами, включая ВС РФ131. Необходимо отметить и следующую особенность коммерческой рекламы в Интернете – двухуровневый характер распространения: первый уровень – рекламодатель размещает рекламу (ссылки на сайтах); второй уровень – сам вебсайт рекламодателя, на который по ссылке попадает пользователь. Таким образом, встает вопрос о возложении ответственности на владельца сайта или на конкретного пользователя, разместившего ненадлежащую рекламу при помощи технических средств, предоставленных владельцем сайта, который должен быть решен с учетом того, что владелец сайта не мог знать о несоответствии рекламы законодательству РФ. Статья 38 «Ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя» Закона о рекламе не регламентирует данный вопрос, так как в ней описаны лишь общие положения. В силу п. 3 ст. 17 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта освобождается от гражданско-правовой ответственности, если докажет, что не мог знать о незаконности размещаемой информации при оказании услуги по обеспечению доступа к ней, равно как и факт того, что он не изменял и не исправлял информацию, предоставленную другим лицом, при оказании услуги по ее передаче. Если же владелец сайта знал о незаконности размещения рекламы или ее несоответствии законодательству, ответственность должна быть возложена и на пользователя как рекламодателя, и на владельца сайта как рекламораспространителя. Необходимо отметить, что особенностью такого явления как сеть Интернет является так называемая трансграничность, т.е. отсутствие каких-либо государственных границ, которые могли бы воспрепятствовать его использованию в любой точке земного шара. Доступ в Интернет обеспечивают так называемые провайдеры, т.е. организации, имеющие в собственности специальное оборудование (серверы), позволяющее публиковать информацию в Интернете. Информация размещается на сайтах, имеющих свой адрес и дополнительное доменное имя. Отсутствие территориальных границ Сети Интернет порождает проблему определения юрисдикции. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о рекламе, доведение до всеобщего сведения рекламной информации на территории России выступает квалифицирующим признаком, позволяющим применить Закон о рекламе. Поэтому если доменное имя зарегистрировано за пределами Российской Федерации, то Закон о рекламе не распространяется на информацию, размещаемую на подобном сайте. Существенным пробелом в регулировании правового режима рекламы в сети Интернет является вопрос, касающийся форм распространения рекламы. В Постановлении № 58 Пленум ВАС РФ в качестве адресата рекламы указывает лицо, «на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение». Но возможные формы распространения рекламы в Сети значительно шире, чем просто отправка сообщений на адреса электронной почты потребителей. Многие рекламораспространители используют персональные страницы в социальных сетях для размещения рекламы. При этом они направляют интернет-пользователям заявки на включение их в список друзей или используют иные возможные способы привлечь внимание, чтобы заметили их рекламу. Сообщения как таковые при этом не рассылаются. Следовательно, подобные действия не подпадают под буквальное толкование ст. 18 Закона и Постановления № 58. Это дает недобросовестным распространителям рекламы возможность избежать ответственности. Между тем законным интересам пользователей Сети наносится такой же вред, как и при рассылке сообщений по электронной почте. На основе вышеизложенного, можно сделать вывод, что традиционные правовые нормы законодательства о рекламе не всегда могут эффективно регулировать Интернет-рекламу, поскольку эти нормы не учитывают технические особенности сети Интернет, такие как: невозможность персонифицировать распространителя, двухуровневый характер распространения, отсутствие территориальных границ. Глава 8. Конкуренция в коммерческой деятельности 8.1. Понятие конкуренции. Формирование конкурентной среды и защиты конкуренции Конкуренция является важнейшим механизмом функционирования рыночной экономики. Конкуренция – это соперничество между участниками рыночного хозяйства за лучшие условия и результаты производства, купли и продажи товара. Исследователи выделяют два вида конкуренции: совершенная (свободная) и несовершенная (ограниченная). Совершенная конкуренция, разработанная неоклассической школой, предполагала такой уровень экономики, «при котором общество извлекает максимум полезности из наличных ресурсов и технологий; ресурсы эффективно распределяются … издержки производства минимизируются»132, просуществовала до конца XIX века. В начале ХХ в. концентрация производства и централизация капитала достигли того уровня, что привели к появлению монополий, усилилось вмешательство государства в экономику, и соответственно произошел переход от совершенной к несовершенной конкуренции. Различаются три вида несовершенной конкуренции: абсолютная монополия, олигополия, монополистическая конкуренция. Конкуренция определяется Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4). Действующее законодательство содержит ряд механизмов, в форме запретов, направленных на защиту конкуренции: 1) на осуществление монополистической деятельности, 2) на совершение действий, составляющих недобросовестную конкуренцию, 3) на действие государственных и муниципальных органов, способных нанести вред конкуренции, 4) на совершение действий, способных привести к экономической концентрации, за исключением случаев, предусмотренных законодательством. Значительную роль в формировании конкурентной среды играют государственные программы, способствующие развитию конкуренции: Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013–2024 гг., утверждена Президиумом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации 03.07.2013; Стратегия национальной безопасности, утвержденная Указом Президента РФ от 31.12.2015 № 683133, Стратегия экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденная Указом Президента РФ от 13.05.2017 № 208134. Круг мер для формирования развитой конкурентной среды достаточно широк, можно выделить следующие мероприятия: 1) развитие конкуренции за счет реформирования фармацевтической отрасли, авио- и приборостроения, агропромышленного комплекса, а также повышения качества продукции в традиционных промышленных отраслях; расширение использования инструментов государственно-частного партнерства для решения стратегических задач развития экономики; стимулирование развития малого и среднего предпринимательства в производственной сфере (п. 65 Стратегии национальной безопасности); 2) предотвращение картельных сговоров путем совершенствования механизмов бюджетного планирования, осуществления контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд (подп. 7 п. 16 Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года); 3) создание условий, исключающих возможность сращивания интересов должностных лиц бизнес-структур и представителей государственных органов, профилактика и предупреждение формирования коррупционных схем их взаимодействия (подп. 3 п. 22 Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года). Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства ФАС использует следующие механизмы: 1) мотивированное требование о предоставлении документов (ст. 25 Закона о защите конкуренции); 2) плановые и внеплановые проверки135 (ст. 25.1 – 25.6 Закона о защите конкуренции). Информация о проверках, их результатах и последствиях вносится в единый реестр136; 3) предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий, направленных на нарушение антимонопольного законодательства (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции); 4) возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Закона о защите конкуренции). Действующее законодательство предусматривает следующие процессуальные формы деятельности ФАС: запросы, протоколы, предписание, решения, предупреждения, постановления. В целях совершенствования институтов защиты конкуренции и ее развития ФАС разработала Стратегию развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013–2024 гг.137 Стратегия определяет четыре приоритета в деятельности службы: – создание благоприятной институциональной и организационной среды для эффективной защиты и развития конкуренции; – снижение административных барьеров, препятствующих развитию и свободному функционированию рынков; – обеспечение недискриминационного доступа потребителей к услугам естественных монополий, формирование эффективных механизмов тарифообразования; – создание условий для эффективной конкуренции при размещении государственного и муниципального заказа и реализации на торгах государственного имущества. 8.2. Запрет на осуществление монополистической деятельности 1. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. В соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение138 хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга139потребителей, в том числе: 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара140; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; 11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Доминирующее положение зависит от размера доли на рынке определенного товара и устанавливается ФАС в следующих случаях: – превышает 50%, – превышает 35%, но менее 50% и соответствует критериям, перечисленным в п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции; – не превышает 35%, но соответствует критериям, перечисленным в ч. 2, ч. 3, ч. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, если положительный эффект от его действий превышает негативные последствия, может быть признано правомерным. 2. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами (горизонтальные соглашения – картели), т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Все пять видов горизонтальных соглашений запрещены без исключения. 3. Запрет на совершение согласованных действий хозяйствующими субъектами. Согласно п. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции кроме действий, приводящих к тем же последствиям, что и условия картельных соглашений, также запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, и согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по: 1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. В соответствии с п. 5 ст. 11.1 Закона защите конкуренции запреты на согласованные действия не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%. 4. Физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям также запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1–3 ст. 11 Закона защите конкуренции. На антиконкурентные соглашения и согласованные действия действующим законодательством предусмотрено ряд исключений из запретов. 1. Правительство РФ обладает правом определять случаи допустимости141 соглашений и согласованных действий, по предложению ФАС, на конкретный и в соответствии с критериями, содержащимися в ч. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции: 1) совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. 2. Допускаются «вертикальные» соглашения, если они являются: – договором коммерческой концессии; –между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает 20%. За нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена административная (ст. 4.31, 14.32 КоАП РФ) и уголовная (ст.178 УК РФ ответственность. 8.3. Недобросовестная конкуренция Глава 2.1 Закона о защите конкуренции содержит семь форм недобросовестной конкуренции: 1) дискредитация путем распространения ложных, неточных или искаженных сведений142, которые могут причинить убытки и (или) нанести ущерб деловой репутации, в том числе в отношении качества и потребительских свойств, количества товара, а также условий его продажи; 2) введение в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств, количества и места производства товара, а также условий его продажи; 3) некорректное сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, если данные являются ложными, искаженными, неточными, или же не могут быть объективно проверены; 4) незаконное приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг, т.е. контрафактные действия; 5) незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности; 6) совершение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации; 7) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Эти действия направлены на лишение конкурента возможности получения коммерческой выгоды за счет раскрытия информации, которую он преднамеренно скрывал. При этом очень важно, чтобы сокрытие информации конкурентом не являлось правонарушением и не нарушало интересы других участников рынка и конечных потребителей. Режим коммерческой тайны в российском законодательстве регламентирован нормами гл. 75 ГК РФ, Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»143 и Законом о защите конкуренции 135-ФЗ. Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 указанного закона понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. По своей правовой природе коммерческая тайна – это особый вид запретительного правового режима. Особенностью информации, составляющей коммерческую тайну, является ее способность к увеличению выгоды от коммерческой деятельности, в случае если такая информация скрыта. Поэтому ее раскрытие, разглашение или использование лишают владельца информации возможности получить то, на что он мог рассчитывать при условии сохранения коммерческой тайны. В целях повышения эффективности государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации в части недобросовестной конкуренции ФАС России было утверждено Положение об Экспертном совете по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе144. В соответствии с этим документом основными задачами Экспертного совета, в частности, являются: 1) правовая экспертиза действий хозяйствующего субъекта на товарном рынке; 2) оценка действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости; 3) экспертиза сведений, распространяемых хозяйствующим субъектом в отношении конкурента, с точки зрения их соответствия действительности; 4) оценка воздействия информации на потребителей какого-либо товара; 5) разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства в части защиты от недобросовестной конкуренции; 6) подготовка предложений по совершенствованию антимонопольного законодательства в части защиты от недобросовестной конкуренции. 8.4. Запрет действий государственных и муниципальных органов, способных привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции В силу своего властного положения государственные и муниципальные органы могут быть сдерживающим фактором развития конкурентной среды путем: 1) принятия ограничивающих конкуренцию актов; 2) совершения действий или сознательного бездействия, которые могут нанести вред конкуренции; 3) заключения ими соглашений, которые могут ограничить конкуренцию; 4) совершения ими согласованных действий, негативно отражающихся на конкурентной среде рынков. В связи с этим ст. 15 Закона о защите конкуренции запрещает федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ принимать акты и осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе: 1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; 2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам; 3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; 4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; 5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары; 6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке; 7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 Закона о защите конкуренции; 8) создание дискриминационных условий; 9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством РФ платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг; 10) дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ. Запрещено (п. 2 ст. 15 Закон о защите конкуренции) наделять органы государственной и муниципальной власти полномочиями, осуществление которых может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Закон (п. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции) установил запрет на совмещение функции государственных и муниципальных образований с функциями хозяйствующих субъектов рынка. Так как определенные виды соглашений или согласованных действий органов государственных и муниципальных образований, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещает подобные соглашения, способствующие: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов); 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. РАЗДЕЛ 4.Правовые основы деятельности организаторов торговли Глава 9. Правовое регулирование деятельности отдельных организаторов торговли 9.1. Товарные биржи Согласно ст. 9 ФЗ об ОТ биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи. Биржа может быть организована только в организационно-правовой форме акционерного общества, а ее фирменное наименование должно содержать слово "биржа". Использование слова "биржа", производных от него слов и сочетаний с ним в своем фирменном наименовании и (или) в рекламе иными лицами не допускается, за исключением использования соответствующими организациями в своем наименовании и (или) в рекламе словосочетания "биржа труда", а также иных случаев, установленных федеральными законами. Биржа предназначена для оказания услуг по проведению организованных торгов, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, осуществляется биржами, за исключением случаев, когда нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков предусмотрено, что услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются отдельные виды договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, могут оказываться только торговой системой. Биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами. Считается, что термин "биржа" происходит от позднелатинского слова bursa, которым именовали в Древнем Риме кожаный мешок, в котором хранились деньги и драгоценности. По другой версии, слово "биржа" было связано с названием площади в Древней Греции, где происходили торговые собрания. Первые товарные биржи возникли в торговых центрах Европы в XVI в.: в 1531 г. - в Антверпене (Нидерланды), в 1549 г. - в Лионе и Тулузе (Франция), в 1556 г. - в Лондоне (Великобритания). В России первая биржа была основана Петром I в Санкт-Петербурге в 1705 - 1707 гг., а в США первая товарная биржа возникла в Чикаго в 1848 г. В развитых государствах товарные биржи функционируют как бесприбыльные учреждения и пользуются существенными налоговыми льготами как некоммерческие организации. В России в соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОТ биржей может являться только акционерное общество. Биржа вправе осуществлять деятельность, непосредственно связанную с организацией и регулированием биржевой торговли. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОТ биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами. Кроме этого биржа как организатор торговли не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельностью акционерных инвестиционных фондов, деятельностью негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОТ) и выступать в роли центрального контрагента (ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОТ). Биржа также не может осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли. Данное ограничение не распространяется на юридическое и физическое лицо, являющееся членом биржи. Биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи. Она не является участницей сделок, совершаемых в ходе биржевой торговли, и не несет ответственности за неисполнение обязательств по биржевым сделкам. Биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции предприятий, учреждений и организаций, если указанные предприятия, учреждения и организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли, либо участие в ней. Товарная биржа создается не менее чем 10 коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями. В качестве учредителей товарной биржи не могут выступать: 1) органы государственной власти и местного самоуправления; 2) банки и иные кредитные организации; 3) страховые и инвестиционные компании и фонды; 4) общественные, религиозные и благотворительные объединения (организации) и фонды; 5) физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность. Требования к учредителям (участникам) биржи. Часть 1 ст. 7 ФЗ об ОТ запрещает принимать участие в управлении биржей некоторым лицам, владеющим пятью и более процентами ее акций, в том числе: 1) юридическим лицам, зарегистрированным в государствах или на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны), перечень которых утверждается Министерством финансов РФ; 2) юридическим лицам, у которых за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации; 3) физическим лицам, если: а) в отношении их имеются вступившие в законную силу судебные решения, установившие факты совершения указанными лицами неправомерных действий при банкротстве; б) в отношении их не истек срок, в течение которого они считаются подвергнутыми административному наказанию в виде дисквалификации; в) они имеют судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти; г) у них был аннулирован квалификационный аттестат, выданный федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков, и со дня такого аннулирования прошло менее трех лет. Минимальный размер собственных средств биржи, оказывающей услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи, должен составлять не менее 100 млн. рублей. Биржа должна соблюдать нормативы ликвидности, нормативы достаточности собственных средств, величина и методика определения которых устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков (ст. 8 ФЗ об ОТ). В товарной бирже существуют полные члены, которые вправе участвовать в биржевых торгах во всех секциях (отделах, отделениях) товарной биржи и имеют право на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов товарной биржи и на общих собраниях членов секций (отделов, отделений) товарной биржи; неполные члены, которые вправе участвовать в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе, отделении) и имеют право на определенное учредительными документами товарной биржи количество голосов на общем собрании членов товарной биржи и общем собрании членов секции (отдела, отделения) товарной биржи (ст. 15 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле"). Высшим органом управления товарной биржей является общее собрание членов товарной биржи, которое обеспечивает реализацию всех прав и обязанностей товарной биржи и ее членов. В соответствии с п. 3 ст. 14 Закона "О товарных биржах" член биржи имеет право: 1) участвовать в биржевой торговле; 2) участвовать в управлении биржей; 3) получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи; 4) пользоваться другими правами, предусмотренными учредительными документами биржи. Согласно п. 1 ст. 21 Закона "О товарных биржах" посетителями биржевых торгов являются юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на заключение биржевых сделок. Главным отличием посетителей от членов биржи является то, что посетители биржевых торгов не участвуют в формировании уставного фонда биржи и в управлении биржей (п. 3 ст. 21 Закона "О товарных биржах"). Разовые посетители биржевых торгов имеют право на совершение сделок только на реальный товар, от своего имени и за свой счет (п. 5 ст. 21 Закона "О товарных биржах"). Члены и посетители биржи имеют право совершать биржевые сделки: 1) непосредственно как участники биржевых торгов, если они являются брокерскими фирмами или независимыми брокерами; 2) через организуемые ими брокерские конторы; 3) на договорной основе и брокерскими фирмами, брокерскими конторами, независимыми брокерами, т.е. биржевыми посредниками; 4) непосредственно от своего имени и за свой счет при торговле реальным товаром, без права на биржевое посредничество. Существенными признаками биржевой торговли являются публичность, конкуренция и аукционный характер. Биржа обязана создать биржевой совет и совет секции каждой торговой (биржевой) секции, которые формируются советом директоров биржи из числа кандидатов, предложенных участниками торгов и биржей, на срок, установленный советом директоров биржи, который не может быть более двух лет. Не менее 75% состава биржевого совета (совета секции) должны составлять представители участников торгов биржи (торговой (биржевой) секции). В состав биржевого совета (совета секции) не могут входить лица, заключившие с биржей трудовые и (или) гражданско-правовые договоры об оказании услуг бирже. В биржевой совет (совет секции) не может входить более одного представителя одного юридического лица (ч. 2 ст. 10 ФЗ об ОТ). Классификация бирж. По масштабу действия биржи подразделяются на: 1) центральные, 2) межрегиональные, 3) локальные (региональные, местные). По назначению биржи подразделяются на: 1) универсальные, ведущие торговлю любыми видами товара, разрешенными к участию в обороте; 2) специализированные по торговле отдельными видами товаров (например, цветными металлами, пшеницей, сахаром и т.п.). По характеру биржевых операций биржи подразделяются на: 1) биржи реального товара (торговля реальным товаром); 2) фьючерсные (опционные) биржи (осуществляющие торговлю стандартными контрактами). Большинство зарубежных товарных бирж - фьючерсные; 3) смешанные (электронные) биржи (совмещают два вышеуказанных вида бирж). По степени участия посетителей в биржевых торгах биржи подразделяются на: 1) закрытые (биржи, доступные только для участия биржевых посредников), 2) открытые (доступные для всех желающих собрания, на которых продавцы и покупатели действуют без посредников). По предмету торговли биржи делятся на: 1. Товарные биржи. Товары, являющиеся объектами биржевых торговых сделок, называются биржевыми товарами. Под биржевым товаром согласно ст. 6 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле" понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности. В связи с тем что по биржевым сделкам биржевой актив (товар) обращается неоднократно и указываются определенное стандартное качество и количество, объектом биржевых сделок не могут быть индивидуально определенные вещи. Особенностью товарных бирж является то, что объектами биржевой сделки на них могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, т.е. они должны быть заменяемыми. Обычно объектом биржевой торговли выступают товары установленного количества (партии) и качества. Все обращающиеся на товарной бирже товары можно условно разделить на две группы: сельскохозяйственные продукты и промышленное сырье и продукция его переработки. 2. Фондовые биржи, деятельность которых заключается в обеспечении соответствующих условий обращения ценных бумаг (акций, облигаций и т.п.), в определении их рыночных цен (на основе соотношения спроса и предложения участников Фондовой биржи) и распространении информации о них. Основными задачами фондовых бирж являются: 1) предоставление централизованного места для осуществления покупки/продажи ценных бумаг; 2) выявление равновесной биржевой цены ценных бумаг на основании спроса и предложения; 3) аккумулирование временно свободных денежных средств; 4) обеспечение открытости и гласности биржевых торгов; 5) обеспечение арбитража между участниками фондовой биржи; 6) обеспечение гарантий исполнения сделок; 7) разработка соответствующих этических стандартов, своеобразного кодекса поведения участников биржевой торговли. Членами Фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг. Порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из членов фондовой биржи определяется фондовой биржей самостоятельно на основании ее внутренних документов. Фондовая биржа вправе устанавливать количественные ограничения числа ее членов. Не допускаются неравноправное положение членов фондовой биржи, временное членство, а также сдача мест в аренду и их передача в залог лицам, не являющимся членами данной фондовой биржи. Фондовые биржи присутствуют примерно в 60 странах мира, в том числе и в России. 3. Валютные биржи - это организованный рынок национальных валют. Валютные биржи могут быть частью международной валютной системы Forex. Термин "Forex" является аббревиатурой от англ. Foreign Exchange market, что в переводе означает "международный валютный рынок". На Forex осуществляется торговля деньгами (т.е. продажа и покупка одной валюты за другую). Особенностью валютных рынков является их высокая ликвидность, т.е. возможность продавца практически мгновенно найти покупателя на свою валюту. Существуют также смешанные биржи, которые осуществляют торговлю материальными ресурсами, ценными бумагами, иностранной валютой (например, товарно-фондовые биржи). По территории рынка, который охватывает деятельность биржи, различают: 1. Международные биржи - это биржи, которые обусловливают потребности в биржевой торговле мирового рынка. Предметом торговли на таких биржах может быть только товар, по которому активно заключаются сделки. Международный статус биржи предполагает свободный валютный, торговый и налоговый режимы, что способствует вовлечению в биржевую торговлю иностранных участников, свободному переводу прибыли по биржевым операциям на другие рынки; примерами международных бирж являются: Лондонская товарная биржа, Нью-Йоркская товарно-сырьевая биржа, Чикагская товарная биржа и др. 2. Национальные (например, общероссийские) биржи - это биржи, которые проводят операции на внутреннем рынке. 3. Региональные биржи, которые представляют собой биржи, обслуживающие рынки нескольких стран или нескольких отдельных регионов (например, Сингапурская, Сиднейская и ряд других). Биржевой признается сделка, заключенная на бирже, на биржевых торгах, организованных биржей, по поводу перехода прав на биржевой товар. В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей. Биржевые сделки принято рассматривать в широком и узком смысле . Биржевой сделкой в широком смысле является как сделка, совершаемая в ходе непосредственно биржевых торгов, так и сделки, заключаемые еще до проведения таких торгов, и сделки, заключаемые для исполнения обязанностей сторон в последующем. Эту категорию сделок можно назвать биржевыми сделками организационного характера или организационными биржевыми сделками. В эту группу включаются сделки, не связанные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылками к заключению сделок по поводу биржевого товара. Такими сделками являются договоры поручения, комиссии и агентские договоры. Биржевой сделкой в узком смысле является только сделка, заключаемая между участниками биржевых торгов в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. К этой группе относятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитражные, сделки РЕПО (договоры с обязательством обратного выкупа) и СВОП (банковские сделки, состоящие из двух противоположных конверсионных операций на одинаковую сумму, заключаемых в один и тот же день), заключаемые на бирже. В таких сделках биржа выступает не контрагентом в договоре, а организатором торговли. Контрагентами выступают брокеры и дилеры. Биржа в таких сделках является вспомогательным институтом, организующим биржевые торги. Все биржевые сделки, в зависимости от срока исполнения договора, можно классифицировать на кассовые, срочные и комбинированные. Кассовые биржевые сделки - это сделки с немедленным сроком исполнения договора. Однако на практике немедленная поставка биржевого товара происходит не сразу после получения встречного исполнения обязательства, т.е. уплаты денег за биржевой товар, а спустя несколько дней, через небольшой промежуток времени, указанный в правилах бирж. Предметом кассовых сделок является биржевой актив (товар), который реально (физически) может быть передан контрагенту. Срочные биржевые сделки называются также деривативами или производными инструментами. Они имеют ряд особенностей: 1) в них момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения во времени; 2) в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е. договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства; 3) предметом срочных сделок помимо предметов кассовых сделок могут служить и финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами. Поэтому некоторые виды срочных сделок по их предмету не могут быть отнесены к виду коммерческих сделок. В понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты, так как все эти сделки отвечают признакам срочной сделки, момент исполнения по указанным договорам отстает от момента их заключения. Группа срочных сделок, в свою очередь, может быть разделена на три подгруппы. 1. Расчетные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой, сформированной к сроку исполнения договора. 2. Поставочные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора. 3. Комбинированные срочные сделки - это сочетание двух предыдущих видов срочных сделок. В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении: 1) реального товара; 2) нестандартных контрактов на поставку товара; 3) реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки); 4) стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки); 5) сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). На бирже сделки заключаются специальными субъектами - участниками биржевой торговли, получившими соответствующие лицензии и прошедшими биржевую регистрацию. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями - членами биржевого общества. Кроме того, в соответствии со ст. 19 Закона о товарной бирже в биржевой торговле могут принимать участие и разовые посетители, а сделки, заключенные ими, также являются биржевыми. К биржевой торговле допускаются два вида субъектов биржевой торговли: 1) брокеры, которые заключают биржевые сделки в интересах третьих лиц по поручению своих клиентов. В соответствии со ст. 3 Закона "О рынке ценных бумаг" брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом; 2) дилеры, которые осуществляют деятельность, не являющуюся посреднической, т.е. приобретают биржевой товар не в интересах третьих лиц, а в собственных интересах, от своего имени и за свой счет. В соответствии со ст. 4 Закона "О рынке ценных бумаг" дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Особыми субъектами биржевой деятельности являются биржевые маклеры и биржевые брокеры. Маклер - это лицо, являющееся посредником между продавцом и покупателем товаров, либо лицо, постоянно (систематически) и профессионально осуществляющее посреднические функции при покупке или продаже товаров, страховых услуг либо ценных бумаг, способствующее заключению договоров купли-продажи путем сведения контрагентов (потенциальных партнеров) по сделке. Маклер является только коммерческим посредником и не имеет права заключать сделки самостоятельно и от своего имени. Задача маклера состоит в содействии, так называемом сопровождении сделки, направленном на скорейшее заключение договора между потенциальным продавцом и покупателем, осуществляемое за маклерское вознаграждение, выплачиваемое продавцом или покупателем. Размер вознаграждения маклера напрямую зависит от суммы сделки, заключенной сторонами договора. В России под маклером понимается сразу несколько видов деятельности. 1. Биржевой маклер - по сути, представитель биржи. Он выполняет информационную функцию: оглашает предложения, фиксирует сделки, следит за деятельностью брокеров. Маклер на бирже осуществляет аудиторские функции: проверяет правильность и законность сделок. 2. Риэлторы - посредники между продавцом и покупателем в сделках с недвижимостью. Риэлтерская деятельность в силу особенностей предмета продажи не относится к коммерческой деятельности. 3. Страховой маклер - юридическое или физическое лицо, посредник между страхователем и страховщиком. Страховой маклер, исполняя функции посредника, оказывает услуги страхователю в получении страхового возмещения. Одновременно страховой маклер состоит в отношениях договора комиссии со страховщиком, получая от него комиссионное вознаграждение за уплату страхователем страховой премии. В соответствии с п. 2 ст. 184 ГК РФ подобное одновременное коммерческое представительство страхового маклера должно осуществляться с одновременного согласия обеих сторон страхового правоотношения. Главное отличие маклера от страхового агента - независимость его мнения от интересов страховой компании. Страховые маклеры могут принимать участие в коммерческой деятельности, если предметом страхования является товар. Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. К биржевому маклеру предъявляются жесткие требования: он должен иметь высшее профессиональное образование и дополнительную специальную подготовку или среднее профессиональное образование, дополнительную специальную подготовку и стаж работы по специальности не менее двух лет. Кроме этого маклер должен знать законодательные акты, нормативные и методические материалы, касающиеся коммерческой деятельности, рыночные методы хозяйствования, закономерности и особенности развития экономики, правила организации и ведения бизнеса, виды биржевых сделок, иметь навыки делового общения, знать методы изучения конъюнктуры рынка, его потенциал и тенденции развития, организацию деловых контактов и биржевых сделок, основы социальной психологии, методы определения качества и порядок установления цен на сырье, оборудование, продукцию, имущество, услуги, правила определения размера комиссионных выплат по заключаемым договорам, порядок составления документации при оформлении сделок, гражданское и трудовое законодательство, правила и нормы охраны труда. В прямые обязанности маклера входят: 1) оказание посреднических услуг при заключении коммерческих сделок, осуществляемых на биржах; 2) обеспечение сокращения срока реализации сделки и получение максимального дохода; 3) изучение коммерческой информации, качественных характеристик сырья, оборудования, продукции, являющихся предметом сделки; 4) анализ конъюнктуры внутреннего и внешнего рынка, информации о продаваемых товарах, требований покупателей; 5) прогноз изменения цен и спроса на товары; 6) осуществление переговоров с клиентами о заключении договоров, осмотр товаров, оценка их стоимости; 7) участие в экспертизе и проверке качества сырья, материалов, продукции, определении и согласовании цены, условий купли-продажи и ее оформление; 8) обеспечение соответствия заключаемых договоров правовым нормам, надлежащее оформление необходимых документов согласно требованиям, установленным законом. Особенности правового положения биржевых маклеров заключаются в следующем: 1) маклер является должностным лицом биржи; 2) маклер выступает от имени и за счет биржи; 3) маклер может содействовать обоим контрагентам; 4) маклер должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес обеих сторон. Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются товарными маклерами. В законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения маклеров урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям относятся: 1) разовость оказания услуг; 2) ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора и 3) отсутствие, по общему правилу, представительских полномочий. В Германии деятельность маклера регламентирована разделом 8 книги I ГТУ (Германское торговое уложение), и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является "тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основании договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера". Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий: 1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями; 2) торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат. Но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения либо местного обычая; 3) торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине. Гражданский кодекс РФ, так же как и специальные акты гражданского законодательства, не содержит норм, регламентирующих правовое регулирование маклерского договора, несмотря на то, что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте. Распространенный вид биржевых посредников - брокеры. Они заключают договоры от имени и за счет принципала. Законом РФ "О товарных биржах" (ст. 9) брокерская деятельность определяется как деятельность по совершению биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. В соответствии с ч. 2 ст. 16 ФЗ об ОТ в качестве брокера, т.е. участника торгов, действующего в интересах и за счет другого лица, может выступать как индивидуальный предприниматель, так и юридическое лицо. Главным отличием брокера от маклера является характер его деятельности: если маклер является только коммерческим посредником, то брокер может выполнять функции как посредника, так и представителя, т.е. может являться стороной в торговых сделках, совершая как фактические, так и юридические действия. Фактические действия выражаются, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Юридические действия (сделки, договоры) могут совершаться брокерами от собственного имени, но в интересах и за счет клиента. На биржах товары продаются в основном при посредничестве брокеров. Они действуют в качестве фирм, нередко имеющих свою филиальную сеть, либо в качестве независимых брокеров. Роль брокеров на рынке определяется доскональным знанием спроса и предложения на определенные товары и способностью оперативно выполнять поручения. В соответствии со ст. 10 Закона "О товарных биржах" на биржах действуют три типа брокеров: 1) брокерские фирмы - организации, профессионально, на постоянной основе занимающиеся биржевым посредничеством, т.е. коммерческой деятельностью, осуществляемой на основании соответствующей лицензии; 2) брокерские конторы, которые являются, как правило, филиалами брокерских фирм и могут в пределах предоставленных им полномочий выполнять от имени фирмы определенные функции. С позиций ГК РФ брокерская контора как филиал юридического лица не является самостоятельным участником гражданских правоотношений и не может выступать в качестве стороны по сделкам, а также быть доверенным лицом, выполняющим поручения своих клиентов. Таким лицом может быть лишь организация, создавшая филиал или другое обособленное подразделение. Поэтому некоторые авторы не относят брокерские конторы к числу самостоятельных биржевых посредников; 3) независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, которые приобрели право на участие в биржевой торговле в качестве члена биржи или постоянного посетителя. Деятельность биржевых брокеров подлежит обязательному лицензированию. Лицензирование деятельности биржевых брокеров осуществляется на основании Постановления Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 981 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле". Выдача лицензий участникам биржевой деятельности предусматривает наличие у них свидетельств о соответствующей государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей (например, для независимых брокеров, п. 4 ст. 10 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле") или юридических лиц (например, брокерские фирмы, п. 1 ст. 11 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"; ср. п. 1 ст. 8 и п. п. 1 и 2 ст. 9 законопроекта "О биржах и биржевой деятельности"). Поэтому без такой предварительной государственной регистрации лицензия считается незаконно выданной, а биржевая деятельность - незаконно осуществляемой. Вне бирж посреднические услуги брокеров также достаточно распространены. Брокеры, осуществляющие свою деятельность вне товарных бирж на товарных рынках, называются товарными брокерами. Товарные брокеры также не состоят в длительных договорных отношениях с покупателями и продавцами, которым оказывают услуги. Преимущества товарных брокеров заключаются в детальном знании рынка, на котором они специализируются, в широких деловых связях, в способности быстро выполнить отдельные поручения. Размеры комиссионных, выплачиваемых брокерам, различаются между собой в зависимости не только от типа посредника, но и от вида продукции, ими реализуемой. Самые низкие комиссионные имеют брокеры, занимающиеся сбытом технически несложной, однородной продукции, прежде всего сырьевых товаров. На рынке машин, оборудования и комплектующих изделий вознаграждение, получаемое ими, существенно выше, однако этот рынок отличается и более высокими операционными расходами. Брокерская деятельность осуществляется брокерской фирмой, брокерской конторой или независимым брокером. Несмотря на то что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что брокерская деятельность осуществляется на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок, Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" не определяет конкретные виды договоров, оформляющих брокерскую деятельность. Поэтому на товарных биржах в отличие от валютных и фондовых в брокерском посредничестве может использоваться любая из договорных моделей представительства, предусмотренных в ГК РФ, включая их смешанные варианты, а также непоименованные типы договорных конструкций, например специальный договор на брокерское обслуживание. Брокерское посредничество предусматривает оказание услуг на условиях, выработанных контрагентами. Объем и характер посредничества брокера определяются договорной конструкцией, используемой сторонами для осуществления посреднической деятельности: 1) если отношения основаны на договоре поручения, поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ); 2) если используется договор комиссии, то комиссионер заключает сделки от собственного имени в интересах комитента (ст. 990 ГК РФ); 3) при осуществлении посредничества посредством заключения договора агентирования агент выполняет юридические и иные действия; 4) от своего имени, но за счет принципала; 5) от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ). 5.2. Оптовые ярмарки Под ярмаркой в русском языке понимается: 1) большой торг обычно с увеселениями, развлечениями, устраиваемый регулярно, в одном месте и в одно время; 2) периодически устраиваемый съезд торговых и промышленных организаций, коммерсантов, промышленников, кооператоров, преимущественно для оптовой продажи и закупки товаров по выставленным образцам. Этимологически слово "ярмарка" восходит к немецкому Jahrmarkt (т.е. дословно - "ежегодный торг"). В.И. Даль определил ярмарку следующим образом: "Ярмарка (или ярмонка) - большой торговый съезд и привоз товаров в срочное в году время, годовой торг, длящийся неделями". Схожее определение ярмарки содержалось в дореволюционном законодательстве - в Уставе торговом (ч. 2 т. XI Свода законов Российской империи). Так, ярмарка определялась как "общие торги, на которых, в продолжение определенного в установленном порядке срока, производится торговля всякого или только определенного рода товарами". Ярмарка, так же как и биржа, не может ничем торговать от своего имени. Ее задача - создать условия для совершения торговых сделок посетителями (гостями) ярмарки, организовать проведение торгов. Ярмарочная торговля была развита в дореволюционной России. Так, только на Нижегородской ярмарке, пользовавшейся международным авторитетом, в середине XIX в. стоимость привезенных товаров составляла 60% от общей стоимости товаров, ввозимых в Россию. Ярмарки должны быть отнесены к специфическим правовым формам взаимодействия на товарном рынке. При этом сами по себе они не заменяют договор как основное, главнейшее орудие движения товаров. По отношению к договору ярмарки выполняют следующие функции: 1) способствуют заключению договора в юридико-техническом смысле (упрощение, оптимизация заключения договоров); 2) наличие ярмарки как формы взаимодействия сторон будущего договора позволяет упростить анализ экономической эффективности договора, подлежащего заключению. В соответствии со ст. 11 ФЗ о ГРТД к организации ярмарок и продажи товаров на них предъявляются определенные требования. Прежде всего в качестве организаторов ярмарок могут выступать органы государственной власти, местного самоуправления, юридические лица и индивидуальные предприниматели. Порядок организации ярмарок и продажи товаров на них устанавливается нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, на территориях которых такие ярмарки организуются. В случае если организатором ярмарки является федеральный орган государственной власти, порядок организации ярмарки и продажи товаров на ней устанавливается организатором ярмарки с учетом положений указанной статьи. Организатор ярмарки обязан разработать и утвердить план мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней, а также определить режим ее работы и порядок предоставления торговых мест на ней. Кроме этого организатор ярмарки должен опубликовать в средствах массовой информации или разместить на своем сайте в сети Интернет информацию о плане мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней. Торговые места на ярмарке предоставляются не только юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, но также и гражданам (в том числе гражданам, ведущим крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством). Размер платы за предоставление оборудованных торговых мест на ярмарке, а также за оказание услуг, связанных с обеспечением торговли (уборка территории, проведение ветеринарно-санитарной экспертизы и другие услуги), определяется организатором ярмарки с учетом необходимости компенсации затрат на организацию ярмарки и продажи товаров на ней. 5.3. Оптовые продовольственные рынки Оптовый продовольственный рынок имеет целью обеспечение реализации сельскохозяйственной и продовольственной продукции, являясь основой розничного оборота продовольственных товаров. Создание оптовых продовольственных рынков было признано необходимым в Федеральной программе стабилизации и развития агропромышленного производства в РФ на 1996 - 2000 гг., разработанной во исполнение Постановления Правительства РФ от 6 июля 1994 г. N 791 "О программе аграрной реформы в Российской Федерации на 1994 - 1995 годы с учетом основных положений Программы Правительства РФ "Реформы и развитие российской экономики в 1995 - 1997 годах". Создание и обеспечение функционирования оптовых продовольственных рынков возложены на государственное унитарное предприятие "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия РФ. Основной целью создания оптовых продовольственных рынков является продвижение сельскохозяйственной продукции и продовольствия от производителя к конечному потребителю . Для обеспечения устойчивых связей между товаропроизводителями и потребителями сельскохозяйственной продукции, а также оперативного банковского обслуживания участников сделок создана сеть региональных и межрегиональных оптовых продовольственных рынков. Задача оптовых продовольственных рынков состоит в создании условий для продажи сельскохозяйственных товаров фермерами и иными производителями для оптовых покупателей: магазинов, организаций общественного питания и др. Оптовые рынки осуществляют свою работу на постоянной основе. Этим они коренным образом отличаются от оптовых ярмарок. Они обычно создаются за чертой или на границе городов, чтобы облегчить завоз сельхозпродуктов из прилегающих районов и областей. Порядок и время проведения торгов определяются правилами, разрабатываемыми администрацией рынка. Администрация обязана создать условия для торговли и обеспечить контроль за качеством продуктов, соответствием их санитарным требованиям. Правовое регулирование деятельности оптовых рынков производится путем применения Примерных правил торговли на оптовом продовольственном рынке и Временных правил торговли на оптовом продовольственном рынке национального значения, утвержденных Минсельхозпродом России 10 февраля 1997 г. Б.И. Путинский подчеркивает, что отсутствие законодательной базы деятельности сдерживает процесс развития оптовых рынков и одновременно - самой торговли продуктами, производимыми сельскохозяйственными организациями . Сходные оптовые продовольственные рынки функционируют во многих странах Европы, а также в США и Японии. Рынок непосредственно соединяет производителей и потребителей, которые с помощью установления соответствующих цен, получения прибыли или требований возмещения понесенных убытков решают важнейшие для экономики проблемы: что, как и для кого производить, так как спрос рождает предложение и является главным его ориентиром. В соответствии с Примерными правилами торговли на оптовом продовольственном рынке персонал оптового рынка, обслуживающий торговый процесс, не имеет права осуществлять сделки, а также прямо или косвенно вмешиваться в процесс ведения торгов. Администрация оптового рынка обеспечивает соблюдение установленного порядка ведения оптовых торгов и идентификацию их участников. По формам участия оптовый продовольственный рынок должен предоставлять возможности ведения оптовых торгов на основе долгосрочной аренды продавцом места в торговом зале, краткосрочной аренды необходимых торговых площадей, разового участия в оптовых торгах с подневной оплатой стоимости торгового места или специальной рыночной пошлины, дифференцированной по видам товара и уплачиваемой с оборота. Арендаторами торговых мест на оптовом рынке не обязательно должны быть владельцы (собственники) товаров. Технология ведения оптовых торгов может предусматривать возможность аренды торговых мест агентами собственников, комиссионерами, другими посредниками. Сделки на оптовом продовольственном рынке не могут совершаться от имени и за счет оптового рынка. На оптовом рынке заключаются сделки только с реальным товаром (сделки купли-продажи). Особенностью оптовых продовольственных рынков является направленность на упрощение процесса торговли. С этой целью основанием для заключения сделки считается устное согласие сторон, достигнутое в результате проведенных торгов. В целях упрощения оптовых торгов и ускорения оборота путем оперативного обобщения результатов совершаемых сделок и информирования торгового зала о текущем состоянии конъюнктуры рынка и динамике цен на товары на оптовом продовольственном рынке также производится регистрация объемов реализации отдельных товаров. Регистрации подлежат только некоторые условия сделок, которые включают наименование юридического лица, наименование и сорт проданного товара, величину реализованной партии, общую сумму выручки от реализации конкретной партии товара. Для выполнения этой задачи на оптовом продовольственном рынке действует специальная система информационного обслуживания, систематически отслеживающая итоги текущих оптовых торгов и обобщающая их по истечении каждого дня торговли. Оптовый продовольственный рынок ведет оперативный учет конъюнктуры рынка реализуемых товаров, динамики цен на товары, регистрирует общее состояние спроса реализуемых потребительских товаров. Обобщенная информация о состоянии торговли реализуемыми на оптовом рынке товарами (объемах реализованной продукции и средних ценах на нее, сложившихся в предшествующем периоде) распространяется посредством специальных бюллетеней оптового рынка или выводится на информационное табло. 5.4. Коммерческие торги В некоторых случаях, установленных законом, договоры о продаже товара могут быть заключены только путем проведения торгов. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 447 ГК РФ). Примером таких торгов могут являться аукционы, с победителями которых заключаются соглашения о разделе продукции. Следует отметить существенную особенность коммерческих торгов, которая состоит в том, что их целью является извлечение прибыли, что принципиально отличает их от иных видов торгов, например направленных на восстановление нарушенного положения кредиторов при реализации заложенного имущества (ст. 350 ГК РФ), и торгов в конкурсном праве (ст. ст. 110, 111, 139 Закона о банкротстве). Коммерческие торги являются основным способом удовлетворения потребностей государства в товарах. Основным актом, регулировавшим государственные закупки, стал Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд". В соответствии с Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд установлено обязательное проведение государственными заказчиками конкурсов на привлечение специализированных организаций к выполнению части своих функций по закупкам продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации. Согласно Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", к организации и проведению коммерческих торгов могут быть привлечены специализированные организации, в качестве которых выступают привлеченные заказчиком или уполномоченным органом на основании договора юридические лица. Они обеспечивают размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса либо аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона "О размещении заказов" в обязанности специализированной организации входят: 1) разработка конкурсной документации, документации об аукционе; 2) публикация и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона; 3) рассылка приглашений для участия в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе; 4) исполнение иных, связанных с обеспечением проведения торгов функций. Закон не предъявляет к специализированным организациям требований о лицензировании их деятельности, однако ограничивает ее только возможностями проведения конкурсов и аукционов. Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ процедура проведения торгов предполагает следующую последовательность: 1) организатор делает извещение о проведении торгов; 2) участники торгов направляют заявки и вносят указанную в извещении сумму задатка; 3) организатор торгов и участник, выигравший торги в день проведения торгов, подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае если торги проводились на право заключения договора, протокол квалифицируется в качестве предварительного договора. Организатором торгов может выступать собственник товара, обладатель имущественного права, специализированная организация. ГК РФ прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Если организатор торгов выступает от имени лица, в чьих интересах проводятся торги, его отношения с собственником товара будут строиться на конструкции договора поручения. Если организатор торгов выступает от своего имени, в основу договора с товаровладельцем должна быть положена модель договора комиссии. Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ существенными условиями проведения торгов являются: 1) время проведения торгов; 2) место их проведения; 3) форма проведения торгов; 4) предмет торгов; 5) порядок их проведения, в том числе порядок оформления участия в торгах; 6) сведения об определении лица, выигравшего торги; сведения о начальной цене; 7) размер, сроки и порядок внесения задатка; 8) в случае проведения торгов на право заключения договора - срок, представляемый для заключения такого договора. Проведение коммерческих торгов должно отвечать определенным требованиям: 1) товар не должен иметь индивидуально-определенные свойства; 2) качества товара не должны быть связаны с личными качествами сторон торгов и фидуциарным характером их отношений; 3) договор, заключаемый по результатам торгов, должен носить обязательный возмездный характер. Безвозмездные варианты договоров будут противоречить принципу экономической целесообразности и не отвечать сущности и функциям торгов. Предметами торгов могут быть любые оборотоспособные или ограниченно оборотоспособные объекты гражданских прав, имеющие свойства товара. Особенность коммерческих торгов определяется тем, что ее предметом является товар, а не особые виды объектов прав фондового рынка, конкурсного права или предметов обеспечения исполнения обязательств (залог). Итогом нормального хода торгов является выявление победителя. Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов. Коммерческие торги как инструмент, в советское время свойственный исключительно публично-правовым институтам (например, исполнительному производству), сегодня представляют собой один из важных механизмов продвижения товаров на торговых рынках и обеспечения прав и интересов как государственных и муниципальных образований, так и различных групп коммерсантов. 5.5. Торгово-промышленные выставки Торгово-промышленные выставки - это международные или национальные мероприятия, сочетающее выставку достижений с заключением коммерческих сделок по выставленным образцам. На торгово-промышленных выставках проводятся публичные демонстрации промышленных изделий и товаров народного потребления страны или ее регионов. Такие мероприятия стимулируют развитие промышленности, служат целям рекламы, содействуют развитию внутренней и внешней торговли. Некоторые выставки такого типа существуют на постоянной основе (например, Всероссийский выставочный центр в Москве). Сегодня развитию выставочной деятельности уделяется большое внимание. Решения о совершенствовании выставочной деятельности приняты рядом ведущих министерств, в задачи которых входит насыщение рынков товарами народного потребления. К их числу относятся, например, Положение о комиссии по координации выставочно-ярмарочной деятельности в АПК России, Концепция регулирования выставочной деятельности в области здравоохранения в Российской Федерации и Положение о комитете Министерства здравоохранения Российской Федерации по выставочной деятельности, Порядок организации в Минобрнауки России и находящихся в его ведении федеральных агентствах работ по информационно-выставочной деятельности. С целью обеспечения согласованных действий заинтересованных федеральных органов исполнительной власти при решении вопросов выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации, содействия международному сотрудничеству в этой области и продвижению отечественной продукции на внешний рынок, а также в соответствии с Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. N 724 была образована Межведомственная комиссия по вопросам выставочно-ярмарочной деятельности , которая является координационным органом, обеспечивающим согласованные действия заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и организаций при решении вопросов выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации, а также содействия международному сотрудничеству в этой области и продвижению отечественной продукции на внешний рынок. В целях укрепления международных торговых связей Российской Федерацией было утверждено Соглашение о развитии выставочно-ярмарочной деятельности в Содружестве Независимых Государств, подписанное в г. Минске 26 мая 1995 г., и образован Межгосударственный совет по выставочно-ярмарочной и конгрессной деятельности Содружества Независимых Государств для обеспечения координации работы, взаимодействия и организации разноуровневой поддержки в области выставочно-ярмарочной и конгрессной деятельности, осуществляемой в государствах - участниках СНГ (форумы, конференции, круглые столы, семинары, встречи представителей науки, культуры, деловых кругов и т.д.), который призван способствовать развитию международных контактов, обмену передовым опытом и технологиями, созданию благоприятных условий для взаимовыгодных торгово-экономических связей государств - участников СНГ многостороннего и двустороннего характера, пропаганде достижений в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях экономики, в области науки, техники и культуры, гуманитарной сфере. Однако на сегодняшний день отсутствует федеральное законодательство, регламентирующее вопросы правового регулирования выставочной деятельности. Правительством РФ 29 марта 2001 г. была одобрена Концепция выставочно-ярмарочной деятельности в РФ, предусматривающая разработку трех направлений, подлежащих нормативно-правовому регулированию: 1) блок, связанный с государственным регулированием выставочно-ярмарочной деятельности. Он предусматривает определение органа государственного регулирования и его компетенции, порядка предоставления государственной финансовой поддержки выставочно-ярмарочной деятельности, процедуры предоставления финансово-экономической отчетности выставочными операторами и другие вопросы; 2) блок, связанный с порядком организации и функционирования самого выставочно-ярмарочного мероприятия. Он предусматривает, в частности, требования к участникам выставочно-ярмарочных мероприятий, процедуру и критерии их допуска к участию и исключения из числа экспонентов, права и обязанности администраций выставок и ярмарок, процедуры разрешения споров и т.д.; 3) блок, связанный с порядком присвоения выставочно-ярмарочным мероприятиям официального статуса, составлением календаря выставок, имеющих такой статус, и выдачей разрешений на проведение таких выставок . Т.Э. Сидорова считает, что основными положениями о выставочно-ярмарочной деятельности было бы целесообразно урегулировать нормы, определяющие основные понятия, относящиеся к торговым ярмаркам, торговым выставкам, участникам ярмарок и выставок и организаторам выставочно-ярмарочной торговли и т.п., а также основу правового положения ярмарок и выставок; состав участников и принципы их взаимодействия; органы, правомочные принимать специальные нормативные акты, регламентирующие отдельные аспекты выставочно-ярмарочной деятельности. РАЗДЕЛ 5. Система торговых договоров Глава 10. Договоры, опосредующие коммерческий (торговый) оборот) 10.1. Договор купли-продажи Основным договором, опосредующим передачу товара от одного лица к другому в собственность на возмездной основе, является договор купли-продажи. Договор купли-продажи является одним из старейших договоров, которые человечество начало применять для оформления своих договоренностей по продаже товара. Договор купли-продажи регулируется нормами, выраженными в статьях гл. 30 ГК РФ. Первый параграф данной главы регулирует общие положения купли-продажи, последующие посвящены видам договоры купли-продажи. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену), (п. 1 ст. 454 ГК РФ). В качестве основных характеристик договора купли-продажи выступают следующие его признаки: – происходит бесповоротная смена собственника. Право собственности на товар переходит на покупателя. Данное свойство отличает договор купли-продажи от договора аренды и иных договоров, где имущество передается другой стороне в пользование; – передача товара осуществляется на возмездной основе. По наличию данного признака происходит отграничение договора купли-продажи от договора дарения, где имущество передается другой стороне также в собственность; – в качестве встречного имущественного предоставления выступают только денежные средства. Эта характеристика отличает исследуемый договор от договора мены, где также происходит возмездное отчуждение товара, но за предоставление другого товара. Объектом договора купли-продажи законодатель называет вещь, т.е. любой предмет материального мира, имеющий физическую составляющую. В тоже время продать можно также и имущественные права, иное имущество, не имеющее физической оболочки. В этих случаях договор купли-продажи регулируется специальным законодательством РФ. К примеру, при составлении договора купли-продажи акций (бездокументарных ценных бумаг) следует опираться на положения федеральных законов от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». При продаже вещей в договоре стороны должны обозначить наименование и количество товаров. Если договор не содержит двух данных характеристик, то он считается незаключенным. Наименование может включать в себя как само название товара, так и его индивидуализирующие признаки. Количество товара определяется сторонами в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Предмет договора может быть определен также такими дополнительными характеристиками, как: – ассортимент – соотношение одного товара по видам, моделям, размерам и пр.; – комплектность – совокупность различных вещей, каждая из которых не имеет самостоятельного назначения, но имеющих общее функциональное назначение (например, автомобиль); – комплект – определенный набор товаров в комплекте (например, набор мягкой мебели); – качество. Критерии качества либо определяются в договоре, либо ссылками на соответствующие технические стандарты. При отсутствии договорного или законодательного установления товар считается качественным, если его можно использовать по назначению. Сторонами договора купли-продажи могут быть любые субъекты гражданского права, но чаще всего физические и юридические лица. При этом следует учитывать соответствующий уровень дееспособности физического лица и категорию правоспособности юридического лица. Цена договора купли-продажи не является существенной условием. При отсутствии в данном соглашении цены договор считается заключенным и действительным. В этом случае цена определяется по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ. Но в определенных законом случаях стороны должны указать цену в самом договоре купли-продажи. Это необходимо, когда оплата предусматривается в рассрочку или предметом договора является недвижимость. Срок исполнения основной обязанности, составляющей суть заключаемого договора, – передача товара также не является существенным условием. При отсутствии в договоре условия о сроке передачи товара, он определяется по правилам ст. 314 ГК РФ – обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Кроме срока исполнения законодатель для договора купли-продажи предусматривает также следующие сроки: – гарантийный срок – срок, в течение которого товар должен соответствовать требованиям к качеству (ст. 470, 471 ГК РФ); – срок годности – срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению (ст. 472, 473 ГК РФ); – срок службы – период, в течение которого изготовитель (исполнитель) обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара (работы) по назначению и нести ответственность за существенные недостатки (ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»); – срок обнаружения недостатков – срок, в течение которого покупатель вправе заявить требования, связанные с недостатками товара. Данный срок равен двум годам с момента передачи товара (если более длительный срок не предусмотрен законом или договором купли-продажи) (ст. 477 ГК РФ). Содержание договора купли продажи составляют права и обязанности продавца и покупателя. В силу того, что обязанности корреспондирует соответствующее право другой стороны, то наиболее наглядно указанное содержание следует представить в виде таблиц. Таблица 1 Обязанности продавца и соответствующие права покупателя Обязанности продавца Права покупателя при неисполнении обязанности продавца 1. Передать товар 1. Отказаться от исполнения договора купли-продажи 2. Передать товар соответствующего: 2.1. наименования; 2.2. количества; 2.3. ассортимента (при указании в договоре); 2.4. комплекта (при указании в договоре); 2.5. комплектности (при указании в договоре) 2.1. требовать передачи обусловленного товара; 2.2. при меньшем количестве: потребовать передачи товара в недостающем количестве или отказаться от договора, а если товар был оплачен, то потребовать возвращения переданной суммы; при большем количестве: поставить продавца в известность об излишке и если продавец не распорядиться этим количеством товара, то, если иное не предусмотрено договором, принять весь товар; 2.3. отказаться от принятия товара и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы; 2.4. потребовать от продавца: либо пересмотра цены договора в сторону уменьшения или представить товар надлежащей комплектации в разумный срок; 2.5. те же последствия, что и при нарушении комплекта 3. Передать товар установленного качества. 3. По своему выбору потребовать от продавца: пересмотра цены в сторону уменьшения; за счет продавца устранить недостатки в разумный срок; оплатить расходы самого покупателя на устранение таких недостатков. Если недостатки носят существенный характер, то расторгнуть договор или потребовать замены на качественный товар. 4. Передать товар в соответствующей таре или упаковке 4. Потребовать от продавца затарить и (или) упаковать товар либо заменить ненадлежащую тару и (или) упаковку 5. Передать документы и принадлежности, относящиеся к товару 5. Назначить срок для устранения данного неисполнения и в случае повторного неисполнения – отказаться от договора 6. Передать товар свободным от любых прав третьих лиц (если иное не предусмотрено договором) 6. Потребовать от продавца: пересмотра цены в сторону уменьшения либо отказаться от договора купли-продажи Таблица 2 Обязанности покупателя и соответствующие права продавца Обязанности покупателя Права продавца при неисполнения обязанности покупателя 1. Принять товар (за исключением тех случаев, когда он вправе отказаться принять товар) 1. Потребовать исполнения обязанности в натуре или отказаться от договора 2. Оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара 2. Потребовать исполнения обязанности в натуре и уплаты процентов Таким образом, основная обязанность продавца состоит в передаче товара, а у покупателя – принять его и оплатить определенную денежную сумму. Момент передачи/принятия товара определяет не только момент исполнения обязанностей сторонами, но и переход права собственности с сопутствующими рисками от продавца к покупателю. Определение указанных моментов зависит от способа передачи – либо продавец доставляет товар покупателю (отгрузка), либо покупатель сам забирает товар у продавца (выборка). При отгрузке момент исполнения договора определяется днем вручения товара покупателю. При выборке – моментом подготовки товара путем его упаковки и маркировки и извещения покупателя о готовности товара к вывозу. Если же в договоре способ передачи товара не указан, то момент исполнения договора определен моментом сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю. В тоже время стороны вправе предусмотреть в договоре, что право собственности на товар, даже переданный покупателю, сохраняется за продавцом до получения последним всей цены договора. Тогда до выполнения в полном объеме своей обязанности по оплате покупатель не может передавать, отчуждать товар. Оплата товара покупателем может быть осуществлена в следующем порядке: 1. Предварительно (до передачи товара) как полностью, так и частично. 2. В кредит (после передачи товара) путем передачи всей суммы договора. 3. В кредит с рассрочкой платежа (после передачи товара, но не сразу всей суммы, а частями). В зависимости от выбранного порядка оплаты наступают следующие правовые последствия: 1. При проведении предварительной оплаты возможные нарушения и их правовые последствия: А. Если продавец не передает товар, то покупатель вправе требовать: – выполнения своей обязанности; – или возврата денежной суммы; – начисления процентов по ст. 395 ГК РФ на выплаченную сумму. Б. Если покупатель не произвел оплату, то продавец вправе: приостановить исполнение по передаче товара. 2. При согласовании оплаты товара в кредит законодатель указывает на возникновение залога на неоплаченный товар и предусматривает следующие варианты правовых моделей: А. Если покупатель не произведет оплату, в этом случае продавец может: – требовать исполнения покупателем своей обязанности по оплате или – возвращения товара, оплата которого не получена; – а также начисления штрафных процентов по ст. 395 ГК РФ на просроченную сумму. Б. В случае оплаты товара в рассрочку законодатель устанавливает еще одно существенное условие – указание на сумму договора и график платежей. Если покупатель произвел оплату за пределами установленных сроков, то продавец вправе: – отказаться от договора и потребовать возвращения переданного товара (но только тогда, когда оплачена меньшая от половины сумма), – начисления процентов по ст. 395 ГК РФ на просроченную сумму. Розничная купля-продажа Данный договор обладает следующими особенностями: 1. В субъектном составе. Продавцом может быть только предприниматель (индивидуальный или коллективный), у которого продажа товаров в розницу. 2. В наличии цели приобретения товара – только для личных, бытовых и прочих нужд, но главное не связанных с предпринимательской или иной целью. Данная цель формирует статус покупателя. В качестве такового чаще всего выступают граждане. Тогда на отношения сторон по розничной купле-продаже будет распространяться также Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». В тоже время не исключено, что в качестве покупателя может быть и юридическое лицо, которое приобретает товары для бытовых нужд. Указанный договор по своей правовой природе является публичным. Следовательно, продавец обязан заключить договор с любым и каждым, кто к нему обратится. Заключение договора совпадает с моментом его исполнения, поэтому как таковой письменной формы не будет. Но доказательством наличия договорных отношений в требуемой форме является наличие у покупателя документа, подтверждающего произведенную им оплату. Однако при отсутствии такого документа покупатель вправе подтвердить свои требования с помощью свидетелей. В отличие от общих положений содержания договора купли-продажи в рознице у продавца и покупателя появляются дополнительные права и обязанности. Так, продавец обязан до заключения договора предоставить потенциальному покупателю информацию о товаре. В процессе действия договора, если покупатель обнаруживает недостатки у товара, то независимо от того, существенные это недостатки или обычные, он вправе требовать расторжения договора либо замены товара на аналогичный, но качественный. Также у покупателя в данном договоре есть право требовать обмена товара, который является качественным, но не подошел по каким-то параметрам (размер, цвет, габариты и пр.). Данная возможность существует в пределах 14 дней с момента совершения сделки. Следует иметь в виду, что есть виды товаров, которые не подлежат обмену в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации». В зависимости от особенностей формирования договорных отношений, исполнения договора законодатель выделяет внутри розничной купли-продажи продажу товаров: – по образцам (ст. 497 ГК РФ) – образец товара выставлен продавцом в месте его нахождения. При таком формировании отношений обычно момент заключения и исполнения договора не совпадают. Продавец несет дополнительную обязанность по доставке товара покупателю; – дистанционным способом (ст. 497 ГК РФ) – как такового товара продавец покупателю не предоставляет, но описывает его с помощью различных способов (показывая каталоги, фотоснимки и пр.). И исполнение также происходит спустя какой-то промежуток после заключения договора; – с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ) – данный договор заключается посредством конклюдентных действий. На продавца возлагаются дополнительные обязанности – разместить на автомате информацию с понятным описанием порядка действий, описанием товара и сведений о самом продавце. Если покупателю товар не будет предоставлен, то продавец обязан немедленно предоставить либо товар, либо деньги; – наем-продажу (ст. 501 ГК РФ) – данные отношения носят смешанный характер: вначале покупатель пользуется товаром на основании отношений аренды, право собственности на товар переходит к покупателю позднее. Поставка Поставка является разновидностью договора купли-продажи в силу особенностей субъектного состава – продавцом и покупателем являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Иное (количество, периодичность передачи товара и пр.) не имеет правового значения для определения договора в качестве поставки. Предпринимательский состав данных договорных отношений купли-продажи определяет следующие особенности, в частности при формировании договора. Так, при заключении договора поставки оферент, получивший на свою оферту встречную оферту, обязан в течение 30 дней (иной срок может быть установлен во встречной оферте) ответить (отказаться от дальнейших переговоров или продолжить переговоры). В противном случае лицо, которое выслало встречную оферту, вправе потребовать возмещения убытков от оферента. К примеру, встречный оферент, рассчитывающий на закрепление договорных отношений, взял в аренду складское помещение и уже производит оплату. Передача товара (поставка) может осуществлять двумя способами: – отгрузка (поставщик передает товар покупателю. При этом базис – поставка будет осуществляться самостоятельно или при помощи привлеченного перевозчика – решает сам поставщик); – выборка (покупатель приезжает к поставщику за товаром. Действия поставщика по поставке заключаются в упаковке, маркировке товара и извещении покупателя о готовности его к вывозу). Существенными условием, помимо предмета договора, является срок поставки. При этом стороны могут согласовать не разовую передачу товара, а партиями, в этом случае стороны могут (но не должны) согласовать сроки таких поставок в рамках общего срока поставки, который является обязательным. На случай, если стороны не согласовали сроки таких поставок, согласно ГК РФ поставки должны осуществляться помесячно равными партиями. Цена договора поставки не рассматривается законодателем в качестве существенного условия, поскольку при отсутствии ее в договоре может быть установлена на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ. При этом если в договоре также не указан способ оплаты, то покупатель должен произвести оплату платежным поручением. При нарушении поставщиком своих обязанностей покупатель вправе заявить те же права, что были указаны выше в таблицах. Однако, покупатель лишается таких правовых возможностей, если продавец незамедлительно произведет устранение допущенного нарушения (к примеру, восполнит недопоставленный товар или поставит качественный товар и т. д.). Договор поставки может быть в одностороннем порядке расторгнут или изменен, но только при наличии факта существенного нарушения. Факты существенного нарушения сторонами договора названы в законе. Статья 523 ГК РФ определяет как существенное нарушение поставщиком своих обязанностей: – передача товара с такими недостатками, которые нельзя устранить в срок, подходящий для покупателя; – нарушение установленных сроков поставки два и более раза. Со стороны покупателя такими нарушениями являются: – систематическая задержка оплаты переданного товара; – в случае двух и более раз невыборки товара. Если имеют место данные факты, то пострадавшая сторона вправе расторгнуть договор во внесудебном порядке путем направления соответствующего извещения. Договор считается расторгнутым с момента получения адресатом данного уведомления (если иной срок не указан в самом уведомлении). При этом сторона, которая расторгла договор, вправе требовать также возмещения убытков. Данные убытки рассчитываются следующим образом. Если расторгнувшая договор сторона вынуждена заключить другой договор поставки по менее благоприятной для нее цене (продавец вынужден продать по более низкой цене или покупатель вынужден приобрести товар по более высокой цене), то разница между ценой расторгнутого договора и ценой заключенного взамен составляет убытки пострадавшей стороны. Разница как убыток может сформироваться и тогда, когда другой договор не заключается, но текущая цена (рыночная) на данный товар сложилась не в пользу пострадавшей стороны. Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд Указание на цель приобретения товаров является основополагающим признаком для выделения указанного договора. По сути, данные отношения опосредуются двумя соглашениями: – в первую очередь формируется государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. Указанное формирование осуществляется на основании заказа на поставку товаров в указанных целях. Порядок размещения заказа регулируется отдельными законодательными актами, такими как: Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» и пр. Контракт заключается между государственным (муниципальным) заказчиком, с одной стороны, и поставщиком (исполнителем), с другой, по которому последний обязан передать товар либо в пользу своего контрагента, либо указанного им третьего лица; – в случае выбора последнего варианта государственный или муниципальный заказчик в срок не более 30 дней с момента подписания указанного контракта направляет поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю). На основании данного извещения заключается Договор поставки для государственных (муниципальных) нужд. Специфика данных отношений купли-продажи проявляется также в порядке правового регулирования: 1. На первом месте применения находятся нормы § 4 гл. 30 ГК РФ. 2. При недостаточности указанных выше норм применяются правовые положения поставки – § 3 гл. 30 ГК РФ. 3. К данным отношениям применяются нормы специального законодательства: федеральные законы от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», от 02.12.1994 № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд». Договор контрактации Договор контрактации также является разновидностью договора купли-продажи в силу следующих особенностей: – товаром выступает сельскохозяйственная продукция (предмет договора); – продавцом – только то лицо, которое данную продукцию произвел (субъектный состав); – покупатель (заготовитель) приобретает продукцию не в личных целях, а для последующей перепродажи или переработки (цель договора). Указанная цель определяет статус покупателя как предпринимателя. На предпринимательский состав данного договора указывает норма о применении в субсидиарном порядке к отношениям контрактации норм о поставке. Особенности исполнения договора контрактации проявляются в следующем. – передача товара осуществляется посредством выборки. Если договором не предусмотрено иное, то заготовитель обязан приехать к продавцу и вывести от него товар; – существенным условием кроме наименования и количества товара выступает ассортимент; – договором может быть установлена обязанность заготовителя, который производит переработку приобретенного товара, передавать продавцу отходы от такой переработки. Данная передача осуществляется при наличии требования от продавца и на возмездной основе. Цена, которую выплачивает производитель заготовителю, должна быть определена в договоре контрактации как существенное условие; – производитель, хотя и является предпринимателем, но отвечает на началах вины (то есть при Договор энергоснабжения Особенности договора энергоснабжения (п. 1 ст. 539 ГК РФ) выражены в следующем: – предмете – по данному договору продается объект, по сути, не обладающий характеристиками вещи – энергоносители; – в качестве продавца может выступать только юридическое лицо, основным видом деятельности которого является энергоснабжение; – способе передаче товара – только через присоединенную сеть; – порядке заключения договора – может быть заключен только в том случае, если у абонента есть энергопринимающее устройство, отвечающее всем техническим требованиям и присоединенное к сетям продавца. В случае, если абонентом выступает гражданин, то договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента; – правовом регулировании – первоочередное значение имеют нормы специального законодательства об энергоснабжении; – обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования лежит на абоненте, если в этом качестве выступает юридическое лицо, или на энергоснабжающей организации, если абонент – гражданин; – абонент оплачивает то количество энергии, которая была фактически принята в соответствии с данными учета энергии; – рассчитан не на разовую передачу, а на постоянную и непрерывную передачу абоненту энергоносителей. При этом допускается возможность передачи энергоносителей абонентом третьему лицу (субабоненту), но только при наличии согласия от продавца; – ответственность продавца за неисполнение или ненадлежащее исполнение ограничена возможностью взыскания реального ущерба. За нарушение своих обязанностей в виде перерыва в подаче энергии продавец может быть привлечен к ответственности только при наличии его вины. Договор купли-продажи недвижимости Выделение договора купли-продажи недвижимости в качестве разновидности данного договора обусловлено его предметом. В соответствии с п. 1 ст. 549 ГК РФ продавец обязуется передать в собственность покупателя недвижимое имущество (земельный участок, здание, жилое помещение и прочее имущество в соответствии со ст. 130 ГК РФ). Законодатель выделяет данную группу вещей в силу необходимости государственной регистрации права/перехода права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним на основании и в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Однако заключение договора купли-продажи недвижимости недостаточно для того, чтобы покупатель стал собственником недвижимости. На основании заключенного договора следует зарегистрировать переход права собственности от продавца к покупателю. Если после заключения договора купли-продажи какая-либо из сторон начнет уклоняться от передачи документов на регистрацию права собственности на недвижимость, другая сторона вправе потребовать в судебном порядке вынесения решение о государственной регистрации перехода права собственности. Существенными условиями для данного вида договора купли-продажи являются: – предмет. Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимого имущества достаточно указания в договоре кадастрового номера объекта недвижимости (при его наличии); – цена договора. При этом если иное не установлено в самом договоре или законе, цена отчуждаемого здания включает в себя цену за земельный участок, функционально обслуживающий здание. Договор должен быть заключен в письменной форме в виде единого документа под страхом ничтожности. Особенности продажи зданий, сооружений связаны с необходимостью определения прав на земельный участок, на котором находится данное здание (сооружение) в силу того, что при переходе прав на здание одновременно переходят права на земельный участок. Если собственник здания (сооружения) является также собственником земельного участка, то вместе с правом собственности на здание переходит право собственности на земельный участок в размере, необходимом для использования здания. В случае если продавец здания не является собственником земельного участка, то такая продажа допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. Особенности исполнения по данному договору обусловлены свойствами предмета. Для фиксирования исполнения продавцом своей обязанности передать, а покупателя принять недвижимость между сторонами подписывается передаточный акт (или иной документ о передаче). Содержание договора купли-продажи недвижимости соответствует общим положениям купли-продажи за некоторым исключением. Так, при продаже недвижимости ненадлежащего качества покупатель не вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору. Договор купли-продажи предприятия Формирование данного вида купли-продажи обусловлено особенностью продаваемого товара – предприятия (ст. 559–566 ГК РФ). Предприятие как имущественный комплекс также рассматривается законодателем в качестве недвижимого имущества, но представляет собой сложную вещь, примерный состав которой указан в ст. 132 ГК РФ. Указанные составляющие переходят к покупателю целиком, все вместе, за исключением: – исключительные права на средства индивидуализации продавец вправе оставить за собой, но данное условие должно быть закреплено в договоре; – права продавца, основанные на разрешении (лицензии) на занятие соответствующим видом деятельности, не могут перейти к покупателю. Данный запрет сформулирован как императивный и не может быть изменен сторонами. В том случае, если продаваемое предприятие осуществляет деятельность на основании лицензии, а у покупателя такой лицензии нет, то вполне допустима ситуация, при которой заключенные продавцом с третьими лицами договоры не будут исполняться в какой-то период (до получения соответствующего разрешения). Для таких случаев в целях защиты кредиторов законодатель устанавливает правило, согласно которому продажа предприятия не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность. В силу того, что продается недвижимость, закон устанавливает требование к форме договора – письменная путем составления одного документа, подписанного сторонами под страхом ничтожности. В силу сложности отчуждаемого имущественного комплекса к договору должен быть приложен ряд обязательных документов: – акт инвентаризации; – бухгалтерский баланс; – заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия; – перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. Переход права собственности от продавца к покупателю должен быть зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Для защиты прав кредиторов предприятия до его продажи продавец или покупатель обязаны письменно предупредить каждого кредитора о предстоящей сделке. Если кредитор не сообщил в письменной форме о своем согласии на перевод долга, он вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать: – прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков, – либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Аналогичные права возникают и у кредиторов, которых не уведомили. Но срок их исковой давности составляет 1 год с момента, когда они узнали о договоре. Передача предприятия осуществляется на основании передаточного акта. Но в отличие от передаточного акта по договору купли-продажи для акта предприятия законодатель предусматривает существенные условия: – данные о составе предприятия, – об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, – сведения о выявленных недостатках переданного имущества, – перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты. 10.2. Договор мены Еще одним самостоятельным договорным обязательством, опосредующем торговый (коммерческий) оборот, является договор мены (гл. 31 ГК РФ). Алгоритм действий при исполнении договора мены тождественен характеристикам договора купли-продажи. Так же одна сторона обязана передать в собственность другой стороне товар, а другая сторона обязана принять и оплатить его. Но в отличии от договора купли-продажи в договоре мены в качестве встречного имущественного предоставления выступает товар, а не деньги. В силу такой схожести отношений к договору мены применяются нормы о договоре купле-продаже, в том числе в отношении определения предмета договора в соответствии с такими параметрами, как наименование, количество, ассортимент, качество, комплектность, комплект, а также в отношении определения содержания договора и ответственности сторон. Стоимость товара (цена договора), обмениваемого по данному договору, признается равной стоимости товара, предоставляемого взамен. Если данная презумпция не соответствует действительности, то стороны вправе предусмотреть в договоре необходимость доплаты в денежном выражении наряду с передачей товара. Однако именно в договоре мены существует особенность в отношении определения момента возникновения права собственности на обмениваемые товары. Сложность может состоять в том, что товары передаются в разное время. Поэтому законодатель установил, что право собственности на обмениваемые товары переходит к сторонам одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами. Глава 11. Посреднические договоры в торговле 11.1. Понятие посреднического договора Договорное право является настолько важной правовой материей, имеющей прикладной характер, что в некоторых юридических вузах преподается как самостоятельная учебная дисциплина параллельно с гражданским правом. Актуальность договорного права обусловлена тем, что коммерческий оборот не мыслим без системы договоров, большинство из которых регулируются нормами гражданского права и именуются поименованными договорами. Обмен материальными ценностями как внутри страны, так и на международном уровне всегда основывается на договорных отношениях. В договорах оговариваются: предмет договора, все условия сделки, ответственность за неисполнение принятых обязательств. Поэтому гражданско-правовой договор является важнейшим элементом в механизме правового регулирования договорных отношений. Договор также является регулятивным средством в сфере производства, сбыта, обмена и использования материальных благ. Под договором в доктрине понимается соглашение двух или более лиц, по условиям которого устанавливаются, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности. Такое понятие договора было реципировано из римского права. Как свидетельствует Ю. Барон, основываясь на римском праве, «договор есть соглашение двух или нескольких сторон о возникновении, прекращении, сохранении, изменении какого-нибудь права»145. Стороны вправе заключать договоры как непосредственно предусмотренные законодательством, так и не регламентированные законом и иными нормативными актами. Гражданское законодательство предоставляет сторонам свободу воли при заключении договора.  Имущественный оборот, облеченный в договорные отношения складывается из многочисленных гетерогенных действий по отчуждению и присвоению имущества (товара), совершаемых собственниками или иными титульными владельцами. Как правило, такие действия выражают согласованную волю сторон договорных отношений, оформленную и закрепленную в виде договоров. Поэтому любой договор, с одной стороны, есть эффективный способ организации взаимоотношений сторон, а с другой, будучи заключенным, императивно накладывает на стороны определенные обязанности. Не случайно ч. 1 ст. 1134 Французского гражданского кодекса закрепляет правило о том, что законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил. В доктрине цивилистического права существует стройная и логическая система договоров. Разработана диверсификация оснований, позволяющих разграничить все договоры на определенные группы. Как представляется, разграничения договоров следует, прежде всего, проводить по их юридической сути. По мнению профессора О.И. Садикова, при выявлении юридической сути договора на первый план необходимо ставить не правоустанавливающий характер договора, ибо права и обязанности могут проистекать из различных правовых оснований, а усматривать сущность договора в соглашении его участников146. Согласование воли сторон есть сущность договора, основание для их диверсификации. Договор является наиболее древним регулятивным средством отношений между людьми. Хорошо известно, что еще в Древнем Риме наряду с деликтами и квазиделиктами основанием возникновения правоотношений были договоры и квазидоговоры. Таким образом, еще римские юристы предпринимали попытки систематизировать договоры, классифицировать их на различные группы. В классическом римском праве различались "соглашения" (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и "договор" (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений. В современном цивилистическом праве и не только России понятие договора приобрело гетерогенное содержание. Договор рассматривается как согласованная воля его участников, направленная на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. Договор также является сделкой и в этом смысле он представляет собой юридический факт, служащий основанием возникновения обязательственных правоотношений. Под договором также понимается форма соглашения, где фиксируются права и обязанности сторон. Любой договор это сделка, и поэтому, как любая сделка он устанавливает, прекращает или изменяет гражданские права и обязанности. Поэтому к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК РФ. А к обязательствам, которые возникают из договоров, применяются общие положения об обязательствах. В соответствии с основополагающим принципом гражданского права «свобода договора» стороны свободны в заключении договора, они имущественно независимы, самостоятельны и обладают свободой воли. Вместе с тем необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате ее заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов договора составляют содержание договорного обязательства, тогда как сделка лишь определяет их и делает юридически действительными, а исполнение сторонами условий договора есть исполнение обязательства. Договор не может противоречить законам и иным правовым актам, действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий иные правила, чем те, которые действовали при его заключении, условия заключенного договора сохраняют силу, за исключением случаев, когда законом установлена обратная сила, и его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В современной доктрине гражданского права России обоснована классификация договоров на отдельные группы. Так можно выделить договоры: – о переходе вещных прав на имущество (например, договоры купли-продажи, аренды); – о выполнении работ (например, договор подряда); – о предоставлении услуг (например, договоры возмездного оказания услуг, перевозки, транспортной экспедиции); – об использовании исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и ноу-хау (например, лицензионные соглашения, договоры коммерческой концессии); – о совместной деятельности (например, учредительный договор коммандитного товарищества); – посреднические договоры (например, договор поручения) – являющиеся предметом рассмотрения в настоящей главе. Помимо этого, договоры можно классифицировать и по таким признакам, как: – наличие имущественного представления (возмездные и безвозмездные); – в зависимости от количества сторон (двусторонние и многосторонние); – в зависимости от фиксации в нормативных актах (поименованные и непоименованные); – в зависимости от момента возникновения обязательства (реальные и консенсуальные); – по структуре (простые и смешанные); – в зависимости от характера договоренностей (предварительные, основные, рамочные, с примерными условиями, опционные и т.д.). Помимо обязательственных договоров можно выделить корпоративные договоры, а также вещные договоры. Вопросами исследования договорного права занимались многие выдающиеся представители науки, начиная от Аристотеля, Гераклита, Демокрита, Вольтера, Монтескье, Ж.Ж. Руссо, Р. Иеринга, И. Канта, М.М. Агаркова, В.А.Тархова и заканчивая Е.А. Сухановым, В.А. Хохловым, Б.И. Пугинским и другими современными цивилистами. При осуществлении некоторых видов коммерческой деятельности и заключении отдельных видов договоров часто возникает необходимость обращения за содействием к лицам, которые могут представлять интересы предпринимателей в договорных отношениях с третьими лицами, т.е. к посредникам. Посредничество актуально при продвижении товаров, работ, услуг не только на территории России, но и на территории иностранного государства. В этом случае мы может говорить о возникновении посреднических отношений, регулируемых посредническими договорами. В литературе высказывается мнение, что такая посредническая деятельность является посреднической услугой, под которой понимается взаимодействие исполнителя (посредника) в интересах заказчика с третьими лицами. Посредник за счет заказчика может осуществлять юридические и (или) фактические действия от своего имени либо от имени заказчика (в зависимости от вида договора). Посредническая деятельность преследует множество целей. Например: – поиск контрагента; – оказание содействия в заключении договора; – получение посреднического процента от суммы заключенного договора; – представление интересов; – продвижение на рынке товаров, работ или услуг и др. Перечень этих целей весьма разнообразен, поэтому не имеет смысла их все перечислять. Договорное посредничество позволяет расширить экономическое сотрудничество между субъектами предпринимательской деятельности, расширить рынки сбыта, обеспечить заключение контрактов на наиболее выгодных условиях, что, в конечном счете, ведет к защите прав контрагентов по сделке, получению экономического эффекта от предпринимательской (коммерческой) деятельности. Особенно актуальна посредническая деятельность во внешней торговле. По мнению С.В. Николюкина, «в международной торговле с участием посредников осуществляется более половины международного товарообмена»147. О.И. Дегтярева справедливо замечает, что обращение к посредникам во внешней торговле обусловлено многими причинами и может обеспечивать ряд преимуществ: 1) посреднические фирмы, специализируясь на определенном наборе товаров и услуг, могут быстрее, чем сами поставщики, найти фирмы, заинтересованные в приобретении данной продукции, обеспечив тем самым ускорение оборачиваемости капитала; 2) фирма-экспортер не вкладывает каких-либо значительных средств в организацию сбытовой сети на территории страны-импортера, поскольку посреднические фирмы обычно имеют собственную материально-техническую базу – складские помещения, демонстрационные залы, ремонтные мастерские, а иногда и свои розничные магазины; 3) капитал посреднических фирм используется для финансирования сделок на основе как краткосрочного, так и среднесрочного кредитования; 4) экспортер освобожден от многих забот, связанных с реализацией товара (доставка в страну импортера, сортировка, упаковка, подбор по ассортименту, приспособление к требованиям местного рынка); 5) открытие рынков, недоступных для установления прямых контактов148. Посредническую деятельность в коммерческом обороте не следует рассматривать только как деятельность по сближению позиций сторон при заключении сделки, т.е. юридические действия. Посредник в некоторых договорных формах осуществляет также фактические действия (агентский договор). В настоящее время особую трудность вызывает вопрос об отнесении предпринимательской деятельности к посреднической деятельности. Между тем этот вопрос имеет важное значение, поскольку у этих видов деятельности разный налоговый режим, который постоянно меняется. В целом можно сказать, что к посреднической деятельности, регулируемой посредническими договорами, применяется более жесткий налоговый режим. Судебная практика в этом случае исходит из принципа исключения, означающего, что если при квалификации договора к нему не применимы признаки договоров поручения, комиссии или агентирования, то такой договор не рассматривается как посреднический. Судебная практика также не квалифицирует договоры о перепродаже товара с наценкой как посреднические договоры. В предпринимательской деятельности иногда имеет место недобросовестное использование посреднических договоров для имитации возникновения налоговых последствий деятельности не у того лица, которое реально ее осуществляет и пользуется ее результатами, а у другого лица. На это специально обращает внимание высшая судебная инстанции149. Наиболее типичными посредническими договорами считаются: Договор поручения. На основании положения ст. 971 ГК РФ предметом договора поручения являются юридические действия, которые по поручению клиента-доверителя обязуется совершить посредник (поверенный). Поверенный действует от имени доверителя и за его счет, на основании доверенности и в силу ст. 971, 973, 975 ГК РФ он обязан следовать указаниям доверителя, у которого возникают права и обязанности по сделке, совершенной поверенным. В некоммерческой сфере договор поручения чаще всего используется в отношениях с адвокатами. Договор комиссии. Его предметом является одна или несколько сделок, которые по поручению клиента-комитента обязуется совершить комиссионер. Комиссионер действует от своего имени, но за счет комитента. При этом у него возникают права и обязанности по совершенной для комитента сделке, даже если последний назван в этой сделке или сам исполняет ее. Но собственником поступивших комиссионеру от комитента или приобретенных за его счет вещей будет комитент (ст. 990, 996 ГК РФ). Договор комиссии чаще всего заключается в торговле. Агентский договор. Как закреплено в п. 1 ст. 1005 ГК РФ, предметом агентского договора являются юридические и иные действия, которые по поручению клиента-принципала обязуется совершать агент. Агент действует от своего имени, но за счет принципала (как при комиссии) либо от имени и за счет принципала (как при поручении). Иные условия договора во многом зависят от того, по какой модели его заключили стороны. К договору по модели поручения по общему правилу дополнительно применяются нормы о поручении, по модели комиссии – нормы о комиссии. Агентирование возникает, когда посреднику поручается и заключение сделок, и фактические действия (например, в области риэлтерской деятельности). Элементы посредничества содержатся также в других договорах, например транспортной экспедиции или доверительном управлении имуществом. Однако эти договоры имеют свой предмет и свое правовое регулирование. Если элементы посредничества содержатся в иных договорах, тогда такой договор следует считать смешанным договором с элементами поручения, комиссии или агентирования. При этом название договора не имеет значение. Суд вправе квалифицировать договор посредническим (поручения, комиссии или агентирования), несмотря на то, что договор имеет иное название и наоборот. При заключении посреднического договора важно обратить внимание на следующие моменты: какие действия поручить посреднику и какой объем свободы ему дать, а также, у кого должны возникать права и обязанности по сделкам, которые совершит посредник. Если посредник должен лишь представлять интересы доверителя – необходимо заключать договор поручение. Один из классических договоров поручения в некоммерческой сфере – соглашение с адвокатом для представления интересов в судах; в коммерческой сфере – договоры с патентными поверенными или брокерами. В отличие от договора поручения договор комиссии чаще всего заключается в торговой сфере, когда возникает потребность реализовать или приобрести товар через посредника. Примером такого посреднического договора является дилерский договор. Следует учесть несколько правил при заключении договора: – если посредник заключает договор купли-продажи товара от своего имени, следует заключить договор комиссии; – если посредник, например, продает товар от имени доверителя, следует заключать договор поручения, поскольку в этом случае возникает поручительство; – если помимо сделок посредник совершает фактические действия (например, поиск клиентов), необходимо заключать договор агентирования. Агентские договоры часто используют риэлторы в своей деятельности, поскольку по сделке с недвижимостью требуется не только подписать договор, но и найти объект, провести переговоры, проверить юридическую чистоту объекта недвижимости. Договор поручения ограничивает посредника в действиях, поскольку в этом случае посредник должен будет следовать указаниям доверителя и делать все от имени доверителя. И наоборот, договор комиссии предоставляет посреднику большую свободу действия. Важно перед подписанием посреднического договора согласовать его предмет, поскольку без этого условия договор будет являться незаключенным. Предмет договора позволит также определить как вид посреднического договора, так и нормы права, применимые к данному договору. Особое внимание следует обратить при заключении договора на конкретизацию перечня действий посредника, а также от чьего имени будет действовать посредник. Несмотря на то, что все три договора объединены общими чертами и носят название посреднических договоров, они имеют свою специфику. Например, в договоре поручения может быть предусмотрено право поверенного на передоверие поручения с указанием возможного заместителя. Комиссионера можно ограничить в возможности заключать договоры субкомиссии (по общему правилу он вправе их заключать). Особенности определения условий агентского договора во многом будут зависеть от того, как он заключен: по модели договора поручения или комиссии. Заключая гражданско-правовые договоры, контрагенты зачастую имеют цель оптимизации налогового бремени. В литературе отмечается несколько приемов оптимизации уплаты налогов. Можно заменить один вид договорных отношений на другой с целью уменьшения налогообложения. Например, вместо договора купли-продажи стороны заключают так называемые посреднические договоры: агентирования, комиссии, поручения. Однако следует заметить, что не всегда такая стратегия оказывается верной. В связи с чем в налоговом праве имеет место юридический термин «переквалификация договоров». Он используется налоговыми органами, когда выявленный объект налогообложения оказывается не соответствующим виду и условиям заключенного договора. В современных условиях посредническая деятельность приобретает все более сложные формы организации, что детерминирует развитие новых договорных форм такой посреднической деятельности. Например, до настоящего времени в доктрине не существует единой точки зрения на правовую природу договора коммерческой концессии, поскольку такой договор имеет схожие черты с договорами простого товарищества, возмездного оказания услуг и посредничества (комиссии, поручения, агентирования). Более того, согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила раздела 7 ГК РФ о лицензионном договоре. Иногда в коммерческой деятельности у некоторых организаций возникает потребность найти потенциального партнера и предварительно согласовать с ним основные условия договора. Такого рода услуги оказываются посредниками путем заключения договора простого посредничества. При этом обязанности простого посредника ограничиваются совершением только фактических действий по подысканию контрагента за вознаграждение. Подобные договоры в практике именуются по-разному: маклерский договор, договор случайного посредничества. Однако в ГК РФ данный договор не предусмотрен. Поскольку вышеуказанные услуги широко распространены в международной практике, Международная торговая палата разработала Рекомендации по заключению договоров случайного посредничества и Типовой договор случайного посредничества. Однако несомненно одно: все посреднические договоры объединяет общий признак – участие посредника в правоотношениях. Между тем, понятие посредника в доктрине цивилистического права является спорным. Правовые формы посреднической деятельности в государствах, принадлежащих к различным правовым семьям, диверсифицированы. Так, в англо-американском праве можно выделить следующие виды принципалов: названные (его наименование указано третьему лицу); явные (третьему лицу известно наличии принципала, но его имя неизвестно); скрытые (о наличии принципала третьему лицу не известно). В европейских странах, как и в России, при заключении договора должны раскрываться сведения о принципале. В Англии положения о посредничестве в основном сформулированы в судебных актах и впоследствии систематизированы в доктрине. Посредник в Англии называется агентом и он осуществляет как юридические, так и фактические действия. В Германии посредники отнесены к торговым представителям. Торговым представителем, согласно германского законодательства, является тот, кому, как самостоятельно занимающемуся промыслом, поручено постоянно посредничать для другого предпринимателя (предпринимателей) в сделках или заключать их от его имени. С помощью посредников иностранные предприниматели выходят на российский рынок, а российские предприятия в свою очередь на иностранный рынок. Существуют два способа выхода предприятия со своей продукцией на внешний рынок: 1) прямой – когда устанавливаются непосредственные связи между предприятием, изготавливающим товар, и конечным потребителем. Договор заключается между этими субъектами непосредственно; 2) косвенный – когда покупка (продажу) товаров осуществляется через посредника. При торговом посредничестве посредник должен решить ряд вопросов и собрать аналитические данные о производителях и потребителях на зарубежных рынках. Необходимо также проанализировать причины и мотивы выхода на внешний рынок, изучить условия работы на зарубежном рынке, оценить наличие компетентных кадров в соответствующей области экономической деятельности. Важно разработать долгосрочные и среднесрочные рыночные стратегии проникновения на зарубежные рынки. Необходимо составить бизнес-планы экономических проектов. Ю.М. Ростовский составил следующую схему подготовки внешнеторговой сделки посредником: 1) выбор конкретного товара – объекта намечаемой экспортной или импортной сделки; 2) подыскание страны продажи (покупки) и выбор надежных иностранных контрагентов; 3) проработка возможных условий транспортировки товара, сдачи-приемки, платежа и др.; 4) определение оптимального уровня контрактной цены; 5) разработка тактики выступления с запродажей (закупкой) товара на внешнем рынке; 6) организация работы по внедрению товара и последующему закреплению на рынке; 7) проведение коммерческих переговоров с иностранными контрагентами в целях заключения сделки150. Следует отметить, что все посреднические договоры в коммерческом обороте имеют общие черты: – посредник всегда действует в интересах заказчика и за его счет; – право собственности на вещи к посреднику не переходит; – все посреднические договоры в коммерческом обороте возмездные. Несмотря на некоторые общие черты посреднических договоров, исследование их дистрибутивных форм имеет большое прикладное значение. 11.2. Дистрибутивные формы посреднических договоров Договор поручения Правовое регулирование отношений, возникающих на основании договора поручения, осуществляется нормами гл. 10 и 49 ГК РФ. В соответствии с законом договор поручения это соглашение сторон, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия, в результате совершения которых права и обязанности возникают непосредственно у доверителя. Договор поручения является консенсуальным, двусторонне обязывающим, безвозмездным, фидуциарным. Договор поручения довольно часто применяется в правоприменительной практике, как между гражданами, так и между юридическими лицами. Договор заключается с целью, когда лицо, желающее совершить какие-либо юридически значимые действия, не может или не хочет совершать их лично, а поручает их совершение другому лицу. Договор поручения тесно связан с такими институтами гражданского права, как институты доверенности и представительства. К особенностям договора поручения можно отнести то обстоятельство, что поверенный действует не от своего имени, а от имени представляемого им лица и потому он не становится стороной по сделки. Поверенный действует безвозмездно, если законом или договором за такие действия прямо не предусмотрено вознаграждение. В качестве исключения из этого общего правила закон рассматривает те договоры, в которых одна из сторон связана с осуществлением предпринимательской посреднической деятельностью. В этом случае действует презумпция возмездности. Договор поручения также является возмездным и в случае заключения его с адвокатом. Как свидетельствует судебная практика, условие о выплате вознаграждения адвокату является существенным условием договора поручения. Вместе с тем, условие о гонораре успеха судебной практикой признается ничтожным. Такой гонорар не должен выплачиваться, а выплаченный гонорар подлежит взысканию с поверенного151. В доктрине цивилистического права презюмируется, что указанный договор имеет свойство фидуциарности, т.е. доверительности в отношениях сторон. Иными словами доверитель передает полномочие конкретному лицу, которому доверяет. Фидуциарный характер договора проявляется также в невозможности продолжения отношений поручения в случае смерти кого-либо из сторон, признания их недееспособными, ограниченно дееспособными или безвестно отсутствующими. Следует заметить, что фидуциарность договора поручения действительно долгие годы была аксиомой в цивилистической доктрине. Такое же свойство договора поручения имело и соглашение адвоката с клиентом. Однако в 2018 г. Министерство юстиции РФ внесло в Государственную Думу РФ законопроект, согласно которому клиент будет вправе заключать соглашение не с адвокатом, а с адвокатским образованием, руководитель которого впоследствии поручит защиту клиента одному или нескольким адвокатам адвокатского образования. В этом случае, как нам представляется, договор поручения потеряет свои свойства фидуциарности, поскольку клиент заключает договор с юридическим лицом, а его интересы представляет поверенный, ранее не известный доверителю. По договору поручения каждая сторона в любой момент вправе прекратить договор по своему желанию и соглашение об обратном является ничтожным. Исключением является коммерческое представительство, при котором согласно закона устанавливается минимальный срок предварительного уведомления для отказа поверенного от договора и, следовательно, такой договор может быть прекращен в одностороннем порядке. При заключении договора следует указать юридические действия (сделки), которые нужно совершить поверенному от имени и за счет доверителя. Действия поверенного влекут для доверителя определенные правовые последствия, связанные с возникновением, изменением или прекращением гражданских прав и обязанностей. Условия о юридических действиях, совершаемых поверенным, являются существенными условиями договора поручения и должны быть отражены в договоре достаточно конкретно, в противном случае судом данный договор может быть признан незаключенным. В полном объеме юридические действия могут быть отражены не в договоре, а в доверенности. Вопрос о том, нужна ли в обязательном порядке доверенность при договоре поручения, является дискуссионным. В судебной практике также до настоящего времени не сложилось единого мнения по этому вопросу. Одни суды полагают, что если в договоре согласованы все существенные условия, то договор поручения считается заключенным без доверенности. Однако имеет место и другая судебная позиция, согласно которой отсутствие доверенности влечет недействительность договора поручения152. Поэтому, чтобы избежать в дальнейшем судебных споров, следует выдать поверенному доверенность для заключения каких либо гражданско-правовых договоров. Однако следует иметь в виду, что фактические действия не являются предметом договора поручения. Следует обратить внимание на то, что поручать фактические действия поверенному не следует, т.к. впоследствии суд может переквалифицировать договор поручения в агентский договор или возмездного оказания услуг. Причем в последнем случае поверенный будет вынужден исполнять поручение за свой счет. Для заключения гражданско-правового договора, требующего нотариального удостоверения, доверенность также должна быть совершена в нотариальной форме. Требование обязательного нотариального удостоверения доверенности или договора, содержащего полномочие поверенного действовать от имени участника общества с ограниченной ответственностью, вытекает из положений п. 1 ст. 185.1 ГК РФ, согласно которому доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена. В соответствии с п. 4 ст. 185 ГК РФ к договору, содержащему положения о полномочиях лица действовать от имени представляемого, применяются правила о доверенности. В отношении доверенностей на распоряжение акциями действует общее правило о форме доверенности, их обязательное нотариальное удостоверение законом не предусмотрено. Поверенному можно поручить совершение различных юридических действий, но такие действия должны быть: правомерные, осуществимые и конкретные. Например, в коммерческой деятельности поверенному можно поручить следующие юридические действия: – производить взыскание задолженности по предоставленным доверителем договорам; – производить взыскание штрафных санкций, возникших вследствие несоблюдения сроков оплаты, по указанным договорам; – представлять интересы доверителя в судах общей юрисдикции и арбитражных судах в связи с рассмотрением споров о взыскании задолженности по договорам; – внутрибанковские проводки, включая операции по списанию средств с расчетного счета; – совершение действий по перечислению денежных средств; – размещение обыкновенных бездокументарных именных акций и другие юридические действия. Предметом договора поручения является совершение одним лицом от имени другого определенных юридических действий. Здесь возникает релевантный вопрос, что следует понимать под юридическими действиями. В литературе отмечается, что юридические действия следует понимать широко и к ним относятся любые действия, имеющие правовое значение (например, совершение сделок, представительство в суде). Однако такие действия (являющиеся предметом договора поручения) могут совершаться только в интересах доверителя. Не допускается в договоре поручения закреплять действия поверенного в собственных интересах, равно как и совершение противоправных действий. Кроме того, закон содержит прямой запрет на совершение некоторых юридических действий через поверенного (вступление в брак, составление завещания), обязывая доверителя к их личному совершению. Сторонами договора поручения являются доверитель и поверенный. Закон не содержит специальных требований к сторонам договора поручения, поэтому ими могут выступать любые субъекты гражданского права, в том числе юридические и физические лица, субъекты предпринимательской деятельности и не являющиеся таковыми. Как и в других договорах, в договоре поручения возможна множественность лиц как на стороне доверителя, так и на стороне поверенного. В этом случае в доверенности или договоре следует указать нескольких лиц с той или другой стороны. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в качестве коммерческих представителей по договору поручения могут выступать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, т.е. субъекты предпринимательских отношений. Некоммерческие организации в качестве коммерческих представителей выступать не могут даже в том случае, если закон дозволяет им заниматься предпринимательской деятельностью. Например, коммерческим представителем в силу прямого указания закона (Закон о рынке ценных бумаг) является брокер (профессиональный участник рынка ценных бумаг), осуществляющий деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами на основании возмездных договоров с клиентом. Не являются коммерческими представителями работники доверителя, хотя бы и действующие на основании доверенности, выданной субъектом предпринимательских отношений. В связи с чем в юридической литературе указывается на необходимость различать понятия «коммерческое представительство» и «представительство в коммерческих отношениях». Последнее понятие более широкое, оно включает в себя как коммерческое представительство, так и иные случаи представительства в коммерческих отношениях (в частности, представительство предпринимателя, осуществляемое его работниками). Коммерческое представительство имеет некоторые особенности в регулировании. Например, на основании ст. 972 ГК РФ коммерческий представитель (поверенный) вправе удерживать находящуюся у него вещь, подлежащую передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. А в силу ст. 977 ГК РФ при реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение без всякого предварительного уведомления. Кроме этого, поверенному (коммерческому представителю) может быть предоставлено право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом. Поскольку в гражданском законодательстве отсутствуют специальные нормы о форме договора поручения, то применяются общие правила, установленные ГК РФ для формы сделок. Договор поручения является взаимным, в силу чего как доверитель, так и поверенный наделяются корреспондирующими правами и обязанностями. Поверенный обязан выполнить поручения доверителя в точном соответствии с его указаниями, которые должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. Поверенный вправе отступить от данных доверителем указаний по общему правилу лишь при условии предварительного согласования таких отступлений, даже если они предполагают очевидную выгоду для доверителя. Из этого правила возможно лишь два исключения: – получить предварительное согласие на изменение указаний доверителя невозможно либо ответ поверенному в разумный срок не предоставлен; – поверенный действует в качестве коммерческого представителя и может отступить от указаний доверителя в его интересах без предварительного уведомления. Но в обоих случаях поверенный, выполнивший поручения на других условиях, должен уведомить об этом доверителя в максимально короткий срок. Поверенный должен лично исполнить данное ему поручение. Однако, поверенный при исполнении поручения вправе прибегать к помощи третьих лиц, поручая им выполнение, как правило, отдельных вспомогательных действий в порядке и на условиях, установленных в законе. За действия третьих лиц в этом случае все равно отвечает поверенный. Однако договором может быть запрещено привлечение третьих лиц. Поверенный обязан незамедлительно передать доверителю все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения. Полученные поверенным для доверителя деньги, вещи, документы и иные предметы принадлежат доверителю с момента, когда они были вручены поверенному. Поэтому в случае задержки в передаче со стороны поверенного либо несанкционированного расходования каких-либо сумм доверитель вправе потребовать не только изъятия того, что подлежит передаче, но и возмещения убытков. Поверенный обязан по исполнении поручения либо в случае прекращения договора до его исполнения возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек. В свою очередь доверитель обязан обеспечить возможность исполнения поверенным поручения. Он обязан предоставить поверенному необходимые документы и средства для исполнения поручения. Исполнение указанных обязанностей осуществляется в момент заключения договора и выступает в качестве подготовительной стадии исполнения договора поручения. Доверитель обязан возместить поверенному понесенные им издержки. Законом не предусматривается обязанность поверенного исполнять поручение за свой счет с последующей компенсацией понесенных расходов, однако поверенный в интересах доверителя может использовать и собственные средства для исполнения поручения. Особенность договора поручения заключается в том, что возмездный договор помимо представительских отношений порождает обязательственные отношения; в то время как безвозмездный договор порождает только представительские правоотношения. В правоприменительной практике возникают сложности разграничения посреднического договора поручения от договора возмездного оказания услуг. В связи с чем арбитражный суд Северо-Кавказского округа сформулировал свою правовую позицию, согласно которой в договоре поручения в отличие от договора возмездного оказания услуг определяющим во взаимоотношениях сторон являются указания доверителя153. Если предметом договора является заключение других договоров от имени доверителя, но не совершение фактических действий, то по своей правовой природе такой договор является договором поручения, а не агентским. Агентский договор отличается от договора поручения более широким предметом действия и по нему совершаются как юридические действия, так и фактические действия. Договор комиссии В законе дается легальное определение договора комиссии, согласно которому такой договор есть соглашение, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Договор комиссии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим договором. Договор комиссии возник вначале как торговый договор, что вытекает из толкования Торгового устава Российской Империи 1903 года. В советский период нашей истории сфера действия данного договора была значительно сужена и договор комиссии в основном применялся только при продаже вещей в комиссионном магазине. С конца прошлого века стали развиваться экономические отношения, появился частный бизнес, это послужило причиной развития комиссионных отношений. Заключая договор комиссии в соответствии со ст. 990 ГК РФ, необходимо согласовать, какие и сколько сделок должен совершить комиссионер от своего имени, но за счет комитента. Во избежание дальнейших споров желательно также указать и другие условия сделок, например срок аренды или конкретного продавца, с которым следует заключать сделку. Поручая комиссионеру заключение сделок, следует помнить, что они должны быть осуществимыми и правомерными. В настоящее время договор комиссии является достаточно распространённым в гражданском обороте и прежде всего в коммерческих отношениях. Сфера его применения – от бытовых сделок в комиссионных магазинах до сложных торгово-посреднических операций и биржевой торговли. Договор комиссии по общему правилу является возмездным. Помимо выплаты комиссионного вознаграждения, комитент уплачивает дополнительное вознаграждение в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Договор комиссии это двусторонне обязывающий договор, так как его стороны имеют взаимные права и обязанности. В частности, комиссионер обязан совершить по поручению комитента одну или несколько сделок и имеет право на вознаграждение, а комитент обязан уплатить вознаграждение и имеет право требовать исполнения предусмотренных договором сделок. Отношения, вытекающие из договора комиссии, в первую очередь регулируются нормами гл. 51 ГК РФ, а также иными нормативными правовыми актами. Предметом договора комиссии являются сделки, совершаемые комиссионером от своего имени, но по поручению и за счет комитента. Не могут быть предметом комиссии сделки, предполагающие личное участие комитента, например выдача доверенности. Не может выступить предметом договора комиссии получение задолженности. Однако как свидетельствует судебная практика, заключенный договор с таким предметом не должен автоматически признаваться недействительным. Поскольку предмет договора комиссии является его существенным условием, точное определение количества и характера заключаемых сделок является обязательным. Предмет договора комиссии может включать в себя как действия по заключению комиссионером договоров с третьими лицами в интересах комитента, так и действия, направленные на исполнение этих договоров. Сторонами договора комиссии являются комиссионер и комитент. Если в договоре не содержится запрета, комиссионер вправе заключить договор субкомиссии и в этом случае комиссионные отношения осложняются участием субкомиссионера. Однако ответственным лицом перед комитентом все равно остается комиссионер. Комитентом может быть как гражданин, так и юридическое лицо, в интересах которых совершаются сделки по приобретению или продаже принадлежащего им имущества. Комиссионером может выступать также и гражданин, и юридическое лицо. Несмотря на то, что в законе прямо не предусмотрено, что деятельность комиссионера относится к предпринимательской, в большинстве случаев комиссионер все же осуществляет предпринимательскую деятельность. Исключения составляют сделки между гражданами, например по продаже предметов домашнего обихода. В отдельных случаях к комиссионеру могут предъявляться дополнительные требования, например, связанные с оборотоспособностью вещи. Так, продажа оружия через оружейные магазины предполагает наличие соответствующего разрешения как у комиссионера, так и у комитента. Закон не предъявляет к форме договора комиссии какие-либо особые требования, следовательно, к ней применяются общие правила, установленные ГК РФ для формы сделок. Права и обязанности сторон договора комиссии являются взаимными. Основная обязанность комиссионера состоит в заключении обусловленной договором сделки в точном соответствии с указаниями комитента и на наиболее выгодных для комитента условиях. Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если по сложившимся обстоятельствам это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог заблаговременно запросить об этом комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Комиссионер в таком случае обязан при первой возможности уведомить комитента о допущенных отступлениях. Если комиссионер исполнил комиссионное поручение на условиях более выгодных, чем были согласованы с комитентом, то дополнительная выгода подлежит распределению между комитентом и комиссионером в равных долях, если иное не предусмотрено соглашением между ними. По общему правилу у комиссионера нет обязанности исполнить поручение лично, если личный характер исполнения этого поручения специально не согласован сторонами в договоре. Несмотря на то, что при заключении договора комиссионер всегда выступает от своего имени, заключает он договоры для комитента и действует за его счет. Поэтому вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. В связи с этим комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента. По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом. Исключение составляют случаи, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе лица, с которым он заключил сделку, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки этим лицом (делькредере). В этих случаях он обязан произвести комитенту такое исполнение имущественных обязательств по договору комиссии, какое должно было быть произведено, если бы сделка была исполнена третьим лицом. Комитент должен принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, т.е. совершить фактические действия по принятию исполненного и не чинить препятствия комиссионеру. Если в приобретенном имуществе имеются какие-либо недостатки, то комитент обязан незамедлительно известить об обнаруженных недостатках комиссионера. Требование, связанное с такими недостатками, должно быть заявлено комитентом не комиссионеру, а третьему лицу (продавцу). Уведомление комиссионера об обнаруженных недостатках преследует цель поставить его в известность об этом и в случае спора привлечь в дело в качестве третьего лица на стороне комитента. Комитент обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения денежные суммы. Необходимо различать вознаграждение комиссионера (комиссионное вознаграждение, вознаграждение за делькредере) и суммы, уплачиваемые в возмещение расходов на исполнение комиссионного поручения. Следует также учесть, что расходы на исполнение комиссионного поручения должны быть объективно необходимыми и экономически оправданными. К таким расходам могут относиться: расходы по таможенному оформлению, транспортировке, страхованию и т.д. В связи с чем комиссионер должен обеспечить сохранение доказательств существования таких расходов. Комитент вправе в любое время отменить комиссионное поручение, однако в этом случае он обязан возместить комиссионеру понесенные им до отмены расходы и выплатить вознаграждение за совершенные сделки, а также возместить вызванные отменой убытки комиссионера. Комиссионер заключает сделки (например, купли-продажи) от своего имени, поэтому права и обязанности по сделки возникают у комиссионера, хотя бы и комитент был назван в сделке или вступил в непосредственные отношения по сделке. Поэтому заключенный комиссионером договор с третьим лицом не порождает для комитента прав и обязанностей до момента уступки требования по нему комитенту. При такой конструкции договорных отношений складываются две самостоятельные группы отношений: комиссионер – комитент; комиссионер – третье лицо. Как видно из представленной схемы, отсутствуют корреспондирующие отношения между комитентом и третьим лицом. По результатам работы комиссионер обязан предоставить комитенту отчет, в котором, как минимум, должны быть отражены следующие сведения: – о сумме средств, полученных комиссионером от комитента; – о сумме расходов, подлежащих возмещению комитентом; – о сумме вознаграждения за выполненную услугу. Отчет комиссионера имеет важное значение, поскольку только после того как отчет принят комитентом, комиссионер в своем бухгалтерском учете отражает выручку и начисляет НДС. Договор комиссии имеет некоторое сходство с договором поручения. Более того, термин «комиссия» имеет латинское происхождение comissio – поручение. Вместе с тем действующее гражданское законодательство устанавливает для договора комиссии ряд особенностей, которые его отличают от договора поручения. Так, предмет договора поручения гораздо шире предмета договора комиссии, поскольку предусматривает совершение поверенным не только сделок, но и иных юридических действий. По общему правилу договор комиссии является возмездным, в то время как договор поручения предполагается безвозмездным. Разновидностью договора комиссии является договор консигнации, применяемый при внешнеторговой деятельности. В последнее время консигнация стала все чаще применяться и внутри России. В конструкции договора консигнации обязательным условием является наличие складских помещений у комиссионера (консигнатора). По договору консигнации одна сторона (консигнатор) обязуется в течение определенного времени за вознаграждение продавать от своего имени, но за счет другой стороны – консигната (комитента) товары, переданные ему для продажи консигнатом (комитентом). В отличие от договора комиссии предмет договора консигнации является более узким и консигнатор лишь осуществляет продажу товаров консигната. Агентский договор Агентский договор отличается от других посреднических договоров более широким предметом действий. Согласно легального определения агентского договора агентом по поручению принципала совершаются как юридические, так и фактические действия. При этом полномочия агента на совершение юридических и фактических действий от имени принципала в отличие от полномочий поверенного в договоре поручения могут закрепляться только в договоре, выдача доверенности не требуется. Агентский договор – это соглашение, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала. Агентский договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Правовое регулирование агентских отношений осуществляется нормами глав 49, 51, 52 ГК РФ. В континентальной системе права агентский договор является разновидностью посреднического договора, в то время как в странах англо-саксонской системы права он по сути заменяет собой все посреднические договоры. Конструкция договора предусматривает указание в нем на юридические и иные действия. Агент совершает действия от своего имени, но за счет принципала или от имени и за счет принципала. Если договор не будет предусматривать выполнение агентом фактических действий, а только юридические, то такой договор впоследствии может быть признан судом договором поручения. К иным действиям, подпадающим под предмет агентского договора, можно отнести, например, такие действия, как: анализ рынка, выбор контрагента, проведение переговоров, поиск покупателя и прочие действия. При заключении длящегося договора, когда еще не ясен характер действий агента, вполне допустимо указать в договоре лишь его общие полномочия, заключив таким образом рамочный договор. Поскольку агентский договор охватывает наряду с юридическими действиями еще и фактические действия агента, это делает такой договор наиболее удобным в использовании. Например, агентский договор часто используется в шоу-бизнесе между исполнителями и продюсерами. Кроме этого, агентский договор часто применяется в риэлтерской деятельности между риэлторами и клиентами. Права и обязанности сторон в агентском соглашении носят взаимный характер, поэтому такой договор является взаимообязывающим. Поскольку права и обязанности сторон возникают с момента достижения соглашения по всем существенным условиям договора, такой договор является консенсуальным. В соответствии с действующим законом по общему правилу агентский договор является возмездным. Причем, если размер агентского вознаграждения не согласован, применяются общие правила его определения в соответствии ст. 424 ГК РФ. Стороны агентского договора именуются принципал и агент. В качестве сторон агентского договора могут выступать любые субъекты гражданских правоотношений без каких-либо специальных требований. Поскольку законом предусмотрена возможность заключения субагентского договора, то в некоторых случаях в агентских отношениях может появиться третий субъект – субагент. Однако ответственным перед принципалом все равно является агент. Поскольку предметом агентского договора являются совершаемые агентом и имеющие, как правило, длящийся характер юридические и иные действия, агентский договор включает в себя совершение и сделок, и фактических действий (например, консультационные услуги и услуги по подготовке определенной документации). Несмотря на то, что деятельность агента, как правило, связана с осуществлением предпринимательской деятельности, в законе нет прямого указания на то, что агент должен иметь статус субъекта предпринимательских отношений. Агентские отношения могут быть оформлены путем заключения письменного договора, а сам договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока его действия. Поскольку закон не предусматривает специальных требований, предъявляемых к форме заключения агентского договора, она должна соответствовать общим правилам гражданского законодательства. Агентский договор может быть заключен на продвижение товара (услуги) на эксклюзивных условиях на определенной территории. Агентским договором может быть предусмотрена обязанность принципала не заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории аналогичной самостоятельной деятельности. Кроме того, договором может быть предусмотрено обязанность агента не заключать с другими принципалами аналогичные агентские договоры, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре. Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и порядке, которые установлены в агентском договоре. Как правило, размер агентского вознаграждения складывается из расходов на исполнение агентом возложенного на него поручения, а также из стоимости оказываемых услуг. Если агентский договор заключен на длительный срок, его стороны устанавливают периодическую отчетность агента о выполненной работе. Порядок и сроки представления агентом отчетов оговариваются в агентском договоре. Однако следует иметь в виду, что если такое условие в договоре отсутствует, то агент не освобождается от обязанности представления отчета. Если принципалом не утверждена форма отчета и агент представил отчет в виде акта сверки или счета на оплату, то такой отчет будет считаться надлежащим, если принципал не предъявит возражений агенту. Нельзя признать отчетом агента сообщение принципалу сведений, в которых не содержатся точные данные о совершенных действиях. Несмотря на некоторые черты сходства агентского договора с иными посредническими договорами, между ними все же существуют индивидуализирующие их черты. Так, договоры поручения и комиссии главным образом ориентированы на совершение поверенным или комиссионером одного или нескольких конкретных действий. Агентский договор направлен на установление долговременных отношений. Предмет агентского договора значительно шире и включает в себя, помимо заключения сделок, юридических действий в интересах представляемого, также и выполнение фактических действий (например, поиск квартиры риелтором для клиента), поэтому сфера применения агентского договора значительно шире, чем договора комиссии и поручения. Общим для всех трех разновидностей посреднических договоров является то, что посредник в них действует в интересах другой стороны и за ее счет. Однако, поверенный действует от имени доверителя; комиссионер от своего имени; агент как от своего имени, так и от имени принципала. Соответственно, агентский договор может быть построен либо по модели договора поручения, либо по модели договора комиссии. Схема агентского договора часто используется в международной экономической деятельности. В последние годы, несмотря на санкции в отношении России, растет товарооборот, что детерминирует синергию форм такого сотрудничества. В международном коммерческом обороте используются такие формы договорного сотрудничества, как франчайзинг, агентирование и дистрибьюция, между которыми прослеживаются общие черты сходства договорного посредничества. Во всех этих трех договорах лицо прилагает усилия по продвижению товаров, работ и услуг другого лица. Однако несмотря на это, у этих договоров свой предмет и они образуют самостоятельные формы договоров. Глава 12. Транспортные договоры в торговле 12.1 Договор перевозки груза 1. Договор перевозки груза – это соглашение, в силу которого перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (п. 1 ст. 785 ГК). Приведенное определение договора будет распространяться также и на соглашения по перевозке железнодорожным транспортом порожних грузовых вагонов. Груз – это объект (в том числе изделия, предметы, полезные ископаемые, материалы, сырье, отходы производства и потребления), принятые в установленном порядке для перевозки в грузовых вагонах, контейнерах (ст. 2 УЖТ, п. 3 ст. 2 УАТ). Помимо норм транспортных уставов и кодексов в рассматриваемой сфере действуют федеральные законы «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и др. Отношения по перевозкам транспортом общего пользования грузов, порожних грузовых вагонов (при перевозке железнодорожным транспортом) также регулируются иными правовыми актами, обычаями, сложившимися в сфере осуществления предпринимательской транспортной деятельности. 2. Договор перевозки груза в большинстве случаев имеет конструкцию реального договора. Для его заключения необходимо, чтобы грузоотправитель передал груз перевозчику. Может заключаться как реальный, так и консенсуальный договор морской перевозки груза (торговое мореплавание)1, а также договор перевозки груза автомобильным транспортом. При конструкции консенсуального договора перевозки передача груза для заключения договора не требуется. Достаточно, чтобы перевозчик и отправитель (грузоотправитель) достигли соглашения по всем существенным условиям договора. Договор перевозки груза является возмездным. Провозная плата вносится грузоотправителем до приема груза к перевозке. По соглашению сторон (перевозчика и отправителя) груз может быть принят к перевозке до внесения провозной платы в установленный срок. Договор перевозки груза определяется как взаимный. У каждой из сторон договора перевозки есть права и корреспондирующие им обязанности другой стороны. Договор перевозки груза транспортом общего пользования будет иметь публичный характер, если из закона, иных правовых актов вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов по обращению любого гражданина или юридического лица(ст. 789 ГК). 3. Сторонами договора перевозки груза в ГК названы перевозчик и отправитель (ст. 785 ГК) (грузоотправитель). В перевозочных отношениях также участвует получатель (грузополучатель) – лицо, управомоченное на получение груза. Грузополучатель не участвует в заключении договора перевозки груза. Исключением может служить случай, когда грузоотправитель и грузополучатель совпадают в одном лице. Например, если отправитель направляет груз в адрес своего филиала. При несовпадении отправителя и получателя в одном лице последний наделяется правовым статусом третьего лица. Данный договор перевозки груза относится к числу договоров в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). Правовыми предпосылками такого договора следует признать наличие между грузоотправителем и грузополучателем другого гражданско-правового договора (купли-продажи, поставки и др.)1. Следует отметить, что грузоотправитель и грузополучатель взаимными правами и обязанностями в рамках договора перевозки груза не обладают. Каждый из них обладает правами и обязанностями по отношению к перевозчику. Правовая связь между грузоотправителем и перевозчиком возникает из договора перевозки груза, а между грузоотправителем и грузополучателем – из иного договора (куплипродажи, мены, аренды и др.), на основании которого грузополучатель наделяется правом требовать исполнения обязанности перевозчиком как третьим лицом (ст. 313 ГК). По общему правилу грузополучатель, как управомоченное лицо, являясь третьим лицом по отношению к сторонам договора перевозки, наделяется правом требовать от перевозчика выдачи груза, отгруженного в его адрес грузоотправителем. Грузополучатель, не являясь стороной договора перевозки, обладает и некоторыми обязанностями по отношению к перевозчику. По договору перевозки груза грузополучатель приобретает не только права, но и обязанности, закрепленные в транспортных уставах и кодексах, например получить груз, прибывший в его адрес. По своему правовому статусу стороны договора перевозки груза – субъекты предпринимательской деятельности, что не исключает участия в таких договорах некоммерческих организаций (п. 4 ст. 50 ГК)1. По общему правилу перевозчик – это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки определенным видом транспорта общего пользования обязанность доставить вверенный им отправителем груз из пункта отправления в пункт назначения и выдать его получателю. Грузоотправитель – это физическое или юридическое лицо, которое по договору перевозки выступает от своего имени или от имени владельца груза и указано в перевозочном документе. Специфика правового статуса перевозчиков, осуществляющих перевозку различными видами транспорта, конкретизируется транспортными уставами и кодексами, федеральными законами. Например, особый правовой статус имеют перевозчики по договору перевозки груза железнодорожным транспортом, автомобильным транспортом общего пользования. В случаях, предусмотренных Законом о лицензировании отдельных видов деятельности (ст. 12), для осуществления перевозки груза требуется наличие у перевозчика лицензии. При перевозках в прямом или в прямом смешанном сообщении возникает обязательство с множественностью лиц на стороне перевозчика. 4. Порядок заключения договора перевозки груза и особенности законодательного регулирования, возникающих при этом отношений зависят от вида перевозки и юридической конструкции соответствующего договора. Договору перевозки груза всегда предшествуют организационные предпосылки – подача перевозчиком транспортных средств под погрузку (п. 1 ст. 791 ГК). Такие действия обязан совершить перевозчик во исполнение обязательств, возникающих из принятой им от отправителя заявки (заказа), договора перевозки груза или договора об организации перевозок грузов (п. 1 ст. 791 ГК). Договор перевозки груза, имеющий конструкцию реального, считается заключенным с момента вручения отправителем груза перевозчику. При перевозке груза морским, автомобильным, внутренним водным транспортом момент заключения договора зависит от его юридической конструкции. Если такой договор перевозки груза конструируется как консенсуальный, он считаются заключенным между отправителем и перевозчиком с момента достижения между ними соглашения по всем существенным условиям договора. В этом случае перевозчик обязуется доставить груз, который ему передаст отправитель в будущем. При реальной конструкции заключенного договора он считается заключенным с момента вручения отправителем груза перевозчику. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом) (п. 2 ст. 785 ГК, ст. 25 УЖТ, ст. 105 Воздушного кодекса, ст. 67 КВВТ, ст. 117, 143 КТМ, ст. 8 УАТ). В подтверждение заключения договора перевозки груза отправителю выдается копия транспортной накладной, при перевозке железнодорожным транспортом – квитанция о приеме груза (ст. 25 УЖТ). Договор перевозки груза морским транспортом должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 117 КТМ). Наличие и содержание договора морской перевозки груза могут подтверждаться чартером, коносаментом или другими письменными доказательствами (ст. 117 КТМ). Требования к оформлению и содержанию транспортных документов устанавливаются в транспортных уставах и кодексах, а также в соответствующих правилах перевозок грузов различными видами транспорта общего пользования. 5. Существенное условие договора перевозки груза – условие о предмете договора, это транспортные услуги перевозчика по доставке определенным видом транспорта вверенного отправителем груза в пункт назначения, с последующей его выдачей управомоченному на получение груза лицу (получателю) (п. 1 ст. 785 ГК). Характер оказываемых транспортных услуг и их объем зависят от вида договора перевозки груза. Услуги по перевозке груза в своем комплексе могут включать погрузочно-разгрузочные работы, пломбирование транспортных средств, контейнеров, услуги по хранению груза и иные виды услуг, обеспечивающих исполнение договора перевозки груза (ст. 9 УЖТ, ст. 11–13 УАТ, ст. 69, 72 КВВТ, ст. 150 КТМ). Условие договора о цене услуг по перевозке груза: за перевозку груза взимается провозная плата, установленная соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами (п. 1 ст. 790 ГК). Плата за перевозку груза транспортом общего пользования определяется на основании тарифов, утверждаемых в порядке, установленном транспортными уставами и кодексами (п. 2 ст. 790 ГК). Договор перевозки груза может содержать условие о цене работ и иных услуг, которые обеспечивают его исполнение. Как и в любом возмездном договоре, стороны предусматривают условие о порядке, форме и сроках расчетов за оказанные услуги по перевозке груза. В консенсуальных договорах перевозки груза стороны согласуют условие о сроках и порядке предоставления транспортных средств, контейнеров под погрузку для последующей перевозки груза (п. 1 ст. 791 ГК, п. 1 ст. 9 УАТ, ст. 73 КВВТ, ст. 126, 129 КТМ), а также условие о порядке и сроках предъявления груза к перевозке. При заключении реальных договоров перевозки груза такие условия предусматриваются в разовой заявке на принятие груза к перевозке, направляемой отправителем перевозчику и впоследствии принятой им к исполнению, либо в заявке, которую предварительно должен представить отправитель перевозчику в соответствии с условиями долгосрочного договора об организации перевозок (п. 1 ст. 791 ГК). В договоре перевозки груза стороны могут согласовать условие о порядке и о сроках его погрузки (выгрузки), с соблюдением положений, предусмотренных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами (ст. 791 ГК). По договору перевозки груза условия о сроках его доставки получателю определяются в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами (ст. 33 УЖТ, ст. 14 УАТ, ст. 109 Воздушного кодекса, ст. 76 КВВТ, ст. 152 КТМ), а при отсутствии таких сроков доставка осуществляется в разумный срок (ст. 792 ГК). 6. Объем прав и обязанностей перевозчика и отправителя по договору перевозки груза зависит от особенностей юридической конструкции заключаемого договора. По реальному договору основная обязанность перевозчика – доставка вверенного ему отправителем груза в пункт назначения и выдача его управомоченному на получение груза лицу (получателю) (п. 1 ст. 785 ГК). По консенсуальному договору, в частности при морской перевозке груза, перевозчик обязан доставить груз, который ему передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю) (п. 1 ст. 115 КТМ). В зависимости от вида транспорта, на котором будет осуществлена перевозка груза, обязанности по погрузке, размещению, креплению груза и последующей его выгрузке распределяются между отправителем и перевозчиком в соответствии с нормами, установленными транспортными уставами, кодексами и соответствующими правилами перевозок, в частности с соблюдением технических норм (см., например, ст. 23 УЖТ). В зависимости от технических возможностей грузоотправителя и грузоперевозчика такие обязанности могут устанавливаться на основании соглашения сторон договора перевозки груза. Перевозчик обязан доставить груз в пункт назначения в сроки, определенные в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами (ст. 33 УЖТ, ст. 14 УАТ, ст. 109 Воздушного кодекса, ст. 76 КВВТ, ст. 152 КТМ), а при отсутствии таких сроков в разумный срок (ст. 792 ГК). Перевозчик обязан обеспечить сохранность груза во время перевозки (ст. 25 УЖТ, ст. 103 Воздушного кодекса, ст. 67 КВВТ, ст. 150 КТМ). При консенсуальной конструкции договора грузоотправитель обязан своевременно предъявить груз к перевозке. Во всех остальных случаях права и обязанности грузоотправителя не зависят от конструкции договора. Грузоотправитель обязан поместить груз в требуемую тару, осуществить его маркировку, указать в отгрузочных документах необходимые сведения о грузе, в том числе объявить о его цене. Грузоотправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату и иные необходимые платежи, как правило, до момента отправления груза, если иное не установлено транспортными уставами или кодексами, правилами перевозки или договором с перевозчиком. На отправителя груза может быть возложена обязанность по его погрузке. В зависимости от вида подвижного состава и перевозимого в нем груза стороны договора перевозки могут иметь и иные права и обязанности, которые предусмотрены транспортными уставами и кодексами, правилами перевозки грузов. 7. Ответственность сторон по договору перевозки груза (регламентируется ст. 794, 796 ГК, ст. 95–106 УЖТ, ст. 34–36 УАТ, ст. 116, 118–121 Воздушного кодекса, ст. 66–120 КВВТ, ст. 166, 169, 170 КТМ). 8. В ст. 797 ГК содержатся правила предъявления претензий и исков по перевозкам грузов. Установлен претензионный порядок урегулирования споров, возникающих из перевозки груза. До предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или кодексом (п. 1 ст. 797 ГК, ст. 120, 122 УЖТ, ст. 39 УАТ, ст. 124 Воздушного кодекса, ст. 162 КВВТ, ст. 403, 405 КТМ). Следует иметь в виду, что сроки предъявления претензий, указанные в транспортных уставах и кодексах, не действуют, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 797 ГК к ведению транспортных уставов и кодексов отнесено регулирование только порядка предъявления претензий из перевозок грузов. Гражданский кодекс РФ не установил сроков на предъявление претензий и не предоставил такую возможность транспортным уставам и кодексам. По действующему законодательству достаточно, чтобы претензия была предъявлена перевозчику в порядке, предусмотренном транспортным уставом и кодексом и в пределах установленного срока исковой давности. Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год с момента, определяемого в соответствии с транспортными уставами и кодексами. Следовательно, такой срок исковой давности исчисляется по правилам, установленным транспортными уставами и кодексами для соответствующего вида перевозки груза. Поэтому иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в 30-дневный срок, но в пределах действия срока исковой давности – один год. 12.2 Транспортные организационные договоры, обеспечивающие заключение и исполнение договоров перевозки груза 1. Транспортные организационные договоры можно разделить на две группы. Во-первых, договоры, обеспечивающие заключение договоров перевозки груза. К таким договорам могут быть отнесены договоры о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке (п. 1 ст. 791 ГК), долгосрочные договоры об организации перевозок грузов (ст. 798 ГК). Во-вторых, договоры, обеспечивающие исполнение договоров перевозки груза. Таковыми могут считаться договоры между различными транспортными организациями об организации работы по обеспечению перевозок грузов (соглашения о прямом сообщении, о прямом смешанном сообщении, узловые соглашения, договоры на централизованный завоз (вывоз) грузов и др.) (ст. 788, 799 ГК). Могут заключаться и иные, не поименованные в ГК организационные договоры. 2. Договоры, обеспечивающие заключение договоров перевозки груза. Порядок и сроки предъявления груза и необходимых для его перевозки транспортных средств должны быть заранее определены и согласованы участниками будущего договора перевозки груза. Договору перевозки груза, имеющему конструкцию реального договора, всегда предшествуют действия организационного характера: подача перевозчиком транспортных средств под погрузку (п. 1 ст. 791 ГК)2. Такие действия обязан совершить перевозчик во исполнение обязательств, возникающих из принятой им от отправителя заявки (заказа) или договора об организации перевозок грузов (п. 1 ст. 791 ГК). Договор о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке – это соглашение, в силу которого перевозчик обязан подать отправителю груза под погрузку в срок, установленный принятой от него заявкой (заказом)3, исправные транспортные средства (указанные в заявке) в состоянии, пригодном для перевозки соответствующего груза (п. 1 ст. 791 ГК). Стороны договора о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке – перевозчик и грузоотправитель (владелец груза). Договор о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке является организационным, его специфика проявляется в следующем. Подача грузоотправителем заявки на перевозку груза выполняет функцию оферты, поскольку содержит условия о сроках и порядке предоставления транспортных средств (их видов), контейнеров под погрузку для последующей перевозки груза (ст. 11 УЖТ, п. 5 ст. 8 УАТ, ст. 66 КВВТ). Принятие перевозчиком заявки к исполнению (ее акцепт) свидетельствует о заключении самостоятельного договора о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке. Такой договор считается заключенным с момента принятия перевозчиком к исполнению заявки грузоотправителя и регулирует отношения, предшествующие заключению реального договора перевозки грузов. Существенные условия договора о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке – условия о наименовании транспортных средств, их количестве и сроках их предоставления отправителю для предъявления грузов к перевозке. Договор о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке является публичным, консенсуальным, двустороннеобязывающим (взаимным) и безвозмездным. На основании договора о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке возникает обязательство, в силу которого перевозчик обязан подать отправителю груза под погрузку в срок, установленный принятой от него заявкой (заказом), исправные транспортные средства (указанные в заявке) в состоянии, пригодном для перевозки соответствующего груза (п. 1 ст. 791 ГК), а грузоотправитель обязан предъявить соответствующие грузы к перевозке. Отправитель груза вправе отказаться от поданных транспортных средств только в случае, если они не пригодны для перевозки соответствующего груза (п. 1 ст. 791 ГК, ст. 94 УЖТ). Ответственность сторон по договору о подаче транспортных средств под погрузку и предъявлении груза к перевозке устанавливается в соответствии с положениями ст. 794 ГК, ст. 115 КВВТ. Договор об организации перевозок грузов – это соглашение, в силу которого перевозчик обязуется систематически в установленные сроки принимать, а грузовладелец – предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме (ст. 798 ГК, ст. 10 УЖТ, п. 5 ст. 8 УАТ, ст. 66, 68 КВВТ, ст. 118 КТМ)1. Названный договор определяется законодателем как долгосрочный, заключается, как правило, на неопределенный срок, поскольку перевозчик осуществляет систематические перевозки грузов (ст. 798 ГК). Стороны договора об организации перевозок грузов – перевозчик и владелец груза. Следует отметить, что заключение конкретных договоров перевозки грузов не имеет своим последствием прекращение договора об организации перевозок, он продолжает действовать наряду с договором перевозки груза. Такой договор является организационным. Его цель – организация систематических перевозок грузов, предъявляемых перевозчику отправителем. Заключение договора об организации перевозок груза является основанием для возникновения в будущем между перевозчиком и отправителем обязательства по возмездному оказанию услуг по перевозке грузов. Договор об организации перевозок является консенсуальным, двустороннеобязывающим (взаимным) и безвозмездным. Существенные условия договора об организации перевозок грузов – условия о наименовании транспортных средств, об объемах, сроках их предоставления и предъявления грузов к перевозке (ст. 798 ГК). К несущественным условиям относятся другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов к перевозке, условия о порядке расчетов и иные условия организации перевозки грузов (ст. 798 ГК). 3. Договоры, обеспечивающие исполнение договоров перевозки груза, – договоры между транспортными организациями при перевозке грузов в прямом смешанном сообщении (ст. 788 ГК), об организации работы по обеспечению перевозок грузов (узловые соглашения, договоры на централизованный завоз (вывоз) грузов и др.) (ст. 799 ГК), договоры между владельцами транспортных инфраструктур, направленные на организацию договора на оказание услуг по использованию транспортной инфраструктуры. 12. 3. Договор транспортной экспедиции 1. По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза (п. 1 ст. 801 ГК). Договор транспортной экспедиции является двусторонне обязывающим (взаимным), возмездным и публичным. Последняя из характеристик обусловлена субъектным составом данного договорного правоотношения, одной из сторон которого всегда является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий предпринимательскую деятельность по оказанию транспортно-экспедиционных услуг клиентам – физическим и юридическим лицам для удовлетворения различных, как связанных, так и не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, потребностей последних. Дискуссионным является вопрос о том, относится ли договор к числу реальных или он консенсуальный. Представляется, что договор транспортной экспедиции является консенсуальным, так как все совершаемые экспедитором юридические и фактические действия осуществляются им во исполнение ранее достигнутого сторонами соглашения об их совершении. Договору транспортной экспедиции, обслуживающему сложный перевозочный процесс, присущи черты различных гражданско-правовых договоров, распространенных в различных сферах предпринимательской деятельности. Так, с одной стороны, данному договору присущи черты таких договоров, как договоры поручения, комиссии и агентирования; с другой стороны, договору транспортной экспедиции присущи черты договоров перевозки, хранения и подряда. Договор неразрывно связан, даже зависим от договора перевозки грузов, в целях организации надлежащего исполнения которого он и заключается. Именно потребность в квалифицированной и оперативной организации перевозки побуждает клиента к заключению договора транспортной экспедиции. Договор транспортной экспедиции может быть заключен как на разовое экспедиционное обслуживание (организация однократной перевозки груза), так и на продолжительный период времени (например, на один год или пять лет), в течение которого экспедитор обязуется регулярно оказывать клиенту экспедиторские услуги по заявкам последнего. 2. Значение договора в том, что при организации перевозок требуется выбор вида транспорта, перевозчика (или даже нескольких перевозчиков), оптимального маршрута перевозки; погрузка груза в пункте его отправления и выгрузка в пункте назначения и т.д. Грузоотправитель может сам решить все вышеперечисленные вопросы, не прибегая к услугам профессионального экспедитора. Однако далеко не каждый грузоотправитель обладает соответствующими знаниями, деловыми связями, практическим опытом и т.п. Эти, а также ряд иных причин побуждают грузоотправителей обращаться к услугам экспедиторов. 3. Отношения между экспедитором и клиентом в настоящее время регулируются ГК, Законом о транспортно-экспедиционной деятельности и Правилами транспортно-экспедиционной деятельности (далее – Правила), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. № 554. К отношениям экспедитора и клиента-потребителя применяется также Закон о защите правпотребителей. Отношения между экспедитором и перевозчиками на различных видах транспорта регулируются также транспортными уставами и кодексами. 4. Единственным существенным условием договора транспортной экспедиции является условие о предмете данного договора. Цена (размер вознаграждения экспедитора), срок и порядок оказания экспедиционных услуг существенными условиями не являются. Предметом договора транспортной экспедиции являются юридические и фактические действия экспедитора по организации перевозочного процесса, т.е. непосредственно по перевозке груза и предоставлению услуг, связанных с перевозкой. Согласно ст. 801 ГК договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены следующие обязанности экспедитора: • организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом; • заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза (непосредственно с перевозчиками), обеспечить отправку и получение груза; • другие обязанности, связанные с перевозкой. Перечисленные обязанности традиционно относят к числу основных обязанностей экспедитора. В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции может быть предусмотрено осуществление таких необходимых для доставки груза операций, как получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка и выгрузка, уплата пошлин, сборов и оплата других расходов, возлагаемых на клиента, и т.д. Стороны самостоятельно согласуют, какие именно услуги (все, большая часть или лишь некоторые) из приведенных перечней будут оказываться экспедитором клиенту по договору транспортной экспедиции. 5. В соответствии с п. 1 ст. 802 ГК договор транспортной экспедиции заключается в простой письменной форме. Заключение договора транспортной экспедиции подтверждают экспедиторские документы, закрытый перечень которых содержится в п. 5 Правил. Экспедиторскими документами являются: • поручение экспедитору, определяющее перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг в рамках договора транспортной экспедиции; • экспедиторская расписка, выдаваемая клиенту экспедитором и подтверждающая факт получения последним груза для перевозки от клиента либо от указанного им грузоотправителя; • складская расписка, подтверждающая факт принятия экспедитором у клиента груза на складское хранение. 6. Сторонами договора транспортной экспедиции являются экспедитор и клиент. Клиентом в договоре транспортной экспедиции может быть любое лицо, обладающее необходимым для заключения указанного договора объемом дееспособности, в том числе и физическое лицо, потребность которого в экспедиторских услугах обусловлена личными, семейными, домашними или иными нуждами, не связанными с осуществлением им предпринимательской деятельности. Клиентом по договору транспортной экспедиции может быть как грузоотправитель, так и грузополучатель (например, покупатель в договоре поставки). Экспедитором может быть только коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. В качестве экспедитора по договору транспортной экспедиции могут выступать не только специализированные экспедиторские компании, но и транспортные организации и другие перевозчики. В последнем случае экспедитор и перевозчик будут совпадать в одном лице. 7. Клиент по договору транспортной экспедиции вправе: • выбирать маршрут следования груза и вид транспорта; • требовать у экспедитора, если это предусмотрено договором транспортной экспедиции, предоставления информации о процессе перевозки груза; • давать указания экспедитору в соответствии с договором транспортной экспедиции (ст. 3 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности). К числу обязанностей клиента, предусмотренных ст. 804 ГК и ст. 5 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности, относятся следующие: • своевременно предоставить экспедитору информацию о свойствах груза, об условиях его перевозки и т.д.; • своевременно представить экспедитору документы, необходимые для осуществления таможенного, федерального государственного транспортного надзора и других видов государственного контроля (надзора); • выдать экспедитору доверенность, если она необходима для выполнения его обязанностей; • уплатить в порядке, предусмотренном договором транспортной экспедиции, причитающееся экспедитору вознаграждение; • возместить экспедитору понесенные последним в интересах клиента расходы. 8. Экспедитор по договору транспортной экспедиции вправе: • отступать от указаний клиента, если только это необходимо в интересах клиента и экспедитор по независящим от него обстоятельствам не смог предварительно запросить клиента в порядке, определенном договором, о его согласии на такое отступление или получить в течение суток ответ на свой запрос; • выбирать или изменять вид транспорта, маршрут перевозки груза, последовательность перевозки груза различными видами транспорта исходя из интересов клиента, если договором транспортной экспедиции не предусмотрено иное. При этом экспедитор обязан незамедлительно уведомлять клиента об этих изменениях; • если это предусмотрено договором транспортной экспедиции, удерживать находящийся в его распоряжении груз до уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им в интересах клиента расходов или до предоставления клиентом надлежащего обеспечения исполнения своих обязательств в части уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им расходов; • не приступать к исполнению обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции, до предоставления клиентом необходимых документов, а также информации о свойствах груза, об условиях его перевозки и иной информации, необходимой для исполнения экспедитором обязанностей; • если из договора транспортной экспедиции не следует, что экспедитор должен исполнить свои обязанности лично, экспедитор вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц. Возложение исполнения обязательства на третье лицо не освобождает экспедитора от ответственности перед клиентом за исполнение договора. Экспедитор обязан: • при заключении договора транспортной экспедиции проверить достоверность предоставляемой клиентом необходимой информации (данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, выступающем стороной договора транспортной экспедиции), после чего отразить ее в договоре. Внесение в договор транспортной экспедиции такой информации без проверки ее достоверности не допускается; • при приеме груза проверить достоверность представленных клиентом необходимых документов, а также предоставленной информации о свойствах груза, об условиях его перевозки и иной информации, необходимой для исполнения экспедитором обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции; • при приемке груза (после проверки достоверности представленных клиентов документов и информации) выдать клиенту экспедиторский документ и представить оригиналы договоров, заключенных экспедитором в соответствии с договором транспортной экспедиции от имени клиента на основании выданной последним доверенности; • сообщить клиенту об обнаруженных недостатках полученной информации, а в случае неполноты информации запросить у клиента необходимые дополнительные данные; • предварительно запрашивать клиента об отступлении от его указаний или, если ответ на такой запрос не получен экспедитором в течение суток, уведомить клиента о допущенных отступлениях от указаний клиента, как только уведомление станет возможным, в порядке, определенном договором; • при оказании услуг клиенту для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением клиентом предпринимательской деятельности, экспедитор обязан предоставить клиенту по его требованию информацию, предусмотренную законодательством о защите прав потребителей; • оказывать услуги в соответствии с договором. 9. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с правилами гл. 25 ГК, Закона о транспортно-экспедиционной деятельности и иных федеральных законов. Если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик. 10. Каждая из сторон договора вправе отказаться от исполнения договора транспортной экспедиции, предупредив об этом другую сторону в разумный срок. При одностороннем отказе от исполнения договора сторона, заявившая об отказе, возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора клиент или экспедитор также уплачивает штраф в размере 10% суммы понесенных экспедитором или клиентом затрат. 11. До предъявления экспедитору иска, вытекающего из договора транспортной экспедиции, обязательным является предъявление экспедитору претензии, за исключением предъявления иска при оказании экспедиционных услуг для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением клиентом предпринимательской деятельности. В последнем случае клиент вправе направить иск непосредственно в суд, минуя досудебный (претензионный) этап разрешения спора. Претензия к экспедитору предъявляется клиентом в письменной форме. К претензии об утрате, о недостаче или повреждении (порче) груза должны быть приложены документы, подтверждающие право на предъявление претензии, и документы, подтверждающие количество и стоимость отправленного груза, в подлиннике или засвидетельствованные в установленном порядке их копии. Претензии к экспедитору могут быть предъявлены в течение шести месяцев со дня возникновения права на предъявление претензии. Экспедитор обязан рассмотреть претензию и в письменной форме уведомить заявителя об удовлетворении или отклонении претензии в течение 30 дней со дня ее получения